עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7883/09

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                                                                         

                                          

 

 

 

 

השופט  י' דנציגר:

          

           לפנינו ע"א 7883/09 שהוגש על ידי עו"ד יששכר בר הלל (להלן: הכונס) ובנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק), וע"א 8617/09 שהוגש על ידי הבנק, על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' בן-עמי) בבש"א 6872/07 (במסגרת ה"פ 570/00) מיום 3.9.2009 (להלן: ההחלטה בבש"א 6872/07). במסגרת החלטה זו נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה למתן הוראות שהגישו המשיבים 5-1 (להלן: המלווים) וקבע כי הם זכאים להשבת סך של 425,000 ש"ח מתוך קופת הכינוס של חברת שלמי עד בע"מ (בפירוק) (להלן: חברת שלמי), אותה מנהל הכונס על פי איגרת חוב שנערכה לטובת הבנק. כמו כן, בע"א 7883/09 מערערים הכונס והבנק גם על החלטה קודמת של השופטת בן-עמי בבש"א 1650/08 (במסגרת פש"ר 4007/07) שניתנה גם היא ביום 3.9.2009 (להלן: ההחלטה בבש"א 1650/08), במסגרתה הותר למשיבה 1, חברת בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתיות וכבישים (1987) בע"מ (להלן: חברת בראשי), להמשיך בהליכי התובענה שהוגשה בבש"א 6872/07 על ידה ועל ידי יתר המלווים. בנוסף, לפנינו ע"א 775/10 שהוגש על ידי המלווים על פסיקתא שניתנה על ידי השופטת בן-עמי ביום 15.12.2009 (להלן: הפסיקתא), בה נקבע כי הם זכאים לקבל את הסכום שנפסק לטובתם בהחלטה בבש"א 6872/07 בצירוף הפרשי הצמדה בלבד.

 

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.             חברת שלמי התאגדה בשנת 1987 ועסקה בעיקר בביצוע עבודות עפר ופיתוח תשתיות עבור גורמים פרטיים וציבוריים. במהלך שנת 1999 נקלעה החברה לקשיים ועל כן פנתה לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה כי יורה על הקפאת הליכים נגדה לצורך גיבוש הסדר נושים. ביום 24.2.2000 ציווה בית המשפט המחוזי על הקפאת הליכים כמבוקש ומינה לחברה מנהל מיוחד ונאמן זמני לצורך ניהולה וביצוע תוכנית הבראה שהוצעה על ידה (להלן: הליכי ההבראה). במסגרת ניסיונות לגיבוש הסדר נושים ועל מנת לאפשר לחברת שלמי להמשיך בפעילותה הציעו המלווים להעמיד לחברה הלוואות בסך כולל של 425,000 ש"ח, בתנאי שייקבע כי אלה תיחשבנה כחוב ראשון בסדר העדיפות לפני חובות החברה ליתר נושיה. ביום 27.3.2000 הגישו המנהל המיוחד והנאמן הזמני בקשה לבית המשפט המחוזי (בש"א 1686/00) כי יאשר את קבלת ההלוואות מהמלווים, ולבקשה צורפה הסכמת הבנק כנושה מובטח של חברת שלמי מכוח אגרת חוב שיצרה לטובתו שעבודים על כלל נכסיה. ביום 28.3.2000 נעתר בית המשפט המחוזי (השופט ע' קמא) לבקשה. בהחלטת בית המשפט המחוזי צויין כי הבנק נתן את הסכמתו לאישור קבלת הלוואות המלווים בכפוף לתנאיו, אך אלו לא פורטו בה. ביום 24.7.2000 אישר בית המשפט המחוזי את הצעת הסדר הנושים של חברת שלמי שהתגבש במסגרת הליכי ההבראה. אולם, לימים התברר כי ניסיונות שיקום החברה כשלו והיא אינה מסוגלת לעמוד בהסדר האמור. בעקבות זאת, ביום 3.12.2000 ביטל בית המשפט המחוזי את הסדר הנושים והורה על הפסקת הקפאת ההליכים החל ביום 6.12.2000. ביום 5.12.2000 הגיש הכונס בקשה בשם הבנק למינוי כונס ולאכיפת איגרת חוב, ולמחרת נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה ומינה את הכונס לחברת שלמי.

 

2.             ביום 3.1.2001 ביקש הכונס מבית המשפט המחוזי בבש"א 5035/01 (במסגרת ה"פ 570/00) כי יתיר לו לקבל מהבנק אשראי נוסף בסך 100,000 ש"ח לצורך מימון פעולותיו בחברה (להלן: הלוואת הבנק) וכי יקבע כי לחוב נשוא הלוואת הבנק תהיה עדיפות ראשונה על פני כל החובות הקודמים לו, לרבות חובות שנוצרו בתקופת הקפאת ההליכים. בו ביום התייצב הכונס בפני הנשיא ו' זילר וביקש כי יאשר את בקשתו. הנשיא הורה להעביר את בקשת הכונס לידיעת נושי החברה, על מנת שאלו יוכלו להביע את עמדתם בנדון בישיבה שנקבעה ליום 17.1.2001. כמו כן, ביום 16.1.2001 פנו המלווים לבית המשפט המחוזי בבש"א 5198/01 בבקשה כי יורה לכונס לשלם להם את ההלוואות שהעמידו לחברת שלמי וכי החוב נשוא ההלוואות יוכר בעדיפות ראשונה במסגרת הליכי הכינוס. ביום 17.1.2001 קבע הנשיא זילר, בין היתר, כי אין ליתן להלוואת הבנק מעמד מועדף על פני מעמדן של הלוואות המלווים וכי ככל שהבנק יעמיד אשראי נוסף לכונס, החוב בגינו יהיה במעמד "פרי פסו" (במעמד שווה) לחוב נשוא הלוואות המלווים, בתנאי "שהכספים שלהם תינתן זכות קדימה, הם אותם כספים שישמשו לביצוע העבודה נשוא שני הפרוייקטים שהוזכרו על-ידי שני הצדדים (פרויקט נבי-מוסא ופרויקט חברון, אשר חברת שלמי ביצעה עבור משרד הביטחון – י.ד.)". כמו כן, בא כוח בנק הפועלים בע"מ ובא כוח יעד נציגויות בע"מ, שייצגו בדיון שניים מנושי חברת שלמי, הסכימו כי אם יוכח שכספי הלוואות המלווים הוצאו לצורך שיפור מצבם של נכסים משועבדים, ישאו נכסים משועבדים אלו בהחזר הוצאות ההלוואות מתמורת מכירתם (להלן: החלטתו הראשונה של הנשיא). בהחלטה נוספת שניתנה באותו היום קבע הנשיא זילר כי הלוואות המלווים יהיו בעלות קדימות על פני חובות הבנק ככל שיתברר כי כספיהן שימשו להשבחת הנכסים המשועבדים לבנק (להלן: החלטתו השנייה של הנשיא). על החלטות הנשיא זילר הגישו הבנק והכונס ערעורים לבית משפט זה, אשר נדונו בע"א 1728/01 עו"ד יששכר בר הלל נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 23.6.2003). בית משפט זה דחה את הערעור על ההחלטה הראשונה של הנשיא בקובעו כי הבנק נתן את הסכמתו למתן עדיפות להלוואות המלווים בעת הליכי ההבראה גם אם בדיעבד לא יתממשו התחזיות האופטימיות לשיקום חברת שלמי, ואין הוא יכול להתנער מהסכמתו האמורה בעת הליכי הכינוס. כמו כן, נקבע כי הבנק והמלווים הסכימו לפני הנשיא זילר כי הכספים שיתקבלו בעתיד יחולקו "פרי פסו" בין הבנק שיעמיד הלוואה נוספת לבין המלווים וגם הסכמה זו מחייבת את הצדדים. באשר לערעור על ההחלטה השנייה של הנשיא נקבע כי מדובר בהחלטה תיאורטית בלבד ועל כן אין מקום להכריע בה.

