עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 976/07

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                     י"ב בחשון התשע"ב (9.11.2011)

בשם העותרת:                        עו"ד אלון שימל

בשם המשיבים:                     עו"ד רועי-אביחי שויקה

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        עתירה למתן צוים על תנאי כנגד החלטת מינהלת מרכז ההשקעות (המשיבה 3) לבטל למפרע כתב אישור מענק לחברת קל גן (העותרת); כנגד המלצתה של ועדת הערר הפועלת מכוח החוק לעידוד השקעות הון, תשי"ט-1959 (המשיבה 4) לאשרר את הביטול; וכנגד החלטתם של שר התעשיה, המסחר והתעסוקה (תמ"ת) ושר האוצר (המשיבים 7-6), לקבל את המלצת ועדת הערר. נתבקשו גם צוי ביניים.

 

רקע והליכים

 

ב.        חברת קל גן נוסדה כחברה בבעלות פרטית, המתמחה בשיווק מוצרי פלסטיק. החברה ביקשה להרחיב פעילותה ולהתחיל לייצר בעצמה את מוצריה. היא החלה לגייס הון לשם הקמת מפעל ייצור. כחלק מגיוס ההון הגישה למרכז ההשקעות בקשה לקבלת מעמד של מפעל מאושר לפי החוק, המקנה לה זכאות לקבלת מענקים בגין השקעותיה בהקמת המפעל, ובהמשך - להטבות מס.

 

כתבי האישור

 

ג.        ביום 10.5.93 נתקבל כתב אישור במסלול "מענקים" ונקבעה תכנית השקעות בהקמת המפעל, לפיה תשקיע החברה בציוד 16,623,900 ש"ח (6,157,000 דולר ארה"ב), ובהתאם תהא זכאית למענק בשיעור של 38% מהשקעותיה בו. נקבעו מספר תנאים לקבלת המענקים ובין היתר, כי שינוי בהרכב הבעלות כפוף לאישורו של מרכז ההשקעות; כי תכנית השיווק (הקובעת ייצוא בשיעור של 50% מסך הכנסות המפעל משנת הפעלתו השניה) תבוצע כלשונה; וכי שלושה חודשים לאחר תום ביצוע התכנית תמציא החברה דוח ביצוע סופי על השקעותיה. מועד סיום ביצוען של ההשקעות החברה בציוד נקבע ליום 10.5.94.

 

ד.        בהמשך ביקשה החברה לשנות את הרכב בעלי המניות באמצעות הכנסת משקיע זר מאיטליה, ולהפעיל את המפעל זמנית בכרמיאל במקום מיקום היעד המקורי. מרכז ההשקעות נעתר לבקשה בכפוף למספר תנאים שנקבעו בתוספת מספר 2 לכתב האישור (מיום 10.5.93), וביניהם כי המענקים ינתנו בכפוף לבדיקת שמאי לציוד הנרכש.

 

המענקים

 

ה.        ביום 4.3.96, עם סיום תקופת ההשקעות הראשונה, הגישה החברה בקשה לקבלת מענק השקעה ראשון בגין רכישת ציוד בעלות של 1,090,000 דולר. ביום 10.9.96 נערכה מטעם מרכז ההשקעות בדיקת שמאי, בה הוערכה עלותו של הציוד רק בכ-690,000 דולר, משום שהוערך שחלקו יוצר ברומניה ולא באיטליה כמוצהר. נוכח הפער נשלח השמאי לאיטליה לבדוק את מקור ייצור הציוד. בחזרתו, העמיד את שומתו על סך של 863,390 דולר. חרף הפער שנותר, אישר מרכז ההשקעות את המענק, והתריע בפני החברה, כי מעתה תיבדק ביתר קפידה. ביום 28.1.97 הועבר לחברה מענק ראשון בסך 1,317,375 ש"ח (38% מעלות הציוד המוערכת).

 

ו.        ביום 13.7.98 ביקשה החברה מענק שני בגין תקופת ההשקעות השניה. מרכז ההשקעות בדק ומצא, כי נעשו השקעות בהיקף של 22% בלבד, והודיע לחברה כי שוקל הוא ביטול כתב האישור. בין הצדדים נערכו שתי פגישות ובמסגרתן סוכם, כי אישור המענק השני יוכפף למספר תנאים, כפי שיתואר בהמשך. ביום 4.3.99 התקבל המענק בסך 909,474 ש"ח.

 

מועד סיום ההשקעות

 

ז.        כאמור, בכתב האישור נקבע מועד סיום ביצוען של ההשקעות בציוד ליום 10.5.94. משלא עמדה החברה בהיקף ההשקעות הנדרש, ניתנה לה לבקשתה ארכה ליום 10.5.95. בהמשך, לאחר שאושרו שינוי בהרכב הבעלות והעברת המפעל לכרמיאל, נקבע בתוספת מספר 2 לכתב האישור, כי המועד לסיום ההשקעות יהא 31.3.97. בהמשך, לבקשת החברה, נדחה המועד ליום 10.5.97, והובהר, כי אם עד אותו מועד לא ייעשו השקעות בהיקף משמעותי, לא תהיה הארכה נוספת של כתב האישור. בפועל עמדה החברה בבוא המועד בהשקעה של 19% בלבד. מועד סיום ההשקעות הוארך שוב, ליום 10.5.98. ואולם, חרף המענקים שנתקבלו, לא עמדה החברה ביעדי תכנית ההשקעות. נתקיימה פגישה בין הצדדים ונקבע, בין היתר, כי החברה תגיש תכנית עסקית מעודכנת לשנים 2001-1999.

