עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 9603/09

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

1.        המערער צילם מתלוננות ונשים נוספות שזהותן אינה ידועה באמצעות מצלמה שבמכשיר הטלפון הנייד שהיה ברשותו ובמצלמת וידאו. הוא צילם את איברי המין ומקומות מוצנעים אחרים בגופן, לעיתים מתחת לחצאיתן או תוך הצצה לשירותים במקומות ציבוריים ופרטיים, כניסה לדירות וכדומה, והכל ללא ידיעתן והסכמתן. בחלק מן המקרים, תוך כדי הצילום, אונן המערער ובחלק אחר של המקרים הגיע לביתו, צפה בתמונות ואונן תוך כדי צפייה בצילומים. האם מעשיו של המערער מהווים עבירות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ולמעשה האם באישום לפי סעיפים אלה נדרש מגע פיסי בין הנאשם למתלוננות, אם לאו? זוהי השאלה המרכזית העולה בפרשה שבפנינו.

 

הרקע

 

2.        בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בתיק פח 1176/07, אשר הרשיע את המערער ביום 22.6.2008 – על-פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון – בביצוע עבירות של מעשה מגונה, כניסה למקום מגורים בכוונה לבצע גניבה או פשע, מעשים מגונים, מעשה מגונה בפומבי, פגיעה בפרטיות, הטרדה מינית והטרדה בניגוד לסעיפים 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) + 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); סעיף 406(א) לחוק העונשין; סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין; סעיף 348(ג) לחוק העונשין; סעיף 349(ב) לחוק העונשין; סעיף 2(3) + 5 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 3(א)(3)(4)(5) + 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 וסעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982.

 

           עוד הורשע המערער בהכרעת דין מיום 5.11.2008 בעבירות נוספות של מעשה מגונה, כניסה למקום מגורים בכוונה לבצע גניבה או פשע, גניבה, מעשים מגונים, מעשה מגונה בפומבי, פגיעה בפרטיות, הטרדה מינית והטרדה בניגוד לסעיפים 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) + 345(א)(1) לחוק העונשין; סעיף 405(א) לחוק העונשין; סעיף 383(א)(1) + 384 לחוק העונשין; סעיף 348(ג) לחוק העונשין; סעיף 349(ב) לחוק העונשין; סעיף 2(3) + 5 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 3(א)(3)(4)(5) + 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 וסעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982.

 

           ביום 20.10.2009 גזר בית-המשפט המחוזי על המערער את העונשים הבאים: 12 שנות מאסר בפועל, החל מיום מעצרו 8.11.2007; 3 שנים מאסר על תנאי, החל מיום שחרורו ממאסרו והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר לא יעבור המערער עבירת מין בה הורשע ועבירת מין שהינה פשע. בית-המשפט נמנע מהטלת פיצוי למתלוננות ואף ביקש משירות בתי הסוהר לבדוק אפשרות לשלב את המערער בטיפול ייעודי לעברייני מין.

 

3.        כנגד המערער הוגש לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (פח 1176/07), אשר תוקן בשנית במסגרת הסדר טיעון ביום 22.6.2008, המייחס לו 21 אישומים של מעשים מגונים, כניסה למקום מגורים בכוונה לבצע גניבה או פשע, גניבה ופגיעה בפרטיות.

 

           לפי הנטען בכתב האישום המתוקן, בשנים 2006 ו-2007 ועד ליום 8.1.2007, ביצע המערער מעשים מגונים בקטינות שטרם מלאו להן 16 שנים, שלא בהסכמתן החופשית ומעשים מגונים נוספים בנשים בוגרות שלא בהסכמתן החופשית, פגע בפרטיותן, הטריד אותן טלפונית וביצע עבירות נוספות כמפורט בכתב האישום והכל לשם גירוי וסיפוק מיניים.

 

           המערער צילם את המתלוננות הנזכרות בכתב האישום וכן נשים נוספות שזהותן אינה ידועה למשיבה (להלן: הנפגעות) באמצעות מצלמות שבמכשירי הטלפון הנייד שהיו ברשותו ובמצלמת וידאו. המערער צילם את איברי המין ומקומות מוצנעים בגופן של המתלוננות והנפגעות, לעיתים תוך נגיעה בגופן, הפשטתן מבגדיהן או תוך כדי שינה, לעיתים מתחת לחצאית או תוך הצצה לתאי שירותים במקומות ציבוריים ופרטיים, הצצה לדירות ועוד. בחלק מן המקרים עקב אחרי הקטינות וביצע בהן את העבירות כשהוא נכנס אחריהן לבתיהן כדי לבצע פשע. במקרים אחרים עקב אחרי הקטינות וביצע בהן את העבירות מחוץ לביתן ובחלק מהמקרים הגיע לביתן של המתלוננות והנפגעות במסגרת עבודתו כמתקין דודי שמש.

 

           את הנפגעות הבוגרות צילם המערער, בין היתר, גם במקומות ציבוריים מבלי שירגישו בכך וללא הסכמתן.

 

           בחלק מן המקרים אונן המערער תוך כדי הצילום ובחלק מן המקרים הגיע לביתו ואונן תוך כדי צפייה בתמונות שצילם וכן בתמונות ובתחתונים שגנב מבתי המתלוננות ומחבלי כביסה, עד שהגיע לסיפוק מיני. בנוסף, התקשר המערער לחלק מהמתלוננות לאחר שהשיג את מספרי הטלפון שלהן בדרכים שונות, לרבות ניצול מספרי טלפון שהגיעו אליו במסגרת עבודתו, הטריד אותן טלפונית ותוך כדי השיחה אונן עד שהגיע לסיפוק מיני. את כל המעשים המפורטים בכתב האישום ביצע המערער לצורך גירוי וסיפוק מיניים.

 

4.        במסגרת הסדר טיעון, הודה המערער בכל העובדות נשוא כתב האישום, אך לגבי האישומים שמספריהם 10, 11, 15, 17 ו-21, חרף הודאתו בעובדות, קיימת מחלוקת משפטית בין המשיבה לבין המערער האם התקיים היסוד העובדתי הנדרש לשם הרשעה בעבירות נשוא אישומים אלה.

 

           ביום 22.6.2008 הורשע המערער בביצוע העבירות שיוחסו לו במרבית האישומים, פרט לאישומים אליהם מתייחסת הכרעת דין מיום 5.11.2008.

 

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

 

5.        בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטות ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' ברנט) הרשיע, כאמור, את המערער הן בעבירות בהן הודה במסגרת הסדר הטיעון והן בעבירות של האישומים שמספריהם 10, 11, 15, 17 ו-21, אשר לגביהן הייתה מחלוקת בשאלה האם התקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירת מעשה מגונה.

 

           לאחר הגשת הסיכומים ושמיעת הטיעונים בפני בית-המשפט המחוזי, צומצמה המחלוקת בין הצדדים לשאלה האם באישום לפי סעיף 348 לחוק העונשין נדרש מגע בין הנאשם למתלוננת, אם לאו.

 

6.        בית-המשפט המחוזי קבע, כי הגם שהמעשים המתוארים בכתב האישום היו נעדרי מגע בין המערער למתלוננות והן אף לא היו מודעות לביצועם של המעשים, כל מעשיו של המערער היוו פגיעה בצנעת הפרט של המתלוננות, פגיעה בכבודן ובאינטימיות לה הן זכאיות וכי אין ספק, כי מעשיו אלה נחשבים למעשים מגונים אשר על החברה להגן על פרטיה מהם. לפיכך נקבע, כי המעשים אותם ביצע המערער נשוא האישומים שבמחלוקת (אישומים מספר 10, 11, 15, 17 ו-21) הינם מעשים מגונים.

