עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8240/11

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

בשם המבקשת:                      עו"ד יעקב שרעבי

בשם המשיבה 1:                    עו"ד סאמי ברקאת; עו"ד יהונתן גינת

בשם המשיבה 2:                    עו"ד אסף הדסי; עו"ד מורן עמנואל-שוסטר

 

 

 

 

           בפניי בקשה למתן רשות לערער על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ר' סוקול) מיום 16.10.2011 ומיום 2.11.2011, בהן נדחו בקשות המבקשת למתן צו זמני שיורה למשיב 1 להימנע מלהתקשר עם המשיבה 2 בהסכם לביצוע העבודות נשוא מכרז מס' 8/2011, שעניינו הקמת מערכת הולכת שפכים משותפת למכון טיהור שפכים מסריק - קטע טל אל-שומרת (להלן: המכרז).

 

           אלו, בתמצית, העובדות והטענות העיקריות הצריכות לעניין:

 

1.        המבקשת וכן המשיבה 2 (להלן: חופרי השרון) והמשיבות הפורמאליות 3 ו-4, השתתפו במכרז שפרסם המשיב 1, תאגיד המים והביוב האזורי "אלעין" בע"מ (להלן: התאגיד). עם פתיחת מעטפות המכרז התברר כי הצעתה של חופרי השרון היא הזולה ביותר (6,589,628 ₪) וכי הצעתה של המבקשת היא הזולה אחריה (7,359,696 ₪). בהתאם להחלטת ועדת המכרזים, הועברו ההצעות לבדיקה על-ידי שני גורמים: מר קרבסקי, יועץ חיצוני מחברת ת.ל.מ. מהנדסים בע"מ וממתכנני המכרז (להלן: היועץ) ומר קרייני, מהנדס התאגיד (להלן: המהנדס). השניים הציגו עמדות סותרות לגבי הצעתה של חופרי השרון. היועץ סבר כי הצעתה של חופרי השרון אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 7(ג) לכרך ב' - חלק 4 להוראות המכרז, שכותרתו "מידע למשתתפים במכרז", וזו לשונו:

 

"... רשאים להשתתף במכרז אך ורק קבלנים בעלי ניסיון וכושר לביצוע עבודה ובזמן הנדרש. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, רשאים להשתתף במכרז רק קבלנים שביצעו בעבר עבודות ברמה נאותה בתנאי השטח ובהיקף כספי דומים לזה של המכרז הנדון. חייב להיות ניסיון מוכח בביצוע שלוש עבודות דומות בחמש השנים האחרונות..." (ההדגשות הוספו).

          

           היועץ סבר כי משמעות הדרישה לניסיון בביצוע "עבודות דומות" הינה הצגת ניסיון בביצוע עבודות עם צנרת מסוג מריפלקס או פיברטק, שהם סוגי הצנרת שישמשו לביצוע עבודות המכרז. נוכח העובדה שחופרי השרון הציגה ניסיון בעבודה עם צנרת בטון בלבד, המליץ היועץ לפסול את הצעתה ולמסור את העבודה למבקשת. לעומתו, עמדת המהנדס הייתה כי הפן המהותי של דרישת הניסיון בביצוע "עבודות דומות" מתייחס להיקף העבודות ולסוגן, ולאו דווקא לניסיון בעבודה עם סוג מסוים של צנרת. כמו כן, לפי בקשתו, הציגה בפניו חופרי השרון אסמכתאות לעבודות עם סוג הצנרת בה יבוצעו עבודות המכרז, אם כי חלקן בוצעו במקביל לתקופת הגשת הצעתה במכרז. גם היועץ המשפטי של התאגיד, אשר נתבקש על-ידי ועדת המכרזים לחוות את דעתו בסוגיה, סבר שאין מקום לפסול את הצעתה של חופרי השרון בהעדר הוראה מפורשת בתנאי המכרז הדורשת הצגת ניסיון בביצוע עבודות בסוגי הצנרת המסוימים. על-פי חוות דעתו של היועץ המשפטי ערכו מנכ"ל התאגיד והמהנדס פגישות עם נציגים מטעם מציעי שלוש ההצעות הנמוכות (חופרי השרון, המבקשת והמשיבה 3), ולאחריהן המליץ המהנדס בחוות דעתו לבחור בחופרי השרון כזוכה במכרז. נוכח חוות הדעת שהוגשו, החליטה ועדת המכרזים בישיבתה ביום 7.9.2011 לאמץ את המלצת המהנדס והכריזה על חופרי השרון כזוכה במכרז.