 

3.             ביום 6.9.2007 הגישו המלווים בקשה לבית המשפט המחוזי למתן הוראות, בש"א 6872/07 הנ"ל, במסגרתה ביקשו להורות לכונס להשיב להם את ההלוואות שהעמידו לחברת שלמי. לטענתם, הלוואותיהם אפשרו לחברה להמשיך בביצוען של עבודות שונות בשני הפרויקטים האמורים עבור משרד הביטחון בתקופת הקפאת ההליכים (להלן: העבודות), וכתוצאה מכך במהלך תקופה זו הוקטנו ערבויות בנקאיות של הבנק שנועדו להבטחת ביצוע העבודות בסך של כ-1,230,000 ש"ח (להלן: הערבויות). על רקע זה טענו המלווים כי הקטנת הערבויות הינה כתקבול שהתקבל בקופת הכינוס בעד ביצוע העבודות ומשכך הם זכאים לפירעון הלוואותיהם. מנגד, הכונס והבנק התנגדו לבקשה וטענו מספר טענות דיוניות, ביניהן הטענה כי עילת התובענה, אשר מתבססת על הלוואות שניתנו ביום 28.3.2000, התיישנה עובר להגשת הבקשה האמורה. עוד טענו הכונס והבנק כי פסק הדין בע"א 1728/01 מהווה מעשה בית דין בין הצדדים ועל כן מנועים המלווים מלטעון כל טענה הסותרת אותו. כמו כן, נטען כי הסכמת הבנק למתן עדיפות להלוואות המלווים התייחסה רק למקרה בו ישולמו לקופת הכינוס תקבולים בפועל ממשרד הביטחון, אשר כלל לא שולמו, ולא למצב בו יוקטנו הערבויות.

 

החלטת בית המשפט המחוזי

4.             בית המשפט המחוזי קבע כי עליו להכריע בשלוש הסוגיות הבאות: האחת, התיישנות זכות התביעה; השנייה, התנאים בהם הותנתה הסכמתו של הבנק למתן עדיפות לכספי הלוואות המלווים; והשלישית, בהנחה שהתנאים האמורים התקיימו, האם משמעותה של הקטנת הערבויות הינה הכנסה לקופת הכינוס.

 

5.             באשר לסוגיית ההתיישנות, נקבע כי לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 מתחילה תקופת ההתיישנות "ביום בו נולדה עילת התובענה", ובענייננו במועד בו קמה החובה להחזיר את כספי ההלוואות למלווים. פרשנות הצדדים באשר למועד זה הייתה נתונה למחלוקת: בעוד שהמלווים סברו כי מועד זה חל ביום בו נכנס כל סוג של תקבול ממשי או רעיוני (כגון הקטנת ערבויות) לקופת הכינוס כתוצאה מביצוע העבודות למשרד הביטחון, סברו הכונס והבנק כי מועד זה חל רק כאשר ישלם משרד הביטחון תקבול בפועל לקופת הכינוס, דבר אשר טרם התרחש. בית המשפט המחוזי קבע כי מכל מקום הן על פי גישת המלווים והן על פי גישת הכונס והבנק המועד בו נולדה עילת התובענה מאוחר במידה ניכרת ממועד מתן ההלוואות ועל כן עילת התובענה כלל לא התיישנה עובר להגשת הבקשה.

 

6.             באשר לתנאים למתן מעמד של הוצאות פירוק לכספי הלוואות המלווים קבע בית המשפט המחוזי כי אלו נדונו בע"א 1728/01, בו נקבע כי הסכמת הבנק למתן עדיפות ראשונה לכספי הלוואות המלווים הותנתה בכך כי בהסדר הנושים יובטחו לו תנאים כאלו ואחרים, אולם הסכמתו האמורה לא הותנתה במימושם של תנאים אלו. עוד נקבע כי הסדר הנושים שנערך לאחר מכן אכן כלל את תנאי הבנק האמורים, אך בסופו של יום כשל ההסדר האמור, והיה על הבנק לקחת אפשרות זו בחשבון מלכתחילה, וחזקה עליו שגם עשה כן. נוכח זאת, קבע בית משפט זה בע"א 1728/01 כי "הבנק הסכים לתת 'עדיפות ראשונה' לנותני ההלוואות גם אם בדיעבד לא יתממשו התחזיות האופטימיות. מהסכמתו זו אין הוא יכול להתנער" (בסעיף 50 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי קבע כי נוכח האמור לעיל ומאחר שכל הצדדים לבקשה שלפניו היו גם צדדים לע"א 1728/01, קיים מעשה בית דין מחמת השתק פלוגתא נגד הכונס והבנק, אשר מנועים מלטעון כיום כי מאחר שלא התקיימו התנאים האמורים שנקבעו בהסדר הנושים בטלה הסכמת הבנק למתן עדיפות ראשונה לכספי הלוואות המלווים.

 

7.             לאחר מכן, דן בית המשפט המחוזי בסוגיית מקור הפירעון לכספי הלוואות המלווים. נקבע כי חברת שלמי ביצעה מספר עבודות עבור משרד הביטחון, ובמסגרת הפרויקטים המציא הבנק ערבויות ביצוע לטובת משרד הביטחון. בית המשפט המחוזי קבע כי אין חולק כי אילו משרד הביטחון היה משלם עבור העבודות, היו זכאים המלווים לסכום ההלוואות מתוך סכום התקבולים בשיעור היחסי בינן לבין הלוואת הבנק. עוד נקבע כי בפועל הוקטנו הערבויות בסך של כ-1,230,000 ש"ח (מתוך כ-2,100,000 ש"ח) והמשך ביצוע העבודות, שהתאפשר בין היתר הודות לכספי הלוואות המלווים, הביא להגדלה רעיונית של הנכסים בקופת הכינוס ולהטבה מיידית לבנק. זאת, שכן אין מחלוקת כי אילו הייתה חברת שלמי מפסיקה את ביצוע העבודות האמורות, משרד הביטחון היה זכאי לחלט את הערבויות האמורות, והדבר היה מקים לבנק זכות תביעה נגד החברה באופן ישיר או באמצעות מימוש נכסיה המשועבדים. בית המשפט המחוזי קבע כי מסקנתו זו עולה בקנה אחד עם קביעות פסק הדין בע"א 1728/01 וגם עם ההלכה לפיה למרות שהוצאות פירוק משולמות ככלל לאחר החובות המובטחים, אם הן הביאו תועלת לנושים המובטחים באמצעות שמירה על נכסי החברה, הרי שהוצאות אלה בעלות קדימות על החובות המבוטחים. כמו כן, צויין כי בשל הקטנת הערבויות יכול היה הבנק לקבל סך של כ-400,000 ש"ח מתוך תקבולים ששילם משרד הביטחון עבור עבודות שבוצעו קודם לתקופת הקפאת ההליכים. נוכח האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי יש לראות בהקטנת הערבויות כתקבול מטעם משרד הביטחון לקופת הכינוס וכי מכיוון שסך הערבויות שהוקטנו עולה במידה ניכרת על סכומן הכולל של הלוואות המלווים והלוואת הבנק, ממילא זכאים המלווים להחזר מלא של כספי הלוואותיהם "משוערכים החל מיום הקטנת הערבויות". זאת ועוד, נקבע כי ככל שהכספים המצויים בקופת הכינוס אינם מספיקים לתשלום כספי הלוואות המלווים כאמור לעיל, עומדת בפני המלווים האפשרות לנקוט במישרין בהליך נגד הבנק, אשר נהנה באופן ישיר מכספי ההלוואות שהוזרמו לקופת הכינוס והובילו להקטנת הערבויות, וזאת מכוח דיני עשיית עושר.

 

8.              נוכח האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי המלווים זכאים להשבת סך של 425,000 ש"ח "כשהם משוערכים החל מהיום בו הוקטנו הערבויות, מתוך קופת הכינוס" וכי הכונס והבנק ישאו כל אחד בהוצאות המלווים בסך 10,000 ש"ח.