 

סיום תכנית ההשקעות ומעבר החברה ל"דולב"

 

ח.       במכתב ששלחה החברה למרכז ההשקעות (ביום 25.9.00) כתבה כי המפעל סובל מקשיים עסקיים, וביקשה להקטין את היקף השקעותיה בציוד מ-16.6 ל-6.5 מיליון (הסכום שהושקע עד כה), ובכך לסיים את תכנית ההשקעות. כן ביקשה להעתיק את מפעלה לקיבוץ דביר, למתחם חברת "דולב", אשר תספק לה עבודה כקבלן משנה, ובכך תגדיל את נפח פעילותה. צוין, כי החברה תמשיך לפעול כחברה עצמאית. מרכז ההשקעות אישר את שתי הבקשות, בכפוף להגשת דוח ביצוע סופי עם סיום ההשקעות.

 

ביטול כתב האישור

 

ט.       לאחר כשנתיים וחצי הוגש באוקטובר 2003 דוח הביצוע הסופי. מן הדוח עלה, כי החברה אינה פועלת כחברה עצמאית; כי מועסקים בה שני עובדים בלבד (מתוך 8 כנדרש בתכנית המוקטנת); וכי ציודה מושכר לדולב. נוכח האמור נשלח לה מכתב התראה לביטול כתב האישור ממספר טעמים: האחד, אי עמידתה במספר העובדים ובהיקף המחזור שנקבעו ביעדי התכנית. השני, "הסתייגות" ו"הימנעות" של רואת החשבון באשר למהימנותם של חלק מסעיפי דוחותיה הכספיים של החברה. השלישי, אי בהירות לגבי הרכב הבעלות בחברה. הרביעי, הגשת דוח ביצוע סופי באיחור של חמש שנים.

 

י.        החברה שלחה מכתב תגובה, בו הסבירה את המקור לממצאים שפורטו במכתב ההתראה, וביקשה להיפגש עם נציגי מרכז ההשקעות. הבקשה נענתה בחיוב ובפגישה (ביום 21.12.03) הוצע לחברה להחזיר 300,000 דולר מתוך 700,000 דולר בגין המענקים שנתקבלו. הוקצו שבועיים להשיב להצעה, אך בתום הזמן לא ניתנה תשובה.

 

י"א.     ביום 15.3.04 הוכן תסקיר מקיף של מרכז ההשקעות בעניין פעילות החברה, ממנו עלה, בין היתר, כי החברה לא עמדה במחזור הכספי ובמספר העובדים הנדרשים; כי אינה יצרנית וציודה מושכר לדולב; כי מנהל המפעל משתמש במכונות לצרכי עסקיו  האישיים; כי עומדת תביעה נגד החברה בטענות של מרמה ומצג שווא; כי ישנה הסתייגות מצד רואת החשבון בחוות דעתה באשר למהימנות בדוחות הכספיים; וכי קיימת הגבלה בביקורת הדוחות בשל אי מסירת מסמכים שנדרשו. בסיכום הומלץ על ביטול כתב האישור והחזרת המענקים. ביום 17.5.04 ביטלה מינהלת מרכז ההשקעות (להלן המינהלה) את כתב האישור.

 

הערר הראשון

 

י"ב.     על החלטתה של המינהלה הוגש ערר (ביום 15.8.04). הוכנה חוות דעת במחלקת ביקורת תכניות במרכז ההשקעות בה נקבע, כי החברה לא עמדה ביעדי התכנית, והומלץ על ביטול כתב האישור והחזרת המענקים. הוסבר, כי כאשר מדובר בכישלון עסקי גרידא, אין נוהגים לבקש החזר; אולם מקום שניכר ניהול לא סביר ומנוגד לכתב האישור, יוחזרו המענקים. ביום 15.11.05 דנה ועדת הערר בערר והמליצה לדחותו.

 

י"ג.     ביום 12.12.05 אישר מר אהוד אולמרט (כשר האוצר וכשר התמ"ת דאז, כנדרש בחוק) את המלצת הועדה. לאחר חילופי דברים ומשלא הוחזרו כספי המענקים, הוצא ביום 19.11.06 צו לעיקול כספיה של קל גן וציודה. לבקשת החברה נפגשו עמה נציגי משרד התמ"ת. הובהר כי בפגישה יידונו רק דרכי החזרת המענקים. הוצע לחברה להחזיר חלק מן המענקים במספר דרכים שונות. ביום 31.1.07 הוגשה העתירה דנן.

