עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 872/12

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

 

                                          

 

 

1.             ביום 4.5.2010, פרסמה המבקשת – המועצה האזורית מעלה יוסף – הזמנה להשתתפות במכרז פומבי 1/2010 שעניינו ביצוע עבודות גבייה ואכיפת מיסוי עירוני. בחוברת המכרז שפורסמה נקבעו הוראות שונות, ובהן אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז (נספח י"ב למכרז). נקבע כי הצעות המשתתפים במכרז תיבחנה לפי שני קריטריונים עיקריים: מחיר ההצעה (60%) ואיכותה (40%). במסגרת איכות ההצעה ייבחנו כישורי המנהל המוצע (15%), כישורי החברה המציעה (15%) ותיאור השירותים המוצעים (10%). בנספח י"ב למכרז, פורטו תתי-קריטריונים שונים. המשיבה 1 (להלן: מילגם) הגישה עתירה מינהלית, שבה טענה כי אמות המידה הנוגעות למרכיבי האיכות של ההצעה אינן מפורטות דיין, ונועדו לאפשר לוועדת המכרזים להעדיף את הצעתה של המשיבה 2 (להלן: מ.ג.ע.ר) שסיפקה את שירותי הגבייה למבקשת עובר לפרסום המכרז. מילגם חזרה בה מעתירתה בהמלצת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה, תוך שמירה על טענותיה. בסופו של יום, הוגשו במסגרת המכרז שתי הצעות בלבד: הצעתה של מילגם והצעתה של מ.ג.ע.ר. לאחר שנפתחה תיבת ההצעות, התברר כי הצעתה של מילגם הייתה זולה יותר מהצעתה של מ.ג.ע.ר. ועדת המכרזים החליטה להעביר את שתי ההצעות לקבלת חוות דעת מ"וועדת ההסמכה" שנקבעה בתנאי המכרז, שבה היו חברים גזבר המבקשת, מזכירהּ והיועץ המשפטי שלה. כמו-כן הועברו ההצעות לחברת מניב הכנסות בע"מ (להלן: חברת מניב) שסייעה למועצה בהכנת המכרז. ועדת ההסמכה התכנסה לדיון בהצעות וביקשה מנציגי חברת מניב שהוזמנו לדיון להציע רשימת מבחני עזר לבחינת מרכיב האיכות בהצעות. בהמשך, אימצה הוועדה את רשימת מבחני העזר שהציעה חברת מניב, ובנתה טבלה שאותה נדרש כל מציע למלא. כל אחת מהמשיבות פירטה את תשובותיה למבחני העזר, ואלה הועברו לבדיקת חברת מניב. לאחר שקלול הציונים, נקבע למילגם ניקוד של 90.76, בעוד שלמ.ג.ע.ר. נקבע ניקוד של 93.7. ועדת ההסמכה אימצה את ניתוח הנתונים של חברת מניב והמליצה לבחור במ.ג.ע.ר כזוכה. בהמשך, הכריזה ועדת המכרזים על זכייתה של מ.ג.ע.ר במכרז.

 

2.             מילגם הגישה עתירה מינהלית המכוונת נגד החלטת ועדת המכרזים שבה טענה כי הוועדות העבירו שלא כדין את שיקול הדעת לבחירת הזוכה במכרז לחברת מניב, למרות שזו לא נקבעה כיועץ למכרז. עוד נטען כי קביעת מבחני העזר נעשתה שלא כדין, שכן אלה נקבעו על-ידי יועץ חיצוני, לאחר שהוגשו ההצעות במכרז ולא פורסמו במסגרתו כנדרש. מילגם הוסיפה כי מבחני העזר אינם סבירים לגופם ונקבעו באופן שיבטיח את זכייתה של מ.ג.ע.ר במכרז.

 

3.             בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופט ר' סוקול) קיבל את העתירה, בקובעו כי נפלו פגמים בהליך בחירת הזוכה במכרז. נפסק כי קביעת מבחני העזר בדיעבד, מבלי שאלה פורסמו במסגרת המכרז, פגעה בעקרון השוויון. כך, למשל, במכרז עצמו נקבע כי נדרש ניסיון קודם של המנהל, אלא שבמבחני העזר ניתן משקל לפי מספר שנות הניסיון. בית המשפט ציין כי אילו היה ידוע ששנות הניסיון יטו את הכף לטובת הצעה כזאת או אחרת, היו המציעים נערכים בהתאם בבחירת המנהל המוצע. בית המשפט סבר כי מקום שבו מבחני העזר אינם ברורים מאליהם, יש לפרסמם מראש, ולאפשר למציעים לכלכל את צעדיהם בהתאם. גם לגופם של המבחנים, הוער כי חלק מהם אינם סבירים על פני הדברים (למשל, קביעת מבחן של מספר הדרכות שעבר המנהל המוצע, ללא בחינת תוכן ההדרכות ונושאיהן). בנוסף נקבע כי ועדת המכרזים וועדת ההסמכה התפרקו שלא כדין משיקול דעתן בבחירת ההצעה הזוכה והעבירו אותו לגורם חיצוני – לחברת מניב. בכך, הפרה ועדת המכרזים את חובתה להפעיל שיקול דעת עצמאי. נוכח האמור, הורה בית המשפט על ביטול המכרז, כך שהחוזה בין המבקשת לבין מ.ג.ע.ר. יבוטל בכפוף לבחירת זוכה חדש במכרז שיתקיים בתוך ארבעה חודשים מיום מתן פסק הדין (21.12.2011). המבקשת חויבה בהוצאות מילגם, בסך 10,000 ש"ח.