 

           משנודע למבקשת כי לא זכתה, ומשסירב התאגיד למסור לה את המסמכים הנוגעים לעניין, הגישה המבקשת ביום 5.10.2011 תובענה על דרך של המרצת פתיחה בה טענה, בהתבסס על עמדת היועץ, כי יש לפסול את הצעתה של חופרי השרון ולהצהיר עליה כעל הזוכה במכרז. כמו כן עתרה למתן צו זמני שיורה לתאגיד להימנע מלהתקשר עם חופרי השרון בהסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז (להלן: הבקשה הראשונה). ביום 11.10.2011 קיים בית משפט קמא דיון בבקשה הראשונה, במהלכו הורה לתאגיד לאפשר לנציגי המבקשת לצלם את כל המסמכים הנוגעים למכרז.  

 

2.        בהחלטתו מיום 16.10.2011 דחה בית משפט קמא את הבקשה הראשונה, בקובעו כי המבקשת לא הציגה טענה בעלת סיכוי ממשי להביא לפסילת הצעתה של חופרי השרון (להלן: ההחלטה הראשונה). בית המשפט סקר את המבחנים שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע להצבת תנאי סף במכרז וקבע כי באופן כללי, דרישה להצגת ניסיון קודם היא דרישה עניינית וסבירה. אשר לתנאי הסף שעניינו ניסיון בביצוע "עבודות דומות" נקבע כי אכן ניתן לפרשו בדרכים שונות, אך בהעדר ראיות שיוכיחו כי ניסיון קודם בסוג הצנרת המסוים הינו רלבנטי למכרז, אין סיבה להעדיף פרשנות המייחסת לנתון זה חשיבות ועל כן ניתן לקבל את עמדת המהנדס לעניין זה. בית המשפט הוסיף וקבע כי הפרשנויות השונות של התנאי הובאו בפני אנשי המקצוע בוועדת המכרזים במסגרת חוות הדעת השונות, וחזקה כי הוועדה גיבשה את עמדתה מתוך הבנה כי הניסיון הרלבנטי למכרז אינו חייב להיות מבוסס על סוג הצנרת. כמו כן נקבע כי קבלת עמדת המבקשת ביחס לפרשנות תנאי הסף אינה מחייבת את פסילת הצעתה של חופרי השרון אלא יכולה לשמש, לכל היותר, בסיס לביטול המכרז כולו, שכן ככל שמציע הגיש את הצעתו תוך הסתמכות על פירושו הסביר של אותו התנאי, אין מקום לפסול את הצעתו. בית המשפט קבע אפוא כי המבקשת לא הציגה ראיות לכאורה להוכחת טענותיה, כנדרש בבקשה לסעד זמני, ולבסוף קבע כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה שכן קבלת הבקשה משמעותה עיכוב בביצוע העבודות ופגיעה ממשית בחופרי השרון, שכבר החלה להתכונן למימוש זכייתה. 

          

3.        כעשרה ימים לאחר מתן ההחלטה בבקשה הראשונה, פנתה המבקשת לבית משפט קמא ביום 25.10.2011 בבקשה נוספת למתן הצו הזמני (להלן: הבקשה השנייה), בה העלתה טענות חדשות ובראשן הטענה כי חופרי השרון שימשה מסווה להצעה של חברת מדיסון הנדסה בע"מ (להלן: מדיסון). המבקשת טענה כי הואיל ומדיסון לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, הוגשה הצעתה תחת שמה של חופרי השרון אף שמדיסון היא זו שתבצע את העבודות. המבקשת ביססה את טענתה על העובדה שהמצהיר מטעם חופרי השרון בתשובתה לבקשה הראשונה היה מר ונטורה - נציג חברת מדיסון, עובדה שלדברי המבקשת נודעה לה רק בבוקר הדיון בבקשה הראשונה. כמו כן, התברר למבקשת כי מר ונטורה נטל חלק בהליכי טרום המכרז כנציג חופרי השרון, וכי הערבות הבנקאית שצורפה להצעת חופרי השרון הוצאה אמנם על שמה אך חשבון הבנק המצוין בה הוא חשבונה של מדיסון. עובדות אלו, כך טענה המבקשת, מוכיחות כי התקיים בין חופרי השרון לבין מדיסון "נשף מסכות" פסול (כדברי הנשיא שמגר בבג"ץ 358/87 ג.א.י. - בנין, פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406, 411 (1987)). נוסף על כך, העלתה המבקשת טענות נוספות ביחס לאי עמידתה של חופרי השרון בתנאי הסף של ניסיון קודם, תוך שהיא מתייחסת הן למסמכים המקוריים שהוגשו מטעם חופרי השרון במסגרת הליך המכרז והן למסמכים שנמסרו על-ידה במסגרת הפגישות הנוספות שנערכו עם המהנדס.

