עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8620/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

 

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' צלקובניק) בת"פ 8330-07 (הכרעת הדין מיום 6.7.2010 וגזר הדין מיום 12.10.2010), במסגרתו הורשע המערער בעבירות נשק שונות על רקע מעורבותו בחפירת מנהרה ובהברחות אמצעי לחימה דרכה, ממצרים לעזה, ונגזרו עליו 14 שנות מאסר בפועל.

 

 

כתב אישום

 

2.        לפי הנטען בכתב האישום, בשנת 2004 פנה למערער אדם בשם חאמד אבו חתלה והציע לו לחפור מנהרה מבית המערער למצרים, לשם הברחת אמצעי לחימה – כשהמערער יקבל כשליש משווי הפריטים המוברחים. המערער הסכים וצירף לקשר ארבעה אחרים. המערער נטל חלק בחפירת המנהרה, וחלקו היה לפזר את החול מהחפירה ולהסתיר את המנהרה. המנהרה נבנתה במשך חצי שנה, ואז שימשה לשלוש הברחות אמצעי לחימה ממצרים, בטרם נהרסה בפעילות צה"ל. בשלושת ההברחות, הועברו לעזה כ-500 רובים מסוג קלצ'ניקוב וכ-15,000 כדורים. חאמד אבו חתלה והמערער מכרו פריטים אלה, והמערער קיבל בסך הכל כ-50,000 דולר. המערער הואשם בקשירת קשר לביצוע פשע ובעבירות נשק שונות – ייבוא, סחר, החזקה והחזקת תחמושת (לגבי כל אחד מאלו הואשם בשלוש עבירות).

 

השתלשלות חקירותיו של המערער

 

3.        כפי שעולה מחומר הראיות, המערער נתפס ביום 31.10.2007 במהלך פעילות צה"ל באזור רפיח, במסגרת מבצע לחשיפת מנהרות שנערך באותה עת באזור. המערער הועבר לחקירה בשירות הבטחון הכללי (להלן: שב"כ), במתקן החקירות בכלא שקמה. חקירתו הראשונה התנהלה בין השעות 21:30 ל-9:00 למחרת, 1.11.2007, על-ידי חוקר השב"כ המכונה "ג'קי" (להלן: החוקר ג'קי) (ת/9). לפי זכרון הדברים, בין השעות 1:05 ל-2:45 הופסקה החקירה והמערער שהה בתאו ואכל ארוחת בוקר. בין השעות 9:00 ל-13:00 חקר אותו חוקר השב"כ המכונה "מייסון" (להלן: החוקר מייסון) (ת/8), ולזמן קצר נכחו גם כמה חוקרים נוספים. מאוחר יותר באותו יום, בסביבות השעה 19:00, נחקר המערער גם על-ידי חוקרי המשטרה, שגבו ממנו הודעה בשפה הערבית (ת/1). בבוקר יום 4.11.2007 נחקר המערער למשך 50 דקות על-ידי חוקר השב"כ המכונה "נפתלי" (להלן: החוקר נפתלי) (ת/11).

 

           בחקירותיו של המערער עד ליום 4.11.2007 הוא הכחיש פעילות נגד בטחון מדינת ישראל ותושביה. הוא טען כי אינו מכיר פעילי ארגונים וכי אין ברשותו מנהרה. המערער הודה כי שבועיים קודם לכן, עת נעצר אחיו רמדאן על-ידי הצבא, הראה לו אח אחר, אבראהים, פתח של מנהרה אותו לא גילה הצבא, בשטח השייך לאבראהים. כן סיפר כי אח נוסף, הישאם, הוא שאחראי על הפעלת מנהרה זו, וכי גם האח צובחי מעורב בעניין זה. המערער הוסיף, כי לפני כחמש שנים חפר הישאם מנהרה, שפתחה היה בין ביתו של המערער לביתו של רמדאן, כי אינו יודע מה הוברח דרכה ומי הפעיל אותה, וכי היא פוצצה על-ידי צה"ל כשלוש שנים קודם לכן. המערער שירטט את האזור בו נמצאות חלקות הקרקע של אחיו ואת מיקומן של המנהרות אותן תיאר. במהלך החקירות, החוקרים חזרו ואמרו למערער כי אינם מקבלים את גרסתו, וכי הם סבורים שהוא משקר באשר לאי מעורבותו בהפעלת מנהרות.

 

           חקירתו הבאה של המערער היתה כעבור 9 ימים, ביום 13.11.2007, בין השעות 10:40 ל-13:00, כשנחקר על-ידי החוקר ג'קי (ת/10), ולאחר מכן נחקר שוב על-ידי אנשי המשטרה שגבו ממנו הודעה נוספת (ת/3). המערער חזר על גרסתו באשר למנהרה שנמצאת בחלקה של אבראהים, השייכת להישאם. אך מיד לאחר מכן הודה במעורבותו בהברחות ותיאר לחוקריו את שבסופו של דבר תואר במסגרת כתב האישום: כי אבו חתלה פנה אליו והציע לו לחפור מנהרה מביתו, וכי יקבל שליש מהתמורה שתתקבל עבור הנשק שיוברח. המערער סיפר כי בחפירה היו מעורבים כמה מבני משפחתו, וכי היא הושלמה חמישה חודשים לאחר שהחלה, לקראת סוף שנת 2004. המערער תיאר את אמצעי ההסוואה בהם נקטו לצורך הסתרת המנהרה, ואת היקפי האמל"ח שהוברחו. כן תאר המערער כיצד נפגעה המנהרה בשל פעילות צה"ל, ואת סגירתה בעקבות זאת.

 

           יצוין כי ביום 5.11.2007 הוחלט, על-ידי ראש צוות החקירה, המכונה "דקל", למנוע מהמערער מפגש עם עורך דינו עד ליום 10.11.2007, ותקופה זו הוארכה בהמשך עד ליום 14.11.2007. ביום 19.9.2008 הוצאה תעודה בדבר ראיות חסויות (ת/7) בחתימת שר הביטחון – באשר לכל הנוגע למקורות, אמצעים ושיטות פעולה ששימשו את השב"כ בעניינו של המערער, זאת בכפוף לסייג לעניין מידע "המגלם פוטנציאל לטענות פסול". על כן, בפני בית משפט קמא (ובפנינו) לא עמדה גרסה מפורטת של המשיבה למה שהתרחש באותם ימים שחלפו בין מועד חקירתו של המערער ביום 4.11.2007 לחקירה ביום 13.11.2012 – אותם ימים שבעטיים, בין היתר, הוצאה תעודת החסיון לטענת המשיבה.

 

הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא

 

4.        כיוון שהראיה העיקרית נגד המערער היתה הודאתו, התמקדה הכרעת הדין בשאלת קבילותן של ההודאות שמסר המערער. בית המשפט ציין, כי למרות שהמערער עמד בחקירותיו הראשונות, עד ליום 4.11.2007, על הכחשתו, והודה רק ביום 13.11.2007, יתכן, באופן היפותטי, שתנאי חקירותיו המוקדמות השפיעו על "שבירתו" המאוחרת, עת הודה במיוחס לו.

 

           בית המשפט קבע, כי שעות החקירה הממושכות אינן בהכרח אמצעי פסול, מקום שיש טעם דחוף לחקירה – ואכן נקבע כי אין מקום לדחות את טענת חוקרי השב"כ, על כך שהחקירה האינטנסיבית נבעה מחשיבות השגת מידע שעה שכוחות צה"ל פעלו באותו זמן בשטח לאיתור מנהרות. ממילא, ציין בית המשפט, המערער לא הודה בחקירותיו הראשונות, כלומר אינטנסיביות החקירה באותם ימים לא הובילה באופן ישיר למתן הודאה.

