עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7298/10

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

                                          

                                               

 

השופט  י' דנציגר:

 

           לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד"ר ד' פלפל) בת.א. 1056/05 מיום 30.8.2010, בו התקבלה תביעת המשיבה באופן חלקי ונקבע כי המערערת תשלם לה סך של 1,934,534 ש"ח בגין נזקים ואובדן רווחים שנגרמו למשיבה עקב התנהלותה של המערערת. כמו כן, חויבה המערערת לשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח והוצאות משפט בהתאם לשומת הרשם.

 

רקע עובדתי

 

1.        המשיבה, אחד העם מזון והשקעות בע"מ (להלן: המשיבה), הפעילה במשך שבע שנים מסעדה בשם "אחד העם 28" (להלן: המסעדה) בקומת הקרקע בבניין הממוקם ברח' אחד העם 28 בתל אביב, ושמצוי בבעלות המשיבה 4, חברת בנין פלטין בע"מ (להלן: פלטין). בימים 18.4.2003 ו-19.4.2003 נערכו שני ניסיונות הצתה במסעדה. הניסיון הראשון כשל אך הניסיון השני צלח והמסעדה נשרפה כמעט כליל. נכון למועדי ההצתה התקיים בין המשיבה לבין פלטין חוזה שכירות, שתוקפו עד ליום 31.5.2004. בחוזה השכירות נקבע כי למשיבה שמורה אופציה להאריך את השכירות בחמש שנים נוספות, עד ליום 31.5.2009, ככל שתודיע על כך עד תום שנת 2003. במסגרת חוזה השכירות נקבע שהמשיבה מתחייבת לבטח את הנכס המושכר ואת פעילותה בו כמסעדה וכי עליה לרשום את פלטין כמוטבת נוספת בפוליסה. נכון למועדי ההצתה המסעדה בוטחה על ידי המערערת, הדר חברה לביטוח בע"מ (להלן: המערערת), בפוליסה מסוג "רב ביטוח בתי עסק" (להלן: הפוליסה), שנועדה בין היתר להעניק כיסוי לאירועים נזיקיים כגון שריפה.

 

2.        ביום 18.4.2003 בוצע, כאמור, ניסיון הצתה במסעדה, שגרם לנזקים מינוריים יחסית. בעקבות ניסיון ההצתה הגיע למסעדה שמאי מטעם המשיבה 2, סורדם (סוכנויות 1980) בע"מ (להלן: סורדם) חברה שסיפקה שירותי שמאות לחברות ביטוח, ובהן המערערת, והוסכם שיוצב שומר במקום מטעם המשיבה 3, נטרול רשת בטחון בע"מ (להלן: נטרול). נציג סורדם אישר לבעלי המשיבה כי המערערת תישא בעלות השמירה. יום למחרת, בליל 19.4.2003, הוצתה המסעדה בשנית ונשרפה כמעט כליל. בית המשפט המחוזי קבע כי התברר בדיעבד שהשומר, אשר לטענתו לא תודרך ולא ידע על ניסיון ההצתה הראשון, עזב את המקום למשך כ-20 דקות והלך לאכול במרחק מה מהמסעדה וכששב כבר עלתה המסעדה באש ובמקום כבר פעלו כוחות כיבוי ומשטרה.

 

3.        ביום 28.4.2003 (דהיינו, תשעה ימים לאחר השריפה) שלחה המערערת מכתב למשיבה בו הודיעה לה כי הפוליסה עבור המסעדה תבוטל כעבור חודש ממועד ההודעה (קרי ביום 28.5.2003). בעקבות זאת פנתה פלטין למשיבה והתריעה בפניה כי על פי חוזה השכירות ביניהן מחויבת המשיבה לבטח את המקום, וכי היעדר ביטוח מהווה הפרה של חוזה השכירות.

 

4.        המשיבה העריכה את נזקיה הישירים מהשריפה בסך של 1,330,692 ש"ח והגישה ביום 14.5.2003 תביעה לתגמולי ביטוח למערערת. המערערת הכירה באירוע כמקרה ביטוח המזכה את המשיבה בתגמולי ביטוח על פי הפוליסה ומינתה את חברת סורדם לערוך שמאות לנזק. בהמשך, הגישה המשיבה ביום 29.5.2003 תביעה משלימה בעניין אובדן הרווחים.

