עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7736/10

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט י' עמית:

 

           עניינו של הערעור שבפנינו בביטול מכרז, ובמסגרתו מתעוררת השאלה אם רשאי היה בעל המכרז לנקוט בדרך של קביעת תנאי סף, או שהיה עליו לקבוע את התנאי הנדרש כאמת מידה במכרז או כהתחייבות חוזית של הזוכה במכרז.

 

רקע והליכים קודמים

 

1.        נמל חדרה משרת את תחנת הכוח של חברת החשמל "אורות רבין" המופעלת על ידי פחם מיובא. מזח הנמל בנוי בניצב לקו החוף, והאניות הנושאות פחם פורקות במזח את מטען הפחם המיועד לתחנת הכוח. בשל אורכו של המזח והיותו פתוח לרוחות ולגלים, הליך קשירתן של האניות אל המזח הינו מורכב במיוחד. האוניות הפורקות את מטענן נעזרות בגוררות על מנת להיקשר למזח וכדי לצאת מהנמל. לצורך הקשירה והניתוק מהמזח, משתמש הנמל, החל משנת 1997, בשירות גוררות בשיטת מדחוף ייחודית המכונה ASD (Azimuth Stern Drive) (להלן: ASD), שמשתמשים בה בישראל רק בנמל חדרה ובנמל קצא"א (קו צינור הנפט אילת-אשקלון) באשקלון. שיטת המדחוף הייחודית מאפשרת יכולת תמרון גבוהה בקשירתן של אניות המגיעות לנמל, בזכות שני מדחפים שכל אחד יכול להסתובב על צידו ב- 360 מעלות. השימוש ב-ASD מחייב מיומנות רבה, באשר מוטל על רב החובל המפעיל את הגוררות לשלוט היטב בשני המדחפים ולתמרן ביניהם. מטבע הדברים, נוכח ייחודיות השיטה והשימוש המועט בה בישראל, אין כיום היצע רחב של רבי חובלים ישראליים בעלי ניסיון בהפעלת הגוררות בשיטה זו.

 

2.        הגוררות הן רכוש נמל חדרה, אך הפעלתן מתבצעת באמצעות צוותים חיצוניים המועסקים על ידי קבלן חיצוני. עד שנת 2000 סיפקה המערערת את שירותי הפעלת הגוררות והעסיקה את רבי החובלים שהוכשרו לעבודה. בשנת 2000 פרסם נמל חדרה מכרז לקבלת שירות להפעלת הגוררות, ובמכרז נקבע תנאי סף לפיו על המציע להעסיק רבי חובלים בעלי ניסיון בהפעלת הגוררות בשיטה הייחודית. במכרז זה זכתה המערערת, שהיתה אז המציעה היחידה אשר עמדה בתנאי הסף.

 

3.        בשנת 2005 פורסם מכרז נוסף וגם בגדרו נקבע תנאי סף דומה לתנאי הסף במכרז של שנת 2000. חברת מטאור ספנות בע"מ (להלן: מטאור), שאיננה צד להליך דנן, עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים ותקפה את תנאי הסף. העתירה נדחתה בנימוק שתנאי הסף סביר ואין בו כדי לפגוע בעקרון השוויון (עת"מ 1267/05). מטאור ערערה לבית המשפט העליון, והצדדים הגיעו להסדר פשרה לפיו התחייב משרד התחבורה להכין תכנית להרחבת מעגל רבי החובלים שיעמדו בעתיד בדרישות הסף. הסדר הפשרה קיבל תוקף של פסק דין  (עע"מ 9362/05).

 

4.        לאור הסכם הפשרה גיבש משרד התחבורה תוכנית להרחבת מעגל רבי החובלים הכשירים, במסגרתה נקבעו קריטריונים ותנאים להכשרת רבי חובלים אצל המערערת בנמל חדרה. על פי התוכנית, היתה אמורה המערערת להכשיר בכל שנה שני רבי חובלים בהפעלת גוררות בשיטת ASD, כך שעד לקיומו של המכרז הבא עתידים היו להיכנס למאגר שישה רבי חובלים נוספים.

 

           מטאור עתרה פעם נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בדרישה לבטל את התוכנית המוצעת להכשרת רבי חובלים, בנימוק שהתוכנית המוצעת אינה עונה על האמור בהסכם הפשרה, והיא מעניקה יתרון בלתי שוויוני למערערת האמורה להכשיר את רבי החובלים.

 

5.        בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה והורה למשרד התחבורה להכין תוכנית חדשה (עת"מ 4020/07). משרד התחבורה הגיש ערעור לבית המשפט העליון ועימו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בהחלטתה מיום 3.7.07 נעתרה כב' השופטת א' פרוקצ'יה לבקשת עיכוב הביצוע והורתה על הותרת הקריטריונים על כנם עד הדיון בערעור. במסגרת הערעור הצדדים הגיעו להסכמה לפיה משרד התחבורה יגבש הצעה חדשה להרחבת מעגל רבי החובלים, מבלי שיהיה כבול לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (עע"ם 4000/7 מדינת ישראל נ' מטאור ספנות בע"מ (לא פורסם, 22.10.2007)).  אציין כי גם המשיבה 1, חברת טייפון קבלנים בע"מ (להלן: המשיבה), הייתה אחת המשיבות בערעור.