 

           אשר לגזר-הדין, קבע בית-המשפט המחוזי, כי קיימת חשיבות יתרה להגנה על הציבור כשהמערער פגע מינית גם בקטינות, אשר מטבע הדברים זו אוכלוסיה פגיעה יותר וזקוקה להגנה מרבית, שכן פגיעות כאלה עלולות ללוות את הקורבנות שנים רבות. מנגד, ציין בית-המשפט המחוזי, כי לזכות המערער עומדת הודאתו, אשר חסכה זמן שיפוטי ומנעה חשיפתן של קורבנותיו לחוויה נוספת בהתמודדות עם סבלן במהלך ההליך המשפטי. עם זאת, קבע בית-המשפט – פה אחד – כי במקרה דנן מתחייבת גישה המעדיפה את האינטרס הציבורי על פני נסיבותיו האישיות של המערער, הן בשל ריבוי המעשים והישנותם, התקופה הארוכה בה בוצעו, הפגיעה בקטינות חסרות ישע, חומרת מעשיו, מסוכנותו הגבוהה כעולה מדו"ח המרכז להערכת מסוכנות ותסקיר שירות המבחן וכן מעברו הפלילי של המערער, שהובא בעבר לדין בגין עבירת מין. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי חומרה נוספת יש ליתן להעדר כל תובנה רגשית או אינטלקטואלית של המערער למעשיו ולתוצאותיהם, לשלילת התנהגות המצריכה התייחסות טיפולית ייעודית לעברייני מין, להיות המערער מרוכז מאוד בעצמו ושוקע ברחמים עצמיים וחוסר יכולת של ממש לחוש אמפטיה כלפי הקורבנות.

 

7.        עוד ציין בית-המשפט המחוזי, כי המערער הורשע ב-12 עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים ובעוד מספר רב של עבירות של מעשים מגונים בנשים שאינן קטינות. לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, עונש המאסר המרבי הקבוע בצידה של העבירה של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים, הוא 10 שנות מאסר. לפי סעיף 355 לחוק העונשין, העונש המזערי שיוטל בגין עבירה של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים, לא יפחת מרבע העונש המרבי, אלא אם כן החליט בית-המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונש. מכך עולה, כי העונש המינימאלי, בגין כל עבירה בה הורשע המערער, ואף זאת אך ורק בעבירות של מעשה מגונה בקטינות, עומד על 30 חודשי מאסר ובמצטבר עומד על 360 חודשי מאסר אך בפגיעות בקטינות. לאלה יש להוסיף את המעשים המגונים שבוצעו בנשים שאינן קטינות, ואת העבירות הרבות הנוספות בהן הורשע המערער.

 

           לסיום, קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש להעלות את רף הענישה בעבירות מין במיוחד אלה המבוצעות בקטינים, על-מנת להעביר מסר חד-משמעי, לפיו כל מי שיעז לפגוע בגופם של קטינים, לצורך סיפוק תאוותיו המיניות, צפוי לעונש מאסר ממושך וממשי.

 

טענות המערער

 

8.        עיקר טענתו של בא-כוחו של המערער הוא, כי מעשי הצילום שביצע המערער ללא ידיעת המתלוננות אינם עולים כדי מעשה מגונה. לטעמו, מדובר במעשי מציצנות גרידא והמשמעות המינית ניתנה לצילומים רק לאחר ביצועם, בדיעבד, כאשר המערער הגיע לסיפוקו בד' אמותיו.

 

           לטענתו, הגם שהמערער מאשר, כי היסוד הנפשי של עבירת מעשה מגונה התקיים בעניינו, שכן הוא צילם את איבריהן המוצנעים של הקורבנות מתוך כוונה מינית, אין מעשיו עולים כדי "מעשה מגונה" במישור העובדתי, משום שעיקר הפגיעה במתלוננות הוא בחדירה לפרטיותן.

 

           לטענת בא-כוח המערער, הגדרת מעשי הצילום כמעשים מגונים אינה מבטאת את האינטרס המוגן שנפגע כתוצאה ממעשיו. לטעמו, הרציונל המרכזי בעבירת המעשים המגונים הוא רציונל "תקיפתי" – קיומה של אינטראקציה תוקפנית מסוימת בין העבריין לנפגע. ברם, סיטואציות מיניות כמו אלה שבענייננו, אשר אינן נופלות במסגרת רציונל זה, מקבלות מענה בחקיקה שנועדה להתמודד עם התנהגויות, הגורמות הטרדה ופגיעה בפרטיות. לטענתו, הפגיעה הגלומה במעשיו של המערער הינה פגיעה בפרטיותן ובצנעת גופן של המתלוננות ולכן האישום ההולם והמדויק יותר הינו אישום בעבירות על חוק הגנת הפרטיות, שגם בהן הורשע המערער.

 

           טוען בא-כוח המערער, כי עבירה של פגיעה בפרטיות היא חמורה כשלעצמה (פשע שעונשו 5 שנות מאסר) וחמורה אף יותר מעבירת מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. הואיל והמערער הורשע בגין מעשי הצילום בעבירה חמורה של פגיעה בפרטיות, אין מקום להוסיף ולהרשיע אותו גם בעבירות של מעשים מגונים. בהתאם לכך, מבקש בא-כוח המערער לזכות את המערער מעבירות המעשים המגונים שיוחסו לו באישומים מס' 10, 11, 15, 17 ו-21 ולהקל בעונשו. לחילופין, מבקש בא-כוח המערער, להקל בעונשו של המערער, שכן הוא אדם אומלל ובודד, שעיוותי החשיבה שלו ודחפיו החולניים הביאו אותו לעיסוק אובססיבי במין ולביצוע חוזר ונשנה של עבירות מין ופגיעה בזולת. לטעמו, התגובה המתאימה למעשיו הינה מאסר בפועל של שנים ספורות, אשר במהלכן יעבור המערער טיפול ייעודי לעברייני מין ובכך ניתן יהיה להפחית את מסוכנותו ולמנוע הישנות העבירות בעתיד.         

 

           אשר לחומרת העונש, טוען בא-כוח המערער, כי מסכת העבירות בהן הורשע המערער קשה ומכוערת, אך לא ניתן לומר, שעבירות אלה ממוקמות במדרג החומרה הגבוה של עבירות המין. המערער לא ביצע עבירות אינוס או מעשה סדום ולא מיוחסת לו גרימת חבלה פיזית, התעללות או אכזריות כלפי מי מהמתלוננות. כמו-כן, המערער הודה - כבר בחקירתו במשטרה – בעבירות ואף נידב מיוזמתו פרטים אודות עבירות רבות שכלל לא נחשד בביצוען. בהודאתו חסך המערער מזמנו של בית-המשפט וחסך קושי רב מעשרות עדים. לכך יש להוסיף, לטענתו, את הבעת החרטה שלו ואת רצונו הכן להשתחרר ממעגל ביצוע עבירות המין על-ידי טיפול מתאים.

 

           עוד טוען בא-כוח המערער, כי חלק ממעשיו, עם כל הכיעור שבהם, לא הותירו נזקים ממשיים אצל נפגעות העבירה. במקרים רבים, המתלוננות כלל לא היו מודעות לביצוע העבירה ובמקרים אחרים מתלוננות קטינות לא הבינו בתמימותן את שאירע. עוד מוסיף וטוען בא-כוח המערער, אשר לנתוניו האישיים של המערער, כי בית-המשפט מתבקש ליתן דעתו לרמתו הקוגניטיבית הגבולית של המערער, הנמצאת על גבול הפיגור. לטענתו, התגובה העונשית ההולמת את מעשיו היא כזו שתשלב מאסר ממשי, יחד אם אופק טיפולי שימנע חזרתו על מעשיו לאחר שחרורו וייטיב עם הציבור כולו.