 

4.        בהחלטתו מיום 2.11.2011 דחה בית המשפט את הבקשה השנייה בקובעו כי הטענות החדשות שהועלו לא נכללו בהמרצת הפתיחה, והמבקשת אף לא עתרה לתיקונה, על כן אין מקום לדון בהן (להלן: ההחלטה השנייה). לגופם של דברים קבע בית המשפט כי בתנאי המכרז נקבעו הוראות המתירות שימוש בקבלני משנה ומתשובת חופרי השרון ניתן ללמוד כי זהו אכן מעמדה של מדיסון. בית המשפט קבע, אפוא, כי אין די בטענות שהועלו על-ידי המבקשת כדי להוביל למסקנה שחופרי השרון הינה "מציע קש", ובהעדר ראיות מהימנות ולו לכאורה להוכחת קשר פסול בין מדיסון לחופרי השרון, דוגמת ההסכם ביניהן, אין מקום להיעתר לבקשה. ביחס לטענות הנוספות בדבר העדר ניסיון קודם של חופרי השרון נקבע כי גם דינן של אלו להידחות, שכן הן הועלו במסגרת הבקשה הראשונה ונדחו ואין מקום לאפשר למבקשת לבצע בעניינן "מקצה שיפורים".

 

5.        מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי, עימה הוגשה בקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד (שנדחתה בהחלטה מיום 8.11.2011). המבקשת טוענת כי בית משפט קמא שגה בדחותו את הבקשה השנייה בנימוק פרוצדוראלי לפיו הטענות שהועלו במסגרתה לא נכללו בהמרצת הפתיחה. לטענתה, במסגרת ההחלטה הראשונה נקבע התיק לישיבת תזכורת ביום 18.12.2011 בה אמורה המבקשת להודיע לבית המשפט, בין היתר, האם ברצונה לתקן את כתב הטענות. משכך, אין פסול בהגשת הבקשה השנייה טרם שהוגשה בקשה לתיקון כתב הטענות ולכל היותר רשאי היה בית משפט קמא להתלות את מתן הצו המבוקש בתיקון כתב הטענות בתוך שבעה ימים, בדומה לסמכות הכללית הקבועה בתקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ליתן סעד זמני טרם שהוגשה תובענה. המבקשת מוסיפה ומציינת כי במקביל להגשת בקשה זו הוגשה מטעמה לבית משפט קמא בקשה לתיקון המרצת הפתיחה. ביחס לטעמים שבגינם נדחתה הבקשה לגופה, המבקשת גורסת כי די היה בעובדות שהובאו, ושאינן מוכחשות על-ידי המשיבים, כדי להוות ראיות לכאורה להוכחת קשר פסול בין מדיסון לחופרי השרון. לטענתה, בית המשפט שגה כשזקף את העדר הצגתו של ההסכם בין חופרי השרון לבין מדיסון לחובתה ולא לחובת חופרי השרון, וכן שגה בהתעלמו מכך שהצהרת בא-כוח חופרי השרון בדיון בבקשה הראשונה, לפיה הערבות הבנקאית שניתנה במכרז הינה של חופרי השרון, התבררה כהצהרה שאינה אמת.

 

           אשר לטענותיה הנוספות בדבר העדר ניסיון קודם, טענות שנדחו בהחלטה השנייה, טוענת המבקשת כי בית המשפט היה ער לכך שמסמכי המכרז הועברו לידיה רק בשלב מאוחר ואחרי שניתנה ההחלטה הראשונה, ולכן שגה בקובעו כי היה עליה להעלות טענות אלו כבר בבקשה הראשונה. המבקשת שבה ופורשת את טענותיה, שנדחו במסגרת הבקשה הראשונה, ביחס לאי עמידתה של חופרי השרון בתנאי הסף של המכרז. בתמצית, טוענת המבקשת כי היה על בית משפט קמא להתמקד בשאלה מדוע בחרה ועדת המכרזים שלא לאמץ את חוות דעתו של היועץ, וזאת מבלי שנימקה כלל את החלטתה, ובשים לב לכך שספק אם המהנדס יכול להיחשב מומחה בעניין זה. כמו כן שבה המבקשת וטוענת כי המסמכים שהובאו מטעם חופרי השרון להוכחת ניסיונה הקודם, הן בצירוף להצעתה המקורית והן בהמשך, לא עמדו בדרישות המכרז.  