 

           אלא שהניסיון להכשיר רבי חובלים אצל המערערת כשל נוכח התנגדותו של איגוד קציני הים כי המערערת תכשיר רבי חובלים עבור מתחרים פוטנציאליים. עם זאת, במכתבו של מנהל נמל חדרה לחברת מטאור נכתב כי מנהל נמל קצא"א מסכים עקרונית להצטרפות רבי חובלים להכשרה בגוררות בנמל קצא"א, ומטאור הוזמנה לפנות לנמל קצא"א ולתאם את ההכשרה, בנוסף לאפשרויות ההכשרה הרבות הקיימות בחו"ל. מכתב זה הועבר לגורמים נוספים, ביניהם המשיבה. נקדים ונספר לקורא כי ביום 12.3.2008 פנתה העותרת למנהל נמל קצא"א באשקלון לשם קבלת הנחיות להצטרפות רבי חובלים להפלגות בנמל על מנת להכשירם, אך מכתב זה לא זכה למענה.

 

המכרז מושא הערעור ופסק דינו של בית משפט קמא

 

6.        חלפו כשנתיים ימים, וביום 26.5.2010 פרסם המשיב 2 (להלן: משרד התחבורה או נמל חדרה) מכרז נוסף להספקת שירותים להפעלת הגוררות. במסגרת המכרז נקבע תנאי סף של ניסיון בהפעלת הגוררות, ומפאת חשיבותו נביא את הסעיף כלשונו.

 

"3. תנאי הסף להשתתפות במכרז

 

א. המציע הינו ישות משפטית אחת (לא ניתן להגיש הצעות במסגרת מיזם משותף - JOINT VENTURE).

ב. המציע הינו בעל ניסיון של 3 שנים לפחות בהפעלת גוררות (בעלת הספק מנועים של לפחות 1000 KW) לצורך קשירת אוניות בתנאי ים פתוח.

...

ד. המציע יעמיד לטובת ביצוע העבודה צוות עובדים כמפורט בסעיף 3 לנספח א'. מבלי לגרוע מן האמור לעיל, חובה על המציע לצרף להצעתו, שמות, תעודות הסמכה בתוקף וקורות חיים של אנשי הצוות המפורטים להלן:

 

3 X רב חובל ...

ד.1 כל אנשי הצוות יהיו אזרחי או תושבי מדינת ישראל.

ד.2 יובהר כי כל אנשי הצוות המוצעים יהיו בעלי תעודות הסמכה בתוקף ביום הגשת ההצעות כנדרש בסעיף 2 לעיל או בעלי תעודות הסמכה בתוקף ברמה גבוהה יותר.

ד.3 במידה ועובד/עובדים לפי סעיף 3.ד' לעיל אינם עובדי המציע, יצרף המציע התחייבות החתומה ע"י העובד, בדבר הסכמתו לבצע את העבודה מטעמו במידה ויזכה במכרז.

בכפוף לעיל, יובהר כי אין מניעה שעובד יוצג ע"י מספר מציגים".

 

 

           "רב חובל" מוגדר בסעיף ההגדרות של המכרז (סעיף 2) כלהלן:

 

"רב חובל גוררת המוסמך על-ידי רשותה ספנות והנמלים. בעל תעודת הסמכה לתפעול תחנת אלחוט בכלי שיט GMDSS-DOG ובעל ניסיון של לפחות שנה בשיטת מידחוף אזימוט סטרן דרייב".

 

 

           ובקיצור, על כל מציע לפרט שמות של שלושה רבי חובלים תושבי או אזרחי ישראל בעלי ניסיון של שנה אחת לפחות להפעלת גוררות בשיטת ה-ASD, בין כאלו העובדים בשירותו ובין כאלה שיתחייבו לעבוד אצל המציע אם יזכה במכרז.

 

           המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 22.7.10, וביום 21.6.10 נערך סיור קבלנים שאף במסגרתו הובהר הצורך לעמוד בתנאי הסף לרבות דרישת הניסיון.

 

7.        ביום 19.7.10, הגישה המשיבה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, במסגרתה עתרה לבטל או לתקן את תנאי הסף או ליתן כל סעד אחר שיבטיח כי הליכי המכרז יאפשרו תחרות חופשית והוגנת בין מספר מציעים. בד בבד, הגישה המשיבה בקשה לסעד זמני לעיכוב הליכי המכרז.

 

           בעתירתה של המשיבה נטען כי תנאי הסף מונע תחרות ומבטיח למערערת זכייה נוספת במכרז. בנוסף, משרד התחבורה מנוע מלהציב במכרז תנאי סף מעין זה, לאחר שכשל בהכנת תוכנית להרחבת מעגל רבי חובלים בעלי ניסיון בהפעלת גוררות בשיטת ASD. מנגד, טענו המערערת ומשרד התחבורה כי דרישת הניסיון הינה הכרחית לאור מורכבות העבודה, וכי מדובר בהשקעה כספית גרידא בהכשרת רבי חובלים. כמו כן נטען כי העתירה לוקה בשיהוי כבד הואיל והיה צריך להגישה עוד בשנת 20007 לאחר שמשרד התחבורה נכשל בתכנית ההכשרה, או בתחילת שנת 2008 לאחר שנודע לנוגעים בדבר כי לא ניתן לגבש תוכנית הכשרה בנמל חדרה וכי ניתן לפנות לקצא"א על מנת להכשיר שם רבי חובלים. למיצער, היה על המשיבה להגיש העתירה מייד לאחר פרסום המכרז ביום 26.5.2010, בעוד העתירה הוגשה ביום 19.7.2010, כמעט כחודשיים לאחר פרסום המכרז ושלושה ימים לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז.