 

5.        ביום 13.6.2003 נשלח למשיבה מכתב מחברת סורדם, בו היא מפנה את תשומת ליבה לכך שהמבנה בוטח אצל המערערת גם על ידי פלטין בפוליסה נפרדת (במקביל), ולפיכך בטרם ישולמו תגמולי הביטוח בגין הנזקים למבנה, על המשיבה ופלטין להגיע להסדר בנוגע לזהות מקבל תגמולי הביטוח בגין נזק זה וליידע את חברת סורדם.

 

6.        ביום 18.6.2003 הודיעה פלטין למשיבה כי היא טרם עמדה בהתחייבותה להציג פוליסת ביטוח תקפה למסעדה, בה רשומה פלטין כמוטבת, וכי מדובר בהפרה יסודית של חוזה השכירות. פלטין הודיעה כי אם המשיבה לא תציג פוליסת ביטוח תקפה, תבטל פלטין את החוזה ללא כל התראה או ארכה נוספת. כחודש לאחר מכן, ביום 14.7.2003, הודיעה פלטין למשיבה כי חוזה השכירות מבוטל, כיוון שלא הוצגה פוליסת ביטוח תקפה עד למועד זה, ותוך שהיא מציינת בהודעתה כי המערערת מסרבת לבטח את הנכס בו פעלה המסעדה כל עוד זו תמשיך להיות מושכרת למשיבה.

 

7.        ביום 16.7.2003, כשלושה חודשים לאחר אירוע השריפה השני וכחודשיים לאחר הגשת תביעת תגמולי הביטוח על ידי המשיבה, שלחה המערערת מכתב למשיבה, אליו צורפו שני שיקים בסך כולל של 316,509 ש"ח, כשהיא מציינת במכתב שמדובר בסכומים שאינם שנויים במחלוקת המשולמים בגין נזקי אש לתכולה, לאחר הפחתת דמי ההשתתפות העצמית וביטוח חסר.

 

8.        להשלמת התמונה יצוין כי המשיבה ופלטין הגיעו ביניהן להסכם, בהמשך לדרישת המערערת, בנוגע לזכאות לדרוש (ולקבל) את תגמולי הביטוח בגין הנזקים למבנה מכוח הפוליסות שהוצאו אצל המערערת. בהתאם להסכם, פלטין זכאית לדרוש ולקבל מהמערערת את תגמולי הביטוח בגין הנזקים למבנה, מכוח הפוליסה שהוצאה על ידה בלבד. עוד נקבע בהסכם, כי במועד קבלת הפיצוי מהמערערת בגין הנזקים למבנה תעביר פלטין לידי המשיבה סך של 102,500 ש"ח, כהחזר על השקעותיה במושכר. כמו כן נכלל בהסכם סעיף ויתור הדדי על טענות ותביעות, בכפוף לביצוע ההתחייבויות שנקבעו בו.

 

9.        ביום 11.1.2005 הגישה המשיבה תביעה בסך 7,441,932 ש"ח לבית המשפט המחוזי. במסגרת התביעה תבעה המשיבה מהמערערת תגמולי ביטוח על פי הפוליסה בגין נזקים לתכולה (בנוסף לסכומים ששולמו), בגין נזקים למבנה ובגין אובדן רווחים על פי הפוליסה. בנוסף תבעה המשיבה מהמערערת פיצויים עבור אובדן רווחים עתידיים עד לתום תקופת האופציה.

 

           מלבד המערערת צורפו לתביעה גם חברות סורדם ונטרול (המשיבות 3-2) כנתבעות. שתי החברות צורפו כנתבעות לאור טענותיה של המשיבה כי התרשלו בשמירה על המסעדה בעקבות ניסיון ההצתה הראשון – סורדם בהיותה הגורם שמינה את נטרול לשמור על המסעדה ונטרול בהיותה הגורם האחראי לשמור על המסעדה ואשר העובד מטעמה (השומר) התרשל והפקיר, כך נטען, את המסעדה ואיפשר את השריפה.