 

           גם טענת המערער לכך שהופעלה נגדו אלימות מצד החוקר ג'קי נדחתה. מעבר לסתירות הפנימיות שבגרסת המערער בעניין זה, גרסה זו לא עלתה בדיוני הארכת המעצר ואף לא במסגרת טענות הזוטא, אלא רק בחקירתו הנגדית של החוקר ג'קי, ועל כן ראה בה בית המשפט כגרסה כבושה. הטון התקיף והרמת הקול מצדו של החוקר ג'קי, אותם אישר בעדותו, אינם מהווים אמצעי פסול לשיטת בית המשפט. גם את טענותיו של המערער בעניין טיב וכמות האוכל שקיבל דחה בית המשפט בנימוק כי מדובר בטיעון כבוש ונקודתי, שאין ללמוד ממנו על התנהלות החוקרים ככלל.

 

           בעניין תקופת שמונת הימים שבין החקירות, מיום 5.11.2007 ועד ל-12.11.2007, קבע בית המשפט כי אין חולק שהמערער לא נחקר באותם ימים, וכי לא היה חשוף אותה עת ללחצי חקירה מצד השב"כ או המשטרה. בית המשפט ציין, כי לגבי אותם ימים המערער לא טען שנשללה ממנו מנוחה, ואף הציג גרסאות סותרות לעניין מה שעבר עליו. הטענה כי הודאתו הושפעה מלחץ שהפעילו עליו בתא המעצר אנשים שכונו על-ידו "עסאפיר", מדובבים של השב"כ (להלן: עסאפיר או מדובבי השב"כ), נדחתה בנימוק שלא נטענה במסגרת טענות הזוטא; וכיוון שממילא המערער לא טען שהם אלו שהובילו אותו להודות. בית המשפט ציין כי גם טענת המערער על כך ששהה בבידוד באותם ימים נדחתה על-ידי חוקרי השב"כ.

 

           לגבי חקירתו מיום 13.11.2007, במהלכה הודה המערער, קבע בית המשפט כי זו לא היתה ארוכה במיוחד, וכי נוכח טענותיו הסותרות של המערער באשר לעצם מסירת הפרטים שבהודאה, יש להניח כי הרישום שערך החוקר ג'קי לגבי אותה חקירה (ת/10) אכן משקף את דברי המערער. חיזוק לכך מצא בית המשפט בכך שבדיון בהארכת מעצרו מיום 12.12.2007 אישר בא-כוחו של המערער כי המערער הודה בחקירתו ושיתף פעולה עם חוקריו. גם טענות המערער בנוגע לחקירת המשטרה נדחו: הטענה כי חוקרי המשטרה איימו עליו שיוחזר לידי השב"כ אם לא יודה, נדחתה בנימוק שהמערער הודה עוד קודם לכן בפני חוקרי השב"כ; והטענה כי אישר את שאמרו לו החוקרים בשל עייפותו, נדחתה נוכח יכולת העמידה שהפגין בימי חקירתו הראשונים. בית המשפט קבע כי גרסת המערער בנוגע לעצם מסירת ההודאות היא "מעורפלת ושקרית", בניגוד לגרסת חוקריו, ובסיכומו של דבר קבע כי ההודאות קבילות. נקבע כי הן זכרון הדברים שערך החוקר ג'קי לגבי הודאת המערער בפני חוקרי השב"כ (ת/10), הן רישום ההודאה בפני חוקרי המשטרה (ת/3), הם מסמכים מפורטים המשקפים את שנאמר על-ידי המערער.

 

5.        בית המשפט קבע, כי בעדותו של המערער הוא אישר פרטים שונים המופיעים בהודעותיו, המלמדים על ידיעה "אינטימית" של נותן ההודעות. תמיכה חיצונית להודאות, "דבר מה" כנדרש, מצא בית המשפט במכלול הראיות מהן למד על יכולת הפעלת המנהרות של בני משפחת המערער – החל מעדות המערער בה מסר כי אחיו ניסה לשדלו להפעיל מנהרה בעבר; דרך דברי העד מאג'ד אבו-סנידה שכרך את אחד מאחיו של המערער בהפעלת מנהרה; וכלה בדברי העד סמי שלוף שמסר שמותיהם של מפעילי ו"בעלי" מנהרות שנהרסו על-ידי צה"ל, וציין גם את שמו של "צאלח אבו שושה". בית המשפט התייחס גם לחוות דעת של "שרון" מטעם השב"כ, ממנה למד על כך שתיאוריו של המערער בהודאותיו תואמים את דפוסי הפעולה של מפעילי המנהרות בעזה.

 

           נוכח האמור, הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

 

6.        ביום 12.10.2010 נגזר דינו של המערער ל-14 שנות מאסר בפועל מיום מעצרו, 31.10.2007, ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. בנימוקי הערעור הפנה בית המשפט לענישה במקרים דומים של הברחות אמצעי לחימה במנהרות, ועמד על מעורבותו המרכזית של המערער בהברחת הנשק, שייעודו ותכליתו פגיעה בבטחון ישראל. עם זאת, ציין בית המשפט כי גזר הדין מביא לידי ביטוי גם את העובדה שהמערער חדל מפעילותו האסורה בשנת 2005, את אי-מעורבותו בעבירות בטחוניות דומות, ואת נסיבותיו המשפחתיות.

 

טיעוני המערער

 

7.        לשיטת המערער, התנהלות המשיבה כלפיו מיום 31.10.2007 עד ליום 1.11.2007, כפי שעולה גם מקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, יצרה עליו איום. המערער לא הכיר את הדין הישראלי, בפרט לעניין אפשרויות הארכת המעצר, ולכן הבין מחוקריו כי חקירתו, ללא שינה, תימשך ככל שיידרש, עד שיודה. העובדה כי לא הודה בשלב זה, אלא רק מאוחר יותר, ביום 13.11.2007, אינה משנה, כיוון שכבר אז הונחה התשתית לכך שיחשוב שהחוקרים החליטו לחלץ ממנו הודאה ויהי מה. בשל כך סבור המערער כי יש להבחין בין עניינו לבין המקרה הנדון בע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529 (2002), אליו התייחס בית המשפט בהכרעתו, שם הודה נאשם במיוחס לו עוד בטרם הגיע למתקן החקירות, ולכן לא ניתן היה לראות במניעת השינה כמהלך ששבר את התנגדותו למסירת הודאה.

 

           כמו כן, לשיטת המערער, המשיבה לא עמדה בנטל להראות כי ההודאות שנגבו ממנו היו חופשיות ומרצון, ולא הביאה כל ראיה לשלול את טענתו על כך שהיה עליו "רצף איומי", כדברי בא-כוחו, מיום שנעצר ועד ליום מתן ההודאה. המערער טוען כי הודה בפני חוקרי השב"כ כיוון שהוכנס לתא עם עסאפיר, מדובבים מטעם השב"כ, שחקרו אותו, איימו עליו והביאו אותו לחתום על הודאה שקרית; וכי הודה באותם שקרים לאחר מכן גם במשטרה כיוון שאוים שאם לא יודה יוחזר לידי אנשי השב"כ. לטענתו, המשיבה לא הביאה ראיות לכך שטענותיו אינן נכונות.

 

           לגישת המערער, מניעת שינה יכולה להוביל לפסילת הודאה. כך גם איומים, שלשיטת המערער אין מחלוקת כי הושמעו, כמו גם תחבולות בלתי הוגנות כמו בידוד המערער ולאחר מכן העברתו לידי "חקירת" העסאפיר. לשיטת המערער גם לא ניתן לטעון כי היה צורך דחוף בחקירה שכזו על מנת להשיג ראיות בנוגע למנהרות, בשל פעילות צבאית שהתרחשה באותה עת, כיוון שהחוקרים עצמם העידו על כך שאין בידיעתם מתי הסתיימה הפעולה הצבאית. חוסר הדחיפות נלמד גם מכך שהמנהרה שבחפירתה היה המערער מעורב לפי כתב האישום, נהרסה כשנתיים לפני מעצרו.