 

8.        בית המשפט נעתר לבקשה לסעד זמני והורה לעכב את הליכי המכרז (החלטה מיום 21.7.10). פסק הדין בעתירה גופה ניתן ביום 14.9.10, ובגדרו הורה בית המשפט על ביטול המכרז והורה לנמל חדרה לנסח מחדש, תוך 30 יום, מכרז חדש שיביא בחשבון את הצורך ביצירת תחרות בין המציעים השונים.

 

           בפסק הדין דחה בית המשפט את טענת השיהוי בשל חלוף הזמן משנת 2007, מן הטעם שהמשיבה לא יכולה היתה לצפות שדרישת הניסיון תיכלל שוב במכרז כתנאי סף. גם הטענה לשיהוי מאז פרסום המכרז נדחתה, מאחר שהמשיבה עשתה תחילה מאמץ לאתר רבי חובלים כדרישת תנאי הסף, ורק משנוכחה כי הדבר לא יעלה בידה, פנתה לבית המשפט. בנוסף, העתירה מעלה סוגיה בעלת אופי ציבורי הצריכה הכרעה.

 

           מכאן פנה בית המשפט לטענות שהעלתה המשיבה כנגד הצבת דרישת הניסיון כתנאי סף. נקבע, כי על אף שהדרישה לניסיון היא סבירה כשלעצמה, הצבתה כתנאי סף על רקע הנסיבות של מיעוט ההיצע הקיים של רבי חובלים מתאימים, הינה צמצום התחרות עד לאיונה בפועל, מאחר שרק המערערת יכולה לעמוד בתנאי הסף. טענת המערערת ומשרד התחבורה כי המשיבה יכולה לפנות לרבי החובלים של המערערת או של קצא"א, נדחתה על ידי בית המשפט כטענה מיתממת ובלתי מעשית. זאת, מאחר שרבי החובלים קשורים בחוזי העסקה עם המערערת או נמל קצא"א, ואין להם אינטרס להתקשר עם אחרים, שאם יעשו כן הם שומטים תחת רגליהם את מקום עבודתם והמשך העסקתם ופוגעים בכוח המיקוח שלהם. זאת, מעבר לתחושת המחויבות הטבעית שיש לרבי החובלים כלפי מעסיקיהם הנוכחיים. גם הטענה כי המשיבה יכולה להכשיר רבי חובלים בחו"ל נדחתה כבלתי מעשית, באשר לא סביר לצפות ממציע פוטנציאלי להשקיע סכום נכבד בהכשרתם של שלושה רבי חובלים בחו"ל למשך שנה, כדי לאפשר לו להשתתף במכרז שתוצאותיו אינן ידועות.

 

           בית משפט קמא עמד על כך שבמקום להציב את דרישת הניסיון כתנאי סף, ניתן היה לבחור באפשרויות אחרות, כגון: להסתפק בהתחייבות של המציע-הזוכה להעסקת רבי חובלים עם ניסיון, שאז קיימת אפשרות ממשית כי רבי החובלים של המערערת או של קצא"א יוכלו לעבוד אצל הזוכה; לוותר על הדרישה כי רבי החובלים יהיו אזרחי ישראל או תושביה; לשנות את מבנה העסקה, לדוגמה, לקבוע כי כל זוכה יתחייב להעסיק רבי חובלים הכלולים ברשימה שאושרה על ידי נמל חיפה תוך קביעה מראש של תנאי העסקתם המינימלית; להתנות בין תנאי ההסכם עם הזוכה כי יאפשר הכשרתם של רבי חובלים נוספים על הספינות במשך תקופה מינימלית, תוך קביעה שהימנעות מכך תהווה הפרה של ההסכם מצידו וכאשר ההסכם ייקבע לתקופה מוגבלת שבסופה ייערך מכרז מחודש.

 

           משכך, הורה בית המשפט על ביטול המכרז ועל ניסוח מחדש של תנאי המכרז כך שיפתח בפני מציעים פוטנציאליים.

 

9.        על כך נסב הערעור שבפנינו. אציין כי משרד התחבורה בחר שלא להגיש ערעור, למרות היותו בעל המכרז ובעל האינטרס הישיר בתוצאותיו. אולם בסיכומיו ובטיעון שבפנינו, הצטרף משרד התחבורה לעמדתה של המערערת, בהסבירו כי המדינה חלקה על פסק הדין ועל נימוקיו, אך החליטה בשעתו שלא לערער עליו מטעמים שונים. עם זאת, לגופו של הערעור, סבור משרד התחבורה כי פסק הדין שגוי והוא תומך  בעמדת המערערת.

 

טענות הצדדים בערעור

 

10.      המערערת טענה במישור הדיוני ובמישור המהותי.