 

           כמו כן, צירפה המשיבה את פלטין (המשיבה 4) כנתבעת, בטענה שהתעמרה בה וניצלה את ההזדמנות שנקרתה בדרכה בעקבות השריפה כדי לסלק את המשיבה מהנכס, תוך שאינה מתחשבת באופן סביר בקשייה של המשיבה בעקבות העיכוב בקבלת תגמולי הביטוח מהמערערת. עוד נטען כי בעליה של פלטין, ששימש גם כדירקטור במערערת, הוא שגרם לעיכוב זה, בכדי להביא להפרת חוזה השכירות על ידי המשיבה. 

 

           למען שלמות התמונה יצוין כי המשיבה צירפה כנתבעים גם את המשיבים 6-5 – עו"ד כץ (המשיב 5), שימש כבא כוחה של המשיבה לאחר השריפה וייעץ לה בנוגע להסדר שנחתם עם פלטין; מר בן-משה (המשיב 6), שימש כסוכן הביטוח שטיפל בהוצאת הפוליסה –  וטענה כי התרשלותם בייצוגה גרמה לנזקיה. כפי שיפורט להלן, התביעות כנגד המשיבים 6-2 נדחו על ידי בית המשפט המחוזי ואינן עומדות במוקד הערעור דנן.  

 

 

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

10.      חלק הארי של פסק דינו של בית המשפט המחוזי מוקדש לדיון בטענות המשיבה כנגד המערערת. בית המשפט דן בארבע שאלות, אשר שתיים מתוכן עומדות לפנינו במסגרת הערעור.

 

א. תגמולי ביטוח בגין נזקים לתכולה (סוגיית ערכי הכינון)

11.      בית המשפט חייב את המערערת לשלם למשיבה תגמולי ביטוח נוספים, מעבר לתגמולים ששולמו על ידה. בית המשפט קבע כי פוליסת הביטוח כוללת סעיף כינון ולפיכך המערערת מחויבת לשלם פיצויים בגין ערך הציוד שהמשיבה הייתה רוכשת כחדש, ולא רק פיצויים בגין הנזק הממשי (ערך הציוד שנשרף כמשומש). בית המשפט ציין כי על פי ההלכה המנחה שנפסקה בע"א 191/80 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מלון דבורה בע"מ, פ"ד לה(4) 714 (1981) (להלן: עניין מלון דבורה) בסוגיית הכינון, ישנם שני תנאים לתשלום תגמולי ביטוח בערכי כינון: ראשית, המבטח מחויב לשלם הוצאות כינון רק לאחר שהמבוטח נשא בהן ולאחר שהכינון הושלם; שנית, הכינון הושלם בתוך התקופה המוגבלת להשלמתו על פי הפוליסה. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת שבענייננו המשיבה לא עמדה בשני התנאים האמורים, כיוון שלא שבה להפעיל את המסעדה לאחר השריפה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי בעניין מלון דבורה נקבע עוד כי המבטח מחויב לשלם מיד את סכום הנזק הממשי, מבלי להמתין להשלמת הכינון. לפיכך נקבע כי המערערת מחויבת לשלם ערכי כינון מאחר שהיא השהתה את התשלום עבור הנזק הממשי, ולכל הפחות עבור הסכומים שלגביהם לא הייתה מחלוקת, במשך שלושה חודשים לאחר קרות אירוע הביטוח (כחודשיים לאחר שהוגשה לה התביעה לראשונה וכחודש וחצי לאחר שהמשיבה הגישה תביעה בגין אובדן רווחים). בית המשפט קבע שהמערערת אחראית לעיכוב וכי עיכוב זה הוא שמנע מהמשיבה מלבצע את השיפוץ. אי ביצוע השיפוץ גרם לכך שזכאותה של המשיבה על פי הפוליסה לערכי כינון נפגעה. לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט כי על המערערת לשלם למשיבה את ההפרש בין פיצויי הכינון לפיצויי השיפוי בסך 151,847 ש"ח.