 

           לבסוף, אשר לעונש שהוטל על המערער, טוען בא-כוח המערער, כי בית-המשפט המחוזי סבר שהוא כבול לעונש מינימאלי של 30 חודשי מאסר רק בשל עבירות המעשים המגונים בקטינות. לטעמו, עונש מעין זה מעולם לא הוטל בישראל על מי שהורשע במעשים מגונים. לטענתו, סעיף 355 לחוק העונשין קובע עונש מזערי של רבע מהעונש המרבי שנקבע לעבירה החמורה ביותר בה הורשע וכל פרשנות אחרת של הסעיף תיצור במקרים של ריבוי עבירות מין מצב בלתי סביר של עונשי מינימום מופרזים ובלתי הולמים בני עשרות שנים. כך למשל, לפי שיטה זו, עונשו המזערי של מי שביצע בחמישה מקרים מעשים מגונים בקטין בן משפחה יהיה כ- 19 שנות מאסר. תוצאה גרוטסקית זו מצביעה על כך, שהמחוקק כיוון להצבת עונש המינימום על רבע העונש המרבי שנקצב לעבירה החמורה ביותר בה הורשע הנאשם. במקרה דנן, לטענתו, העונש שהוטל נופל בהרבה מעונש המינימום המתחייב בחוק ולמעשה העונש המזערי הרלוואנטי הוא 2.5 שנות מאסר בלבד (30 חודשי מאסר).

 

טענות המשיבה

 

9.        לטענת בא-כוח המשיבה, המערער ביצע מעשים מגונים ויש לדחות את ערעורו הן על ההרשעה והן על העונש.

 

           לטענתו, באישומים בהם טוען המערער כי הם לא מקימים את היסוד העובדתי הנדרש להרשעה בעבירות של מעשים מגונים – הגם שקורבנותיו של המערער לא חשו במעשים שביצע, אין הדבר מקהה את אופיים המגונה של המעשים.

 

             כמו-כן, טוען בא-כוח המשיבה, כי אין לקבל את טענת המערער, לפיה המעשים שבוצעו מתמצים בפגיעה בפרטיות ומכאן שיש להסתפק בהרשעתו בעבירה לפי חוק הגנת הפרטיות. טוען בא-כוח המשיבה, כי גישה זו מחטיאה את האופי המיני המובהק של המעשים ואת שאיפת המחוקק להגן על הפרטים בחברה מפני ניצולם במישור המיני.

 

             עוד מוסיף וטוען בא-כוח המשיבה, כי יש לדחות את הערעור על העונש. לטענתו, במקרה דנן בולטים עוצמתן והיקפן של הפגיעות להן גרם המערער במעשיו והסיכון יוצא הדופן אשר נשקף ממנו לציבור. עוד מוסיף בא-כוח המשיבה, כי המערער הוסיף וביצע שורת עבירות מין קשות, בילדות, נערות ונשים. מעשי המערער כללו גם הטרדות טלפוניות. מעשיו מאופיינים במניפולטיביות רבה ובהעדר עכבות מוסריות. לצד חומרת המעשים, יש ליתן את הדעת לסיכון החריג, הנשקף מהמערער. סיכון, אשר נשקף מהמעשים אותם ביצע המערער, שכן הוא תקף את קורבנותיו באופן סדרתי וללא הבחנה, במקומות פרטיים וציבוריים כאחד, בסיטואציה של היכרות או באופן מזדמן.

 

           לבסוף טוען בא-כוח המשיבה, כי יש להתחשב גם בעברו הפלילי של המערער, אשר כולל בין היתר הרשעות קודמות בביצוע עבירות מין, התעללות פיזית קשה בבנו העולל וריצוי של מאסר בפועל.   

 

דיון

 

10.      האם מעשיו המתוארים לעיל של המערער מהווים עבירות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ולמעשה האם באישום לפי סעיפים אלה נדרש מגע פיסי בין הנאשם למתלוננות, אם לאו? זוהי השאלה המרכזית העולה, כאמור, בפרשה שבפנינו.

 

ערעור על הכרעת הדין בעבירות המעשים המגונים באישומים מס' 10, 11, 15, 17 ו-21 בכתב האישום המתוקן

 

11.      באשר להרשעה, ממקד המערער את ערעורו בחמשת האישומים האמורים לעיל. הוא חוזר וטוען, כאמור, כי עובדותיהם לא מקימות את היסוד העובדתי של העבירה של מעשה מגונה. המערער אינו חולק על יתר העבירות בהן הורשע בגין אישומים אלה: עבירות של פגיעה בפרטיות והטרדה באמצעות מתקן בזק. המערער עוד מאשר, כי ביצע את צילום איבריהן המוצנעים של המתלוננות באישומים האמורים למטרת גירוי וסיפוק מיני. אלא, שלטעמו מעשי צילום שכאלה, שבוצעו ללא ידיעת הקורבן, הם מעשי מציצנות בלבד, מאחר והמשמעות המינית ניתנה לצילומים רק לאחר ביצועם. לטענתו, מעשים אלה אינם יוצרים פגיעה מינית, אלא אך פגיעה בפרטיות ובצנעת הגוף של הקורבנות ולכן יש להסתפק בהרשעתו בעבירה של פגיעה בפרטיות.    

 

המסגרת הנורמטיבית

 

12.      העבירה של עשיית מעשה מגונה קבועה כיום בהוראת סעיף 348 לחוק העונשין. "מעשה מגונה" מוגדר בסעיף 348(ו) לחוק העונשין, כדלקמן:

 

"מעשה מגונה

 

348. (ו)      בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים".

 

           על הגדרת "מעשה מגונה" קבע השופט זילברג בע"פ 315/58 היועץ המשפטי נ' ג'בארה, פ"ד יג 565, בעמ' 566, כי:

 

"המונח 'מעשה מגונה' אינו נתון להגדרה ממצה ומדוייקת. דבר זה אין לך בו אלא מקומו ושעתו, והשקפות החברה בה מבוצע המעשה. ברוב המכריע של המקרים - אך לא תמיד ממש - מצוי במעשה זה יסוד של יצרי מין...".

 

           כבר נפסק על-ידי בית-משפט זה, כי השאלה האם התנהגות מסוימת מהווה "מעשה מגונה" אם לאו, תיבחן כנקודת מבט מוסרית ו"אובייקטיבית": "באשר ליסוד העובדתי של העבירה דומה שאמורים לגזור את הגנות שבמעשה פלוני מתוך השקפות החברה באשר להיותו של מעשה פלוני מעשה מגונה. המבחן הוא אובייקטיבי: מעשה שעל פניו קיים בו אלמנט מגונה על-פי השקפות החברה שבה מתבצע המעשה, או מעשה שיש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר על-פי אמות-מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע." (ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, בעמ' 168 פסקה 13 (2004); ראו גם ע"פ 616/83 פליישמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 449, 457 (1985)).