 

טענות העותרים בעתירה כפי שהוגשה

 

י"ד.     טענתה הבסיסית של קל גן לעת הגשת העתירה היתה, כי האחריות למצבה העסקי הכושל היא של מרכז ההשקעות, שכן בעקבות העיכוב בהעברת המענק הראשון והאשמות שווא של השמאי, נקלעה לקשיים שגרמו לאי-עמידתה בתנאי האישור. כן נטען, כי מרכז ההשקעות התנער מאישור המעבר לדולב. נתבקש, כי תבוטל החלטת המינהלה לבטל את כתב האישור ולדרוש את החזרת המענקים.

 

ט"ו.     כן נתבקש, כי תבוטל החלטת השרים לאשר את המלצתה של ועדת הערר, בשל מספר פגמים בהליך קבלתה (שפירוטם אינו נדרש בענייננו). וכן, כי תבוטל החלטתה של ועדת הערר בשל פגמים נוספים בקבלתה. נטען, כי פרוטוקול הישיבה של ועדת הערר זהה לחוות הדעת של מחלקת הביקורת, ונראה כי לא נערך דיון ממשי בעניינה של קל גן; פרטי הישיבה אינם מופיעים בפרוטוקול; נשללה מקל גן זכות טיעון, ולא ניתן לה פרוטוקול הישיבה חרף בקשותיה. כן ביקשה, כי יבוטלו צוי העיקול ועיכובי ההליכים מכוחם, כיון שמקשים הם על התאוששותה של החברה.

 

תגובתם הראשונית של המשיבים

 

ט"ז.     אשר לטענה לפיה האחריות לכשלונה העסקי של החברה רובצת לפתחו של מרכז ההשקעות, הוטעם, כי העיכוב בהעברת המענק היה מוצדק, הואיל ובנסיבות נדרשה בחינה מעמיקה של עלויות הציוד.

 

י"ז.      אשר לטענה לפיה מרכז ההשקעות אישר את המעבר לדולב נטען, כי האישור ניתן בהנחה שהחברה תפעל כעצמאית, אולם בפועל, ציודה הושכר לדולב בניגוד להצהרותיה; והקמת מפעל יצרני והפעלתו על ידי החברה הן תנאי בסיס בכתב האישור, שבמסגרתו אף נקבעו תנאי משנה, כגון היקף מחזור כספי ומספר עובדים מינימלי. החברה הפרה את כתב האישור - כך נאמר - במספר פנים נוספים, ובין היתר לא עמדה בתכנית השיווק לחו"ל. מכלול הפרות אלה מנוגד הן לחוק, הן לכתב האישור, והדבר מצדיק ואף מחייב את ביטולו למפרע.

 

י"ח.     אשר לטענה לפיה נשללה זכות הטיעון מן החברה נאמר, כי החברה קיבלה הזדמנויות רבות להשמיע עמדתה; לראיה, ניתנו הקלות חרף אי-עמידתה של החברה בתנאי האישור.

 

י"ט.     לעניין צוי הביניים טוענים המשיבים, כי העיקולים והשעבודים הוטלו כמתחייב מן החוק ומכתב האישור; עם זאת, הסכימו שלא לבצע דיספוזיציות בנכסים המשועבדים עד לסיום ההליכים במסגרת העתירה.

 

הערר השני ומתן צו על תנאי

 

כ.        ביום 6.7.08 דן בית המשפט (השופט לוי, רובינשטיין ומלצר) בעתירה ובהסכמת המשיבים הורה, כי החלטת המינהלה תידון מחדש בועדת הערר. בהתאם הוגש כתב ערר מחודש, בו נישנו מרבית הטענות, והוסף כי יש לראות את כשלונה של החברה כעסקי גרידא, ואין לדרוש את החזרת המענקים. ביום 11.3.09 דנה ועדת הערר בערר ודחתה אותו. ביום 27.7.09 אושרה ההחלטה על ידי שני השרים.

 

כ"א.    בהודעתה לבית משפט זה מיום 29.3.09, ביקשה החברה לבטל את החלטתה השניה של ועדת הערר משום פגמים שנפלו בהליכי קבלתה. נטען, כי במעמד הדיון בערר יצר מרכז ההשקעות מצג שגוי מבלי שניתן לה להשמיע את עמדתה, בין היתר, באשר לשיעור ביצוע ההשקעות, ובאשר לאי-ידיעתו של מרכז ההשקעות שהציוד יופעל על ידי דולב. נטענו פגמים נוספים, שעיקרם דיון הועדה בהרכב חסר; פרוטוקול הישיבה זהה בחלקו לחוות הדעת של מחלקת הביקורת; ופרטי הישיבה אינם מופיעים בפרוטוקול. בדיון ביום 24.5.10 (הנשיאה ביניש והשופטים חיות ומלצר) ניתן צו על תנאי למשיבים ליתן טעם מדוע לא יבוטלו החלטותיהם של המינהלה, ועדת הערר והשרים המורות על ביטול האישור ועל החזרת המענקים.