 

ב. תגמולי ביטוח בגין נזקים למבנה

12.      בית המשפט קבע כי לא ברור מדוע ביטחה המערערת את נזקי המבנה פעמיים – פעם אחת למשיבה ופעם שנייה לפלטין – וציין כי "אין הרבה טעם כלכלי לסוג ביטוח כזה שבו לכאורה מי שאינו בעל הנכס עלול לקבל כספים כתוצאה מנזק לנכס". כך או כך, נקבע כי בהסכם בין פלטין לבין המשיבה מיום 24.9.2003, שנבע מדרישת המערערת מהשתיים להודיעהּ למי מהן ישולמי כספי הביטוח בגין נזקי המבנה, הוסכם שפלטין תהיה זכאית לתבוע מהמערערת את תגמולי הביטוח בגין נזקי המבנה (בכפוף לתשלום סכום מסוים – 102,500 ש"ח למשיבה) וכי המערערת יכלה להסתמך על ההסכם ולהניח שלא תיתבע פעם נוספת בגין נזקי מבנה. לפיכך, נקבע כי תשלום תגמולי הביטוח בגין נזקי המבנה לפלטין שחרר את המערערת מכל תביעה עתידית בעניין זה מצד המשיבה. הצדדים אינם תוקפים קביעה זו בערעורים שלפנינו ולכן לא אפרט מעבר לכך.

 

ג. תגמולי ביטוח בגין אובדן רווחים

13.      המערערת חישבה את הפיצוי בגין אובדן הרווחים המגיע למשיבה לפי 35 ימי עבודה, בטענה שזהו הזמן הנדרש לשיפוץ העסק ולהחזרתו למסלול עסקים רגיל. לפיכך, שילמה המערערת למשיבה סך 18,305 ש"ח בגין רכיב זה. בית המשפט קבע כי על פי פוליסת הביטוח היה על המערערת לשלם בגין רכיב זה לפי תקופה מקסימאלית של שלושה חודשים, ולפיכך חייב את המערערת לשלם תוספת של 14,662 ₪, בהתאם לחוות הדעת שהגישו הצדדים. המערערת אינה תוקפת את קביעת בית המשפט המחוזי בנקודה זו ולכן גם כאן לא אפרט מעבר לכך. 

 

ד. אי תשלום תגמולי הביטוח במועד וסוגיית אובדן הרווחים העתידיים

14.      המשיבה טענה כי ביטול פוליסת הביטוח על ידי המערערת, תשעה ימים בלבד לאחר השריפה, הותיר אותה במצב בו לא יכלה למלא אחר דרישות חוזה השכירות מול פלטין, בשים לב לכך שאף חברת ביטוח אחרת לא הסכימה לבטח את מבנה המסעדה השרוף במצבו באותה עת, דהיינו כל עוד הוא לא משופץ. במקביל, טענה המשיבה, השיהוי בהעברת התגמולים הותיר אותה במצב בו לא היה ביכולתה לגייס את הסכומים המשמעותיים הנדרשים במזומן לצורך שיפוץ המסעדה. המערערת טענה בעניין זה כי בעקבות ניסיון ההצתה הכפול בשני לילות רצופים, השתנה הסיכון לחומרה, ובמצב זה הן פוליסת הביטוח והן סעיף 18(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח) מאפשרים לה לבטל את חוזה הביטוח. בנוסף טענה המערערת כי השיפוץ התעכב מסיבות הנוגעות למשיבה, ובעיקר בשל רצונם של בעלי המשיבה להביא בעלי מקצוע מטעמם לביצוע עבודות השיפוץ.

 

           בית המשפט קבע כי אכן ניסיון הצתה ושריפה במועדים צמודים מהווים החמרה בסיכון ולפיכך המערערת הייתה רשאית לבטל את הפוליסה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי נוצרה במקרה זה שרשרת אירועים כדלקמן:

 

-         אי תשלום במועד של סכום הפיצוי שאינו שנוי במחלוקת גרם לשיהוי בשיפוצים ולניסיון של המשיבה להקטין את הנזק על ידי חיפוש בעלי מקצוע זולים;

 

-         אי השיפוץ גרם, בין היתר, לכך שחברות ביטוח סירבו לבטח "מבנה שאינו קיים";

 

-         היעדר הביטוח גרם לכך שפלטין ביטלה את חוזה השכירות, כפי שהייתה זכאית לעשות בהתאם להסכם השכירות בינה לבין המשיבה;

 

-         במועד בו שלחה המערערת למשיבה תשלום בגין תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת כבר בוטל חוזה השכירות והמשיבה לא יכלה לעשות בכספים שימוש לצורך השיפוץ.