 

           בהקשר זה עוד נקבע, כי: "היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא מעשה שבנסיבות העניין הוא בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, ובלבד שנעשה למטרה של גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני" (ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 168 פסקה 13 (2004)). עוד נפסק, כי השיפוט המוסרי - נורמטיבי במסגרת המבחן האמור ייעשה על-ידי בית-המשפט, וכי: "מבחן אובייקטיבי", "השקפות החברה", "האדם הממוצע" - כל אלה, ידענו, הם האדם הסביר של ימינו, קרא בית-המשפט כגוף הנותן ביטוי למצוי הראוי (ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 177 (2004)).

 

13.      לצד המבחן המרכזי, נדונו בפסיקה מאפיינים שונים, המסייעים לפרשנות עבירת המעשה המגונה. כך למשל, ניתן משקל רב למניעיו של מבצע המעשה, בדגש על מניע מיני, במסגרת הבחינה העובדתית האם מדובר במעשה שהוא "מגונה". כך נאמר בע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, פסקה 12 (2004)): "להבדיל מעבירות אחרות שיש בהן הבחנה ברורה בין היסוד העובדתי שבעבירה לבין היסוד הנפשי בה, בעבירה של עשיית מעשה מגונה קשה להתעלם מכך שיש זרימה בין היסוד הנפשי לבין היסוד העובדתי. היסוד הנפשי והיסוד העובדתי שבעבירה אינם הרמטיים זה לזה. היסוד הנפשי חודר על דרך האוסמוזה אל היסוד העובדתי, והיסוד העובדתי עשוי לשנות צבעו על-פי היסוד הנפשי" (ראו למשל ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג(1) 421, 434-435 (1959)).  

 

           מאפיין נוסף שנקבע בפסיקה למעשה מגונה הינו שם, כי אפשר שהמעשים הנראים על פניהם "תמימים", יסווגו כ"מגונים" בשל המטרה אשר הניעה את מבצעם ומכלול נסיבות העניין. לפי ההלכה, גם מעשים שאינם מלווים במניע שכזה, עשויים להיחשב כ"מגונים" בהעדר טעם כשר לביצועם (ראו ע"פ 6269/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496 (2001)). אלא, שכאשר מבוצע המעשה מתוך כוונה מינית, ייטה בית המשפט לסווג את ההתנהגות כ"מעשה מגונה". בנסיבות אלה, ניתן לעמוד על חשיבותו של המניע המיני גם ממקרה בו זוכה מורה, אשר שפשף את כפות הידיים של תלמידה ונגע במצחה. זיכויו נעשה על בסיס הקביעה, כי קיים ספק באשר לכוונתו המינית (ראו ע"פ 391/62 בן ציון נוריאלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 417, 419 (1963)).

 

           יפים לעניין זה דבריה של חברתי השופטת (כתוארה דאז) ד' ביניש בעש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' נחום זקן, פ"ד נז (2) 312, בעמ' 313: "ההגדרה המצויה בחוק העונשין קובעת רכיב התנהגותי רחב ביותר בהיקפו - "מעשה". אופיו ה"מגונה" של המעשה נובע מהמטרה הנלווית לעשייתו - "לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים". מדובר בשאיפה סובייקטיבית הנושאת אופי מיני בלא שנדרשת התקיימותה של תוצאה, לפיכך אין הכרח להוכיח כי המטרה של "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" התממשה בפועל. בנסיבות מסוימות גם מעשה הנראה לכאורה תמים, כשהוא לעצמו, יקיים את היסוד ההתנהגותי בהגדרה, אם ההקשר שבו הוא בוצע ומכלול נסיבות העניין שוללים את אופיו התמים ופוגעים בערך המוגן באיסור."

 

           מאפיין נוסף למבחן קיומו של "מעשה מגונה" הינו הערך המוגן, הניצב בבסיס העבירה, כשלאורו יש לפרש את יסודותיה. כך למשל נקבע בע"פ 6269/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, פסקה 12 (2001), כי: "מקור האיסור הפלילי לבצע מעשה מגונה בצורך להגן על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם. זכותו של אדם באשר הוא להגנה מפני פגיעה בגופו ובכבודו כמו גם זכותו לפרטיות ולצנעת חייו הוכרו כזכויות יסוד... ערך ההגנה על זכותו של אדם לצנעת גופו עומד גם ברקע האיסור הפלילי כל ביצוע מעשה מגונה והוא נושא מימד רב – משקל נוכח הפגיעה הכרוכה בו בזכות-יסוד של הנפגע להגנה על גופו וכבודו".

 

14.      אשר ליסוד הנפשי – היסוד הנפשי בהגדרת עבירת המעשה המגונה כולל שאיפה להשגת שלוש מטרות חלופיות שהינן - גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני. משמע, שמעשי הנאשם נעשו "לשם" השגת המטרה. די בהשגת מטרה אחת מבין השלוש על-מנת לומר כי התקיים היסוד הנפשי בעבירה. למעשה, תכלית ההגנה של עבירה זו פורשת כנפיה על הגנת הכבוד, הפרטיות והצנעה של הקורבן. כך תיארה זאת חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 507:

"מקור האיסור הפלילי לבצע מעשה מגונה בצורך להגן על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם... זכותו של אדם להגנה על גופו ולמניעת פגיעה בצנעת פרטיותו מוכרת במארג היחסים בין אדם לאדם ובין אדם לשלטון. היא חוצה את תחומי המרקם האנושי בהקשרים רבים ושונים... ערך ההגנה על זכותו של אדם לצנעת גופו עומד גם ברקע האיסור הפלילי על ביצוע מעשה מגונה והוא נושא ממד רב-משקל נוכח הפגיעה הכרוכה בו בזכות יסוד של הנפגע להגנה על גופו ועל כבודו.

 

נזכור ונשמור: תכלית העבירה הקרויה מעשה מגונה אינה אך הגנה על-דרך הסתם על שלמות גופו, על צנעת פרטיותו ועל כבודו של האדם. ענייננו הוא בערכים שעבירות המין נועדו להגן עליהם. ערכים מרוכזים וצפופים הם הנגזרים מכבוד האדם, ערכים הם בעלי משקל סגולי כבד. ועל כך נוסיף כי אם תכלית החוק היא להגן על הקורבן, על האדם המותקף, מה מִנּוֹ של זה יהלוך אם לתוקף הייתה כוונה 'מינית', או אם הייתה לו כוונת 'ביזוי', והרי גם-כך גם-כך נושא הוא בביזוי."

 

           יפים דברים אלה גם למקרה שלפנינו.      

 

ומן הכלל אל הפרט

 

15.      בענייננו, המערער מאשר, כאמור, כי היסוד הנפשי של עבירת המעשה המגונה התקיים בעניינו, משמע, כי צילם את איבריהן המוצנעים של הקורבנות מתוך כוונה מינית, אלא שלטענתו, למרות כוונתו זו, אין מעשים אלה עולים – במישור העובדתי – כדי "מעשה מגונה" וזאת משום שעיקר הפגיעה במתלוננות הוא בחדירה לפרטיותן. אין המערער מבקש לשנות את קווי המתאר שנקבעו בהלכה לזיהויו של "מעשה מגונה", אולם הוא טוען, כי במעשים אותם ביצע בחמשת האישומים האמורים לעיל לא מתקיימים אותם המאפיינים ההופכים אותם ל"מגונים".    

 

           אם כן, נותרה בעינה השאלה האם בחמשת האישומים האמורים התקיים בעניינו של המערער היסוד העובדתי בעבירת המעשה המגונה?

 

           עינינו הרואות, כי כל מעשיו של המערער באישומים האמורים לעיל היו נעדרי מגע פיסי בינו לבין המתלוננות והן אף לא היו מודעות לביצוע המעשים.