 

           בעניין טענות הזוטא, טוען המערער כי גם אם שגה בכך שלא פרט במסגרתן אודות המפגש בינו לבין העסאפיר והשלכתו על מתן ההודאה, הוא כן ציין, באופן כללי, כי הודה בשל לחץ פיזי ונפשי, וממילא עניין העסאפיר עלה בהמשך המשפט, במהלך חקירתו הנגדית.

 

           המערער מזכיר כי, כאמור בתעודת החסיון, החסיון אינו חל על "מידע מחקירת הנאשם וחקירת עדי התביעה, המגלם פוטנציאל לטענות פסול", ועל כן, לשיטתו, בית משפט קמא צריך היה לקבוע כי החוקרים מייסון ונפתלי לא היו יכולים להימנע מלהשיב על שאלות ההגנה באשר למקום אליו נלקח המערער בימי ההפוגה מן החקירות, או להיבטים אחרים הנוגעים לקורותיו באותם ימים, ככל שלאלו יש השלכה על קבילות הודאתו.

 

           כטענה חלופית לעניין הכרעת הדין, טוען המערער, כי גם אם תדחנה טענותיו בעניין קבילות הודאתו, הרי שלא נמצאה לה תמיכה ראייתית מספקת, ועל כן אין מקום להרשיעו. המערער טוען, כי גם אם יקבע כי ההודאה קבילה, עדיין יש לקבוע כי בשל קיומם של "לחצים פנימיים" היתה זו הודאה כוזבת. לחצים אלו נגרמו במקרה הנדון בשל השימוש באותם "אנשים ענקיים" כדברי המערער, העסאפיר, ופעולות החוקרים עצמם, כולל מניעת השינה מהמערער.

 

           מעבר לכך, גם האופן בו ביסס בית המשפט קיומו של "דבר מה נוסף", התומך בהודאות, שגוי לשיטת המערער. ראיות על כך שבני משפחתו של המערער עוסקים בחפירת מנהרות והפעלתן, אינן יכולות לשמש לעניין זה – כיוון שהמערער לא הכחיש זאת ומעבר לכך מדובר במידע ידוע לכל. במקרה זה לא התקיימו המבחנים הנוהגים בפסיקה לכך שראיה מסוימת מלמדת שההודאה עומדת במבחני אימות, ולכן יכולה לשמש כ"דבר מה נוסף": מבחן "ידיעת הפרטים" – המערער לא נקב בהודאתו בפרטים נסתרים או ייחודיים להתרחשות נשוא האישום; מבחן "ההזדמנות" – לא היתה למערער הזדמנות מיוחדת, המצריכה הסבר, לבצע את המעשה שביצע; מבחן "ההשתלבות במציאות" – גרסת המערער משתלבת עם ידע כללי של מי שגר היכן שהוא גר, אך אינה משקפת ידע של מבצע עבירה. גם דבריו של העד שלוף מתייחסים לכך שנמצאו מנהרות בשטחו של המערער אך לא לכך שהפעיל אותן, בניגוד לקביעת בית משפט קמא – ומשתלבים עם גרסת המערער על כך שאחיו הישאם הוא שהפעיל מנהרות ולא המערער. לא ניתן להרשיע את המערער רק בשל כך שהוא ובני משפחתו היו בעלי גישה וקרבה למנהרה. מעבר לכך, לא הובאו כל ראיות חיצוניות לקיומה של המנהרה, או לכך שפוצצה כנטען.

 

           באופן חלופי לטענות לעניין הכרעת הדין, טוען המערער לעניין גזר דינו, כי יש לקצר את עונשו, כיוון שזה חורג ממדיניות הענישה המקובלת, במיוחד נוכח נסיבותיו האישיות. לגישת המערער, לא ניתן משקל מספק לעברו הנקי יחסית, ולכך שהפעילות שבעטיה הורשע לא כוונה באופן ישיר כנגד מדינת ישראל.

 

8.        בדיון שבפנינו, הדגיש בא-כוח המערער כי קודמו בתפקיד, שייצג את המערער בערכאה הדיונית, אכן לא טען במסגרת משפט הזוטא לגבי פעולת מדובבי השב"כ, אולם שב על טענתו כי ליקוי זה תוקן שעה שהעניין עלה בחקירתו הנגדית של המערער על-ידי באת כוח המדינה. כן טען המערער, כי לא ניתן להסתפק בסירובם של עדי המשיבה להשיב לכל שאלה בעניין ההתרחשויות באותם ימים שעליהן  הוטל חסיון. לשיטת המערער, לנוכח חוסר נסיונו, תרגילי החקירה השונים שנערכו לו הובילו אותו למסור הודאה שקרית שמקורה בלחץ וחשש שמא יוחזק במשך שנים בידי השב"כ.

 

           בתגובה להשלמת הטיעון מצד המשיבה, הדגיש המערער כי אינו מבקש להסיר את החסיון כיוון שממילא זה, מעצם הגדרתו על-פי תעודת החסיון, אינו חל על אותן ראיות בעלות רלוונטיות אפשרית לטענות פסול. כן עמד המערער על כך שאין מקום לדרוש מנאשם פירוט מדוקדק במסגרת העלאת טענות הזוטא, וכי אין להיתפס ל"טענות הטכניות" על כך שהעלה חלק מטענותיו רק מאוחר יותר.

 

טיעוני המשיבה

 

9.        במסגרת השלמת הטיעון שהגישה המשיבה, לאחר הדיון שנערך בפנינו, נטען כי אין מקום להתערב בהכרעתו של בית משפט קמא, כיוון שזו מבוססת בעיקרה על קביעות מהימנות בהן אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב.

 

           המשיבה עמדה על כך שטענות שונות ביחס לקבילות הודאותיו של המערער כלל לא הועלו במסגרת משפט הזוטא, אלא רק מאוחר יותר, בחקירתו הנגדית. במסגרת משפט הזוטא המערער מיקד טיעוניו דווקא בימים הראשונים לחקירתו, בטרם תקופת הביניים שבעטיה הוטל חסיון. מעבר לכך שטענותיו לענין התקופה האמורה לא הועלו במועד, הרי ממילא לא עולה מהן יותר מתיאור של תחושה סובייקטיבית, ולא כי ננקטו אמצעים פסולים על-ידי מי מהיושבים עמו במעצר; ובכל מקרה, בית משפט קמא לא התרשם כי קיימת זיקה בין האמצעי הפסול לכאורה לבין מסירת ההודאה. המשיבה טוענת כי גם טענת המערער לפיה המשיבה לא הביאה כל ראיה לשלול את "הרצף האיומי", אינה נכונה, כיוון שמדברי המערער עצמו לא עולה קיומו של רצף שכזה. גם טענתו כי הודה במשטרה בשל חששו שיוחזר לשב"כ, נדחתה נוכח העובדה כי הודה קודם לכן בשב"כ, מה ששולל את ההגיון מן הטענה.

 

           המשיבה הדגישה כי המערער לא הגיש בשום שלב עתירה לגילוי ראיה, וגם לא ביקש הסרת החסיון במסגרת הערעור – ולמרות זאת הוא טוען כנגד החסיון. לשיטת המשיבה, ככל שנסבור כי יש מקום לברר את מהות המידע עליו הוטל חסיון, יש לעשות זאת על-ידי בדיקת החומר החסוי וקבלת הבהרות מאנשי השב"כ – בין אם במסגרת הערעור או במסגרת של עתירה לגילוי ראיה חסויה. המשיבה שבה וטוענת כי החומר החסוי המצוי בידיה אינו חיוני להגנת המערער בכל הנוגע לטענות הפסול שהעלה. ככל שסבר אחרת, צריך היה לטעון זאת המערער במסגרת תקיפת החסיון בהליך המתאים ולא לראשונה בערעור.