 

טיעוני הכונס והבנק בע"א 7883/09

9.             הכונס והבנק חוזרים על הטענות הדיוניות שהועלו על ידם בבית המשפט המחוזי, ובכלל זה כי מן הדין היה לדחות את בקשת המלווים על הסף הן בשל מעשה בית דין שנוצר בפסק הדין בע"א 1728/01, בו נקבע כי הכספים שיתקבלו בפועל בקופת הכינוס מביצוע העבודות יחולקו במעמד שווה בין המלווים לבין הבנק, הן בשל התיישנות עילת התובענה והן מטעמים נוספים.

 

10.          כמו כן, טענו הכונס והבנק כי הקטנת הערבויות הבנקאיות אינה מהווה תקבול של חברת שלמי. זאת, היות שערבות בנקאית אוטונומית אינה נכס של החברה על פי הפסיקה ומאחר שהקטנת הערבויות הינה כהקטנת חובותיה של החברה ולא כהגדלת נכסיה. בנוסף, נטען כי גם אם ייפסק כי הקטנת הערבויות אכן מהווה תקבול, הרי שאין מדובר בתקבול של קופת הכינוס, שכן זו לא הייתה קיימת בעת קבלת כספי ההלוואות.

 

11.          לטענת הכונס והבנק, במסגרת ההחלטה בבש"א 1650/08 הותר לחברת בראשי להמשיך בהליכי בש"א 6872/07. אולם, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו במסגרת ההחלטה בבש"א 6872/07 כי אם אין כסף בקופת הכינוס של חברת שלמי רשאים המלווים לנקוט הליך במישרין נגד הבנק. זאת, שכן הסדר הנושים שנערך בין חברת בראשי לבין נושיה לאחר פתיחת תיק פש"ר 4007/07 (להלן: הסדר הנושים של חברת בראשי), מונע ומשתיק אותה מלתבוע את הבנק שהינו צד להסדר האמור.

 

טיעוני הבנק בע"א 8617/09

12.          לטענת הבנק, התנאים שהציב למתן עדיפות להלוואות המלווים, אשר לא פורטו בהחלטת השופט קמא מיום 28.3.2000 אך פורטו על ידי המלווים בבקשה נשוא הערעורים, כלל לא נועדו להסדר הנושים שטרם נערך בשעתו ולא נתמלאו. למרות זאת, בית המשפט המחוזי פסק בניגוד לתנאי הבנק בנימוק כי בשל פסק הדין בע"א 1728/01 מתקיים לכאורה מעשה בית דין מחמת השתק פלוגתא. הבנק טוען כי לא נתקיים השתק פלוגתא בעניין זה, שכן לא הייתה לו הזדמנות להוכיח את התנאים האמורים ולערער על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה אין להעניק לו עדיפות על פני המלווים, מאחר שלא היה צד לבקשות שנדונו לפני הנשיא זילר והוא צורף כצד להליך על ידי המלווים רק בשלב הערעור. לחלופין, נטען כי אף אם קיים מעשה בית דין השאלה לגבי התנאים האמורים כלל לא הייתה נתונה במחלוקת בין הצדדים ועל כן לא היה מקום שבית המשפט המחוזי יחליט בנדון בניגוד להסכמותיהם.

 

13.          עוד טוען הבנק כי ממכתב הבנק (מוצג 5 בתיק מוצגי הבנק) (להלן: מכתב הבנק) ברור כי הכוונה הייתה שישולמו למלווים סכומים מתקבולים שתקבל חברת שלמי ממשרד הביטחון, ולא מערבויות שישיב משרד הביטחון לבנק. לפיכך, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש לראות בהחזרת הערבויות לבנק כתקבול ממשרד הביטחון לקופת הכינוס.

 

14.          עוד לטענת הבנק, הוא לא היה צד לבש"א 6872/07 מלכתחילה וגם לאחר צירופו לא תיקנו המלווים את בקשתם כך שתכלול סעד כלשהו נגדו. לפיכך, לא היה מקום כי בית המשפט המחוזי ייתן למלווים סעד נגדו מיוזמתו.

 

תגובת המלווים בע"א 7883/09 ובע"א 8617/09

15.          המלווים טוענים כי בעקבות פסק הדין בע"א 1728/01 לא הושבו להם כספי ההלוואות, וזאת למרות שבמהלך השנים נגבו כספים רבים על ידי הכונס, בין היתר בדרך של הקטנת ו/או השבת ערבויות שהוצאו על ידי הבנק. לטענתם, הבנק מנסה באופן מלאכותי להחזיר את הגלגל לאחור ולטעון כי החלטתו הראשונה של הנשיא להעניק לכספי הלוואותיהם עדיפות חסרת כל תוקף, חרף אישורה על ידי בית משפט זה.

 

16.          עוד טוענים המלווים כי הממצאים העובדתיים והמשפטיים שנקבעו בפסק הדין בע"א 1728/01, שעליהם נסמך בית המשפט המחוזי בהחלטתו נשוא הערעורים, נקבעו במסגרת הליך אשר הבנק היה צד לו ולאחר דיון מעמיק בטענותיו, ודי בכך כדי שממצאים אלו יהוו מעשה בית דין, ואין נפקא מינה לטענת הבנק לפיה הוא לא היה צד להליך שקדם לערעור. זאת ועוד, הדברים נכונים ביתר שאת שעה שבית משפט זה התייחס לטענת הבנק בעניין זה וקבע בפסק הדין כי האינטרסים שלו יוצגו הלכה למעשה במסגרת ההליך שקדם לערעור על ידי הכונס שמונה לבקשת הבנק. עוד נטען כי קיומו של השתק פלוגתא מבוסס על ארבעה תנאים אשר ללא ספק מתקיימים במקרה דנן וכי הפסיקה בנושא מעשה בית דין אליה מפנה הבנק אינה רלוונטית לנסיבות המקרה.

17.          למעלה מן הצורך טוענים המלווים כי לא זו בלבד שהבנק מנסה להכפיף את מתן העדיפות לכספי ההלוואות לתנאים שלא הוזכרו במסגרת הבקשה המוסכמת שהוגשה מטעם הנאמן הזמני, אלא שתנאים אלו משתנים משיקולים טקטיים מהליך להליך. לפיכך, התנהלות הבנק מעידה על חוסר תום לב, היא עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט ומעידה על אי נכונות טענותיו.

 

18.          עוד לטענת המלווים, אף אם לא מתקיים מעשה בית דין בסוגיית תנאי הבנק למתן העדיפות לכספי הלוואותיהם, הרי שאין זה מתקבל על הדעת כי בית משפט זה יגיע לתוצאה שונה בערעור שלפנינו, נוכח הביקורת שהוטחה בבנק בפסק הדין בע"א 1728/01 לפיה הוא לא הציג כל אסמכתא המעידה על הכפפת מתן העדיפות לתנאים כלשהם. לעניין זה נטען כי מכתב הבנק עליו מסתמך האחרון הינו מכתב שנערך בינו לבין הכונס למעלה משנתיים לאחר העמדת כספי ההלוואות.

 

19.          בנוסף, טוענים המלווים כי בתקופת ההקפאה היה לבנק אינטרס שהמלווים יזרימו לחברת שלמי כספים לטובת השלמת העבודות למשרד הביטחון, שכן אחרת היו מחולטות הערבויות שניתנו על ידי הבנק. לטענתם, אמנם זכותו של נושה מובטח עדיפה על פני חובות לא מובטחים אחרים במהלך עניינים "רגיל", אלא שבמקרה זה הבנק הסכים במפורש לבקשת חברת שלמי להקפאת הליכים, שיתף פעולה עם המאמצים שהושקעו על ידי הנאמן הזמני על מנת להבריאה ולא דרש לממש את נכסיה המשועבדים לטובתו. משכך, יש לראות בחוב נשוא הלוואות המלווים אשר ניתנו בתקופת ההקפאה כקודם לשעבוד הספציפי של הבנק. כמו כן, מעגנים המלווים את עדיפותם על פני הבנק בהלכה לפיה הוצאות שהוצאו לניהולם, שמירתם, מימושם ו/או האדרתם של נכסים משועבדים עדיפות על פני זכותם של הנושים המובטחים.