 

           עיקר טענת המערער הוא, כי בשל העדר המגע באישומים אלה, לא מתקיים היסוד העובדתי הנדרש לעבירת מעשה מגונה ולכן לא ניתן להרשיעו בעבירה זו.

 

16.      אם כך, לשאלת היסוד העובדתי, נבחן האם במעשיו של המערער, יש אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו מעשיו ללא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים.   

 

           תשובתי לשאלה זו היא בחיוב נחרץ. אין כל ספק, כי מעשי המערער מעשים מגונים הם על פניהם, ואין כל מקום לנסות למצוא צידוק אובייקטיבי לטשטוש היסוד המגונה שבמעשיו. הפסול המוסרי עולה באופן בולט ממעשי המערער והוא הוא הגורם הפגום, אליו תרים המבחנים שנקבעו בפסיקה והוזכרו לעיל, לצורך הרשעה בעבירה של "מעשה מגונה".

 

           כך נראה, כי לפי אמות מידה אובייקטיביות, מבחן האדם הסביר מתקיים בענייננו, שכן לו היה האדם הסביר מתבונן במעשי המערער - כשהלה הסתתר בתאי שירותים והסריט צעירות, הגניב את מצלמת הטלפון הנייד מתחת לחצאיותיהן של נשים וקטינות שונות וצילם את איבריהן המוצנעים, מתוך גירוי וסיפוק מיניים מובהקים ועל-מנת להשתמש בתמונותיהן לצורך אוננות – לא יכול להיוותר כל מקום לספק, כי מעשים אלה אינם מוסריים, אינם הוגנים ואינם צנועים.

 

           לא זאת אף זאת, אלא שמעשיו של המערער גם פגעו בערך המוגן בגינו נקבעה העבירה בחוק העונשין. שכן, המערער ניצל את קורבנותיו והפך אותן, בעל כורחן וללא הסכמתן, למושא לסיפוק תאוותו המינית. בהתנהגותו זו, פגע המערער בזכות האוטונומיה של הקורבנות על גופן, בפרטיותן ובצניעותן וזוהי הפגיעה שמפניה מבקש החוק לגונן בעבירת המעשה המגונה. קרי: אין מדובר בצילום תמים של הקורבנות, אלא בצילום איבריהן האינטימיים, שנועד כל כולו לצורך גירוי וסיפוק מיניים של המערער. כבר נקבע בפסיקה, כי קיומו של מניע כזה צובע את התנהגות המערער באור אחר ומקנה לה את אופייה המגונה. משמע, כאשר מבוצע המעשה מתוך כוונה מינית, ייטה בית המשפט לסווג את ההתנהגות כ"מעשה מגונה" (ראו עש"ם 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן, פ"ד נז(2) 312, (2003)). בנסיבות אלה, יש לומר, כי אף מתקיימים בעניינו של המערער המאפיינים הנלווים של המבחן הנורמטיבי.

                   

           בהקשר זה ראיתי נכון לציין, כי אשר לעבירה של הטרדה מינית, נקבע בפסיקה, כי תיתכן גם הטרדה מינית המתבטאת במעשה שאינו בגדר מגע גופני או ביטוי מילולי, כגון תליית תמונות פורנוגרפיות במקום העבודה (ראו והשוו עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1) 650).

 

17.      הנה-כי-כן, ולחיזוק הדברים יש לומר, כי המערער ידע ידוע-היטב כי הוא סוטה מין ומודע היטב לסטיותיו; כי הוא זקוק לעזרה וכי יש לו בעיה. במצב דברים זה ובנסיבות בהן צילם המערער את איברי המין ומקומות מוצנעים אחרים בגופן של המתלוננות והנפגעות או תוך הצצה לתאי שירותים במקומות ציבוריים ופרטיים והכל ללא ידיעתן ו/או הסכמתן – מעשים בלתי שגרתיים ובלתי סבירים הם ועל המערער לתת עליהם את הדין.

 

18.      או-אז, טוען המערער, כי חלק ממעשיו, עם כל הכיעור שבהם, לא הותירו נזקים ממשיים אצל נפגעות העבירה. במקרים רבים, לטענתו, המתלוננות כלל לא היו מודעות לביצוע העבירה ובמקרים אחרים מתלוננות קטינות לא הבינו בתמימותן את שאירע.             

 

           ברם, דינה של טענה זו הינה דחייה.

 

           העובדה, כי רוב קורבנותיו של המערער באישומים האמורים לא חשו במעשים שביצע, איננה מקהה את אופיים המגונה של מעשיו. מוקד העניין הוא בחינת טיבה ואופייה של ההתנהגות, ולא הנזק שגרם המעשה לקורבן. וכלשון הדברים שנקבעו בע"פ 1694/08 זוהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.1.2009): "העבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת כעבירת התנהגות, משמע כי החוק רואה בהתנהגותו של אדם כראויה לגינוי, ללא דרישה של תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות זו" (ראו גם ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 501 (2001); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 175 (2004). המערער ניצל את תמימותן של ילדות רכות בשנים, עקב אחריהן והכל לשם סיפוק צרכיו המיניים. המערער לא בחל גם בנשים צעירות ומבוגרות וצילם אותן בשירותים, במקלחת, מתחת לחצאיותיהן ובזמן שנסעו באוטובוס, הלכו ברחוב או עלו במעלית. המערער לא היסס לחדור לדירותיהן של ילדות באמתלות שווא, תוך ניצול תמימותן. בנוסף, מעשי המערער אף כללו הטרדות טלפוניות. מעשיו אלה ראויים לכלל גינוי, ללא כל דרישה של פגיעה או נזק במתלוננות מעבר להתנהגותו זו.  

 

19.      עוד טוען המערער, כי באישומים הנדונים לא הגיע לסיפוק במעמד הצילום, אלא רק לאחר-מכן וגם מטעם זה לא ניתן להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה.

 

           אולם, אף דינה של טענה זו להידחות.

 

           העובדה שהמערער עשה שימוש בצילומים שצילם רק לאחר צילומם ולא במעמד הצילום איננה שוללת את אופיים המיני הפסול של מעשיו ודווקא השימוש שעשה המערער בצילומים לצורך אוננות אך מעיד על כך, שאין מדובר בצילום כשר אלא בעל אופי מיני פסול. יתרה מכך. המערער הודה והורשע באישומים נוספים, שגם בהם בוצעה האוננות – תוך כדי שימוש בצילומים - רק לאחר מעשה הצילום.

 

20.      נראה, כי בדרך זו שהותוותה בפסיקה ומהטעמים שהוזכרו, יש לקבוע, כי בנסיבות מסוימות - כשבמעשיו של הנאשם קיים אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים - יתכנו מקרים, בהם העבירה של מעשה מגונה לא תדרוש, כיסוד מיסודותיה, מגע פיסי של המבצע בקורבן וניתן יהיה להרשיע בעבירה של מעשה מגונה גם בהעדר מגע פיסי בין הנאשם לקורבן. כלומר, במקרה שמתקיים אלמנט של מיניות גלויה ומעשי הנאשם יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים, די יהיה באלמנט המיניות על-מנת לגבש את היסוד העובדתי הנדרש בעבירת מעשה מגונה. במקרה דנן, תמים דעים אני עם קביעת בית המשפט המחוזי, אשר החילה, ובצדק, פרשנות מרחיבה זו - הכוללת מצבים בהם במעשי הנאשם לא היה מגע פיסי – אל תוך הגדרת היסוד העובדתי הנדרש להרשעה בעבירת מעשה מגונה. לפיכך, במקרה דנן, משהוכח, למצער, כי במעשי המערער הייתה מיניות גלויה באופן שאינו הגון, אינו מוסרי ואינו צנוע, די בכך על-מנת שיתקיים היסוד העובדתי בעבירת מעשה מגונה גם בחמשת האישומים האמורים.