 

6.        בתשובתו לבקשה סומך התאגיד ידיו על שתי החלטותיו של בית משפט קמא וטוען כי לוועדת המכרזים, המורכבת מאנשי מקצוע בעלי ניסיון מקצועי רחב, מסור שיקול הדעת להכריע מהו הניסיון הקודם הרלבנטי למכרז ואין להתערב בהחלטתה, במיוחד נוכח הפער הכספי שבין הצעת המבקשת והצעת חופרי השרון. התאגיד טוען כי לבית משפט קמא הוגש תצהירו של יושב ראש ועדת המכרזים המפרט את הליך קבלת ההחלטות במכרז, אך המבקשת לא ביקשה לחקור את יושב הראש על תצהירו ולא חלקה על האמור בו. כמו כן טוען התאגיד כי המבקשת הסתמכה בבקשה הראשונה על חוות דעתו של היועץ בה נקבע כי חופרי השרון הציגה ניסיון קודם, אך לא ביחס לסוג הצנרת הרלבנטית. משנדחתה בקשתה, שינתה המבקשת את קו הטיעון ובבקשה השנייה טענה כי לחופרי השרון אין כלל ניסיון קודם, וזאת בניגוד לחוות הדעת של היועץ עליה הסתמכה. לעמדת התאגיד, צדק בית משפט קמא בקובעו כי לא ניתן לאחוז את המקל משני קצותיו בהקשר זה, ומכל מקום הוא מדגיש כי טרם נקבע סוג הצנרת שבו ייעשה שימוש במכרז. אשר לקשר בין חופרי השרון לחברת מדיסון טוען התאגיד כי על-פי הוראות המכרז אין מניעה להשתמש בקבלן משנה לביצוע העבודות והמשמעות העיקרית שיש מבחינתו לזהות של זוכה המכרז היא באחריותו הכוללת לביצוע העבודות ולטיבן, על כן אין כל פסול בקשר שהוצג בין מדיסון לחופרי השרון. לבסוף, טוען התאגיד כי קיימת דחיפות בביצוע העבודות נשוא המכרז שכן עיכובן יוביל להצפות במערכת הביוב, מהן סובלים תושבי היישובים באזור.

 

7.        חופרי השרון טוענת בתשובתה כי המבקשת חוזרת על טענות שהובאו בהרחבה בפני בית משפט קמא ונדחו על-ידו בשתי החלטות שונות, ומשכך אין מקום להתערבות בהחלטות אלו, קל וחומר משמדובר בהחלטת ביניים בעניין סעדים זמניים. לגישתה, ככל שהמבקשת הייתה מעוניינת להשיג על ההחלטה הראשונה היה עליה לבקש רשות ערעור נגדה או לעתור לתיקון כתב טענותיה, ולא להגיש בקשה נוספת ובה טענות חדשות שאינן מופיעות בהמרצת הפתיחה. ביחס לטענות בדבר אי עמידתה בתנאי הסף טוענת חופרי השרון כי אלו נדונו על-ידי בית משפט קמא פעמיים ונדחו לגופן, ומכל מקום המונח "עבודות דומות" הוא תנאי פנימי במכרז שפרשנותו מסורה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. חופרי השרון אינה חולקת על מעורבותה של מדיסון במכרז, אך לטענתה מעמדה הוא מעמד של קבלן משנה בלבד. כמו כן נטען כי חופרי השרון עצמה מעורבת באופן אינטנסיבי ושוטף בהליכי המכרז ואין נפקות לזהותו של בעל חשבון הבנק ממנו נמשכת הערבות הבנקאית. לבסוף, טוענת חופרי השרון כי דחיית ביצוע העבודות תגרום לה נזקים משמעותיים, בין היתר נוכח ההכנות בהן החלה לביצוען, ונוכח העלייה הצפויה במחירי חומרי הגלם, בעוד שלמבקשת לא ייגרם נזק בעקבות דחיית הבקשה שכן עומדת לה עילת תביעה כספית ככל שתוכיח את טענותיה.