 

           במישור הדיוני נטען כי בית משפט קמא העניק למשיבה סעד שלא נתבקש וכי המשיבה השתהתה בהגשת העתירה.

 

           במישור המהותי נטען כי בית המשפט התערב בשוק הרלוונטי שלא לצורך, כי דרישת הנסיון היא תנאי הכרחי ומשמעותי ביותר במכרז, שמקומו כתנאי סף ולא ניתן להסתפק בהתחייבות חוזית של המציע בלא לבדוק ולהעריך מראש מי הם רבי החובלים המוצעים. עוד נטען כי אין בסיס לחלק מן הקביעות העובדתיות עליהן הסתמך בית המשפט, כמו מספר רבי החובלים הכשירים להפעלת גוררות בשיטה הנדרשת. הא-ראיה שבסיור הקבלנים השתתפו לא פחות מ-8 מציעים פוטנציאליים. עוד נטען כיי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא כמוה כירידה לזירת התחרות בענף הרלוונטי תוך מתן הקלות למציעים לא כשירים ותוך ניטרול יתרונות של מציעים אחרים. בכך, נמצא פסק הדין פוגע בשוויון בין המתחרים, תוך התיימרות להסדיר בעקיפין את ענף רבי החובלים, ללא תשתית עובדתית נאותה. כך, ההצעה של בית משפט קמא להעסיק רבי חובלים לפי רשימה מאושרת ותוך קביעת תנאי העסקתם מראש, כמוה כהתערבות ביחסי עבודה תקפים בין העובדים לבין מעסיקיהם הנוכחים, מבלי לשאול את פי הנוגעים בדבר, ולטענת המערערת, אף תוך הפרה של ההסכם הקיבוצי התקף בין המערערת לבין עובדיה.

 

11.      משרד התחבורה תמך בעמדתה של המערערת, תוך הדגשת השיהוי בהגשת העתירה, באשר עמדת המדינה בסוגיית הרחבת מעגל המתחרים הייתה ידועה למשיבה עוד מפברואר 2008. לטענת משרד התחבורה, המשיבה לא פעלה למצות את האפשרות להכשרת רבי חובלים בקצא"א או בחו"ל. מכל מקום, בהיעדר מחלוקת על כך שהתנאי הנדרש הוא סביר ואף חיוני, לא ניתן לייחס שיקולים זרים לרשות כמו "תפירת" מכרז, והרשות אינה חייבת לסייע בידי מתחרה לעמוד בתנאי הכשירות הדרושים.

 

12.      המשיבה תמכה יתידותיה בפסק דינו של בית משפט קמא והצביעה על כך כי פרט למערערת אין כל גוף בישראל אשר מסוגל לעמוד בתנאי הסף שנקבעו, וכי במכרז הנוכחי אף נמנע משרד התחבורה מלציין מחיר מכסימלי לביצוע השירות. לטענתה, על פי נסיונה, כל רב חובל שהפעיל בעבר גוררת יכול תוך פרק זמן קצר של מספר שבועות לרכוש את המיומנות הנדרשת להפעלת גוררת בשיטת המידחוף המיוחדת הנוהגת בנמל חדרה, ואין צורך בהכשרה של שנה לשם כך. כיום יש ברחבי המדינה רק 8 רבי חובלים פעילים בעלי ניסיון בשיטת המדחוף הנ"ל, אשר ארבעה מהם עובדים אצל המערערת וארבעה בחברת קצא"א באשקלון, שהיא חברה ממשלתית. מכאן, שאין מציע אחר זולת המערערת המסוגל להציע 3 רבי חובלים כנדרש בהצעה, כך שמדובר במכרז ה"תפור" למידותיה של המערערת.

 

13.      בד בבד עם הגשת הערעור הגישה המערערת בקשה לעיכוב פסק הדין, בה נטען, בין היתר, כי פרסומו של מכרז חדש עלול לייתר את הערעור. כב' השופט י' דנציגר נעתר לבקשת העיכוב ביצוע מן הטעם שפרסום מכרז חדש עלול לייתר את הערעור ומאחר שסיכויי הערעור אינם קלושים (החלטה מיום 15.11.2010).

 

זכות העמידה של המערערת

 

14.      בא כוח המשיבה העלה במהלך הדיון בפנינו טענה מקדמית לפיה אין למערערת זכות עמידה בערעור מאחר שהיא מתחרה פוטנציאלית בלבד. לטענתו, זכות הערעור מוקנית למשרד התחבורה, שבהיותו בעל המכרז הוא הנפגע האופרטיבי מפסק הדין, אך ערעור מטעמו לא הוגש.

 

15.      אומר בקצרה כי משצירפה המשיבה את המערערת כמשיבה בעתירה גופה, היא מנועה מלהעלות בשלב זה את הטענה להיעדר זכות עמידה של המערערת. בצירופה של המערערת כצד לעתירה, גילתה המשיבה דעתה כי זכותה של המערערת כמתחרה פוטנציאלית עשויה להיפגע וכי המערערת עלולה להיפגע מקבלת העתירה. מכאן שהיה על המשיבה לצרף את המערערת כצד לעתירתה בבית משפט קמא, בהתאם לסעיף 6(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, הקובע כי המשיבים לעתירה יהיו "הרשות שנגד החלטתה מכוונת העתירה, כל רשות אחרת הנוגעת בדבר, וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". התוצאה האופרטיבית של פסק הדין היא שנמנע מהמערערת להגיש הצעה במכרז, למרות שהשתתפה בסיור הקבלנים ועמדה להגיש הצעה אשר סיכוייה לזכות במכרז היו טובים.