 

20.          זאת ועוד, לטענת המלווים קבלת הלוואותיהם העשירה את מצבם של הכונס והבנק והצמיחו לבנק הכנסות על חשבונם. כמו כן, טענת הכונס כי כל הערבויות הוחזרו לבנק במהלך תקופת ההקפאה אינה עולה בקנה אחד עם המציאות וגם אין ממש בטענתו כי לא התקבלו כספים לאחר תקופה זו. נוכח האמור לעיל סבורים המלווים כי בנסיבות העניין דין הקטנת הערבויות כדין כסף מזומן לכל דבר ועניין, שכן הקטנתן שיקפה הלכה למעשה את התחייבויותיה של חברת שלמי כלפי משרד הביטחון, אשר מולאו אך ורק בזכות כספי הלוואותיהם.

 

21.          עוד לטענת המלווים, הכונס תולה את כל יהבו בהחלטה שניתנה בבש"א (ת"א) 15966/03 (במסגרת פש"ר 2070/02) עו"ד דורית לוי טילר נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, 3.11.2003), בה נקבע כי רק בנסיבות מיוחדות יראה בית המשפט בהשבת ערבות כגמול מימוש המזכה את הכונס בשכר טרחה. אולם, אין לגזור גזירה שווה מהחלטה זו לענייננו, שכן ההחלטה האמורה יוצאת מנקודת הנחה שאין בהשבת הערבות כדי להגדיל את מסת הנכסים לחלוקה ביחס לנושים הלא מבוטחים של החברה, הואיל והיא משפיעה אך ורק על היקף נשייתו של הבנק, בעוד שבמקרה דנן כתוצאה ממתן הלוואות המלווים חל שיפור במצב החובות של החברה. עוד נטען כי גם טענת הכונס בנוגע לע"א 2082/06 בן עמי נ' עוה"ד מ. קידר - מפרק החברה (לא פורסם, 18.6.2007) (להלן: עניין בן עמי), בו נקבע כי ערבות בנקאית אינה בגדר נכס של החברה, אינה רלוונטית שכן היא מבוססת על "עקרון האוטונומיות" לפיו מצבו של החייב אינו רלוונטי לשאלת חילוט הערבות, בעוד שבמקרה דנן הערבות כן הייתה תלויה בביצוע הקבוע בעסקת היסוד.

 

22.          ביחס להחלטה בבש"א 1650/08 טוענים המלווים כי במסגרת בקשה זו התבקש בית המשפט המחוזי להורות לכונס בלבד להשיב להם את כספי הלוואותיהם מכספי קופת הכינוס. כמו כן, הכונס לא היה צד להסדר הנושים של חברת בראשי והגם ככל שיש ממש בטענתו, הרי שעם החזרת כספי ההלואות יוחזר חלקה של חברת בראשי לבנק ישירות מהנאמן שלה.

 

טיעוני המלווים בע"א 775/10

23.          המלווים טוענים כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על השבה ריאלית של כספי ההלוואות באמצעות הוספת הפרשי הצמדה וריבית ולא בצירוף הצמדה בלבד. כמו כן נטען כי הפסיקתא עומדת בסתירה להחלטה לפיה הכספים יושבו כשהם "משוערכים החל מיום הקטנת הערבויות", כי היא אינה מנומקת וכי בית המשפט אינו מוסמך לשנות או לתקן את החלטתו במסגרתה.

 

24.          עוד לטענת המלווים, בפסיקתא מיום 15.12.2009 הכריע בית המשפט המחוזי במחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בשאלת אופן שערוך הכספים, ולפיכך יש למנות את המועדים להשגה על החלטת בית המשפט המחוזי שניתנה ביום 3.9.2009 ממועד מתן הפסיקתא. לחלופין, ככל שייפסק כי מדובר בפסיקתא שמשקפת ולא מבהירה את החלטת בית המשפט המחוזי, מבקשים המלווים מבית משפט זה לעשות שימוש בסמכותו להאריך את המועד להגשת הודעת הערעור.

תגובת הכונס בע"א 775/10

25.          לטענת הכונס יש לדחות את ערעור המלווים על הסף מאחר שהוא הוגש באיחור ניכר ביום 31.1.2010, שכן נוכח הוראת תקנה 198(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 צריך היה למנות את המועד להגשתו מהיום בו ניתנה ההחלטה בבש"א 6872/07 ולא מיום מתן הפסיקתא. כמו כן, יש לדחות את הערעור גם לגופו של עניין, שכן משאין מחלוקת כי לא נכנסו כספים לקופת הכינוס והקופה לא התעשרה על חשבון המלווים, אין הם זכאים לקבל כספים כלשהם מקופת הכינוס, לא כל שכן תשלומי ריבית. הכונס טוען כי אף הבנק לא התעשר כתוצאה מהקטנת הערבויות וכי בהסכמת המלווים בבית המשפט המחוזי, אשר אושרה על ידי בית משפט זה, לא נקבע כי סכומי ההלוואות יוחזרו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

 

תגובת הבנק בע"א 775/10

26.          הבנק מצטרף לטענות הכונס ומוסיף כי כלל לא קיים הליך ערעור על פסיקתא וערעור המלווים צריך היה להיות על ההחלטה בבש"א 6872/07 מיום 3.9.2009, או לכל היותר על החלטתו מיום 12.11.2009 במסגרתה נדחתה בקשת המלווים לאשר את נוסח הפסיקתא שהוצע על ידם. לחלופין נטען כי לא יכול להיות ספק שפרשנות קביעת בית המשפט המחוזי לפיה יש לשערך את הסכומים הינה הוספת הצמדה ולא ריבית.

 

דיון והכרעה

27.          בפתח הדברים יצויין כי הדיון שנערך ביום 15.11.2010 התקיים לפני המשנה לנשיאה א' ריבלין, השופט ס' ג'ובראן ואנוכי. ביום 21.2.2011 קבעה הנשיאה ד' ביניש כי במקום המשנה לנשיאה ריבלין תבוא השופטת א' חיות, והצדדים הודיעו לבית משפט זה כי הם מסכימים לכך שפסק הדין יינתן על יסוד החומר בתיק ללא שימוע נוסף.

 

28.          לאחר שעיינתי בהודעות הערעור ובתגובות להן, בהחלטות ובפסק הדין שניתנו במחלוקת בין הצדדים על ידי בית המשפט המחוזי ובית משפט זה, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את שלושת הערעורים, מהטעמים שיפורטו להלן, וכך אציע לחבריי לעשות.

 

29.          תחילה, אדרש לטענותיהם הדיוניות של הצדדים. בסיכומיהם חזרו הכונס והבנק על טענתם לעניין התיישנות עילת התובענה, אולם טענה זו נטענה באופן כללי ולא מפורט, ועל כן איני רואה מקום להידרש לה. כל שאציין בעניין זה הינו כי מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה עילת התובענה לא התיישנה קודם להגשת בש"א 6872/07, שכן בין אם המועד בו נולדה עילת התובענה הינו מועד הקטנת הערבויות ובין אם הינו המועד בו התקבל או יתקבל תשלום לקופת הכינוס ממשרד הביטחון, הרי שטרם חלפה תקופת ההתיישנות על פי הדין.

 

30.          כמו כן, שני הצדדים מעלים טענות שונות באשר למשמעות קביעותיו של בית משפט זה בע"א 1728/01 על רקע הדוקטרינה של מעשה בית דין. הצדדים חלוקים בין היתר בשאלה האם חל הכלל של השתק פלוגתא על סוגיית תנאי הבנק למתן עדיפות להלוואות המלווים. משכך, יש לבחון את קביעותיו של בית משפט זה בסוגייה.

 

           בע"א 1728/01 קבע בית משפט זה כי:

 

"השאלה המרכזית בהליך זה היא מה משמעות הסכמת הבנק בבקשה המוסכמת למתן הוראות שהגיש הנאמן בעניין מתן עדיפות ראשונה למלווים" (בסעיף 46 לפסק הדין, ההדגשות במקור – י.ד).