 

הערעור על גזר-הדין

 

21.      מלבד חמשת האישומים האמורים, המערער הוסיף וביצע שורת עבירות מין קשות, בילדות ונשים כאחד.

 

22.      בית-המשפט המחוזי גזר, כאמור, על המערער את העונשים הבאים: 12 שנות מאסר בפועל ו-3 שנות מאסר על תנאי, שלא יעבור עבירת מין בה הורשע או עבירת מין שהינה פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו.

 

           לטענת המערער, העונש שהוטל עליו חורג לחומרה מרמת הענישה המקובלת ואופייני לעבירות חמורות יותר כגון אינוס ומעשי סדום. כן נטען, כי המערער מצוי על גבול הפיגור.

 

           עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה, כאשר התייחס לעונש המינימום לפי סעיף 355 לחוק העונשין וציין, כי עונש המינימום בגין העבירות שבוצעו על-ידי המערער בקטינות בלבד עומד על 360 חודשי מאסר. לטענת המערער, אין לחשב את עונש המינימום באופן מצטבר, שכן השקפה זו מביאה לתוצאה עונשית מחמירה ומוגזמת.  

 

           בע"פ 7461/05 ניסים דדוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.4.2006) קבעתי את הדברים הבאים:

 

"...חומרתן הרבה של עבירות המין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים, הודגשה לא פעם בפסיקתו של בית-משפט זה. בהתאם, נקבע, כי יש להטיל על המבצע עבירות מסוג זה עונשים כבדים, כגמול למעשיו וכביטוי לסלידתה של החברה ממעשים אלו".

 

           יפים לענייננו גם הדברים שנאמרו בע"פ 7657/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.1.2002) בהתייחס להחמרה בעונשו של עבריין מין, לפיהם:

 

"המסר המתבקש מהחמרה זו הוא כי החברה לא תסכין עם פגיעה חמורה בגופן ובנפשן של קרבנות עבירות מין ואלימות ותוקיע מעשים אלה, בין היתר, באמצעות עונשים חמורים אשר יבודדו את עבריין המין לתקופה ארוכה מחיים בחברה כאדם חפשי. החמרה כזו נדרשת על אחת כמה וכמה מקום שמדובר בעבריין מין מועד המבצע עבירות כענין שבשיטה וגורם במעשיו לפגיעה קשה בקורבנותיו שלא ניתן כיום להעריך את כל השלכותיה".

 

           אני סבור, כי בנסיבות העניין, המערער ביצע את מעשיו בקורבנות קטינות ורכות בשנים, חסרות ישע, תוך שהוא מנצל את תמימותן, את חוסר ניסיונן ואף את חוסר ידיעתן למעשיו האסורים. מעשיו של המערער היו רבים ובוצעו בתקופת זמן ארוכה. עוד יש לומר, כי מדובר בעבריין מין שנראה כי הוא רצידיביסט, כשההרתעה של הענישה לא ממש אפקטיבית לגביו. בנוסף לכל אלה, מסוכנותו של המערער עולה מדו"ח המרכז להערכת מסוכנות ותסקיר שירות המבחן, כמו גם מעברו הפלילי של המערער, שיפורט להלן.

 

23.      אשר לעונש שהוטל עליו – לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, עונש המאסר המרבי הקבוע בעבירה הוא 10 שנות מאסר. לפי סעיף 355 לחוק העונשין, קבע המחוקק עונש מינימאלי בגין עבירה זו, אשר לא יפחת מרבע העונש המרבי, אלא אם החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו.

 

           והנה, המערער הורשע ב-12 עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים ובעוד מספר רב של עבירות של מעשים מגונים שבוצעו בנשים שאינן קטינות. אם כך, מחישוב פשוט עולה, כי רק בגין העבירות של מעשה מגונה בקטינות, העונש המינימאלי עומד על 30 חודשי מאסר ובמצטבר עומד על 360 חודשי מאסר. לכך יש להוסיף גם את המעשים המגונים שביצע המערער בנשים שאינן קטינות ואת העבירות הנוספות בהן הורשע, כגון כניסה למקום מגורים בכוונה לבצע גניבה או פשע; גניבה; פגיעה בפרטיות; הטרדה מינית והטרדה בניגוד לסעיפים 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) + 345(א)(1) לחוק העונשין.

 

24.      אף לא נעלם מעיניי עברו הפלילי העשיר של המערער. כבר בשנת 1982, כנער, ביצע המערער עבירות אלימות ורכוש; בשנת 1986 הורשע לראשונה בביצוע עבירות מין, מעשים מגונים שלא בכפייה; בשנת 1993 ביצע המערער הסגת גבול ומעשה מגונה בפומבי ובשנת 1996 הורשע בביצוע התעללות פיזית מזעזעת וגרימת חבלות חמורות (שברים מרובים לבנו שהיה תינוק בן 40 יום) ונדון בגין כך ל-33 חודשי מאסר בפועל.   

 

           בצד חומרתם הרבה של המעשים, אין להתעלם מהשיקולים לקולה בקביעת העונש הראוי בנסיבות העניין. מעשיו של המערער נעשו, בחלק מן המקרים, בדרך של נגיעות מיניות, מעל המכנסיים או מעל התחתונים ובלא חדירה כלשהי. בחלק מן המקרים אף לא היה כל מגע פיסי אלא צילום איברי המין של הקורבנות ושימוש בצילומים לצורך סיפוק וגירוי מיניים. על פי רוב, מעשי המערער לא לוו בשימוש בכוח או באלימות. המערער עצמו נרתע וברח כל אימת שעלה סימן התנגדות מצד הקורבן.

 

ההיבט השיקומי - מתן טיפול לעברייני מין בין כתלי הכלא

 

25.      אשר להיבט השיקום, טוען המערער, כי ראוי לאפשר לו לרצות עונש מאסר בפועל של שנים ספורות, אשר במהלכן יעבור טיפול ייעודי לעברייני מין ובכך ניתן יהיה להפחית את מסוכנותו ולמנוע הישנות העבירות בעתיד, ולא להמתין עד לקראת שחרורו מן הכלא על-מנת לקבל טיפול לעברייני מין.

          

           בא-כוח המשיבה עמד, כאמור, על חומרת המעשים והיקפם, על שורת הנפגעות שנפלו קורבן למעשי המערער ועל הרקע הפלילי הקודם שלו אף במעשים מאותו סוג. לטענתו, עם כל חשיבותו של יסוד השיקום של העבריין, יש לתת משקל ראוי גם ליסודות ההרתעה והגמול בענישה, במיוחד לאחר שהמערער חזר לביצוע מעשי עבירה נוספים. בא-כוח המשיבה גם עמד על מסוכנותו של המערער לילדות, נערות ונשים, שעדיין שרירה היא וקיימת ועל הצורך לגונן עליהן מפניו.