 

           למערערת קנויה אפוא זכות ערעור, בהיותה צד להליך העיקרי שבסופו ניתנה הכרעה שיפוטית שפגעה בזכותה (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 641 (מהדורה עשירית, 2009); ע"א 761/85 א' ליפשיץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד מו(1)342, 347 (1991)). אכן, לא סגי בכך שהמערער היה צד להליך אלא עליו גם להראות כי נפגע מפסק הדין "ואין די באכזבתו שלא השיג יתרון שקיווה להנות ממנו" (ליפשיץ, בעמ' 347; והשוו לע"א 1946/10 הקרן לטיפול בחסויים נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נו(3) 311, 315 (2002)). גורן, שם; חמי בן נון הערעור האזרחי 92 (2004)). אך במקרה דנן, ברי כי המערערת נפגעה מפסק דינו של בית משפט קמא, והמשיבה מנועה מלטעון אחרת, לאחר שהיא עצמה מצאה לצרף את המערערת כצד לדיון בעתירה. מה עוד שהמשיבה העלתה את הטענה להיעדר זכות עמידה של המערערת לראשונה, ובמפתיע, בדיון שנערך בפנינו, מבלי להעלותה בסיכומיה.

 

           די בכך כדי לדחות את טענת המשיבה, ואיני רואה להידרש לשאלה העקרונית אם יש להכיר בזכות העמידה של מציעים פוטנציאליים שנפגעו מפסילת תנאי סף במכרז, עוד טרם הוגשו הצעות במכרז, כפי שאירע במקרה דנן (והשוו להרחבת זכות העמידה גם למתחרה שלא השתתף במכרז בע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 893-890 (2003) (להלן: עניין אבו שינדי), שם סוקר בית המשפט את ההתפתחות בהרחבת זכות העמידה בדיני מכרזים).

 

           משסילקנו טענת הסף של המשיבה, נפנה מכאן לבחון את הערעור לגופו.

 

תנאי סף - התערבות בית המשפט בתנאי המכרז

 

16.      אין חולק כי רשאי בעל מכרז להגדיר דרישה מסוימת כתנאי סף, לרבות דרישה לניסיון קודם, כפי שעולה מתקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים)

לפיה "ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעונין להשתתף במכרז...".

 

           השאלה שעל בית המשפט לבחון היא אם דרישת הניסיון מחוייבת כתנאי סף במכרז. שאם לא כן, הרי שהתנאי האמור אינו עומד במבחן המידתיות החולש גם על דיני המכרזים (ראו: עומר דקל מכרזים חלק א 462 (2004) (להלן: דקל)). העמדת תנאי סף לא הכרחי אף פוגע בעקרון השוויון, מאחר שהוא מונע ממציעים פוטנציאליים להתחרות למרות שהם עונים על יתר דרישות המכרז (עת"מ 2733/09 די.אנד.די בטיחות בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (לא פורסם, 7.2.2010); דקל, בעמ' 275; לעניין חשיבותו של עקרון השוויון בדיני המכרזים ראו עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (לא פורסם, 5.4.2011)).

          

17.      למרות שהמשיבה טענה כי הדרישה לשנת ניסיון אינה הכרחית וכי די בתקופה קצרה יותר, הרי שנקודת המוצא העובדתית של דיוננו היא כי מדובר בדרישה הכרחית ועניינית. זאת, בשל המורכבות שבהפעלת הגוררות בשיטה המדחוף ASD ובהתחשב בנזק העצום ברכוש ובנפש שעלול להתרחש במקרה של התנגשות בין ספינות הענק המובילות את הפחם לבין המזח הארוך שאליו הן נקשרות באמצעות הגוררות. גם בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי "ברי שבית משפט זה אינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של הרשות ועל כן הצבת דרישת נסיון של שנה אינה מצדיקה כשלעצמה כל התערבות".

 

           המחלוקת מתמקדת בשאלה אם בהתחשב במחסור ברבי חובלים בעלי הכשרה מתאימה, העמדת דרישת הניסיון כתנאי סף היא הכרחית. כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, בפני בעל המכרז עומדות שלוש אפשרויות לגבי הדרישה לניסיון קודם: להעמיד דרישה זו כתנאי סף; להעמיד דרישה זו כאחת מאמות המידה לבחירת הזוכה; לקבוע את דרישת הניסיון כתנאי לביצוע בחוזה שייחתם בעקבות זכיה במכרז, דהיינו, הזוכה יצרף התחייבות כי במועד תחילת הביצוע יעמוד בדרישת הניסיון, שאם לא כן הדבר יהווה הפרת החוזה.

 

           במקרה דנן בחר משרד התחבורה, כבעל המכרז, להציב את דרישת הניסיון כתנאי סף, ובנוסף, דרישת הניסיון מהווה אחת מאמות המידה בבחירת הזוכה. כאמור, בית משפט קמא מצא כי התנאי לניסיון קודם, כשלעצמו, הוא תנאי נדרש ובעל חשיבות, אך אין להציבו כתנאי סף ולכן הורה על ביטולו של המכרז. 