 

8.        לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. הלכה היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים וערכאת הערעור לא תתערב בשיקול דעת זה אלא במקרים חריגים (ראו: רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, פ"ד נה(2) 307, 310 (2000); רע"א 1290/11 צרויה נ' מושב עמיעוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 3 (טרם פורסם, 24.2.2011)). הטענות שהעלתה המבקשת אינן מצדיקות סטייה מהלכה זו במקרה דנן.

 

           טענותיה של המבקשת ביחס להעדר ניסיון קודם של חופרי השרון ב"עבודות דומות" מבוססות בעיקרן על חוות דעתו של היועץ, אשר עמדה לנגד עיניה של ועדת המכרזים ונשקלה על ידה בעת קבלת ההחלטה על הזוכה במכרז. אכן, ועדת המכרזים ישבה על המדוכה, ובחנה את ההיבטים המקצועיים והמשפטיים של הסוגיה טרם קבלת ההחלטה ובית משפט קמא סבר, ובצדק סבר, כי לא נפל פגם בהכרעה זו ואין מקום להתערב בה. כידוע, הלכה היא כי בית המשפט אינו משמש "ועדת מכרזים עליונה" ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, במיוחד מקום שבו מדובר בהחלטה הנוגעת לעניינים המצויים ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת המקצועי של הוועדה הנסמכים על ניסיונה ועל מומחיותה בתחום (ראו עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (טרם פורסם, 28.2.2011)). במקרה דנן קבע בית משפט קמא כי המבקשת לא הציגה ראיות שיש בהן כדי לשכנע ולו לכאורה כי הדרישה לניסיון קודם בסוג המסוים של הצנרת הינה דרישה רלבנטית למכרז. המבקשת לא עשתה כן גם במסגרת הבקשה השנייה ואף לא בבקשת רשות הערעור שבפניי. גם טענתה בדבר אופן ההתנהלות של ועדת המכרזים והתעלמותה, לכאורה, מחוות הדעת של היועץ, לא נתמכה בראיות שיש בהן כדי לבסס עילה למתן סעד זמני. אשר לטענות שהעלתה המבקשת בכל הנוגע למסמכים המשלימים שמסרה חופרי השרון להוכחת ניסיונה בעבודה עם הצנרת הרלבנטית, הרי שנוכח הפרשנות האפשרית של הדרישה לניסיון קודם, עליה עמד בית משפט קמא, נראה לכאורה כי הטענות שהוצגו אינן מעלות או מורידות לעניין תקינות ההליך. עוד אוסיף כי המבקשת טענה שוועדת המכרזים בחרה להתחמק מחוות דעתו של היועץ באמצעות "הזמנה מאוחרת של 'חוות דעת' אחרת, מבלי לתת שום נימוק בפרוטוקול כדין למהלך פסול שכזה", אך דין טענה זו להידחות שכן כבר במועד פתיחת המעטפות קבעה ועדת המכרזים  שהחומר יועבר לבדיקה של שני גורמים - "מתכנן ומהנדס" - ומכאן עולה לכאורה כי הוועדה ביקשה מראש שיונחו לפניה מספר חוות דעת.  

 

9.        אשר לטענת המבקשת בדבר הקשר הפסול שהתקיים כביכול בין חופרי השרון לבין מדיסון. מעיון בפרוטוקול הדיון בבקשה הראשונה מיום 11.10.2011 עולה כי כבר באותו הדיון טענה המבקשת כי המצהיר מטעם חופרי השרון הוא נציג של חברת מדיסון, וכי מדובר בניסיון של חופרי השרון להערים על ועדת המכרזים. בא-כוח חופרי השרון התנגד באופן מפורש לטענה זו מן הטעם שהיא אינה מופיעה בכתב הטענות ומהווה שינוי חזית, וטענה זו אכן לא נזכרה במסגרת ההחלטה בבקשה הראשונה. המבקשת לא ביקשה רשות לערער על החלטתו הראשונה של בית משפט קמא, ותחת זאת בחרה להעלות את טענת "נשף המסכות" במסגרת בקשה נוספת לאותו הסעד בפני אותה ערכאה בלא שתיקנה את התובענה. בהקשר זה תמימת דעים אני עם בית משפט קמא כי "אין לרתום את העגלה לפני הסוסים" ודי בטעם זה על מנת לדחותה.

 

           נוכח כל האמור לעיל, בקשת רשות הערעור נדחית. המבקשת תישא בהוצאות שכר טרחת עורך דינם של כל אחד מן המשיבים 1 ו-2 בסך 6,000 ש"ח.   

 

           ניתנה היום, ח' בכסלו תשע"ב (4.12.2011).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11082400_V02.doc   אנ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il