עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7889/12

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

 

בשם המבקשת:                       עו"ד ארז טיקולסקר; עו"ד טל עפרוני

 

בשם המשיבה 1:                    עו"ד שירלי סופר דמרי; עו"ד דוד ראניה

 

בשם המשיבה 3:                    עו"ד אחיקם שוסטר; עו"ד אורן דיאמנט

 

 

1.         מונחת          לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, אשר הגישה המבקשת (להלן: מפעת) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 21.10.2012, בעת"מ 15201-08-12 (כב' השופט, סג"נ, ע' מודריק) (להלן: פסק הדין).

 

רקע עובדתי

 

2.      ביום 31.5.2012, פרסמה המשיבה 1 (להלן: משכ"ל) מכרז מס' פא/7/2012 לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת מוצקה (להלן: המכרז). המכרז היה מורכב מארבעה פרקים ייעודיים לביצוע בארבעה מחוזות (מרכז, צפון, דרום ואילת), ופרק ארצי הכולל את ארבעת הפרקים הייעודיים. בהתאם לתנאי המכרז: ההצעות יוגשו עד ליום 27.6.2012; מציע רשאי היה לייחד את הצעתו לפרק מסוים, או לפרקים מסוימים במחוז מסוים; על מציע היה לצרף ערבות בנקאית אוטונומית בתוקף עד ליום 27.9.2012; ובנוסף, לא תיקבע הצעה זוכה, מקום בו לא נמצאה הצעה נוספת ראויה לזכייה. ביום 21.6.2012, הודיעה משכ"ל על דחיית המועד להגשת ההצעות עד ליום 3.7.2012.

 

3.      מפעת הגישה הצעה לפרק פינוי ברכבי דחס ולפרק פינוי ערימות גזם במחוז המרכז, וכן הצעה לפרק הארצי. המשיבה 2 (להלן: יראב) הגישה הצעה לכל הפרקים בכל המחוזות, והמשיבה 3 (להלן: נגב אקולוגיה) הגישה הצעה לפרק פינוי ברכבי דחס במחוז הדרום. וועדת המכרזים של משכ"ל פסלה את הצעתה של מפעת, בשל העובדה, כי מפעת צרפה להצעתה ערבות בנקאית אוטונומית בתוקף עד ליום 3.10.2012 (שישה ימים לאחר המועד הנדרש במכרז), ולטענתה, מדובר בערבות מיטיבה.

 

4.      לנוכח פסילת הצעתה של מפעת, נותרה הצעתה של יראב כהצעה כשרה יחידה, בהתייחס למחוז המרכז, ומשכך, נאלצה וועדת המכרזים של משכ"ל לבטל את המכרז בפרקים הרלבנטיים, ובמקביל, לאשר את הצעתן של יראב ושל נגב אקולוגיה כזוכות, לעניין פינוי ברכבי דחס במחוז הדרום.

 

5.       מפעת הגישה את עתירתה כנגד זכייתה של נגב אקולוגיה, בטענה, כי בערבות הבנקאית, אשר צורפה להצעתה נפלו שלושה פגמים, ולכן דין הצעתה להיפסל. כמו כן, דרשה מפעת להכריז על הצעתה כהצעה זוכה במכרז, שכן, לטענתה, מאחר שמשכ"ל דחתה את המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז עד ליום 3.7.2012, ומאחר שעל-פי תנאי המכרז הצעת המשתתף תהא בתוקף לתקופה של 90 יום, מהמועד האחרון להגשת ההצעות – מן ההכרח היה לדחות את מועד תוקפה של הערבות הבנקאית עד ליום 3.10.2012, ובשל כך הערבות שצרפה לא הייתה ערבות מיטיבה (להלן: העתירה).

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

6.       העתירה התמקדה בפגמיה של הערבות הבנקאית, אשר צורפה להצעה למכרז. לאחר בחינת ההלכות בעניין זה, קבע בית משפט קמא, כי "אכן הפסיקה טבעה בערבות הבנקאית המצורפת להצעה במכרז מימד של הקפדה דווקנית;  משל לספר תורה שכל תג ופרט בו צריכים לדיוק מרובה. מה ספר תורה שנפל פגם בתעתיק שלו מאבד את קדושתו, אף ערבות שניסוחה פגום מאבדת את תקפותה..."

 

לאור האמור, הגיע בית משפט קמא למסקנה, לפיה אין מנוס אלא לקיים את החלטת וועדת המכרזים, אשר קבעה כי נפל פגם מיטיב בנוסח הערבות של מפעת. זאת, בקובעו כי: "אם לא תהיה מגמה אחידה בפסיקה ואם לא יהיה קו ברור וחרוץ, לא ימצאו ועדות המכרזים את ידיהן ורגליהן בכגון זה וכל ועדה 'תעשה שבת לעצמה'".