 

           מכאן השאלה העומדת בבסיסו של הערעור - האם היה מקום להתערבותו של  בית המשפט בתנאי המכרז, באופן שיושמט התנאי לניסיון בהפעלת הגוררות כתנאי סף.

 

18.      ככלל, ההכרעה בשאלת סיווג הדרישה, אם כתנאי סף או כאמת מידה או כהתחייבות חוזית בעקבות הזכיה במכרז או צירוף של אפשרויות אלה, נתונה לשיקול דעתו של עורך המכרז. מטבע הדברים, מידת ההתערבות של בית המשפט בעניין זה תהא מועטה (דקל, בעמ' 279; בנוגע לכלל אי ההתערבות בתנאי סף במכרזי רשות ראו עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד די בטיחות בע"מ (לא פורסם, 18.7.2010), בפסקה 14 והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם (להלן: עניין נתיבי איילון)). ואולם, החלטתו של עורך המכרז אינה חסינת ביקורת שיפוטית, ובמקום הנחוץ "תיתכן גם תיתכן" התערבות שיפוטית (פסקה א לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין נתיבי איילון).

 

19.      על בית המשפט לבחון אפוא את סבירות ההחלטה של עורך המכרז להציב  את דרישת הניסיון כתנאי סף בהתאם לנסיבות המקרה שבפניו. ניתן למנות מספר שיקולים המשמשים בסיס להחלטה כאמור.

 

           ככלל, הצבת דרישה כתנאי סף מייעלת את הליך המכרז ויוצרת הגינות כלפי משתתפים פוטנציאליים. תנאי הסף מאפשר לעורך המכרז לערוך ניפוי ראשוני מבלי להשקיע משאבים וזמן בבחינת הצעות לא רלוונטיות. המציע מבחינתו, לא יתאמץ יתר על המידה אם נהיר לו כי אינו עומד בתנאי הסף. כמו כן, קביעת תנאי סף מקטינה את החשש למשוא פנים בהליך בחירת הזוכה.

 

           מאידך גיסא, הפועל היוצא מהצבת תנאי סף הינו צמצום התחרות ופגיעה ביעילות הכלכלית של המכרז. תנאי סף עלול לפגוע במציע יתר על המידה במקום בו הוא עומד בכל הפרמטרים מלבד אותו תנאי, כך שהצעתו נפסלת בכללותה בשל רכיב אחד מבין שלל דרישות עורך המכרז. שיקול זה אף מתחזק לאור האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק, לפיו יש להעדיף דרך פעולה שמגבילה פחות את חופש העיסוק. הצבת דרישה כתנאי סף מהווה פתח להתדיינויות משפטיות לגבי פרשנות התנאי, ובנוסף היא איננה ערובה לטוהר המכרז. הצבת דרישה כתנאי סף מגבילה את שיקול הדעת של עורכי המכרז ומונעת לעיתים יעילות בהליך בחירת הזוכה במכרז. תנאי סף אף עלול לפגוע בעקרון השוויון ולהנציח מצב של אי תחרות, כפי שנטען במקרה דנן.

 

           על רקע שיקולים אלה נבחן את המקרה שבפנינו. אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל מהטעמים שיפורטו להלן.

 

20.      פתחנו ואמרנו כי נקודת המוצא העובדתית היא כי הדרישה לניסיון קודם של שנה בהפעלת גוררות בשיטת ASD היא מחוייבת המציאות. יש בכך כדי להשפיע על נקודת המוצא המשפטית ולפיה יימנע בית המשפט מהתערבות בשיקול דעתו של עורך המכרז. ענייננו בתפעול גוררות שאמורות לסייע בהליך מורכב ומסוכן של קשירת אניות ענק לרציף הפחם בחדרה וניתוקן בתנאים קשים של ים פתוח. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בעניין נתיבי איילון:

 

"ואחרי ככלות הכל: האחריות על זרימת תנועה שוטפת ובטוחה בעורק מרכזי של המדינה – נתיבי איילון – מוטלת על המערערת. על המערערת ולא על בית המשפט. עליה החובה לדאוג שתקלות בלתי צפויות, שהן עצמן צפויות, לא יגרמו לאסונות חלילה או לחסימת הציר המרכזי. על המערערת מוטלת אחריות כבדה, וכדי לאפשר לה להתמודד עם אחריות זו אין למהר ולהתערב בתנאים שקבעה במכרז".

 

 

           הדרישה לניסיון של רבי החובלים היא לוז המכרז, תנאי בלעדיו אין. הצבת תנאי זה, לא כדרישת סף, אלא כהתחייבות חוזית של הזוכה במכרז היא בעייתית. היא דורשת מבעל המכרז לבחור "חתול בשק", כלשון המערערת, שהרי זהותם של רבי החובלים וניסיונם בהפעלת גוררות בשיטת המדחוף הנדרשת, הם גם אמת מידה חשובה לבחירת הזוכה. כך עולה מסעיף 4 לתנאי המכרז המפרט את הקריטריונים לבחירת הזוכה, שם נקבעו 40% לנסיון ולכישורים של אנשי הצוות המוצעים, מתוכם 24% לכישורים ולניסיון של שלושת רבי החובלים, כאשר מתוך 24% הנ"ל נקבעו 4% למספר שנות הנסיון בהפעלת גוררת בשיטת המדחוף ASD.