 

           בית-משפט זה כבר הדגיש את הצורך במתן טיפול שיקומי לעברייני מין בין כתלי הכלא. כך למשל קבעה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 11750/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.7.2008):

 

"נקודת המוצא הינה, כי קיימת חשיבות מיוחדת בהיערכות המדינה לתת טיפול שיקומי לעברייני מין, כדי למצות כל אפשרות להפחית ממסוכנותם ולאפשר להם לצאת מהכלא בלא להוות סיכון לחברה. חשוב עוד, כי העיתוי של טיפול זה ינתן בשלב כזה שיותיר בידי האסיר מירווח אפשרי של זמן לצאת לחופשות – בהנחה שהטיפול יעלה יפה – ואף יותיר בפניו סיכוי לזכות בשחרור על תנאי לאחר ריצוי שני שליש ממאסרו, לאחר שעמד בהצלחה בהליך טיפולי. ראוי, אפוא, כי המדינה תיערך באופן מתאים להעניק טיפול מקצועי-שיקומי לאסירים הנזקקים בעיתוי המתאים כדי להותיר בידם את הסיכויים לחופשות ולשחרור על תנאי באם ישתלבו יפה בתהליך".

 

           גם חברתי השופטת ע' ארבל מוסיפה, שם, על חשיבות האינטרס השיקומי הן לנאשם והן לציבור, ולדבריה:

 

".....לצד שיקולי הענישה השונים שומה על בית המשפט לבחון את האפשרויות לשיקומו של הנאשם. השיקום הינו אינטרס של הנאשם עצמו על-מנת שלא ישוב ויבצע עבירות, אך לא פחות מכך הוא אינטרס ציבורי. ביתר שאת נכונים הדברים באשר לעברייני מין, שאז משמעות השיקום הינה מניעת פגיעה בחפים מפשע, שאת צלקות העבירה שבוצעה בהם ישאו עימם כל ימיהם. כאשר מדובר בילדים, בקרבנות תמימים, חסרי הגנה וחסרי יכולת התנגדות ולעיתים אף חסרי הבנה של משמעות המעשים והפסול שבהם, האינטרס השיקומי הופך כבד משקל עוד יותר. אם כן, הפן השיקומי של הענישה הוא חשוב ביותר ואין לזנוח אותו מתוך ראיה רחבה וארוכת טווח. יחד עם זאת, כיתר שיקולי הענישה, גם שיקול זה אינו בלעדי ועל גזר הדין לשקף איזון ראוי בין שיקולי הענישה השונים, והאינטרס השיקומי ביניהם. אכן, שיקום אין משמעו ויתור על הצורך במניעה ובהרחקת העבריין מן החברה לשם הגנה על קרבנות פוטנציאליים נוספים. שיקום אין משמעו ויתור על עקרון הגמול בענישה, שחיוני גם לאמון הציבור בשפיטה בפלילים ולמניעת מצבים של עשיית דין עצמי".

 

ובהמשך –

 

"גם אם השיקום אינטרס ציבורי הוא ואינו רק אינטרס פרטני של הנאשם שהורשע, עדיין יש לראות בו אינטרס של העבריין לא פחות משהוא אינטרס של החברה. עצם הכריכה של הנכונות לכניסה למסגרת טיפולית והאפשרות לעבור שיקום עם היציאה לחופשי אינה מובנת מאליה לטעמי ואינה בהכרח מקובלת. לעיתים ניתן אף לומר שכריכה מעין זו עשויה לרמוז, או להעלות חשש, באשר לכנות הנכונות לטיפול ולהבנת הפסול שבמעשים. מקום שמתאפשר שילובו של הנאשם המורשע במסגרת טיפולית בין כותלי הכלא, באופן שיאפשר גם את הגשמתן של יתר מטרות הענישה, סבורני כי יש לעשות כן.....".

 

      ועוד בעניין זה:

 

"אין חולק, כך נדמה, על-כך שיש מקום להיערכות תקציבית וארגונית שתיתן מענה הולם למספרם של האסירים הנזקקים לטיפול מעין זה לו נזקק המערער ומן הראוי שרשויות שירות בתי הסוהר, כממונות על הגורמים הטיפוליים-מקצועיים, יתנו את הדעת על כך. יש לקוות כי כך אכן ייעשה".

 

      קביעות אלה מקובלות עלי במלואן ורלוואנטיות למקרה שלפני.

 

26.      בענייננו, המערער הודה בעבירות שביצע והביע נכונות להשתלב בהליך טיפולי, מתוך מודעות לסטייתו המינית ולצורך שלו להתמודד עם תופעה, אשר לטענתו היא מעבר לשליטתו.

 

27.      לאחר ששקלתי את טיעוני המערער וטיעוני המשיבה; את השיקולים לחומרה והשיקולים לקולה בקביעת העונש הראוי, ואת האיזון שיש לעשות בנסיבות המקרה דנן בין האינטרס העונשי לבין האינטרס השיקומי של המערער, הגעתי לכלל מסקנה, כי עונשו של המערער אינו חורג ממדיניות הענישה המקובלת במידה המצריכה את התערבותנו.

 

           למרבה הצער, מעשיו הרבים והחמורים של המערער, עברו הפלילי המכביד והעובדה, כי ריצה עונש מאסר בפועל, אולם זה לא הרתיע אותו מלשוב על מעשיו מעידים כולם, כי נשקפת ממנו סכנה ממשית לכל ילדה, נערה ואישה. נראה, כי מדובר בסטייה בלתי נשלטת. אף הערכת המסוכנות שנערכה אודותיו הצביעה על סטיות מיניות בעוצמה רבה לרבות פדופיליה ועל מסוכנות גבוהה מאוד לרצידיביזם. המערער אינו נרתע מדבר ונסיבות העניין מצביעות על הצורך להרחיקו מן החברה, שמא ישוב על מעשיו וחוזר חלילה. עם זאת, לאור הבנת המערער, כי לו דחף מיני מוגבר מאז גיל התבגרותו והתפתחות מינית סוטה; לאור הסכמתו לעבור טיפול ייעודי לעברייני מין ולאור המלצת שירות המבחן לטיפול שיקומי שכזה, יש מקום לאפשר לו להשתלב במסגרת טיפולית בין כותלי הכלא, באופן שלא יפגע באינטרס הענישה.

 

           ראוי, אפוא, כי רשויות שירות בתי הסוהר יערכו באופן המתאים להענקת טיפול שיקומי ומקצועי לאסירים הזקוקים לכך עוד בעת ריצוי עונשם בין כתלי הכלא, הן בשל האינטרס האישי - על מנת לאפשר להם לטפל בבעייתם באופן מקצועי ויעיל ואולי אף להבין את הפסול שבמעשיהם, והן בשל האינטרס הציבורי - על-מנת להפחית את מסוכנותם מפני הציבור, עת יצאו לחופשי. כך אף בעניינו של המערער. 

 

סוף דבר

 

28.      מן הטעמים שהובאו לעיל, לו נשמעה דעתי, היינו מחליטים לדחות את הערעור על שני חלקיו, תוך הפנייה של תשומת לב רשויות שירות בתי הסוהר להעניק למערער טיפול שיקומי מקצועי, ככל שזה ניתן, בין כתלי הכלא.  

 

 

 

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.             מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן.