 

           אשר לטענות מפעת כנגד זכייתה של נגב אקולוגיה, נקבע, כי הפגמים בערבות הבנקאית, אשר צורפה להצעת נגב אקולוגיה, להם טענה מפעת, אינם פגמים כלל ועיקר, ובשל כך,  אין מקום לפסול את הצעתה של נגב אקולוגיה.

 

           בסופו של דבר, דחה בית משפט קמא את העתירה.

 

הערעור והבקשה למתן סעד זמני

 

7.       על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור, ובמקביל הוגשה הבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, המונחת לפניי, לפיה התבקשתי להורות למשכ"ל שלא לקדם את המכרז החדש, שפורסם על-ידה, בכל הנוגע למחוז המרכז; ולהימנע מלפרסם את נוהלי הצעות מחיר, בהתבסס על המכרז, בכל הנוגע למחוז הדרום.

 

8.        לטענת מפעת, סיכויי הערעור טובים, שהרי טענותיה בערעור, כנגד קביעותיו המשפטיות של בית משפט קמא, הן טובות מאד. לעניין זה ציינה מפעת, כי אין לראות בערבות שצרפה להצעתה משום ערבות מיטיבה; כי גם אם ייקבע כי מדובר בערבות מיטיבה, הרי שלא היה מקום לפסול את הערבות; וכי הכשרת ערבותה של נגב אקולוגיה בהצעה למחוז דרום לא הייתה ראויה, ונעשתה תוך אפליית מפעת לרעה. אשר למאזן הנוחות, נטען, כי זה נוטה במובהק לטובת הותרת המצב הנוכחי על כנו שמשמעו הליכי המכרזים. זאת שכן,  לפי מיטב ידיעתה של מפעת, מתכננת משכ"ל להמשיך בהליכי מכרז חדש למחוז המרכז, ומתכננת לאפשר את יישום החלטתה, בכל הנוגע למכרז במחוז דרום. לפיכך, יגרום הדבר, כך לגישתה של מפעת, לגופים נוספים להשתתף במכרז החדש, ולרשויות המקומיות במחוז דרום להתקשר עם נגב אקולוגיה ויראב. ככל שיתקבל הערעור, כך נטען על-ידי מפעת, עלולות התקשרויות אלה להתבטל, ובכך יגרם נזק לרשויות, למציעים החדשים ולנגב אקולוגיה ויראב. אם, לעומת זאת, יוותרו התקשרויות אלה בתוקף לאחר שמיעת הערעור, עלול להיגרם לה נזק בלתי הפיך, שהרי הן תבאנה על חשבונה.

 

תגובות המשיבות לבקשה

 

9.        לעמדתה של משכ"ל, אין בהמשך פרסום הליכי המכרז החדש, או יישום החלטות וועדת המכרזים ביחס למכרז במחוז דרום, כדי לגרום למפעת נזק בלתי הפיך. זאת, בשל העובדה כי עסקינן במכרז מסגרת, משמע, זכייתם של זכיינים בפרק מסוים במכרז אינה מביאה בהכרח להתקשרות בהסכם, וההתקשרות תלויה בצרכי הרשויות, ובשים לב להצעות המחיר. זאת ועוד, כל ההסכמים אשר נחתמים מכוח המכרז, הינם הסכמים למתן שירותים לתקופה של 36 חודשים, אשר ניתנים לביטול, במידה שיתקבל הערעור.

 

           בנוסף, טוענת משכ"ל, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, שכן, ההמתנה עד להכרעה בערעור – כאשר בתקופה זו, לא ייקבעו זכיינים במכרז החדש, ולא ייערכו התקשרויות מכוח המכרז – עלולה לגרום לה נזקים ממוניים ניכרים. כמו כן, נטען, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי תואם את ההלכה הפסוקה, וכי אין כל ממש בטענותיה של מפעת כנגד פסק הדין, ולכן סיכויי הערעור נמוכים ביותר.

 

10.      נגב אקולוגיה מצדדת בעמדתה של משכ"ל, ולטענתה, בקשתה של מפעת אינה מגלה כל עילה למתן הסעד הזמני המבוקש. נגב אקולוגיה טוענת, כי טענותיה של מפעת נבחנו על-ידי בית משפט קמא, אשר מצאן כבלתי מבוססות, ומשכך סיכויי הערעור נחזים כקלושים. גם מאזן הנוחות, מוסיפה נגב אקולוגיה וטוענת, כי היא נוטה, באופן חד משמעי, כנגד מתן הסעד הזמני, שהרי מתן סעד זה יגרום לעיכוב הליך המכרז ללא כל הצדקה, ויגרום להוצאות מיותרות לכל המעורבים בהליך, תוך מניעת יכולתה לזכות בביצוע עבודות עבור רשויות שונות באזור הדרום. לעומת זאת, אם תדחה הבקשה למתן הסעד הזמני, לא ייגרם למפעת נזק בלתי הפיך.