 

           המשיבה עומדת גם על כך שסעיף 4 לתעודת החסיון, בו נקבע כי החסיון אינו חל על מידע רלוונטי לטענות פסול, הושמט בשנת 2010 מנוסחן הכללי של תעודות החסיון. סעיף זה ממילא היה הצהרתי מטבעו, אולם נוכח אי ההבנות שעורר ביחס להיקף החסיון הוחלט להשמיטו. לשיטת המשיבה, מובן כי אין די בעצם העלאת טענות מצד נאשם, על כך שהחסיון מביא להסתרת קיומו של אמצעי פסול, כדי לבטל את החסיון. ניתן להעלות שאלות קונקרטיות שתכליתן בירור טענות פסול נקודתיות, אולם לא לערוך "מסע דיג" שתכליתו חשיפת שיטות חקירה של השב"כ.

 

דיון והכרעה

 

10.      טענותיו העיקריות של המערער מכוונות לסוגית קבילות הודאותיו בפני חוקרי השב"כ והמשטרה ביום 13.11.2007. לשיטת המערער, הודאותיו לא היו אמת, ונבעו מלחץ רצוף שהופעל עליו החל מחקירותיו הראשונות ביום 31.10.2007 ועד ש"נשבר" ביום 13.11.2007. המערער טוען כי ביומיים הראשונים נחקר כמעט ללא הפסקה, ונמנעה ממנו שינה; כי חוקריו איימו עליו, קיללו אותו ואף נהגו כלפיו באלימות פיזית – כך שהבין כי חוקריו החליטו לחלץ ממנו הודאה ויהי מה. לטענתו, נוכח חוסר מודעותו להוראות הדין הישראלי, לא ידע כי לא יוכלו להמשיך לחקור אותו כך לנצח, וחשש כי המוצא היחיד מבחינתו הוא להודות. כן טוען המערער כי הועבר בשלב מסוים לתאם של העסאפיר, מדובבי השב"כ, וכי ראה בשהותו עמם איום פיזי ממשי. בית משפט קמא, בהתייחסו לחומר הראיות שלפנינו, דחה חלק ניכר מטענותיו העובדתיות של המערער, ושלל את הטענה כי יש לפסול את ההודאות נוכח אמצעי החקירה שננקטו נגד המערער – וסבורני כי בדין עשה כן.

 

11.      טענות הזוטא שהעלה בא-כוח המערער בבית משפט קמא כללו התייחסות כללית ביותר לפגמים שלשיטתו נפלו בחקירת המערער: נטען כי הופעל "לחץ נפשי ופיזי" על המערער במשך כל 14 הימים מיום שנעצר ועד ליום שהודה; כי נמנעה ממנו שינה במשך 36 שעות ממועד מעצרו; כי הושב בבידוד במשך התקופה, בלא שהבחין בין יום ללילה; כי חוקריו איימו וצעקו עליו; וכי כל אלו גרמו לו להודות בסופו של דבר. טענות אחרות של המערער לעניין קבילות ההודאות לא הופיעו כלל בשלב העלאת טענות הזוטא, אלא רק מאוחר יותר במסגרת חקירות העדים: כי החוקרים נהגו כלפי המערער באלימות; כי המערער אוים על-ידי העסאפיר וחתם על הודאה בשל פחדיו מהם; וכי האיום של חוקרי המשטרה שיחזירו את המערער לידי השב"כ הוא שהובילו להודות בפניהם. מבחינה זו, את טענותיו של המערער לעניין קבילות הודאותיו ניתן לחלק לשניים: חלק אחד כולל את אותן טענות שנטענו על-ידי המערער במסגרת "טענות הזוטא" שהציג בא-כוחו ביום 5.5.2008, המועד שנקבע להעלאת טענות זוטא – טענות אלו התקבלו, באופן חלקי, בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, גם אם לא הובילו את בית המשפט למסקנה שיש לפסול את ההודאה; ואילו החלק האחר מורכב מטענות שעלו רק בהמשך הדיון בתיק, ונדחו על-ידי בית המשפט בנימוקים שונים.

 

           בתחילה אדון דווקא ב"חלקם האחר" של הטענות (ובמסגרת זאת אתייחס גם לטענות המערער בנוגע לתעודת החסיון) ורק לאחר מכן, אתייחס לאותן טענות שנטענו במועד ושלפחות מבחינה עובדתית נמצא להן עיגון מסוים בקביעותיו של בית משפט קמא.

 

טענותיו הכבושות של המערער

 

12.      בהתייחס לכל אותן טענות הנוגעות לקבילות ההודאות, שלא נשמעו במסגרת טענות הזוטא שהציג בא-כוח המערער ביום 5.5.2008, קבע בית משפט קמא כי מדובר בטענות כבושות, שצריכות היו להישמע קודם לכן, במועד שנקבע להעלאת טענות הזוטא. גם אני סבור כי לא ניתן לקבל את עמדת המערער על כך שמדובר אך ב"טעות ביורוקרטית" ועל כך שדי בכך שטען באופן כללי לעניין לחצים נפשיים ופיזיים שהופעלו עליו. מן הפסיקה והספרות עולה בבירור כי נדרשת רמת פירוט מסוימת מצדו של הטוען טענות זוטא, רף בו לא נראה כי עמד בא-כוחו של המערער בבית משפט קמא (ראו בעניין זה בג"ץ 565/85 סביחי נ' בית המשפט המחוזי, חיפה, פ"ד לט(4) 355, 356 (1985); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום, כרך א' 1440 (מהדורה מעודכנת, תשס"ט-2009)). הטעם לדבר מובן: בהיעדר קונקרטיות מספקת, ולו ראשונית, תתקשה התביעה לדעת עם מה עליה להתמודד במסגרת משפט הזוטא, באיזה קו טיעון לנקוט, ואילו עדים עליה לזמן. כפי שארחיב בהמשך, פירוט טענות הזוטא גם מאפשר לבית המשפט ולמאשימה למצות בצורה טובה את בירורן במסגרת חקירת עדי התביעה, במיוחד במצב בו קיים חסיון על מידע הנוגע לחקירת נאשם ובית המשפט נדרש להכריע בשאלת תחולת החסיון.

 

13.      אולם, גם אם נניח לעניין מועד העלאתן של אותן טענות פסול שהציג המערער באיחור ניכר, נראה כי עדיין קיים קושי לקבלן. תיאוריו של המערער בעניינים אלו מצומצמים, חלקיים, ובלשון המעטה - אינם בהירים:

 

             אלימות החוקרים – טענתו של המערער כי נהגו כלפיו באלימות נלמדה, לראשונה במסגרת פרשת התביעה, מתוך שאלותיו של בא-כוח המערער בחקירה הנגדית של החוקר ג'קי (עמ' 36 לפרוטוקול מיום 5.2.2009); ומאוחר יותר, בפרשת ההגנה, בחקירה הראשית של המערער (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 9.3.2010). נטען כי החוקר ג'קי קילל את המערער ברוב שעות החקירה ומעבר לכך חנק אותו ביד אחת והניח עליו את ברכו וידיו. מעבר לכך לא פירט המערער.

 

             החשש ממדובבי השב"כ – הטענה כי המערער הודה בשל חששו מהעסאפיר עלתה לראשונה בפרשת ההגנה, בחקירתו הנגדית של המערער. במסגרת זאת, טען המערער כי הודה לאחר שהובילו אותו לאנשים "גדולים וענקיים" כדבריו, שהמערער חשש כי יכו אותו ולכן חתם על מסמך:

 

"אחרי שזימנו אותי לחקירה. כשלקחו אותי לאגף הביאו לי רשימת שמות והם אמרו שהם ארגון וככה ככה שעשיתי בה שרשום רשימה ואני פחדתי מהם ושיקרתי להם. הם הביאו לי רשימה שרשום בה שעשיתי ככה וככה וככה ונתנו לי רשימת שמות ואני ראיתי שהם ענקיים ופחדתי ואמרתי עכשיו הם יתנו לי מכות" (שם, בעמ' 16).