ב.             עבירת המעשה המגונה מוגדרת בסעיף 348(ו) לחוק העונשין בחינת רקמה פתוחה. חברי ציטט מפי השופט זילברג בע"פ 315/58 היועץ המשפטי נ' ג'בארה פ"ד יג 565, 566, כי "המונח 'מעשה מגונה' אינו ניתן להגדרה ממצה ומדויקת. דבר זה אין לך בו אלא מקומו ושעתו, והשקפות החברה בה מבוצע המעשה". מלים אלה יפה כוחן גם כיום, כתום למעלה מיובל, וגם ההגדרות האחרות שהביא חברי בהרחבה בידו הטובה מצביעות על הצורך בשיפוט שהתפתחויות חברתיות מובאות בו בחשבון. בהקשרים שונים, מהם טכנולוגיים מהם חברתיים ומהם אלה ואלה גם יחד, נשתנה עולמנו מאשר ידענו לפני שנות דור. בתחום הטכנולוגי, האפשרויות לשימוש כמכשירי צילום זמינים לכל, ולוא בטלפון נייד "רגיל", פתחו אופקי עבירה חדשים שלא שערום אבותינו; בתחום החברתי מגוון האפשרויות להשגת חומרים פורנוגרפיים עלול לטשטש גבולות ולהטעות כאילו השדה המתירני פרוץ לחלוטין, עד כדי הפגיעה הגסה בזולת ובאינטימיות שלו בצורות שונות, כמו בנידון דידן. בתי המשפט מודעים להתפתחויות הללו, ועליהם להתמודד עמן הן באשר לעצם הסיווג העבירתי והן באשר לענישה. ברי כי בראש הערכים המוגנים בנידון דידן הפגיעה בזולת, לא רק בשל העבירה הפלילית אלא גם לאורה של זכות היסוד החוקתית של איסור הפגיעה "בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו). אין חולק, כי משמצלם אדם את זולתו באיבריו האינטימיים, במקרים מסוימים תוך נגיעה גופנית שממילא לא יתכן חולק על היותה מעשה מגונה, ובמקרים אחרים בלא נגיעה כזאת, מתקיים היסוד הנפשי של המעשה המגונה; ובאשר ליסוד העובדתי, שעליו המחלוקת, כאמור בחלק מן המקרים בפרשה דנא היה יסוד של מגע פיסי מובהק, ואף במקרים האחרים ברי בהקשרם, כי נעשו לתכלית הגירוי או הסיפוק המיני, ותוצאתם היא ביזוי מיני של קרבנות. עיינתי ושבתי ועיינתי בטענותיו של הסניגור המלומד, שכדרכו לא הניח אבן לא הפוכה, אך לא השתכנעתי כי אפשר לצאת במקרה זה משדה עבירות המין אל שדה הגנת הפרטיות גרידא. אכן, היעדר המגע הפיסי עם הקרבנות בחלק מן המקרים אומר דרשני כשבפלילים עסקינן, אך שוב, בעולם הטכנולוגי בו אנו חיים, נתרחבו האפשרויות למעשים מגונים העונים להגדרת החוק על פי עצם טיבם, ואין לפטור את עושיהם מן הדין מקום שברי כי המדובר במשאלת סיפוק מיני, אך בשל היעדר המגע הפיסי. האמירה בע"פ 616/83 פליישמן נ' מדינת ישראל פד לט(1) 449 כי מעשה מגונה הוא כזה אשר "יש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר לפי אמות מידה אובייקטיבית של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע", כדברי השופט ד' לוין שם (בעמ' 458) – לא נס ליחה גם כיום; וגם בתמורות העתים, בפיתוח היכולות לעבר טכנולוגיה זמינה לכל שאינה "נוגעת", איני סבור כל עיקר כי ניתן לומר שלפי "השקפות החברה בה מתבצע המעשה" (השופט לוין שם, 457) אין מעשי המערער מעשים מגונים; אדרבה. עד כאן באשר להכרעת הדין.

 

ג.              התלבטתי בכל הנוגע לעונש, שאינו קל, אך נוכח ריבוי המעשים בתיק זה ועברו הפלילי של המערער סבור אף אנכי כי אין מקום להתערבות מצידנו. ואולם, שוב עלתה בפנינו הסוגיה של טיפול שיקומי לעברייני מין, הניתן רק בתקופה האחרונה של מאסר ממושך. חברי הביא מדברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה; אף לי עצמי נזדמן לא אחת להידרש לכך, וגם לבוא בדברים עם שירות המבחן למבוגרים כדי שמשאלותינו יבואו לידיעת שירות בתי הסוהר. אין צורך להכביר מלים על כך, שמי שחטא בעבירות מין ויצליח להשתקם – יתרום לעצמו ולחברה ויינצלו קרבנות עתידיים. חוששני כי דחיית הטיפול לתקופה מאוחרת במאסר מותירה את הנוגע בדבר במצבו הרע שהביא להידרדרותו ולכלא. הדבר משפיע גם על האפשרות לקבלת חופשות, שבמאסר ארוך בודאי יש לה משמעות רבה. אך בעיקר, והשכל הישר מורה על כך בעיניי בעליל, טיפול מוקדם וממושך עשוי ליצור תשתית טובה לעתיד, עם סיכוי טוב יותר להתמדת ההישג. על כן מתבקש שירות בתי הסוהר לשוב ולבדוק עניין זה, שהוא אמנם מערכתי אך כמובן רלבנטי למערער דנא. בתקופה האחרונה שמענו מדי פעם מנציגת שירות המבחן כי ישנן קבוצות טיפול גם לעברייני מין שלפניהם תקופת ריצוי ממושכת, ועל כך יש לברך. ואולם נמסר לנו מדי פעם, כי ישנן שאלות מקצועיות ותקציביות הכרוכות בהרחבת הטיפול. חרף זאת, ובסוגיה כה רגישה, ראוי לשוב ולהידרש לכך, לרבות לחיזוק טיפולי פרטני כמו בנידון דידן.

 

ד.             כאמור, אצטרף לחוות דעת חברי.       

 

השופט ח' מלצר:

 

           אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט ס' ג'ובראן ולהערותיו של חברי השופט א' רובינשטיין.

 

           על מנת למנוע ספקות הנני מרשה לעצמי רק להוסיף הערה אחת באשר לישומו של סעיף 355 (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). סעיף זה קובע, כידוע, עונש מזערי למי שהורשע בעבירה לפי סעיפים 345, 348 (א), (ב), או (ג1), או 351 (א), (ב) או (ג1), או (2) לחוק העונשין ומורה שעונשו של אדם כאמור לא יפחת מרבע העונש המירבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן יחליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו.

 

           השאלה היא מה הדין לגבי מי שהורשע בריבוי עבירות שנזכרות בסעיף 355 (א) הנ"ל, כמו המערער שבכאן שהורשע, בין השאר, ב-12 עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים. בהקשר זה נאמר בגזר הדין, מושא הערעור, כדלקמן:

 

"חישוב פשוט מלמד כי העונש המינימלי בגין כל עבירה בה הורשע הנאשם ואף זאת רק בעבירות של מעשה מגונה בקטינות עומד על 30 חודשי מאסר ובמצטבר עומד על 360 חודשי מאסר אך בגין הפגיעה בקטינות".

 

           את האמירה הזאת יש להבין, לדעתי, כבאה להדגים את הענישה המירבית האפשרית בגין ריבוי העבירות הנ"ל ולא כסכימה, שממנה נגזר העונש המינימלי. הדבר מתבקש מהוראת סעיף 45 (א) לחוק העונשין, הקובע כדלקמן:

 

"מי שנידון במשפט אחד לעונשי מאסר בשל עבירות שונות ולא הורה בית המשפט שישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה לא ישא אלא עונש מאסר אחד והוא של התקופה הארוכה ביותר".

 

           פרשנות אחרת עלולה להביא לתוצאות קשות והיא אף איננה עומדת בפרקטיקה הנוהגת בפסיקה (עיינו: ע"פ 5382/04 גנאדי מרגוליס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2006; ע"פ 9930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.7.2008)).

 

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

 

 

           ניתן היום, כ"ח באלול התשע"א (27.9.2011).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09096030_H08.doc   דפ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il