 

           ובהמשך נקבע לעניין זה כי:

 

"התנאים שהציב הבנק לבקשה המוסכמת, הם בעיקרם, תנאי הסדר הנושים (ביחס לבנק) שאושר בסופו של דבר בהסכמת הבנק. משמעות הסכמת הבנק אינה אלא: הבנק לא יעמוד בדרכה של החברה לפעול להבראתה באמצעות בקשה למימוש הבטוחה – אם יובטחו לו, במסגרת ההסדר תנאים עתידיים אלה ואחרים" (בסעיף 49 לפסק הדין).

 

           מדברים אלו ומעיון בפסק הדין עולה כי סוגיית התנאים שהציב הבנק למתן עדיפות להלוואות המלווים נדונה כבר על ידי בית משפט זה, וכאמור לעיל במסגרת הערעור שלפנינו שב הבנק ומעלה טענות הנוגעות לתנאים אלו.  משכך, יש לבחון האם יש להחיל בעניינו את הכלל של השתק פלוגתא, המקים מעשה בית דין ומונע התדיינות נוספת בסוגייה זו בהליך שלפנינו.

 

           על פי הפסיקה והספרות המקצועית השתק פלוגתא יחול כאשר פסק הדין בהליך הראשון בו התעוררה הפלוגתא בין בעלי הדין היה פסק דין סופי שניתן לגופו של עניין על ידי בית משפט מוסמך, ובהינתן ארבעת התנאים הבאים: קיימת זהות בין הפלוגתאות; התקיימה התדיינות בין הצדדים ביחס לפלוגתא בהליך הראשון; התדיינות זו הסתיימה בהכרעה פוזיטיבית של בית המשפט בפלגותא; והכרעת בית המשפט בפלוגתא הייתה חיונית להליך [ראו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 585-584 (1968) (להלן: עניין קלוז'נר); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000); ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (לא פורסם, 4.3.2010) בסעיף 9; נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 143-141(1991) (להלן: זלצמן)]. עוד יצויין, כי בפסיקה נקבע כי ניתן להחיל את הכלל של השתק פלוגתא לא רק על ממצא עובדתי שנקבע בהליך הראשון, אלא גם על מסקנה משפטית [ראו: ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1), 372, 376 (1974); ע"א 158/83 פינקל נ' נוימן, פ"ד לח(1) 17, 27 (1984); ע"א 375/82 מרקוביץ נ' מונטיפיורי, פ"ד לט(2) 421, 428 (1985); זלצמן 163].

 

           מבחינת התקיימותם של תנאים אלו במקרה דנן עולה כי הפלוגתא באשר לתנאים שהציב הבנק למתן עדיפות להלוואות המלווים שנדונה בפסק דינו של בית משפט זה היא אותה הפלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים אשר מצויה במחלוקת בין הצדדים בערעורים שלפנינו. כמו כן, מעיון בפסק הדין עולה כי ההתדיינות בפלוגתא האמורה אכן נסתיימה בהכרעה פוזיטיבית לעניין התנאים האמורים ואין ספק כי ההכרעה בפלוגתא נדרשה בנסיבות העניין ולא היוותה הכרעה שולית, שכן פלוגתא זו הייתה חלק מן "השאלה המרכזית בהליך" כאמור לעיל.

 

           עם זאת, לטענת הבנק לא היה לו את יומו בבית המשפט בסוגיית התנאים, שכן הוא לא היה צד לבקשות שנדונו לפני הנשיא זילר והוא צורף כצד להליך רק בשלב הערעור. כלומר, לטענת הבנק, לא התקיים התנאי השני מבין ארבעת התנאים לפיו התקיימה התדיינות בין הצדדים ביחס לפלוגתא בהליך הראשון. סבורני כי דין טענה זו להידחות. החלטותיו של הנשיא זילר כלל לא עסקו מפורשות בסוגיית מהותם של תנאי הבנק למתן עדיפות להלוואות המלווים, אלא כל שהוכרע במסגרת החלטתו הראשונה הוא כי באפשרות הבנק להלוות לחברה סך של 100,000 ש"ח, בכפוף לכך שלעניין החזר הפירעון סך זה יהיה במעמד שווה לכספי הלוואות המלווים שניתנו למטרה דומה בעבר. גם בית משפט זה ציין בפסק הדין כי תנאי הבנק לא פורטו במפורש בהחלטתו של השופט קמא וסוגייה זו נדונה לראשונה באופן מעמיק רק בערעור. יצויין, כי הבנק ידע על החלטת השופט קמא, שכן נקבע בפסק הדין כי זו הועברה אליו על פי החלטת בית המשפט המחוזי, אולם הבנק כאמור לא הלין בשעתו על הקבוע בה ועל ניסוחה. זאת ועוד, אמנם הבנק לא צורף כמשיב לבש"א 5198/01 שהוגשה על ידי המלווים ביום 16.1.2001, אך הוא צורף לבש"א 5035/01 שהוגשה על ידי הכונס עוד ביום 3.1.2001. בפסק דינו של בית משפט זה נקבע כי בקשת המלווים לא נקבעה לדיון ו"הדיון שנקבע, כאמור, ל-17.1.01 נסוב פורמלית, רק על בקשתו של הכונס הזמני ללוות כספים ב'עדיפות ראשונה' לפני החובות שנוצרו במסגרת הליכי ההבראה" (בסעיף 25 לפסק הדין). בעקבות זאת, גם ערעוריהם של הכונס והבנק לבית משפט זה סבו על החלטות בית המשפט המחוזי בבש"א 5035/01, לה כאמור היה הבנק צד, ועל כן נראה כי היה באפשרותו להתייצב לדיון שנערך לפני הנשיא. יתרה מכך, הכונס שמונה על ידי בית המשפט המחוזי לבקשת הבנק נכח בדיון שנערך לפני הנשיא זילר וכפי שעולה מפרוטוקול הדיון הוא ייצג את אינטרס הבנק ואף נרשם כבא כוחו.

 

           נוכח האמור לעיל יש לקבוע כי במקרה דנן הפלוגתא בעניין תנאי הבנק למתן עדיפות הלוואות המלווים הוכרעה על ידי בית משפט זה בע"א 1728/01 ועל הממצאים שנקבעו בעניין זה חל הכלל של מעשה בית דין. כפועל יוצא מכך, בהליך שלפנינו אין באפשרותו של הבנק להציג ראיה שלא הוגשה או להעלות טענה שלא נטענה במסגרת ההתדיינות הראשונה באשר לפלוגתא זו. בנסיבות העניין אין כל הצדקה לסטות מן הכלל האמור, במיוחד נוכח הערתו של בית משפט זה כי "לא הוגשו במסגרת הליך זה התכתבויות, ככל שהיו, בין הנאמן לבין הבנק עובר להגשת הבקשה המוסכמת" (בסעיף 46 לפסק הדין) [ראו: ע"א 822/77 בסה נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לב(3) 21, 28-27 (1978); בש"א 10350/01 מור נ' פלסטין פלנטיישנס בע"מ, נו(6) 453, 468-467 (2002); זלצמן 138-137, 632-625].

 

31.          בנוסף, הכונס והבנק טוענים כי מפסק הדין שניתן בערעור עולה כי רק כספים שיתקבלו בקופת הכינוס בפועל מביצוע העבודות למשרד הביטחון יחולקו פרי פסו בין המלווים לבין הבנק, ופסק דין זה מהווה מעשה בית דין הצדדים, כך שהמלווים מנועים מלטעון כל טענה הסותרת אותו. יצויין, כי הכונס והבנק לא פירטו את טענתם כדבעי ואף לא ציינו האם המחסום הדיוני בדמות הכלל של מעשה בית דין חל בשל קיומו של השתק עילה או בשל קיומו של השתק פלוגתא. עם זאת, סבורני כי מכל מקום דין טענתם להידחות.