 

           ובהמשך הוסיף:

 

"ש. יש משהו מאוד מוזר בטענה שלך. אתה טוען שאתה הודית או סיפרת איזשהו סיפור בגלל איזה שהם אנשים גדולים שישבו איתך בתא. ישבו איתך אנשים גדולים בתא המעצר?

ת. שהביאו אותי לעספיר היו שם אנשים ענקיים. הפחידו אותי ובחיים לא יודע מה זה שב"כ.

ש. באיזה שלב ישבת עם האנשים הגדולים האלה?

ת. אחרי שהסתיימה החקירה אצל השב"כ" (שם, בעמ' 17).

 

             החשש שיוחזר לידי השב"כ – המערער הסביר בחקירתו הנגדית לבאת כוח המשיבה כי לאחר שחתם על המסמך שנתנו לו מדובבי השב"כ, חתם על הודאה במשטרה בשל איום חוקרי המשטרה כי יחזירו אותו לידי השב"כ:

"הביאו לי דף ואחרי שחקרו אותי הביאו אותי למשטרה, במשטרה אמרו לי אתה עשית את זה את זה ואת זה וקראו לי מה שהיה בדף ואמרתי להם שזה לא נכון ואמרו לי שהם מחזירים אותי לשב"כ ואני פחדתי. אמרו לי לחתום וחתמתי והייתי עייף ואפילו לא הסתכלתי לראות מה יש בדף ואמרתי לשוטר שזה לא נכון, ואמר לי שהוא מעביר אותי לשב"כ. אמרתי לו שאם אתה רוצה שאני אשקר ואחתום לך אז אני אחתום. בחיים לא נכנסתי למשטרה בשב"כ ואני כפי ששמעתי מאנשים ששב"כ חונקים והורגים. לא היה לי עבר בכלל בחיים" (שם, בעמ' 17).

 

14.      תיאוריו אלו של המערער, מהם עולה כי לא הודה, אלא אך אישר, בחתימה או בעל פה, את אשר הכתיבו לו מדובבי השב"כ וחוקרי השב"כ והמשטרה, נותרו מצומצמים, חלקיים ועמומים למדי, במידה רבה בשל העובדה כי עלו רק בשלב החקירה הנגדית של המערער, ולא בשלב אחר, מתאים יותר להצגתם, במהלך המשפט. אין זה ברור מה בדיוק התרחש, לטענת המערער, עם העסאפיר – מתי הוכנס לתאם, לכמה זמן, מה נאמר לו על ידם, האם הביאו אותו לחתום על מסמך מסוים ובאילו שיטות, האם הם הפעילו כלפיו אלימות פיסית, או שמא מדובר בחשש סובייקטיבי שלו מפניהם שנוצר כתוצאה מדברים שהשמיעו, ממבנה גופם וכיוצא באלה עניינים שנראה שאינם מקימים טענת פסול. גם טענותיו של המערער לאלימות, או לכך שאוים על-ידי השוטרים כי יוחזר לשב"כ, עלו בקיצור נמרץ, באופן כללי וסתמי. מעבר לחוסר הבהירות בתיאוריו, נתונים מסוימים שציין המערער בעדותו, כלל אינם מתקבלים על הדעת. כך למשל, טען המערער כי ישב 43 ימים בכלא אשקלון עובר להודאתו, על אף שידוע כי עובר למתן הודאותיו שהה במעצר רק 14 ימים (שם, בעמ' 17). בהמשך עדותו טען כי "ישבתי 25 יום לבד. אחרי זה הם שמו אותי בתא עם אנשים עצורים ואח"כ שמו אותי בכלא". גם נתון זה אינו מתיישב עם טענותיו של המערער על כך שהושם בתא עם מדובבים עובר להודאתו.

 

           למול טענות עמומות אלו שהעלה המערער ניצבו עדויותיהם של חוקרי השב"כ והמשטרה, מהן עלתה תמונה אחידה למדי. על כן, למרות שלא הובהר מדוע בחר המערער להודות דווקא בסיומה של תקופת ההפוגה שבין החקירות שתועדו, לאחר שבחקירותיו הראשונות לא נשבר – לא נראה כיצד ניתן לסטות מקביעתו של בית משפט קמא שבחר לדחות את טענות ההגנה ולקבל את גרסת החוקרים. כאמור, סבורני כי טענותיו השונות של המערער צריכות היו להיטען כבר במסגרת טענות הזוטא, ולעלות באופן מקיף במסגרת חקירתו הראשית של המערער ובחקירת עדי התביעה. לא רק שמערער לא עשה כן, הוא אף העלה בבית המשפט רק גירסה "מעורפלת", במילותיו של בית משפט קמא, שאין מקום להעדיפה על גרסת החוקרים.

 

תעודת החסיון

 

15.      המערער טוען גם כנגד סירובם של חוקרי השב"כ להשיב על חלק משאלותיו, בנימוק כי מדובר בעניינים הכלולים בתחום החסיון. להבנתי, בכך כיוון לדבריו של החוקר נפתלי במסגרת עדותו, כי "איפה שהה מ-4.11 עד ל-13 – אני אומר שאני לא יכול לענות, זה במסגרת החסיון" (פרוטוקול מיום 2.2.2009, בעמ' 43); ואולי גם לאמירתו של החוקר מייסון כי "יש דברים שקשורים לפרטי החקירה החסויים ואיני יכול לפרט שאיפשרו לו להבחין בין ולילה", אם כי זו נאמרה במסגרת חקירה ראשית (שם, בעמ' 32); ובהמשך בתגובה לשאלת בית המשפט: "לשאלה מה קורה עם הנאשם בין 4.11 עד ליום 13.11 – אני אומר שזה מופיע בתעודת חסיון" (שם). יצוין, כי מהפרוטוקול לא ניתן להבין בוודאות האם באי כוחם של הצדדים או בית המשפט עצמו התייחסו במהלך מתן העדויות לבחירתם של העדים שלא להשיב מפאת החסיון.

 

           לשיטת המערער, נוכח הסייג הקבוע בסעיף 4 לתעודת החסיון ("החיסיון לא יחול על מידע מחקירת הנאשם וחקירת עדי התביעה, המגלם פוטנציאל לטענות פסול"), היה על חוקרי השב"כ להשיב לשאלות אלו, שהמענה עליהן יכול היה לשפוך אור על טענותיו של המערער לכך שהודאתו נבעה מהאיום שחש. אין לקבל עמדה זו.

 

16.      המערער צודק בכך שתעודת החסיון אינה יכולה לשמש את התביעה על מנת להסתיר מידע רלוונטי לשאלת קבילות הודאותיו. השופט (כתוארו אז) א' גרוניס אף קבע כי גם בהיעדר סייג כתוב, כדוגמת סעיף 4 המוזכר לעיל, יש לגלות מידע להגנה כאשר זה מכיל פוטנציאל לטענות פסול:

 

"ייאמר מיד כי לא קיבלתי הסבר מספק מדוע תעודת החיסיון השנייה לא כללה את אחד מן הסעיפים שבתעודה הראשונה, הוא הסעיף שהתייחס למידע המגלם פוטנציאל לטענות פסול. סבורני, שבין אם התעודה כוללת הוראה בעניין זה ובין אם אין היא כוללת הוראה כאמור, הרי כאשר בחומרי החקירה נמצא בסיס לטענות פסול יש לגלות את הדברים, כמובן בכפוף ובהתאם לדין הנוהג בסוגיה" (בש"פ 5315/10 חלס נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 14.10.2010)) (ההדגשה אינה במקור).