 

דיון והכרעה

 

11.      לאחר שעיינתי בבקשה בתגובות ובצרופותיהן, ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה  להידחות.  

 

12.     העקרונות הנוהגים לעניין מתן סעד זמני לתקופת הערעור, במסגרת עתירה מינהלית, דומים לעקרונות הנוהגים במסגרת מתן סעד זמני, במסגרת ערעור אזרחי. עקרונות אלה מלמדים כי הכלל הרחב הוא כי הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. על המבקש עיכוב ביצוע של פסק דין, או סעד זמני בערעור להראות כי מתקיימים שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי הערעור טובים, והתנאי השני כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו החלטתי בעע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ ואח' נ' שרותי בריאות כללית ואח' (לא פורסם, 2.12.2012) (להלן: עניין הדים) פסקה 19; ראו גם: עע"מ 4274/12 חריש הירוקה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ואח' (לא פורסם, 23.10.2012)).

          

           התנאי בדבר מאזן הנוחות, מתמקד בעיקרו בהשוואת הנזקים שיגרמו לצדדים אם לא ינתן הסעד הזמני, ובמסגרת זו על המבקש להוכיח, כי ייגרם לו נזק בלתי הפיך, כתוצאה מאי מתן הסעד המבוקש, וכי הוא ייתקל בקשיים בהשבת המצב לקדמותו, היה ובסופו של יום יתקבל ערעורו (ראו: עע"מ 9158/09 המועצה הארצית לתכנון ובניה נ' השמורה בע"מ (לא פורסם, 18.2.2010); עע"מ 2264/11 רשות השידור נ' אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ (לא פורסם, 24.5.2011); בעע"מ 2076/11 המועצה האזורית "הגלבוע" נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 16.5.2011)).

 

           על בית המשפט לאזן בין השיקולים השונים, כאשר בין השיקול שעניינו סיכויי הערעור לבין השיקול של מאזן הנוחות קיים יחס הפוך. היינו, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך ככל שסיכויי הערעור נמוכים כך שיקול מאזן הנוחות מקבל משקל גבוה יותר (ראו:  עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (לא פורסם, 4.9.2011))

 

13.      בענייננו, בכל הנוגע לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה על פני הדברים כי סיכויי הערעור אינם טובים במיוחד. זאת, בעיקר, לנוכח ההלכות הנוהגות לעניין פגמים בערבות בנקאית, אשר מצורפת להצעה במכרז. עם זאת, מאחר שמפעת חולקת על המסקנות המשפטיות של בית משפט קמא, לא ניתן לקבוע כי הערעור הינו חסר סיכוי לחלוטין.

 

           דומני, כי, במקרה שלפניי, ניתן להכריע בבקשה, אף מבלי לקבוע עמדה חד-משמעית באשר לסיכויי הערעור, שכן לא מצאתי, כי מאזן הנוחות שבין הצדדים, נוטה במובהק לטובתה של מפעת. לא עלה בידי מפעת לשכנעני כי הימנעות ממתן הסעד הזמני תסב לה נזק חמור מזה העלול להיגרם למשיבות, אם יינתן הסעד המבוקש. יתרה מכך, סבורני, כי מפעת לא עמדה בנטל להציג תשתית הולמת לתמיכה בטענתה, כי אם לא ינתן הסעד הזמני, יגרם לה נזק  בלתי הפיך, באופן המצדיק את מתן הסעד עוד בטרם הוכרע ערעורה. עוד ראוי להוסיף כי היה והערעור יתקבל בסופו של יום, נזקיה של מפעת ניתנים לפיצוי כספי, ולפיכך, אין המדובר בעניין בלתי הפיך.

 

14.      כפי שציינתי בעניין הדים, עסקינן במכרז לאספקת שירות, אשר בו אין זה נהוג ליתן סעד זמני, שכן  "עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש" (ראו גם, בר"מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.2006); בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)). במילים אחרות, פרסום המכרז, בחירת הזוכים וההתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי במסגרת הערעור, אם אכן יימצא כי קיימת עילה לכך. מנגד, עיכובם של הליכי המכרז, ומניעת מימושם עד להכרעה בערעור, עשויים לפגוע במשכ"ל, בנגב אקולוגיה, ובצדדים שלישיים נוספים, לרבות ברשויות מקומיות (אשר יאלצו לערוך מכרזים עצמאיים) ובמתקשרים חדשים, אשר עתידים להתקשר במכרז החדש (ראו: עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (לא פורסם, 31.1.2010)).

 

15.      אשר על כן, הבקשה נדחית.

 

           מפעת תישא בהוצאותיהן של המשיבות 1 ו-3 (משכ"ל ונגב אקולוגיה), בהליך זה,  בסכום של 10,000 ₪, כל אחת.

 

          ניתנה היום, ג' בטבת התשע"ג (16.12.2012).

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12078890_I02.doc   יא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il