 

כ"ב.    בתשובתם חזרו המשיבים על אי-עמידתה המתמשכת של העותרת בתנאי כתב האישור באשר לתכנית השיווק, למחזורים כספיים ולמספר עובדים; נטען לחוסר בהירות במבנה הבעלות; הועלו הסתייגויותיה של רואת החשבון; ונזכר האיחור בהגשת דוח הביצוע הסופי. אשר לשמיעת החברה הוטעם, כי החוק מחייב ערר בכתב, וממילא במרוצת השנים נשמעו ונענו בחיוב בקשותיה השונות לשינויים בהחזקות, למיקום המפעל ודרך הפעלתו, למועדי סיום תכנית ההשקעות ולהיקפה. לעניין החזרת המענקים, נאמר כי אין לראות בהתנהלותה של החברה כישלון עסקי בלבד, בין היתר נוכח השכרת הציוד לדולב תוך יצירת מצג של חברה עצמאית, וכן משום שהתנהלותה אינה תואמת את תכלית החוק – קרי, לעודד פעילות יצרנית, ייצוא בהיקף משמעותי והעסקת עובדים. בדיון בפנינו חזר בא כוח המשיבים על עמדה זו, והטעים כי המדובר במקרה חריג, שבו אי עמידה בחובות בסיסיות הצדיקה את ההכרעה. בא כוח קל-גן חזר על טענות העתירה.

 

דיון והכרעה

 

כ"ג.     בפנינו שתי שאלות עיקריות: האחת, אם החלטת המינהלה לבטל את כתב האישור ולדרוש את השבת המענקים היתה סבירה. השניה, אם הפגמים שנפלו בהליכי העדר השני מחייבים ביטול החלטתה של ועדת הערר.

 

ביטול האישור למפרע

 

כ"ד.    תכליתו של החוק לעידוד השקעות הון (בהקשר בו עסקינן) היא צמצום היבוא לישראל ועידוד היצוא ממנה (סעיף 1 לחוק). במסגרת החוק קיימים מספר מסלולים שונים להטבות, בהתאם לאופי החברה, צרכיה ונסיבותיה. החברה בחרה במסלול "מענקים", במסגרתו זכאית היתה, בין היתר, למענקים בשיעור מסוים מהשקעותיה בהקמת מפעל יצרני (סעיפים 2 ו-18ג). על מבקש האישור במסלול זה להגיש למינהלה תכנית המפרטת את עיקרי פעולותיו המתוכננות (סעיף 17). המינהלה רשאית, לפי שיקול דעתה, לאשר את התכנית, כולה או מקצתה, אם זו תואמת את תכלית החוק, ולתקצבה בהתאם (סעיף 18). בשקלה את התכנית, רשאית המינהלה לדרוש תנאים מוקדמים לאישורה, וכן תנאים בקשר לביצועה ולפעולות שלאחר מכן (סעיף 19(א)). על מקבל האישור חלה חובה להמציא ידיעות, מסמכים וראיות בקשר למימוש התכנית המאושרת ולקיום תנאי האישור (סעיף 72). אם אינו מקיים הוראה מהוראות החוק, התקנות שמכוחו, התכנית המאושרת או תנאי מתנאי האישור, רשאית המינהלה להתלות את האישור או לבטלו, לעתיד או למפרע; מקום שהאישור נתקבל על יסוד ידיעות כוזבות או מטעות ביודעין, תבטלו למפרע מיום נתינתו (סעיף 75). מקום שניתן מענק ומקבלו לא מילא אחר הוראות החוק, התקנות, התכנית או תנאי האישור – יוחזר המענק, זולת אם קבעה המינהלה שלא יוחזר כולו או מקצתו (סעיף 75ב).

 

כ"ה.    כאמור, עיקר המחלוקת נטוש על סבירותה של ההחלטות לבטל את האישור ולהחזיר את המענקים, עניינה מניעיה של החברה והתנהלותה לאורך תקופת האישור ובפרט בהשכרת הציוד לדולב. החברה טענה, כי ההחלטות שנתקבלו אינן סבירות משום התעלמותן משיקולים רלבנטיים, ובין היתר, כי המעבר לדולב אושר בידי מרכז ההשקעות; כי ברי היה באותה תקופה שלא ניתן לעמוד ביעדי התכנית; כי לא ניתן משקל לתכנית ההבראה של החברה, ועוד. לסבירותן של החלטות אלה נידרש כעת.

 

כ"ו.     נקודת מוצאנו היא כי בבחינת סבירותן של החלטות מנהליות אין בית המשפט שם שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת (בג"ץ 10609/07 זועבי נ' שר הפנים (לא פורסם), פסקה 44 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). בחינה זו היא משפטית, ואינה כוללת את תבונתה של ההחלטה כי אם את סבירותה (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 698). בחינת סבירות ההחלטה קשורה בטבורה לשיקול הדעת הנתון לרשות. ככל שהיקפו רחב יותר, מגוון האפשרויות העומדות בפני הרשות גדול יותר, ומתחם סבירות ההחלטה רחב יותר (בג"ץ  5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), פסקה 12 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). אשר למתחם שיקול הדעת של מרכז ההשקעות קבע בית משפט זה, כי:

 