 

           עמדה דומה הביעו השופט ס' ג'ובראן בבש"פ 8950/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (לא פורסם, 10.8.2011); השופט נ' הנדל בע"פ 3140/10, 3279/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (לא פורסם, 25.11.2012); וכך גם השופטת ע' ארבל בבש"פ 3074/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (לא פורסם, 13.6.2011):

 

"באת כוח המדינה הצהירה בדיון בפניי כי המדינה מחויבת לחשוף בפני הנאשם אותן ראיות שיש בהן כדי לסייע לו בטענות הזוטא, וכי אלה לא תחסנה תחת חיסיון. דומה כי אין זו אלא הצהרה על המתבקש, שהרי מובן כי תעודת החיסיון אינה באה להגן על מהלכי חקירה ופעולות הפוגעות ברצון החופשי".

 

17.      אולם, אין פירושו של דבר כי החלטתו של בית משפט קמא לאפשר לחוקר השב"כ שלא להשיב היתה שגויה ומנוגדת לעקרון המסייג את תחולת החסיון. בהחלטתו בבש"פ 8950/09 הבחין השופט ג'ובראן בין התנגדויות של המדינה לכך שעדי תביעה (כדוגמת חוקרי השב"כ) ישיבו "מענה קונקרטי לטענות הפסול שמציג העותר", שאז גוברת חובת הגילוי; לבין מענה הנוגע "לשיטות החקירה שהופעלו וזהות המעורבים בחקירות", שאז מוגן המידע בחסיון. השופט ג'ובראן עמד על החשיבות בכך שהנאשם יעלה טענות זוטא מפורטות, כיוון שבהיעדר פירוט, אין בכוחו של בית המשפט, שלא נחשף לחומר החסוי, להבין את חשיבותן של שאלות מסוימות המופנות לעד. כלומר, הבסיס ליכולתו של בית המשפט להכריע בעניינים שכאלו טמון בתוכן טענות הזוטא שהעלה הנאשם:

 

"נכון אמנם כי בית המשפט המחוזי איננו חשוף לחומר החסוי. אך בכך אין כדי לגרוע מיכולתו להכריע בהתנגדויות. מאחר והנאשם יודע מה היו אותם אלמנטים שהשפיעו על רצונו הטוב והחופשי במסירת ההודאה, ולמעשה מה הוביל אותו למסירת ההודאה, הרי שיש ביכולתו להעלות טענות זוטא מפורטות, וכך אמנם עליו לעשות. בהתאם לטענות שמעלה הנאשם ובכפוף להבחנה בין מענה קונקרטי לטענת זוטא לבין שיטת חקירה, יוכל בית המשפט להכריע בהתנגדויות. הכרעות אלו, אינן בבחינת הוראה לגילוי ראיה, אלא יישום הדין והאמור בתעודת החיסיון" (בש"פ 8950/09, פסקה 8).

 

           כלומר, בענייננו, אילו נשאלו חוקרי השב"כ שאלות שהתשובה אליהן נוגעת באופן מובהק לדיון בקיומן של טענות פסול ("מענה קונקרטי לטענות הפסול שמציג העותר", במילותיו של השופט ג'ובראן), היה על בית המשפט למנוע מן העדים להסתתר מאחורי החסיון. כך למשל, אילו נשאלו האם ננקטה אלימות כלפי המערער או נמנעה ממנו שינה בתקופה שבין החקירות – מובן כי היה על חוקרי השב"כ לגלות את המידע (וכך אכן היה כשנשאלו בעניינים אלו). אולם, כאמור, טענות הזוטא של המערער היו חלקיות וכלליות, בניגוד לנדרש ממי שמעלה טענות מכגון-דא, ועל כן נראה כי בעניינים מסוימים בית המשפט לא מצא לנכון לחייב את עדי התביעה לגלות את המידע. בנוגע לשאלתו של בא-כוח המערער את החוקר נפתלי היכן היה המערער בתקופת האמורה, הרי שעל פניו, התשובה לשאלה היכן פיזית הוחזק המערער אינה נוגעת באופן ישיר ומובהק לטענות הזוטא שהעלה – ועל כן ניתן בהחלט להבין את בית משפט קמא שאיפשר לעד שלא להשיב.

 

18.      לטעמי, משהבין בא-כוחו הקודם של המערער את הקושי בהוכחת טענותיו בנוגע לקבילות ההודאות, וככל שסבר שבחומר החסוי עשוי להימצא מידע שיש לו השלכה לעניין זה, מוטב היה לו פנה בעתירה לגילוי ראיה, מהלך שיכול היה לשפוך אור גם על הנעשה בתקופת ההפוגה שבין החקירות ועל הסיבות שהובילו אותו למתן הודאה בסיומה. למצער, היה בית המשפט, במסגרת דיון בעתירה זו, בוחן את טענת המאשימה שלפיה אין בחומר החסוי נתונים הרלוונטיים להגנת המערער, לרבות בקשר לנסיבות מתן ההודאות. אין לשלול את האפשרות, אף כי אין בידינו כל נתונים לגביה, שבאותה תקופה שבין החקירות על-ידי אנשי השב"כ והמשטרה, אכן הופעלו כלפי המערער אמצעים לגיטימיים, כגון תרגילי חקירה שונים, שבסופו של דבר אכן תרמו למתן ההודאה ביום 13.11.2007. אך ככל שאלו לא כללו אמצעים פסולים, הם נותרו חסויים. הדרך היחידה לברר אם אמנם כך הוא, היא על-ידי הגשת עתירה לגילוי הראיה, בקשה שלא הוגשה. יפים לעניין זה דבריו של השופט נ' הנדל, בע"פ 3140/10 הנ"ל, פסקה 5, שם דחתה ערכאת הערעור טענות שהועלו לעניין החסיון, לאחר שבשום שלב לא הגיש המערער עתירה לגילוי ראיה:

 

"צא ולמד, שבאמתחתה של הסנגוריה מצוי כלי בעל ערך רב – עתירה לגילוי ראיה – העשוי לשכנע את בית המשפט להסיר את החיסיון אם יהיה סבור שאי מסירת החומר תמנע מהנאשם לנהל את הגנתו כנדרש.

בענייננו, הסנגוריה, זו שייצגה את המערער בהליך קמא, לא הגישה עתירה לגילוי ראיה. משכך, נחסמה דרך המלך לבחון את העניין. העלאת הטענה בשלב הערעור היא מאוחרת מידי, לאו מבחינת איחור המועד ברמה הפורמאלית אלא מבחינה מהותית. בית משפט זה בשבתו כערכאת הערעור על הכרעת הדין איננו יכול להידרש לנושא לגופו של עניין". 

 

           ראוי להבחין, לעניין זה, בין המקרה שלפנינו לבין בש"פ 8950/09 הנ"ל, ממנו ניתן להבין כי הדרך להשיג על הכרעותיה של הערכאה הדיונית בנוגע להתנגדויות, אינה באמצעות עתירה לגילוי ראיה, אלא במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי בתיק העיקרי. עמדה זו מקובלת עלי, אולם ראוי להדגיש כי בעוד ששם נדונה בקשה להבהרת החלטה בעתירה לגילוי ראיה, לאחר שהחלטה שכזו נדחתה זה מכבר, הרי שבענייננו בקשה שכזו כלל לא הוגשה. בעוד שבמקרים שנדונו בבש"פ 8950/09 כבר עמד בית המשפט על טיבו של החומר החסוי במועד מוקדם יותר, במסגרת עתירה לגילוי ראיה, במקרה שלפנינו לא הוגשה עתירה כזו. פירוש הדבר שבענייננו נוצר צורך בכך שבית המשפט יעמוד לראשונה על טיבו של החומר החסוי במהלך שמיעת הראיות. להבנתי, בהחלטתו של השופט ג'ובראן מוטמע גם חשש מכך שהליכים לגילוי ראיה יהיו למעשה מסווה לערעורים על החלטות בהתנגדויות להגשת ראיות, שהן החלטות ביניים בהליך פלילי. אולם, סבורני כי חשש זה אינו רלוונטי למקרה שלפנינו: בעוד ששם היתה זו פנייה חוזרת להבהרת החלטה שניתנה זה מכבר בעתירה לגילוי ראיה, הרי שבענייננו עסקינן בכך שכלל לא הוגשה עתירה לגילוי ראיה.