 

           כפועל יוצא מהאמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת תרמה לאובדן עסקה של המשיבה, וכפועל יוצא לאובדן המוניטין והרווחים העתידיים של המסעדה, שפעלה בהצלחה במשך שבע שנים ושמהמסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה שרשמה גידול ברווחיה מדי שנה. בית המשפט דן באופן חישוב הרווחים של המסעדה, אילו הייתה ממשיכה לפעול, וקבע שיש לחשב את הרווחים האבודים על פי ממוצע של הרווח הגולמי בארבע השנים שלפני השריפה, אותם העמיד בית המשפט על סך 414,543 ₪ לשנה. בית המשפט הכפיל סכום זה בתקופת האופציה שנקבעה בהסכם השכירות בין המשיבה לבין פלטין, שעמדה באותה עת על חמש שנים ועשרה חודשים (עד סוף חודש מאי 2009), וכפועל יוצא נקבע שהפיצוי בגין רכיב זה עומד על סך 2,418,168 ש"ח.

 

15.      יחד עם זאת, קבע בית המשפט שעל המשיבה מוטלת בנסיבות העניין חובת הקטנת נזק, בהתאם לסעיף 61(א) לחוק חוזה הביטוח, לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ולפסיקה. נקבע כי המשיבה הייתה צריכה, בנוסף לחיפוש אחר בעלי מקצוע זולים יותר לביצוע השיפוץ, לקחת הלוואת ביניים לשיקום המסעדה על מנת להקטין את הסיכוי להתרחשות התוצאות ההרסניות שהתממשו. בית המשפט קבע על דרך האומדנא שיש להפחית 20% מהפיצויים בגין התנהלותה של המשיבה וציין כי בקביעת אחוז זה נלקחה בחשבון הריבית המיוחדת שהמשיבה זכאית לתבוע לפי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח. לפיכך, נקבע שהפיצוי שתשלם המערערת למשיבה יעמוד על סך 1,934,534 ש"ח. עוד נקבע שסכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה עבורה ניתן הפיצוי, קרי מיום 1.7.2006.

 

ה. דחיית תביעת המשיבה כנגד הנתבעים 6-2

16.      טענות המשיבה כנגד המערערת וכנגד חברות סורדם ונטרול (המשיבות 2 ו-3), באשר לאחריותן הנזיקית לשריפה (להבדיל מאחריותן הביטוחית) נדחו. נקבע כי טענות המשיבה בנקודה זו נטענו בעלמא וכי המשיבה לא הוכיחה את קיומם של רכיביה השונים של עוולת הרשלנות.

 

17.      טענות המשיבה כנגד פלטין (המשיבה 4) נדחו אף הן. ראשית, נקבע כי המשיבה ויתרה על כל טענותיה ותביעותיה כלפי פלטין במסגרת ההסכם מיום 29.4.2003 ולכן מנועה היא מלתבוע את פלטין. שנית, נקבע למען שלמות התמונה כי פלטין הייתה רשאית לבטל את הסכם השכירות, מכיוון שהמשיבה לא עמדה בהתחייבותה על פי ההסכם לבטח את הנכס, ולפיכך ביטול ההסכם על ידי פלטין לא היווה הפרה של ההסכם או התנהגות חסרת תום לב מצידה של פלטין. עוד נקבע כי טענת המשיבה לפיה בעליה של פלטין היה מעוניין להשכיר את הנכס לצד שלישי ואף ייתכן שהיה מעוניין להיפטר מבעלי המשיבה כשוכר (ולכן עמד בדווקנות על הוראות הסכם השכירות) אינה מוכיחה את טענות ההפרה או חוסר תום הלב. נקבע כי משכיר נכס אינו מחויב "לסמפט" את השוכר ורשאי לחפוץ בסילוקו ואף לסלוד ממנו, והשאלה המשפטית היא האם הפר המשכיר את חובותיו במסגרת הסכם השכירות או פעל בחוסר תום לב. על שאלה זו השיב בית המשפט בשלילה.