 

           אין עוררין כי אחת הפלוגתאות המרכזיות בבש"א 6872/07, וכפועל יוצא מכך גם בערעור שלפנינו, עוסקת במקור הפירעון לכספי הלוואות המלווים. פלוגתא זו לא נדונה בע"א 1728/01 ואף לא בכל התדיינות קודמת בין הצדדים וודאי שאין היא עומדת בארבעת התנאים האמורים להחלת הכלל של השתק פלוגתא. באופן דומה, גם הפלוגתא בעניין הטענה כי הלוואות המלווים הביאו להטבה או לשיפור הכלים המשועבדים לבנק לא נדונה לגופה. בהחלטתו השנייה של הנשיא זילר נקבע כי:

 

"עו"ד בר הלל התייחס בטיעונו לשני אספקטים נפרדים ושונים זה מזה. האחד - האספקט העובדתי, והשני - האספקט הקונצפטואלי. בכל הנוגע לצד העובדתי, איש מהצדדים, וגם ההחלטה שנתנה תוקף להסכמת הצדדים, לא התייחסו אליו. טיעונו של עו"ד בר הלל בנושא זה הינו החדר (צ"ל הכבר – י.ד.) מילים שלא לצורך. אשר לאספקט הקונצפטואלי, היה ויתברר כי הכספים לא שימשו להטבת או לשיפור מצב הכלים המשועבדים למרשו של עו"ד בר הלל, הוא בנק לאומי לישראל, פשיטא שמרשיו של עו"ד שניידר (המלווים – י.ד) לא יהיו זכאים לדבר.

 

       באותה מידה פשיטא הוא שאם כספיו של הזולת שימשו להאדרת רכושו של בנק לאומי לישראל, צריך בנק לאומי לישראל להחזיר למשפר רכושו את אשר הוא השקיע. הדבר נובע הן מהלכות תום הלב, הן מהלכות דיני עשיית עושר ולא המשפט".

 

           בפסק הדין בע"א 1728/01 נקבע כי ההחלטה השנייה הינה תיאורטית בלבד וכי בבש"א 5198/01 נושא "שיפור הכלים" הופיע ברמז בלבד ובלשון רפה מבלי שהונחה לכך תשתית עובדתית. עוד קבע בית משפט זה כי גם בסיכומי המלווים שהוגשו לפניו לא נטענה טענה קונקרטית בעניין זה וכי "אין לכך כל נפקות מעשית כל עוד לא תוגש ותבורר (אם תוגש) בקשה קונקרטית ובה טענה קונקרטית בעניין שיפור הכלים" (בסעיף 31 לפסק הדין). לדעתי, נוכח דברים אלו שנקבעו בפסק הדין, מאחר שבית המשפט המחוזי סבר כי מדובר אך ורק ב"אספקט קונצפטואלי" בזמנו ומאחר שבש"א 5198/01 לא נדונה לגופה, לא ניתן לראות בהחלטתו השנייה של הנשיא כפסק דין סופי שניתן לגופו של עניין ולקבוע כי הכרעתו בפלוגתא של "שיפור הכלים" הייתה חיונית להליך. כמו כן, נראה כי הלכה למעשה בש"א 6872/07 שעליה נסוב הערעור שלפנינו הינה "הבקשה הקונקרטית" אליה התכוון בית משפט זה בפסק דינו.

 

           זאת ועוד, המלווים אינם מושתקים לעניין הפלוגתאות האמורות גם מכוחו של השתק עילה, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, המלווים היו הנתבעים בהתדיינות הראשונה בין הצדדים בבש"א 5035/01 והכלל של השתק עילה חל רק על תובע המבקש לחזור ולתבוע את הנתבע בשנית בגין אותה עילה [ראו: עניין קלוז'נר, 584-583; רע"א 785/05 בנק הפועלים בע"מ נ' חזן (לא פורסם, 31.10.2005) בסעיף 4; זלצמן 45-42]. ושנית, גם אם קיימות בפסיקה דעות שונות לעניין תחולתו של הכלל גם על מי שהיה נתבע בהתדיינות הראשונה בין הצדדים [ראו: רע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עלית (לא פורסם, 23.2.2006) בסעיף 7], הרי שבמועד ההתדיינות בבית המשפט המחוזי בבש"א 5035/01, ביום 17.1.2001, טרם הוקטנו הערבויות, שכן לפי הפסיקתא אלה הוקטנו ביום 22.10.2001, ועל כן המסכת העובדתית לטענות המלווים בבש"א 6872/09 התגבשה רק לאחר מכן.

 

32.          הבנק מעלה טענה דיונית נוספת לפיה בית המשפט המחוזי פסק מיוזמתו סעד נגדו, למרות שזה לא התבקש בכתב התביעה שהוגש על ידי המלווים בבש"א 6872/07. לדידי, אין ממש בטענה זו שכן עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי מעלה שמצב הדברים אינו כמתואר על ידי הבנק. בית המשפט המחוזי פסק כי המלווים זכאים להשבת כספי הלוואותיהם מתוך קופת הכינוס. בהערת אגב צויין כי "ככל שהכספים המצויים בקופת הכינוס אינם מספיקים לתשלום הסכום האמור, עומדת בפני המבקשים (המלווים – י.ד.) האפשרות לנקוט בהליך במישרין נגד הנושה המובטח" (בסעיף 11 להחלטה בבש"א 6872/07). מדברים אלו עולה כי אין בהערת אגב זו משום סעד שניתן למלווים כנגד הבנק ואין בכוחה של ההערה לחייב את הבנק כלפי המלווים בצורה כלשהי. כמו כן, בהחלטה בבש"א 1650/08 התיר בית המשפט המחוזי לחברת בראשי להמשיך בהליכי הבש"א נשוא הערעורים שלפנינו. לטענת הבנק והכונס החלטה זו עומדת בסתירה לקביעת בית המשפט המחוזי בהחלטה בבש"א 6872/07 המצוטטת לעיל, וזאת נוכח קיומו של הסדר נושים בין חברת בראשי לבנק, שהינו אחד מנושיה. סבורני כי אין מקום לדון בטענה זו כעת, שכן טרם נקטו המלווים (וביניהם חברת בראשי) כל הליך נגד הבנק וכלל לא ידוע בוודאות כי הליך שכזה ייפתח, ומשכך הטענה האמורה הינה תיאורטית גרידא בשלב זה.

 

33.          כאן תם למעשה הדיון בטענותיהם הדיונית של הצדדים. משכך, נפנה כעת להכריע בסוגיית מקור הפירעון להלוואות המלווים, שהינה לב המחלוקת בין הצדדים.

 

           כפי שצויין לעיל כבר נפסק כי הבנק נתן את הסכמתו למתן עדיפות להלוואות המלווים, שיש לראותן לעניין הפירעון במעמד שווה להלוואת הבנק. אולם, נשאלת השאלה על פני מה ניתנה עדיפות זה, ומשכך מהו מקור הפירעון להלוואות המלווים. מאחר שלא הוגש לפנינו הסכם הלוואה, ככל שהסכם שכזה נערך, עלינו לפנות לאמור בבקשה למתן הוראות בהסכמת הנושה המובטח (בש"א 1686/00) שהוגשה על ידי המנהל המיוחד והנאמן הזמני. בבקשה זו נכתב כי בית המשפט המחוזי מתבקש להורות, בהסכמת הבנק שהינו הנושה המובטח, כי כספי הלוואות המלווים וכספים נוספים שגויסו כמימון לחברת שלמי ממקורות נוספים ייחשבו "כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של החברה (ההדגשה אינה במקור – י.ד.), ודינו יהא כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הוצאות פירוק". כמו כן, התבקשו הוראות ספציפיות לגבי תקבולים אשר מגיעים לחברה ממשרד הביטחון בגין חשבונות המתייחסים לתקופה הקודמת לתקופת הקפאת ההליכים, המשוערכים בשווי של כשלושה מיליון ש"ח. באשר לתקבולים אלו נקבע כי במידה והקפאת ההליכים תבוטל ו/או הסדר הנושים לא יאושר יעבירם הנאמן הזמני לבנק לאומי. בהמשך תחת הכותרת של "טעמי הבקשה" נכתב כי "בנק לאומי הינו הנושה המובטח היחיד של החברה, אשר לו שעבוד צף הקיים לטובתו להבטחת חובות החברה" וכן כי "לכאורה, בנסיבות מסוימות, עלולה הייתה מתן עדיפות ראשונה לכספים שגויסו למימון החברה, כמפורט בסעיפים א'-ד' לעיל, לפגוע בשעבוד השוטף של החברה". לאחר מכן נכתב כי "כמו כן ברור, כי הקפאת ההליכים אינה פוגעת בזכויות בנק לאומי, בכל הקשור להמחאת הזכויות בנכסי משרד הביטחון לגבי כספים שמקורם בתקופה אשר לפני הקפאת ההליכים". עוד נכתב בבקשה כי הבנק נאות לסייע בהבראת החברה.