 

           בסיכומו של דבר, בהיעדר טענות זוטא מפורטות, ומשלא הוגשה בשום שלב עתירה לגילוי ראיה, לא ניתן להגיע למסקנה שונה מזו של בית משפט קמא, אשר איפשר לעדי התביעה להותיר תשובות מסוימות תחת החסיון. מטיעוני המערער לא עולה מדוע עניינים אלו, לגביהם נטען לחסיון, היו רלוונטיים לטענות הפסול שהציג, להבדיל מ"ניסיון דיג" בלתי לגיטימי של מידע בנוגע לשיטות חקירה (ראו בש"פ 3074/11, פסקאות 8-7). מעבר לכך, ראוי לציין כי מן הפרוטוקול עולה, כי במהלך חקירתם של עדי התביעה סירבו אלו לענות בנימוק של חסיון המידע רק במקרים שציינתי לעיל. כלומר, לגופו של עניין, לא נראה כי נכון לייחס חשיבות יתרה לבירור שאלות אלו, שספק רב אם המענה להן היה משנה באופן משמעותי את התמונה העובדתית שלפנינו. עוד יודגש, כי בא-כוחו של המערער לא טען לפנינו לכשל בייצוג בבית המשפט המחוזי.

 

טענות הזוטא המקוריות של המערער

 

19.      משלא מצאתי לנכון לקבל את טענותיו של המערער בעניין אותן "טענות זוטא" שהועלו רק בשלב מאוחר בהליך, וממילא לא הוכחו כדבעי, ובעניין תחולת החסיון בסוגיות מסוימות – כל שנותר הוא להתייחס לאותן טענות שעלו במסגרת טענות הזוטא המקוריות. כאמור, מטענותיו הקונקרטיות של המערער עולה כי נמנעה ממנו שינה במשך 36 שעות ממועד מעצרו; כי הושב בבידוד במשך התקופה, בלא שידע אם יום או לילה; וכי חוקריו איימו וצעקו עליו.

 

             מניעת השינה – מחומר הראיות, ומקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, עולה כי אכן נמנעה שינה מן המערער בשלבים הראשונים לחקירתו. המערער נעצר על-ידי כוחות צה"ל ביום 31.10.2007 בשעה 15:00 (נ/1), ובערב אותו היום, לאחר שהובל לכלא שקמה, נחקר על-ידי החוקר ג'קי, החל מהשעה 21:30. חקירתו נמשכה ברצף עד ל-9:00 בבוקר למחרת, למעט הפסקה בין השעות 1:05 ל-2:45 (ת/9). מיד עם סיום חקירה זו, החלה חקירה נוספת של המערער, הפעם על-ידי החוקר מייסון, עד לשעה 13:00 (ת/8). בהמשך אותו היום (לאחר הפסקה בת כשש שעות), בשעה 19:05, נחקר המערער גם על-ידי חוקרי המשטרה (ת/1). נראה כי חקירה זו לא נמשכה זמן רב במיוחד, למרות שאין רישום באשר למועד סיומה. חקירותיו הבאות של המערער, הן ביום 4.11.2007, הן ביום 13.11.2007, היו קצרות יחסית, בהשוואה לרצף החקירות שעבר המערער עם הגיעו לכלא שקמה, ולא עולה ממשכן חשש לכך שנמנעה מהמערער שינה. כלומר, מבחינה עובדתית, ביסס המערער טענתו על מניעת שינה אך ורק ביחס  לתאריכים 1.11.2007-31.10.2007, ולא לשלבים המאוחרים יותר בחקירתו. מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא, על כך שלא נראה כי מניעת השינה מן המערער, בנסיבות הקונקרטיות, מבססת טענת פסול. אכן, במקרים מסוימים משך החקירה, ומניעת שינה מנאשם, יכולים לבסס טענה שכזו (ע"פ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 840-839 (1999)). אולם, ראשית, בעניינו של המערער קבע בית המשפט כי אכן נדרשה חקירה דחופה יחסית בשל שהותם של כוחות צה"ל בשטח באותה עת, והשאיפה לספק להם מידע מיטבי לשם איתור מנהרות באזור מגוריו של המערער. שנית, פער הזמנים הגדול בין מועד חקירותיו הראשונות של המערער, בהן נמנעה ממנו שינה לזמן מסוים, לבין מועד מסירת ההודאה, מוביל למסקנה כי לא נראה שמניעת השינה היא שהובילה ל"שבירתו" של המערער בידי חוקריו.

 

             בידוד, אי ידיעת יום ולילה – טענת המערער כי שהה בבידוד ולא יכול היה להבחין בין יום ולילה, נשללה על-ידי עדי התביעה, חוקרי השב"כ. ראיות נוספות, במיוחד בכל הנוגע לתקופת ההפוגה בחקירה, אין בידינו בעניין זה, ואין הצדקה לסטות מקביעתו של בית משפט קמא שהעדיף את גרסת החוקרים על גרסת המערער גם בעניין זה. אומר שוב כי אילו הגיש המערער בשלב כלשהו עתירה לגילוי ראיה, יתכן והיה בכך כדי לסייע בבירור העניין, אולם כאמור, באי כוחו (בבית המשפט המחוזי ובפנינו) בחרו, משיקוליהם, שלא לעשות כן.

 

             איומים – מזכרון הדברים שערך החוקר מייסון, שחקר את המערער בבוקר 1.11.2007 (אז הגיע, כפי הנראה, רצף מניעת השינה לשיאו), עולה כי אכן נמסר למערער, ש"חקירתו תימשך עד אשר יספר את כל האמת אודות פעילותו". ניתן לקבל את טיעונו של המערער ולהעלות על הדעת שאמירה כזו תתפרש אצלו כאיום בהמשך חקירה רציפה ומניעת שינה עד להשגת הודאה. אולם, שוב, המערער הודה רק זמן ממושך לאחר מכן, ובניגוד לטענותיו, לא ביסס קיומו של "רצף איומי" מתחילת חקירותיו ועד למועד ההודאה. את יתר טענותיו של המערער על תחושת האיום שחש, שלא נטענו במסגרת טענות הזוטא – איום פיזי מצד חלק מחוקרי השב"כ; האיום שחש לגבי החזרתו לידי חוקרי השב"כ; והאיום שהטילו עליו מדובבי השב"כ – יש לדחות נוכח הנימוקים שפורטו לעיל.

 

קיומו של דבר מה נוסף

 

20.      הדרישה ל"דבר מה נוסף" לצורך הרשעת נאשם על יסוד הודאה שמסר, מתייחסת לקיומה של ראיה חיצונית שתסייע באימות חלקים בהודאתו של הנאשם אשר תפיג את החשש מהודאת שקר, ואינה כדרישת הסיוע לפיה יש להציג ראיות המסבכות את הנאשם בביצוע העבירה. ראיות מאמתות שכאלו אכן נמצאות בעניינו של המערער. לטעמי, המשמעותית והעיקרית שבראיות אלו היא הודעת החוץ של עד התביעה סמי שלוף (ת/6), שהוגשה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, לאחר שבעדותו בבית המשפט חזר העד מהאמור בהודעותיו. בהודעה, שנמסרה בחקירתו של שלוף ביום 9.3.2008, סיפר על מנהרות שהיו ונהרסו על-ידי צה"ל זה מכבר, וכלל בכך גם מנהרה שנמצאה אצל "צאלח אבו שושה בן 35 מאלשוקה" (ת/6).