"השקלול והאיזון של השיקולים, שלעתים הם משלימים זה את זה אך לעתים הם סותרים זה את זה, הם מלאכה הדורשת מומחיות, ניסיון, ראייה רחבה וגישה שיטתית. מלאכה זו הטיל המחוקק על מרכז ההשקעות, ולצורך זה הקים המחוקק את רשויות המרכז והורה לאייש אותן במומחים מתוך משרדי הממשלה הנוגעים בדבר ונציגי ציבור המתמנים על-ידי הממשלה לאחר התייעצות עם רשויות מקומיות ועם ארגונים שונים. בית המשפט לא יעמיד עצמו במקום רשויות המרכז. שיקול הדעת הוא שלהן; המומחיות היא שלהן; האחריות היא שלהן. אכן, זהו הכלל הרחב, החל לגבי כל רשות מינהלית, אך יש לו משקל מיוחד לגבי רשות המופקדת על נושא מורכב הדורש מומחיות. לפיכך לא ימהר בית המשפט להתערב בשיקול הדעת של מרכז ההשקעות. כדי שבית המשפט יתערב יש להוכיח כי המרכז סטה באופן מהותי ממסגרת השיקולים הענייניים, או שיבש באופן מהותי את האיזון הראוי בין שיקולים אלה, או חרג באופן מהותי ממיתחם הסבירות" (בג"ץ 7365/95 האחים בולוס - חברה לייצור שיש וגרניט בע"מ נ' מרכז ההשקעות, פ"ד נ(2) 89, 93, מפי השופט זמיר).

 

 

 כ"ז.    כזכור, נוכח ממצאי דוח הביצוע הסופי מ-2003, נשלח לקל גן מכתב התראה לביטול כתב האישור למפרע, בשל אי עמידתה בתנאיו ובתנאי החוק, כגון מספר העובדים והיקף המחזור שנקבעו ביעדי התכנית; חוסר בהירות בהרכב הבעלות; הגשת דוח ביצוע סופי באיחור; והסתייגות רואת החשבון מן הדוחות הכספיים של החברה. הוכן תסקיר מקיף לבחינת התנהלותה של החברה, ונמצא כי ציודה הושכר לדולב בשונה מהצהרותיה ובמנוגד לתנאי האישור; הוחלט איפוא לבטל את האישור ולדרוש את החזרת המענקים. לנגד עיני המינהלה עמדה תגובתה של החברה למכתב בהתראה לפני ביטול. ההחלטה לביטול התקבלה בשנת 2004, לאחר שניתנו שני מענקים וכתום היכרות  ממושכת עם החברה, אשר במהלכה נענה מרכז ההשקעות לבקשותיה השונות, כגון שינוי בהרכב הבעלות; שינוי מיקום; צמצום היקף השקעות, מחזורים ועובדים; דחיות במועדי סיום ההשקעות ובהגשת הדוח הסופי. לאורך התקופה נהג מרכז ההשקעות כבית הלל ובאורך רוח ואישר את המענקים גם כאשר היו אי התאמות בין דיווחי החברה להערכות השמאי, שהחברה טענה להיותו מבית שמאי. בנסיבות אלה, דומה כי החלטתו של מרכז ההשקעות לבטל את האישור אינה בלתי סבירה. אשר להחזרת המענקים – כאמור – מדובר בהחלטה שהיא לב ליבו של שיקול דעת המינהלה. יתרה מכך, כפי שעולה מן החוק במקרים מסוימים החזרת המענקים מתחייבת ואינה עניין שבשיקול הדעת. בהקשר זה, צוין בפרשת בנייני תעשיה כי:

 

"החוק לעידוד השקעות הון אינו מאפשר למרכז ההשקעות להעניק הטבות כלשהן במקרה שהופרו הוראותיו או תנאי כתב אישור, ואין מרכז ההשקעות פועל בחלל ריק המאפשר לו לשאת ולתת על מתן מענקים כרצונו. לשם מילוי הוראת חוק זו, בסעיף 4 לכתב האישור שניתן מאת מרכז ההשקעות לעותרת נקבע כי עמידה בתנאי כתב האישור היא תנאי הכרחי ומקדים לקבלת ההטבות המנויות בו. משלא עמדה העותרת בתנאים המקדמיים למתן ההטבות על פי כתב האישור, פעלו המשיבים בהתאם לסמכותם לביטול כתב האישור למפרע [...] הסמכות לבטל אישורים ודרישת החזר מענקים בגין אי עמידה בתנאי כתב אישור, נתונה למרכז ההשקעות, באמצעות מנהל מרכז ההשקעות ומנהלת מרכז ההשקעות, בסעיפים 75 ו-75ב לחוק לעידוד השקעות הון. סעיף 75 מקנה למנהל מרכז ההשקעות את הסמכות לבטל כתבי אישור למפרע אם לא קוימו תנאיהם. סעיף 75ב מקנה למנהלת מרכז ההשקעות סמכות לדרוש החזר מענקים מלא אם לא קוימו כל תנאי כתב האישור בגינו ניתנו המענקים, 'זולת אם המינהלה קבעה שלא יחזיר או שיחזיר רק מקצתו' (בג"ץ 8153/06 חברת בנייני תעשיה באר-שבע בע"מ נ' מרכז ההשקעות (לא פורסם), פסקאות 32-31 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).