 

18.      בית המשפט דחה את תביעת המשיבה כנגד עו"ד כץ (המשיב 5) ששימש כבא כוחה של המשיבה לאחר השריפה וייעץ לה, בין היתר, לחתום על ההסכם מיום 24.9.2003 עם פלטין. נקבע כי לא נמצא כל פסול בהתנהגותו של עו"ד כץ כמייצג המשיבה ואמון על האינטרסים שלה וכי ההסכם מיום 29.4.2003 שיפר את מצבה של המשיבה והיא זכתה בגינו לפיצוי שייתכן ולא הייתה זכאית לו אילולא נחתם ההסכם. בית המשפט דחה גם את תביעת המשיבה כנגד מר בן-משה, ששימש כסוכן הביטוח שטיפל בהוצאת פוליסת הביטוח (המשיב 6). נקבע כי טענות המשיבה כנגד מר בן-משה, בהן טענותיה כי בוטחה בביטוח חסר, לא הוכחו והן משוללות כל בסיס.

 

19.      לאור כל האמור לעיל, פסק בית המשפט כי המערערת תשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח בתוספת מע"מ וכן את הוצאותיה בהתאם לשומת הרשם. מנגד, חייב בית המשפט את המשיבה בתשלום שכר טרחת עורך דין לכל אחד מהנתבעים 6-4 בסך 25,000 ₪ וכן את הוצאותיהם בהתאם לשומת הרשם.

 

נימוקי הערעור

 

20.      המערערת ממקדת טענותיה בערעור בשתי סוגיות: סוגיית הפיצוי בגין אובדן הרווחים העתידיים וסוגיית תשלום תגמולי ביטוח בערכי כינון.

 

21.      עיקר טענות המערערת מופנות כנגד חיובה לפצות את המשיבה עבור אובדן הרווחים העתידיים בגין מלוא תקופת האופציה שנקבעה בהסכם השכירות בין המשיבה לבין פלטין: ראשית, נטען כי המערערת לא השתהתה בתשלום תגמולי הביטוח וכי התגמולים שולמו על ידה במסגרת המועדים הקבועים בחוק. שנית, נטען כי סירובן של חברות ביטוח אחרות לבטח את המסעדה לא נבע מהיעדר שיפוץ או מאי רצון לבטח "מבנה שאינו קיים" (כלשונו של בית המשפט המחוזי) אלא מכך שאין חברת ביטוח שתסכים לבטח עסק שהוצת פעמיים, בין אם שופץ מחדש ובין אם לאו. לפיכך, לטענת המערערת, התנתק הקשר הסיבתי בין השיהוי בתשלום תגמולי הביטוח לידי המשיבה (ככל שהיה שיהוי כזה), לבין האירועים שהובילו לסגירת המסעדה. בנקודה זו נטען כי הטענה בדבר סירוב עקרוני של חברות הביטוח לבטח נכס שהוצת פעמיים נתמכה בעדויותיהם של שלושה סוכני ביטוח שהעידו בבית המשפט (אשר רק אחד מהם העיד מטעמה של המערערת), בעוד שטענת המשיבה כי הסירוב לבטח נבע אך ורק מהיעדר שיפוץ נסמכה אך ורק על עדות יחידה של בעל דין (בעלי המשיבה, מר יעקב אברהמיאן). שלישית, נטען כי בית המשפט שגה כאשר העניק למשיבה פיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים. בעניין זה נטען כי בית המשפט שגה באופן חישוב אובדן הרווחים, כשהתבסס על נוסחת החישוב שנקבעה בפוליסת הביטוח (שנוּסחה על ידי המערערת עצמה) לפיה יש לחשב את אובדן הרווחים לפי הרווח הגולמי ולא לפי הרווח התפעולי. עוד נטען כי בית המשפט שגה כאשר העניק למשיבה פיצוי בגין חמש שנים ועשרה חודשים (מלוא תקופת האופציה על פי חוזה השכירות), כאשר המשיבה יכלה לשכור מקום חלופי ולשקם בו את עסקה, וכך אף נעשה (אם כי תחת שם אחר ובאישיות משפטית נפרדת). רביעית, נטען כי שגה בית המשפט כשהפחית 20% בלבד מהפיצוי שנפסק למשיבה בגין מחדלה להקטין את נזקה. נטען כי אילו הייתה המשיבה נוטלת הלוואת ביניים לשיקום העסק היה הנזק נמנע לחלוטין.