 

           רוצה לומר, כי בבוא בעל המכרז לבחור את הזוכה, עליו לדעת מראש מי הוא זה ואיזה הוא רב החובל המוצע על ידי כל אחד מהמציעים, וברי כי לא רב חובל בעל ניסיון של 20 שנה כנסיונו של רב חובל בעל ניסיון של שנה.  בחינה זו יכולה להיעשות בשלב המכרזי ולא בשלב החוזי בעקבות הזכיה במכרז.

 

21.      דווקא טענתה של המשיבה כי אין כלל היצע של רבי חובלים, מעלה את החשש שהקדמת נעשה לנשמע במקרה דנן, עלולה להביא למצב לפיו אחד המציעים יזכה במכרז, אך בסופו של יום לא יהא באפשרותו לגייס לשורותיו שלושה רבי חובלים כשירים, או שיעסיק רבי חובלים לא כשירים. בנוסף לחשש של אי עמידה בתנאי המכרז בנימוק שלא עלה בידי הזוכה לגייס לשורותיו רבי חובלים מתאימים, הדבר עלול לעודד הגשת הצעות תכסיסניות וספקולנטיות בהתבסס, בין היתר, על כך שההצעות האחרות תיחשפנה במכרז. מכאן, שיש טעם בהצבת הדרישה כתנאי סף, הן מצד היעילות של המכרז והן מצד ההוגנות כלפי מציעים פוטנציאליים.

 

22.      בית משפט קמא הוטרד, ובצדק, מהיעדר תחרות של ממש בענף הרלוונטי. ברם, שאלה נכבדה היא, אם הליך המכרז הוא הדרך היעילה ליצירת תחרות בענף, מקום בו חוסר השוויון בין המתחרים נובע מנסיבות חיצוניות לתנאי המכרז. דהיינו, כאשר לא תנאי הסף הוא הגורם לצמצום התחרות אלא התחרות מצומצמת מלכתחילה בשל תנאי השוק. ככלל, על בעל המכרז לדאוג לשוויון במסגרת תנאי המכרז, אך הוא אינו נדרש להבטיח כי המתמודדים במכרז יהיו שווים. יפים לענייננו דברים שנאמרו בעע"מ 1847/06 בזק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.4.2007):

 

"מכרז מתאפיין בהיותו "מסגרת אירגונית, מעין 'שוק', שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן" (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734 (1984)). מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים".

 

 

           מכאן, שמתחרה פונטציאלי אמור להביא את עצמו למצב בו יוכל להתחרות במציעים אחרים. לדוגמה, אם תנאי סף במכרז כי המתחרה יהיה הבעלים של מספר מכונות קידוח יקרות, עליו להצטייד באותן מכונות על מנת להשתתף במכרז, למרות ההוצאה הכספית הנכבדה הכרוכה בכך, ולמרות שאף אחד לא יתקע לידיו כי הוא שיזכה במכרז (ואיני מביע עמדה אם תנאי מעין זה ראוי להיכלל כתנאי סף). במקרה שבפנינו, דומה כי יש מקום לטענה כי על מנת להתייצב בקו הזינוק של המכרז, היה על המשיבה להשקיע ממשאביה בהכשרת רבי חובלים בחו"ל או בקצא"א. כך, נטען על ידי המערערת, כי היא שולחת רבי חובלים להכשרה בחו"ל וכי לצורך המכרז גייסה רב חובל ישראלי שרכש ניסיון מתאים בבלגיה.

 

23.      בשלב זה אצביע על שתי נקודות במישור העובדתי, שיש בהן כדי להטות את הכף לקבלת הערעור.

 

           ראשית, בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה עובדתית כי אכן אין בישראל יותר משמונה רבי חובלים בעלי ניסיון בהפעלת גוררות בשיטת המדחוף הנדרשת. ברם, ספק אם אמנם כך הדבר. הא-ראיה, כי בסיור הקבלנים השתתפו 8 מציעים שרכשו את חוברת המכרז, ואף אחד מהמציעים לא העלה את הטענה כי דרישת הניסיון כתנאי סף מהווה מחסום בלתי עביר להשתתפות במכרז. מפרוטוקול סיור הקבלנים עולה כי הודגש בפני המשתתפים החשיבות של עמידה בתנאי הסף, וכי בשאלות שהפנו המשתתפים בסיור לא הועלתה כל השגה או שאלה בקשר לתנאי הסף מושא דיוננו. אזכיר, כי עקב ביטול המכרז בפסק דינו של בית משפט קמא, לא הוגשו לבסוף הצעות במכרז, כך שנמנעה האפשרות לבחון אם קיימים מציעים נוספים שעלה בידם להשיג התחייבות של שלושה רבי חובלים כשירים. כך, הפנה משרד התחבורה למציע בשם חברת גל-ים עבודות ימיות בע"מ, שהלין על כך שלא צורף כמשיב לעתירה המנהלית כמי שהשתתף בסיור הקבלנים ורכש את מסמכי המכרז. במכתבה של חברת גל-ים נכתב כי הייתה נכונה להגיש הצעה באשר "יש לנו את הנסיון הנדרש במכרז ובידינו להציע שלושה רבי חובלים העונים על דרישות המכרז ובכלל זה דרישת הנסיון הרלוונטי".