 

           אף שמרכז ההשקעות נהג במהלך תקופת האישור לפנים משורת הדין, באורך רוח נמשך והולך בשלבים שתוארו מעלה, הנה עם הגשת הדוח הסופי על ממצאיו, קצה נפשו בהתנהלותה של החברה. נערך תסקיר מקיף, הוחלט על ביטול האישור למפרע, פורטו הסיבות – שעיקרן השכרת הציוד לדולב – והחלטתו אושררה על ידי שתי ועדות ערר ועל ידי השרים. כאמור, סבורני כי ההחלטה נתקבלה על יסוד שיקולים מקצועיים לגיטימיים ואינה חורגת ממתחם הסבירות.

החלטת ועדת הערר

 

כ"ח.    סעיף 25 לחוק קובע (ס"ק (א)), כי החולק על החלטת המינהלה רשאי לערור עליה בפני השרים. הערר יוגש בכתב ויפורטו בו הנימוקים. בהמשך נקבע (ס"ק (ב)), כי בערר תדון ועדה בהרכב של חמישה, ותחוה דעתה לשרים, אשר רשאים לאשר את החלטת המינהלה, לבטלה או לשנותה. הדיון יהיה בהשתתפות מנהל מרכז השקעות, כאמור בס"ק (ב). במקרה דנן הוגש כזכור הערר השני, הועדה דנה בו, דחתה אותו, ובהמשך אישרו השרים את הדחיה. העותרים טענו למספר פגמים בהחלטת המינהלה וביקשו כי תבוטל. עיקר טענתם היא, כי בדיון בועדת הערר, יצר מרכז ההשקעות מצג חד צדדי ובין היתר מסר עובדות מטעות, ונמנעה מן החברה האפשרות להציג את עמדתה; קרי, נפגעה זכות הטיעון שלה.

 

כ"ט.    זכות הטיעון היא זכות בסיסית בהליך המינהלי. כלל ידוע הוא כי רשות מינהלית לא תפעיל סמכות באופן שיש בו כדי לפגוע באדם לפני שניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע טיעוניו בפניה (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1501). ועדת הערר היא גוף מעין שיפוטי שתפקידו להמליץ לשרים אם לקבל את הערר אם לאו. אף שמדובר בהמלצה בלבד, נוכח מורכבות הנושאים בהם דנה והמקצועיות הנדרשת בעניינם, להמלצתה משקל רב (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1153-1154 (מהדורה שניה, 2011)). אשר לדרך השימוע אמנם קבע בית משפט זה, כי "תכליתה של זכות הטיעון היא להביא את טענות הנוגעים בדבר בפני הרשות המוסמכת, והדרך חשובה בה פחות מן המהות" (בג"ץ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים, פ"ד נב(1) 75, 82 מפי השופט זמיר); כשלעצמי מייחס אני חשיבות גם לדרך. מכל מקום, לעניין זה, על הרוב תצא הרשות ידי חובתה במתן אפשרות שימוע בכתב, למעט בנסיבות מיוחדות (בג"ץ 10307/08 איגוד חברות הפרסום נ' הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (לא פורסם), פסקה 5 לפסק דינו של השופט דנציגר). עם זאת, במקום שאפשרי גם שימוע בעל פה, כל המאפשר אותו הרי זה משובח, כך לטעמי.

 

ל.        במקרה דנן קובע סעיף 25 כי הערר יוגש בכתב; כך היה בחוק עוד במקורו, כנתינתו בתשי"ט-1959. יצוין כי בחוק שקדם, חוק לעידוד השקעות הון, תש"י-1950, לא היתה ועדת ערר אלא "המועצה המייעצת" לממשלה, שהיתה הגוף הממליץ לפני השרים (כך גם בהצעת חוק לעידוד השקעות הון, תשי"ט-1959, הצעות חוק תשי"ט, 388, 390, אלא שהדבר שונה בתהליך החקיקה); עוד נזכיר, כי על פי נוסח החוק כיום (לאחר תקופות בעבר שבהן היה מנהל מרכז ההשקעות חלק מועדת הערר), "הועדה תדון בערר בהשתתפות המנהל..., המנהל וחברי המינהלה לא יהיו חברים בועדה". המחוקק קבע אפוא, כי הדיון בועדת הערר יהיה בהשתתפות המנהל, לא כחבר הועדה. לא נאמר כי ישתתפו העוררים, אך לא נאמר גם כי לא ישותפו בדיון - ולדידי, יש ככלל מקום להזמין עוררים להשמיע דברם, לשם  תחושת הצדק. בדיון בפנינו אכן הסביר בא כוח המשיבים, כי על פי הפרקטיקה המקובלת מזמנים את העוררת לדיון מקום שחברי הועדה מבקשים זאת. כעולה מן הפרוטוקול, בדיון ועדת הערר (11.3.09) שאל חבר ועדה מדוע לא באה העותרת לדיון כדי להגיב לטענות מרכז ההשקעות, והיועצת המשפטית השיבה, כי אין חובה בדין לשימוע בעל פה, אולם חברי הועדה רשאים להחליט על כך. יו"ר הועדה סבר כי יש מקרים בהם יוזמנו הנציגים או יתבקשו להגיב בכתב, אך התנהגות העותרת "עולה כדי בוטות", ועל כן אין צורך בכך. עיון בפרוטוקול מעלה, כי היו מספר עובדות שנויות במחלוקת, ולאחר שקשיים דומים עלו בערר הקודם – שבגינם, בין היתר, הורינו על דיון מחודש – היה ראוי כי יופקו לקחים, ונוכח גלגוליו של התיק, זימון העותרת לדיון יכול שהיה מועיל. ואולם, השאלה שבפנינו אחר הדברים האלה היא, האם אי זימונה של העותרת מחייב בטלותו של הליך הערר. במקרה אחר, בו בוטל מינוי של אדם לועדה לתכנון ובניה, קבע בית משפט זה כי:

"אכן, הלכה היא, כי הרשות המוסמכת לבטל מינוי חייבת לקיים שימוע, כלומר, לתת הזדמנות נאותה להשמעת טענות, לפני שהיא מחליטה על הביטול [...] יש אמנם מקרים שבהם הפרה של חובת השימוע, אף שהיא פוגמת, אינה פוסלת החלטה מינהלית. כך, בין היתר, אם ההפרה לא גרמה עוול. לכן אפשר כי החלטה שנתקבלה ללא שימוע תעמוד בתוקף אם נתברר, לאחר מעשה, כי בפועל לא הייתה תועלת בשימוע, כלומר שלא היו טענות ראויות להישמע. אולם יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המינהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על-ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול, לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה. לכן, על הרשות לקיים את חובת השימוע, כפי שהיא מצווה על-ידי ההלכה, ללא קשר לתוצאה הצפויה או האפשרית של הפרת החובה" (בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 303 מפי השופט זמיר).

 

ענייננו שונה מעניין באקי. עמדתה של העותרת הובאה בפירוט בכתב הערר וברי במובהק כי היתה לנגד עיני הועדה. במכלול הנסיבות ונוכח הוראת סעיף 25, אין באי זימונה כדי להביא לבטלות הליך הערר. אין חולק כי העותרת לא עמדה בתנאי האישור הראשון ובתוספת השניה; עיקר המחלוקת נסבה על מניעיה והתנהלותה לאורך תקופת האישור. עוד אין חולק, כי העותרת לא הגישה דוחות כספיים כחמש שנים; כי רואת החשבון הביעה הסתייגות בחוות דעתה; כי נתקיימה הגבלה בביקורת עקב אי מסירת מסמכים מבססים; כי בבקשת המעבר לדולב עצמה צוין כי החברה תתפקד כעצמאית ועוד. על יסוד שיקולים אלה, עליהם אין מחלוקת, הוחלט להמליץ לדחות את הערר, וההמלצה התקבלה על ידי השרים, שניהם כאחד. בנסיבות, נחה דעתנו, כי אין באי השתתפות בדיון בועדה, כדי להביא לבטלות ההליך, וזאת במישור המהותי ועל פי השתלשלות הדברים, כפי שתוארה מעלה.

 

ל"א.    אכן, נטען כי בהליך ועדת הערר נפלו פגמים מסוימים בנוסף לקושי האמור, כגון הגשתו המאוחרת של פרוטוקול הדיון, ואי ציון שמות הדוברים. במקרה דומה הוטעם כי:

"ראוי להבחין בין הפגמים על-פי מהותם ומשקלם [...] הלכה מבוססת היא שפגמים קלים בהליך המינהלי, שבפועל לא היה בהם כדי לגרום עוול ואף לא היה בהם כדי לשנות את התוצאה, אין בהם בדרך-כלל כדי לפסול את ההחלטה המינהלית, במיוחד בהליך מינהלי מורכב שביטולו כרוך בנזק ממשי. כך לגבי פגמים קלים מסוגים שונים ובשלבים שונים של ההליך המינהלי [...] לפי הלכה זאת, ברור כי הפגמים הקלים שנפלו בהליך ההתייעצות בעתירות הנדונות אין בהם, מבחינת המהות והמשקל, כדי לפסול את ההליך" (בג"ץ 8404/00 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת, פ"ד נה(3) 547, 573 השופט זמיר).