 

           מנוסחה של בקשה זו ניתן ללמוד כי הכוונה המוסכמת הייתה להעניק לכספי הלוואות המלווים עדיפות ראשונה על פני כל חוב אחר לנושה כלשהו של החברה. כמו כן, מן האמור לעיל עולה כי הבנק, אשר נתן את הסכמתו לבקשה, היה מודע לכך שישנה אפשרות כי מתן העדיפות האמורה לכספי הלוואות המלווים תפגע בשעבוד הצף שיש לו על נכסי החברה. נוכח האמור לעיל ומשנקבע בפסק דינו של בית משפט זה מה היו תנאי הבנק למתן עדיפות להלוואת המלווים וכי תנאים אלו התקיימו, הרי שהסכמת הבנק שרירה ותקפה גם היום. שכן, אמנם בשלב זה ניצב בפנינו הכונס ולא המנהל המיוחד והנאמן הזמני שהגישו את הבקשה, אולם בית משפט זה כבר קבע בפסק דינו בצורה שאינה משתמעת לשני פנים כי אין הצדדים יכולים להתנער מן ההסכמות שהתגבשו בתקופת הקפאת ההליכים בעת הליכי הכינוס.  במקרה דנן נתן הבנק את הסכמתו המפורשת למתן עדיפות ראשונה להלוואות המלווים לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של החברה והסכמה זו ניתנה במסגרת הליך דיוני ראוי וסביר [ראו: רע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ישראל גפני, עו"ד, כונס נכסים ומנהל של החברות, פ"ד מט(2) 685, 703-701 (1995)]. לבנק ניתנה הזדמנות נאותה להציג את עמדתו ולעמוד על זכויותיו, ועדות לכך הינה סירובו של בית המשפט המחוזי לדון בבקשתם המקורית של המנהל המיוחד והנאמן הזמני מיום 19.3.2000 (בש"א 1982/00), בה ביקשו לאשר לחברת שלמי לקבל מימון ממקורות חיצוניים, מבלי שהתקבלה עמדתם של הנושים בכלל והנושים המובטחים בפרט. בעקבות זאת, הגישו המנהל המיוחד והנאמן הזמני ביום 27.3.2000 בקשה נוספת בהסכמתו המפורשת של הנושה המובטח שהינו הבנק (בש"א 1686/00 הנ"ל).

 

34.          כמו כן, ברע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ - בתפקידו ככונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' רוסטום שלבאנה, פ"ד נו(3) 507 (2002) (להלן: עניין אספלט) דן בית משפט זה במקרה דומה ביותר למקרה שלפנינו, בו במסגרת הליכי הבראה של חברה המצויה בהקפאת הליכים התקשר המנהל המיוחד עם גורמים שונים לביצוע עבודות החיוניות לחברה והתחייב לשלם להם עבור עבודות אלה. אולם, בסופו של יום הליך ההבראה כשל ומונה לחברה כונס לבקשת הנושה המובטח, ונשאלה השאלה זכותו של מי עדיפה לגבי הכספים שהתקבלו כתוצאה מהמהלכים שעשה המנהל המיוחד להבראת החברה. בעניין אספלט קבע המשנה לנשיא ש' לוין כי נקודת האיזון הראויה היא מתן הגנה ראויה לנושים המובטחים הקודמים רק ביחס לחובה המובטח של החברה להם ביום מתן צו ההקפאה. עוד נקבע כי אין כל היגיון להטיב את מצבם של הנושים המובטחים בהליך שיקום מעבר למצבם ביום מתן צו ההקפאה רק משום שבדיעבד הליך זה נכשל, שכן בנסיבות המקרה צמחה, או יכולה הייתה לצמוח, לנושה המובטח תועלת מיצירת החובות האמורים. בנוסף, נקבע כי בנסיבות המקרה הליך ההבראה זכה לשיתוף פעולה מלא מצידו של הנושה המובטח, ועל כן הוא מנוע מלטעון כי הפעולות שנעשו בידיעתו לא כוונו להטיב עימו. משכך, נפסק כי כאשר הוצאות השיקום הוצאו לטובת הנושה המובטח בידיעתו ובאישורו, לא נדרשת הסכמתו המפורשת למתן עדיפות להוצאות אלה על פני החוב כלפיו. סבורני כי דברים אלו יפים לענייננו שכן גם בנסיבות המקרה שלפנינו תמך הבנק בהליכי ההבראה ולא דרש לממש את בטוחתו והשימוש שנעשה בכספי הלוואות המלווים היה לטובתו ובאישורו המלא.

 

35.          למעלה מן הצורך יצויין כי בספרו של אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות 280-276 (מהדורה שנייה, 2004) (להלן: וולובסקי) נדונו סמכויות בעל תפקיד לגבי אשראי חדש והפרקטיקה הנוהגת בבקשות למתן הוראות, מסוגה של בש"א 1686/00, לאשר לחברה חדלת פירעון בעלת נושה מובטח לקבל אשראי חדש. הפרקטיקה האמורה תוארה על ידי וולובסקי באופן הבא:

 

"בדרך כלל סדר העדיפויות המשופר, דהיינו: עדיפות ראשונה לפני כל נושה מובטח, מוקנה לאשראי החדש בהסכמת בעלי השעבודים. הבנק-המלווה מסתפק, בדרך כלל, בסטטוס של סדר עדיפות ראשון (מתוך כספי המימוש של הנכסים המשועבדים), אשר מוקנה לאשראי החדש על פי הוראות בית המשפט, מבלי להתנות את מתן האשראי בהמצאת בטוחות" (בעמ' 280).

 

           אמנם לא ניתן בהכרח להסיק כי הפרקטיקה המקובלת האמורה אכן יושמה על ידי הצדדים גם במקרה דנן, אולם סבורני כי יש בה כדי לחזק את המסקנה שנקבעה לעיל בהתבסס על האמור בבקשה למתן הוראות ולכך שלא ניתנה למלווים כל בטוחה בגין הלוואותיהם.

          

36.          היבט נוסף הדורש את התייחסותנו הינה הסכמת הצדדים כי דין כספי הלוואות המלווים יהא כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הוצאות פירוק. על מעמדן של הוראות הפירוק עמד בית משפט זה בע"א 353/62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז(1) 496 (1963) (להלן: עניין הארט), בו נקבע כי:

 

"להוצאות המפרקים בפירוק, אין כל זכות קדימה על הנושים המובטחים של החברה אלא במידה והוצאות אלו היו הוצאות לשמירת שלמותם של נכסי החברה או מימושם ומשכך צמחה לנושה המובטח תועלת כלשהי" (בעמ' 504-503) [ראו גם: ע"א 5957/92 עו"ד יהושע באום, כמפרק האחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' אשטרום נכסים ומימון בע"מ (לא פורסם, 3.12.1996) בסעיף 12; רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נה(2) 56, 62 (2000); עניין אספלט 518; וולובסקי 366-365; צפורה כהן פירוק חברות 603 (2000) (להלן: כהן)].

 

           נוכח זאת, עלינו לבחון האם בנסיבות העניין שלפנינו כספי הלוואות המלווים שימשו לשמירת שלמותם של נכסי החברה או מימושם ומשכך צמחה לבנק תועלת כלשהי. סבורני כי התשובה לשאלה זו הינה חיובית, כפי שיובהר להלן.