לטעמי די בראיה זו כחיזוק הדרוש להודאתו של המערער, ועל כן איני מוצא לנכון להידרש לטענותיו לעניין יתר הראיות ששימשו לשיטת בית המשפט לחיזוק: המידע שמסר המערער ביתר חקירותיו ובעדותו על מעורבות בני משפחתו בהברחות; עדותו של אבו-סנידה; וחוות דעתו של "שרון", איש השב"כ שתאר את דפוסי ההברחות במנהרות. יש לזכור כי הבסיס להרשעת המערער הוא הודאותיו, ואילו ראיות החיזוק באות אך לאמת הודאות אלו.

 

21.      משכך הם פני הדברים, איני רואה מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, ואציע כי נדחה את הערעור בעניין זה.

גזר הדין

 

22.      בעניין עונשו של המערער, שנקבע על-ידי בית משפט קמא ל-14 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, דעתי היא כי הוא חורג ממתחם הענישה המקובל לעבירות מהסוג שביצע המערער, כפי שאסביר.

 

           ראשית, ראוי להדגיש כי אין חולק על חומרתן של העבירות בהן הודה המערער. בית משפט זה הביע בעבר לא אחת את החשש מן הסיכון שטמון בפעילות הברחות הנשק לתוך רצועת עזה – בין אם התמריץ של העוסקים במלאכה זו הוא כלכלי גרידא ובין אם אידיאולוגי:

 

"הדברים נכונים ביתר שאת בכל הנוגע לתופעת הברחת הנשק מחצי האי סיני אל תוך שטחי רצועת עזה. קיים חשש מיידי וודאי שנשק זה יביא לשפיכות דמים ולהתגברות הטרור כנגד מדינת ישראל (ראו בע"פ 11475/04 מדינת ישראל נ' סוארכה (לא פורסם, 7.11.2005)). במציאות שכזו חובה על בתי המשפט להכביד את ידיהם בענישה משמעותית ומרתיעה כנגד כל מי שמסייע לקיומה של תופעה חמורה ומדאיגה זו. זאת בייחוד כאשר מדובר בהעברת נשק בסדר גודל משמעותי, כפי שהתבצעה במקרה הנוכחי" (ע"פ 6167/07 אבו סנידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.1.2010) (להלן: עניין אבו סנידה)).

 

23.      שנית, בית משפט קמא התייחס בגזר הדין לע"פ 6328/09 אלנג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2010) (להלן: עניין אלנג'אר) בו דחה בית משפט זה ערעור על חומרת עונש מאסר בפועל בן עשר שנים שהוטל על מערער בשני אישומים שעניינם מעורבות בחפירת מנהרות והברחת אמצעי לחימה. כיוון שהיקף אמצעי הלחימה שהוברחו בפועל באותו מקרה היה נמוך משמעותית מזה שהוברח בענייננו, ניתן להבין כיצד הגיע בית משפט קמא למסקנה כי נדרש עונש חמור יותר מעשר שנות המאסר שהוטלו שם.

 

24.        עם זאת, במבט רחב יותר על רמות הענישה בעבירות מסוג זה, ניתן לראות כי העונש שהוטל בעניין אלנג'אר מסמן קו קיצוני יחסית לחומרה – ורחוק מלשקף ענישה "ממוצעת". כך למשל, בתפ"ח (ב"ש) 1042/08 מדינת ישראל נ' אבו חמד (לא פורסם, 6.9.2009), נגזר דינו של מי שהיה מעורב בחפירת מנהרה להברחת אמל"ח (שנהרסה על-ידי צה"ל בטרם הגשמת ייעודה) ובשני אישומים נוספים בהקשר לסיוע מודיעיני לביצוע פעולות טרור, לשבע שנות מאסר בפועל (במסגרת הסדר-טיעון; יצוין כי נדחה ערעור על חומרת גזר הדין – ע"פ 8566/09 אבו חמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.10.2010)). בע"פ 556/12 מדינת ישראל נ' אבו סמינה (לא פורסם, 11.3.2012) נדחה ערעורה של המדינה כנגד קולת העונש שהוטל על המשיב – מאסר בפועל של חמש שנים וחצי (במסגרת הסדר-טיעון ללא הסכמה על העונש) – לאחר שהשתתף בחפירת מנהרה ובהברחה של אלפי ק"ג של חומר נפץ דרכה ובחפירה של שתי מנהרות נוספות (עבירות שנעברו בחלקן בהיות הנאשם קטין). בע"פ 3140/10 הנ"ל נדחו ערעור וערעור שכנגד על גזר דין שקבע עשר שנות מאסר בפועל לנאשם שהורשע בשורה ארוכה של עבירות בטחון – שכללו מעורבות בחפירת מנהרה להברחת אמל"ח במשך כשלושה חודשים, אך גם הטמנה של מטעני חבלה וירי לעבר טנקי צה"ל (חלק מן העבירות נעברו בהיות הנאשם קטין). בתפ"ח (ב"ש) 1044-08 מדינת ישראל נ' אבו גאלי (לא פורסם, 8.2.2011), נגזר דינו של נאשם לשש שנות מאסר (במסגרת הסדר-טיעון ללא הסכמה על העונש), לאחר שהיה שותף לחפירתן של שתי מנהרות במשך מספר חודשים, ובשני אירועים של ירי לעבר טנקי צה"ל. ענישה דומה עולה גם מגזר הדין בתפ"ח 1097/06 (ב"ש) מדינת ישראל נ' אבו סנידה (לא פורסם, 30.5.2007), במסגרתו נדון נאשם שהורשע בהברחת 60 רובי קלצ'ניקוב וכ-1500 כדורים לשבע שנות מאסר בפועל (במסגרת הסדר-טיעון ללא הסכמה על העונש; יצוין כי נדחה ערעור על חומרת גזר הדין – עניין אבו סנידה). כן ראו ע"פ 9428/08 אל נג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.12.2008) – מאסר בפועל של שלוש שנים וחצי על מעורבות בחפירה ואספקת ציוד לחופרים.

 

           לטעמי, למרות שהיקפי כלי הנשק שהועברו על-ידי המערער הם גבוהים, קיים פער ניכר למדי בין רמת הענישה העולה מן הפסיקה (ובפרט זו שהובאה לעיל), לבין העונש שקבע בית משפט קמא. על כן, למרות חומרתן של העבירות ונטייתה הברורה של ערכאת הערעור שלא להתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים – סבורני כי יש מקום להפחית מעונשו של המערער במידה מסוימת. בתוך כך, יש להביא בחשבון גם את העובדה שהמערער לא היה מעורב בפעילות פלילית או בטחונית אחרת, לפני ואחרי המאורעות המתוארים (למעט מקרה של שהייה בלתי חוקית בישראל לצרכי עבודה).

25.      אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, ולקבל את הערעור באשר לגזר הדין, כך שבמקום העונש שקבע בית משפט קמא, יעמוד מאסרו בפועל של המערער על אחת עשרה שנות מאסר, כשיתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

 

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

          אני מסכים.

 

 

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

                    מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט צ' זילברטל בעניין דחיית הערעור על הכרעת הדין. באשר לגזר הדין, דעתי שונה.

 

           בית המשפט המחוזי קבע את העונש, בין היתר, על בסיס פסקי דין שניתנו על ידי בית משפט זה, לרבות ההכרעה בע"פ 6328/09 אלנג'אר נ' מדינת ישראל (22.6.2010). אף אם הייתי סבור, ואין אלה פני הדברים, כי תקופת המאסר שנגזר חורגת באורכה מתיקים אחרים, הנתונים היבשים – שכמובן אינם יבשים – מחייבים החמרה בתקופה שנקבעה, וכך עשה בית משפט קמא. לאמור, וזה עיקר בעיני, סוג הנשק והתחמושת וכמוּתָם הינם ממשיים ביותר מבחינת היקף הסיכון שיוצרים הם כלפי הציבור. לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי דוחה את הערעור גם על גזר הדין.

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

 

           ניתן היום, ‏ה' בשבט התשע"ג (‏16.1.2013).

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10086200_L05.doc   סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333  ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il