 

 

ל"ב.    ומה לענייננו? עיון בפרוטוקול מעלה, כי טענותיה של החברה העותרת נדונו בועדת הערר וניתנה עליהן הדעת; הדיון בועדה היה מקיף וענייני, ומשתרע על פני 11 עמודי פרוטוקול צפופים. נוכח האמור, נראה כי במכלול הנסיבות אין בפגמים כדי להביא לבטלות ההמלצה. יוער, כי לא נעלם מעינינו הרכבה החסר של הועדה בעת הדיון, אך הדיון נוהל בנוכחותם של ארבעה חברים ובהמשך הצטרף החבר החמישי למסקנתם. במקרה כגון זה נקבע בפסיקה כי אין בהרכב החסר כדי להביא לבטלות ההחלטה (ראו: בג"ץ 8946/01 עלי נ' שר המשפטים והשר לענייני דתות, פ"ד נו(2) 415, 427-426). במקרה דנן אושרה המלצת הועדה על ידי השרים, ומסקנותיה עולות בקנה אחד עם מסקנות ועדת הערר הקודמת, שאושרה גם היא בידי השר אולמרט, בכפל כובעיו. אציין כי גם לא ראינו להלום את הטענה שאנשי הרשות הרלבנטיים לא הם שנתנו את תצהיר התשובה לצו על תנאי, שכן המצהיר היה מעורב בהליכים כדבעי. אך אין בכל אלה כדי לפטור את המשיבים מהפקת לקחים במבט צופה פני עתיד.

 

סוף דבר וסיכומו

 

ל"ג.     סיכומם של דברים, אין בידינו להיעתר לעתירה. העותרת, עם שהשקיעה גם כספים משלה, קנתה ללא ספק במעשיה שלה את החזרת הגלגל לאחור וביטול האישור, ואין לה להלין אלא על עצמה, כפי שמעידה ההשתלשלות; ראו האמור במכתב השרים מיום 27.7.09, קרי, בין השאר, כי "לא ניתן לראות בסגירת המפעל ובהשלכות הציוד לחברה אחרת כישלון עסקי בלא להטיל אחריות על הנהלת החברה. החברה לא עמדה בשום התחייבות". ואכן, המינהלה  הלכה לקראתה צעד ועוד צעד ועוד צעד, עד שנלאתה. גם ככל שהמדובר בהחזר הכספים, עם שהנושא אינו פשוט לחלוטין, נוכח תולדותיו ועמדות שונות שבוטאו על ידי מרכז ההשקעות, בשורה התחתונה נראה כי אין מנוס ממנו. עם זאת, צר היה לנו על כך שהמשא והמתן בין הצדדים לעניין ההחזר לא נסתיים בחיוב, הגם שכמעט הושג הסכם. זאת - נוכח האינטרס הציבורי להשיב כספים המגיעים לממשל באופן שאינו כרוך בהליכים ארוכים, אם גם בעלות מסוימת; איננו מציעים חלילה כי הרשות תתפשט מנכסיה, ואדרבה, עליה למלא את חובתה ככל משפטה וחוקתה ולגבות, אך כמובן לעשות כן ביעילות ככל הניתן ותוך חיסכון בהליכים. במקרה דנא ניסינו להציע כי הצדדים ימשיכו בדיאלוג, ואף בסיוענו שלנו, אך המשיבים לא נעתרו לכך. מבלי לפגוע בתוצאת התיק במובן המשפטי על פי האמור, עדיין סבורים אנו כי יש מקום למאמץ נוסף. נביא כדוגמה, בלא לטעת כל מסמרות, את דברי השופט ג'ובראן בפרשה אחרת:

 

"בשולי הדברים אוסיף כי הגעתי למסקנה אחרונה זו על אף הפגמים והליקויים בהתנהלותם של המשיבים, התנהלות שרחוקה מלשקף סטנדרטים אידיאלים של מינהל תקין. בשתי תקופות שונות התעכב הטיפול בעניינה של העותרת ללא סיבה נראית לעין. לא אתעכב על ענין העיכוב במתן ההחלטה בערר שהוגש על ידי העותרת שכן כבר ציינתי כי מינהלת מרכז ההשקעות ניאותה לתקן את הפגם בהתנהלותה על ידי ניכוי ריבית הפיגורים בגין תקופה זו מהסכום אותו על העותרת להחזיר" (בג"ץ 8153/06 חברת בנייני תעשיה באר-שבע בע"מ נ' מרכז ההשקעות (לא פורסם) פסקאות 41-40).

 

 

           הדברים אינם זהים, כמובן, והכסף והמגיע למדינה כהחזר בנסיבות ענייננו, אכן מגיע וכדבעי; אך הסדר התשלום יכול להיות כזה שיביא בחשבון – למשל – חיסכון בהליכים עתידיים, ושוב – איננו נוטעים מסמרות.

 

ל"ד.    בנתון לאמור איננו נעתרים לעתירה. אין צו להוצאות.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           אני מסכים לניתוחו המפורט של חברי השופט א' רובינשטיין, אשר מבהיר את הטעמים שבגינם אין עילה להתערב בהחלטה נושא העתירה.

 

           גם בנושא הזכות להשמיע טענות מקובל עליי כי לא נפל פגם שמגלה עילה להתערבות. כלל ידוע הוא כי "דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על פי הנסיבות" (בג"צ 161/84 וינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984)). על יסוד הטעמים שעליהם עומד חברי, להשקפתי זכות השמיעה של העותרת לא נפגעה במקרה זה.

 

           אף בטענת ה"הרכב החסר" מצטרף אני למסקנת חברי.

 

           משכך, גם להשקפתי דין העתירה להדחות.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, ג' בטבת התשע"ב (29.12.2011).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   07009760_T18.doc   רח+הג

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il