 

           במכתבו של הנאמן הזמני מיום 5.3.2002 נכתב כי:

 

"ניתן לאמר בדרגה די גבוהה של ודאות כי אם החברה לא היתה ממשיכה לפעול במסגרת הקפאת ההליכים, רוב רובם של תקבולי משרד הבטחון לא היו מתקבלים. משרד הבטחון שילם תקבולים רק עקב העובדה שהחברה המשיכה לפעול בעקבות הקפאת ההליכים, והמשיכה לבצע עבודות עבור משרד הבטחון.

 

לולא כן, היו התקבולים מקוזזים בגין התחייבויות ששלמי עד לא הייתה עומדת בהם וזאת גם מפרויקטים אחרים.

 

בפועל התקבל ממשרד הבטחון עד גמר סיום הקפאת ההליכים סכום של 1,037,000 ש"ח".

 

           עוד נקבע במכתב זה כי:

 

"בשל העבודות שבוצעו במהלך תקופת הקפאת ההליכים, ערבויות הביצוע של בל"ל (הבנק – י.ד.) הוקטנו בסך של 1,231,999 ש"ח".

 

           ובהמשך המכתב צויין כי:

 

"סך של 400,000 ש"ח, אשר ירד מהערבויות בעניין פרוקים חברון - ירד מיד בתחילת כינוס הנכסים על פי סיכום בין עו"ד בר הלל למשה"בט (משרד הביטחון – י.ד.), אך סכום זה ירד כנגד השקעות שבוצעו על ידי בפרוייקט חברון בסך של כ-500,000 ש"ח בשלהי תקופת ההקפאה, כאשר ברור היה כי החברה הולכת לכינוס תוך הסכמה עם בל"ל על השלמת פרוייקט חברון, (והסכמה שבל"ל חזר בו ממנה) והשקעות אלה היו אמורות כבר להיות ע"ח הוצאות כינוס חברון".

 

           כמו כן, בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 1728/01 נקבע כי:

 

כתוצאה מערובות שהושלמו במימון המשיבים 3 (המלווים – י.ד) הופחתו במידה זו או אחרת ערבויות של הבנק למשרד הביטחון, והתקבלו תקבולים שונים שהועברו לבנק, שאלמלא השלמת העבודות שהושלמו היה משרד הביטחון צפוי לקזזם".

          

           מכל האמור לעיל עולה בבירור כי לבנק צמחה תועלת מהשימוש בכספי הלוואות המלווים, שכן אין ספק כי השימוש בכספים אלו גרם בסופו של יום להקטנת נשיית הבנק מהחברה ואף לתשלום חשבונות קודמים, ומשכך הבנק אך ורק שיפר את מצב חובו כתוצאה מהליכי ההבראה ביחס למצבו ביום מתן צו ההקפאה. יצויין כי בעניין אספלט בעוד שהמשנה לנשיא לוין ביקש לבחון את התועלת הממשית שצמחה, או את התועלת האפשרית שהייתה עשויה לצמוח, לנושה המובטח מיצירת החובות במסגרת הליכי ההבראה, סבר השופט י' אנגלרד כי יש לבחון את התועלת הממשית שצמחה מכך לנושה המובטח. השופט א' לוי הצטרף לדעות חבריו כי על הערעור להידחות, ומשכך אי ההסכמה בין המשנה לנשיא לוין לבין השופט אנגלרד נותרה ללא הכרעה. לדידי, מאחר שבמקרה דנן צמחה לבנק תועלת ממשית כתוצאה מנטילת הלוואות המלווים, הרי שאין אנו נדרשים להכריע במחלוקת הנקודתית בין דעות השופטים.

 

           המסקנה העולה מן האמור לעיל הינה כי בנסיבות המקרה הקונקרטי שלפנינו לפירעון החוב נשוא הלוואת המלווים קיימת זכות קדימה על פירעון החוב המובטח של הבנק מתוך קופת הכינוס. משהגעתי למסקנה זו ברי כי הקטנת הערבויות הינה חלק מהתועלת שצמחה לבנק כתוצאה מנטילת ההלוואות. לפיכך, סבורני כי נכון יהיה לאשר את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש לראות בהקטנת הערבויות כתקבול מטעם משרד הביטחון לקופת הכינוס וכי מכיוון שסך הערבויות שהוקטנו עולה במידה ניכרת על סכומן הכולל של הלוואות המלווים והלוואת הבנק, ממילא זכאים המלווים להחזר מלא של כספי הלוואותיהם.

 

37.          הסוגייה האחרונה המונחת לפתחנו הינה טענת המלווים בערעורם כי שגה בית המשפט המחוזי משהורה במסגרת הפסיקתא על השבת כספי ההלוואות בתוספת הפרשי הצמדה אך לא בצירוף ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: חוק ריבית והצמדה), ממועד השבת הערבויות ביום 22.10.2001. במסגרת המחלוקת בסוגיית הריבית מעלים הצדדים טענות דיוניות שונות, בין היתר בנוגע למועד הערעור על הפסיקתא, אך ניתן לדחות את הטענה בסוגייה המהותית האמורה אף מבלי לדון בטענות הדיוניות לגופן, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

 

           על פי סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 יש להחיל את דיני פשיטת הרגל על דיני הפירוק, ומשכך לעניין תשלומי ריבית והצמדה בפירוק יש לפנות להוראות פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: הפקודה). לפי סעיף 134(א) לפקודה אם חוב שהוכר בפשיטת רגל כולל ריבית, אזי לעניין הדיבידנד תחושב הריבית בשיעור שאינו עולה על השיעור שנקבע לעניין סעיף 4 לחוק ריבית והצמדה. בע"א 1202/95 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הנאמנים על נכסי החייבים סידי קאן ודב רוואי, פ"ד נג(3) 759, 766-764 (1999), קבע בית משפט זה כי האמור בסעיף 134(א) לפקודה חל רק עד למועד צו הכינוס ולא לאחר מכן, וזאת מהשוואת סעיף זה לסעיף 75 לפקודה העוסק בחוב שלא הוסכם לשלם בגינו ריבית. נוכח האמור לעיל, ככלל הריבית המגיעה לנושה נצברת עד למועד מתן צו הכינוס ולא עד למועד הפירעון בפועל. אמנם הוראת סעיף 81 לפקודה מאפשרת לנאמן בפשיטת הרגל להשלים ריבית גם לאחר מועד צו הכינוס, אולם זאת אך ורק על פי שיקול דעתו ורק לאחר ששולמו במלואם כל החובות שנתבעו בפשיטת הרגל כמתחייב מהוראת תקנה 101 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 - תנאים שאינם מתקיימים במקרה דנן [ראו: וולובסקי 261-259; כהן 7069-706; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 230-229 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)].

 

           במקרה שלפנינו הצדדים לא הסכימו, והמלווים אף לא טענו כן, כי החוב נשוא ההלוואות יוחזר בצירוף ריבית. בנוסף, בנסיבות העניין לא נקבע מועד הפירעון. משכך, מדובר בחוב שאין לגביו הסכם בעניין ריבית ושמועד פירעונו לא נקבע במפורש. עם זאת, סעיף 75 לפקודה שעניינו כאמור חוב שלא הוסכם לשלם בגינו ריבית אינו רלוונטי למקרה דנן, שכן הוא חל רק לגבי חוב שפירעונו נקבע במסמך [ראו: לוין וגרוניס 230]. בנוסף, אף אם ניתן לראות בחוב נשוא ההלוואות כחוב שזמן פירעונו טרם הגיע ביום מתן צו הכינוס - שכן הצו ניתן ביום 6.12.2000 ואילו לטענת המלווים מועד הפירעון הינו ביום 22.10.2001 בו הוקטנו הערבויות - הרי שלפי האמור בסעיף 75א לפקודה מדובר בחוב בר תביעה אולם אין המלווים זכאים לריבית בגינו.

 

38.          נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי לקבוע כי דין שלושת הערעורים להידחות. בנסיבות העניין איני רואה מקום ליתן צו להוצאות.

          

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט ס' ג'ובראן:

            

             אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופטת א' חיות:

 

             אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, ד' בכסלו תשע"ב (30.11.2011).

 

 

           ש ו פ ט                                 ש ו פ ט ת                        ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09078830_W13.doc   חכ/

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il