 

4.             המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, שבו טענה כי לא נפל כל פגם במכרז, וגם אם נפל פגם כאמור, הרי שאין זה נכון, צודק ויעיל לבטל את המכרז. בין היתר, נטען כי המבקשת לא הייתה חייבת לפרסם את מבחני העזר, שכן לא היה בהם אלא פירוט של אמות המידה שפורסמו. מה גם שפרסומם היה מאפשר למציעים לבצע מניפולציות בהצעותיהם כדי להביא לזכייה. משכך, לא רק שקביעת מבחני העזר לא פגעה בשוויון, אלא שהיא אף הגבירה אותו והחלישה את החשש למשוא פנים. עוד נטען כי שיקול הדעת של ועדת המכרזים וועדת ההסמכה לא הועבר לחברת מניב, וכי הוועדות נעזרו בה כדין.

 

5.             בד בבד עם הגשת הערעור, הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נושא הערעור, היא הבקשה שלפניי. המבקשת סבורה כי קיימים סיכויים טובים שערעורה יתקבל, על רקע הטעמים המפורטים לעיל, וכי שיקולי מאזן הנוחות מחייבים את עיכוב הביצוע. לדבריה, לא ייגרם למילגם כל נזק אם מ.ג.ע.ר. תמשיך לספק את השירותים עד לבירור הערעור. מנגד, פרסום מכרז חדש בנקודת הזמן הנוכחית יביא לכך ששמיעת הערעור תתייתר. מ.ג.ע.ר תומכת בקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא, ומוסיפה כי ביטול המכרז כלל לא היה סעד שנתבקש במסגרת העתירה המינהלית שהוגשה, בגדרה התבקש אך ביטול ההחלטה בדבר זכיית מילגם. עוד נטען כי בית המשפט קמא לא דן בטענות ההשתק שהועלו נגד מילגם, על רקע השתתפותה במכרז.

 

6.             מילגם מתנגדת לבקשה. לדבריה, סיכויי הערעור הם קלושים, שכן בית המשפט קמא יישם את ההלכה הפסוקה שעניינה חובתו של מפרסם מכרז לפרסם את מלוא התנאים שלפיהם תוכרע זהות הזוכה. כמו-כן, נטען כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. לדבריה, למבקשת – היא בעלת המכרז – לא ייגרם נזק בלתי הפיך, שכן לכל היותר מדובר בהפסדים כספיים שנוגעים לניסוח מכרז חדש, שניתן יהיה לשפותה בגינם ככל שיתקבל ערעורה. לפי פסק-דינו של בית המשפט קמא, תמשיך מ.ג.ע.ר. לספק את שירותי הגבייה עד להכרזה על זוכה במכרז החדש. לדברי מילגם, אין מניעה שהמכרז החדש יותנה בתוצאות הערעור, ויבוטל אם זה יתקבל.

 

דיון והכרעה

 

7.             ככלל, זכאי הזוכה בפסק דין ליהנות מפרי זכייתו, והגשת ערעור כשלעצמה – לא די בה כדי להצדיק עיכוב ביצוע של פסק הדין (ראו תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000; עע"מ 4992/10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות (לא פורסם, 22.7.2010)). הכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין נסמכת על שתי אמות מידה עיקריות: סיכוייו של המבקש לזכות בערעור שהגיש, ומאזן הנוחות בין הצדדים (ראו: עע"מ 8256/09 רפיד ויז'ן נ' עיריית חיפה (לא פורסם, 30.11.09)).

 

8.             באשר לסיכויי הערעור, אציין כי המערערת מעלה נושאים הראויים לדיון. עם זאת, אינני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה זו, שכן יש בשיקולי מאזן הנוחות לבדם כדי להביא לדחיית הבקשה. הנזק שעליו מצביעה המבקשת, שממשיכה לקבל את שירותיה של חברת מ.ג.ע.ר. בתקופת הביניים עד לבחירת זוכה במכרז חדש שיפורסם, הוא בעיקרו העלויות הנלוות להוצאת מכרז חדש ולבחירת הזוכה בו. אין חולק כי במכרז חדש כרוכות הוצאות כספיות, אלא שאין מדובר בנזק בלתי הפיך, שכן מדובר באינטרס כלכלי גרידא, שניתן יהיה לדרוש פיצוי בגינו, ככל שיתקבל ערעור המבקשת בסופו של יום (השוו: עע"ם 5582/11 נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ נ' עיריית רחובות, פסקה 8 (לא פורסם, 27.10.2011)). מנגד, עיכוב ביצוע פסק הדין בנקודת הזמן הנוכחית, עלול להביא לסיכול פסק הדין, שכן עד שיוכרע הערעור, יעבור פרק זמן משמעותי מתוך תקופת ההתקשרות החוזית נושא המכרז (שלוש שנים). למותר לציין כי המכרז החדש שיפורסם כפוף לתוצאת הערעור דנן, ונתון זה צריך להופיע במסגרת תנאיו. עניין לנו במכרז לאספקת שירותים – להבדיל ממכרז להקמת מערכת – ולכן, ככל שיתקבל ערעור המבקשת בסופו של יום, אפשר יהיה "להפקיע" את הזכייה במכרז החדש ולחדש את החוזה נושא המכרז הנוכחי (השוו: עע"ם 5354/10 כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פסקה 5 (לא פורסם, 23.8.2010)).

 

           נוכח שיקולים אלה, הבקשה לעיכוב ביצוע נדחית. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון במסגרת הדיון בערעור.

          

           ניתנה היום, ‏כ"ג בשבט התשע"ב (‏16.2.2012).

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12008720_M03.doc   נב

רכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il