 

           שנית, ועיקרו של דבר, המשיבה ישבה בחיבוק ידיים למרות שכבר בחודש פברואר 2008 היה ידוע לה כי לא ניתן להכשיר רבי חובלים אצל המערערת נוכח התנגדות איגוד קציני הים. המשיבה הסתפקה במשלוח מכתב אחד לקצא"א ביום 12.3.2008 לשם קבלת הנחיות והוראות להצטרפות רבי חובלים להכשרה בקצא"א. המכתב לא נענה ואף לא ברור אם התקבל על ידי קצא"א המכחישה את קבלתו. לאחר מכן לא טרחה המשיבה לפנות שוב לקצא"א, אף לא באמצעות הטלפון כדי לברר אם המכתב ששלחה נתקבל ומה עמדתה של קצא"א, מה שאינו מעיד על מוטיבציה של ממש מצד המשיבה. אציין כי משרד התחבורה טען כי קצא"א הייתה נכונה בשעתו  והיא נכונה גם כיום להכשיר רבי חובלים מטעמם של מציעים פוטנציאליים. ובקיצור, דומה כי המשיבה לא התאמצה יתר על המידה להכשיר רבי חובלים או להשיג התחייבות של רבי חובלים אחרים, ושמא לא הציעה להם שכר "מפתה" דיו על מנת שיהיו נכונים להתקשר עמה.

 

24.      בית משפט קמא הציע מספר חלופות לניסוח מחדש של תנאי הסף במכרז. כך לדוגמה, קבע בית המשפט כי ניתן לוותר על הדרישה לרבי חובלים ישראלים. המערערת ומשרד התחבורה טענו, ודומני כי יש ממש בטענה, כי דרישה זו הכרחית כדי למנוע מצב שנמל חדרה יושבת במצב חירום כמו מלחמה, שאז יש חשש שרבי חובלים זרים יסרבו להמשיך בעבודתם ואף יעזבו את הארץ. גם האפשרות שהוצעה על ידי בית משפט קמא לקבוע רשימה של רבי חובלים ואת תנאי העסקתם המינימלית, בהנחה עובדתית כי אכן יש רק 8 רבי חובלים כאלה, היא בעייתית. זאת, באשר ייתכן כי יש בכך לפגוע ביחסי העבודה שבין המערערת וקצא"א לבין רבי החובלים המועסקים על ידם.

 

25.      לא אכחד כי הוטרדתי מטענת המשיבה כי עסקינן במכרז "תפור" שתוצאתו ידועה מראש. גם השופטת נאור בעניין נתיבי איילון הדגישה כי מסקנתה הייתה עשויה להיות שונה אילו סברה כי מדובר במכרז "תפור" עבור מציע פלוני או עבור קבוצת מציעים המהווה "מועדון סגור".

 

           אלא שבית משפט קמא עצמו נמנע מלקבוע כי הרשות "תפרה" את המכרז. ההיצע המצומצם של רבי חובלים בעלי ניסיון והדרישה לניסיון קודם של שנה לפחות, אין משמעם מיניה וביה כי נמל חדרה כיוון את תנאי המכרז במכוון למערערת. כפי שהראינו לעיל, לא  עלה בידי המשיבה להוכיח כי הצבתה של דרישת הנסיון כתנאי סף הבטיחה מראש את זכייתה של המערערת, וכאמור, שמונה מציעים נוספים נטלו חלק בהליכי המכרז למרות ידיעתם על תנאי הסף.

 

           לכך יש להוסיף כי אנו מעמידים את הרשות בחזקת כשרות. אם משרד התחבורה לא היה מעוניין בהרחבת התחרות, לא הייתה מוצעת האלטרנטיבה של הכשרת רבי חובלים בקצא"א או בחו"ל. אם משרד התחבורה היה סבור כי רק המערערת יכולה לעמוד בתנאי הסף, ייתכן שכלל לא היה נזקק להליך מכרז, אלא בוחר בשירותיה של המערערת מכוח היותה "ספק יחיד" כמובנו בסעיף 3(29) לתקנות חובת המכרזים.

 

26.      סיכומו של דבר, שתנאי הסף הדורש ניסיון בהפעלת הגוררות עומד במתחם הסבירות והוא נקבע בשל שיקולים ענייניים. אנו חוזרים אפוא לנקודת המוצא לפיה בית המשפט לא ימהר להתערב בהליכי מכרז ולא ייכנס בנעלי הרשות וימיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של בעל המכרז (השוו עניין אבו שינדי, בעמ' 895).

 

           אשר על כן, אציע אפוא לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהותיר את תנאי המכרז על כנם. בהתחשב בכך שהנושא לא היה נקי מספקות, אין צו להוצאות.

 

ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           אני מסכים.

המשנה לנשיאה

 

השופט ס' ג'ובראן:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

 

           ניתן היום, ז' באלול התשע"א (6.9.2011).

 

 

המשנה לנשיאה                           ש ו פ ט                            ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10077360_E08.doc   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il