 

22.      בנוסף, שבה וטוענת המערערת כי לא היה מקום לחייבה בתשלום תגמולי ביטוח על פי ערכי כינון, מאחר שלא בוצע כינון בפועל וכי הנימוק לפסיקת בית המשפט בעניין זה, לפיו הכינון נמנע עקב התנהלותה של המערערת, הינו שגוי ועומד בסתירה לפסק הדין בעניין מלון דבורה.

 

תשובת המשיבה

 

23.      המשיבה טוענת כי יש לדחות את הערעור אשר רובו ככולו הינו ערעור על קביעות עובדתיות ועל קביעות הנוגעות לקשר סיבתי ולחישוב שיעור אבדן רווחים – נושאים אשר על פי ההלכה הפסוקה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהם אלא במקרים חריגים בלבד, אשר המקרה הנוכחי אינו אחד מהם.

 

           ראשית, נטען כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט שדחה את טענת המערערת לפיה אף חברת ביטוח לא הסכימה לבטח נכס שהוצת פעמיים בשל עלייה ברמת הסיכון. נטען כי מדובר בקביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. כמו כן נטען כי אין מחלוקת שהנכס שופץ מחדש והושכר לשוכר אחר שהפעיל במקום מסעדה חדשה, וכי מסעדה זו הינה מבוטחת. עוד נטען כי אין מחלוקת שהמשיבה עצמה (באמצעות בעליה, מר יעקב אברהמיאן) פתחה מסעדה חדשה וגם מסעדה זו הינה מבוטחת. שנית, נטען כי יש לדחות את טענת המערערת לפיה תשלום תגמולי הביטוח על ידה שלושה חודשים לאחר שמקרה הביטוח התרחש הינו תשלום במועד על פי דין ואף נטען כי מדובר בטענה מביישת. שלישית, נטען כי יש לדחות את טענות המערערת בנוגע לאופן חישוב הפיצוי בגין אובדן רווחים (הטענה לפיה שגה בית המשפט כשחישב לפי רווח גולמי) מאחר ואופן החישוב בוסס על הנוסחה שנקבעה בפוליסת הביטוח, שנוסחה על ידי המערערת עצמה. עוד נטען כי יש לדחות את טענות המערערת בנוגע לפיצוי שנפסק בגין מלוא תקופת האופציה על פי חוזה השכירות. נטען כי טענות המערערת בדבר האפשרות לשכור מקום חלופי ולשקם את העסק בו ובדבר הקמתו של עסק חלופי בפועל על ידי בעלי המשיבה נטענות לראשונה במסגרת הערעור ולא נטענו על ידה בבית המשפט המחוזי. רביעית, נטען כי יש לדחות את טענת המערערת בכל הנוגע לנטל הקטנת הנזק, לפיה היה על המשיבה ליטול הלוואת ביניים עד לקבלת תגמולי הביטוח. המשיבה טוענת כי מדובר בטענה שהועלתה על ידי המערערת לראשונה במסגרת הערעור ולא נטענה על ידה בפני בית המשפט המחוזי.

 

           בנוסף, נטען כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט בעניין תשלום תגמולי הביטוח על פי ערכי כינון וכי קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסק הדין בעניין מלון דבורה.

 

 

 

 

הערעור שכנגד והתשובה לו

 

24.      במסגרת הערעור שכנגד טוענת המשיבה (המערערת שכנגד) כי שכר טרחת עורך הדין שנפסק בבית המשפט המחוזי הינו נמוך במיוחד ומתעלם מהיקף העבודה שהושקעה בתיק ומנסיבותיו, ולכן מקרה זה נכנס בגדר אותם מקרים חריגים בהם נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור בשיעור שכר הטרחה. עוד נטען כי שכר הטרחה שנפסק הינו נמוך מהתעריף המינימלי שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין.

 

25.      המערערת (המשיבה שכנגד) טוענת כי ההלכה הפסוקה קובעת שאין, ככלל, מקום להתערב בשיעור שכר הטרחה שנקבע על ידי הערכאה הדיונית וכי המקרה הנוכחי אינו אחד מאותם מקרים חריגים בהם ראוי שערכאת הערעור תתערב. עוד נטען כי סורדם (המשיבה 2), אשר תביעת המשיבה כנגדה נדחתה, לא זוכתה בהוצאות כלל, שכן הפסיקה פעילותה כגוף עצמאי וזכתה לייצוג משותף עם המערערת. לפיכך, נטען, יש לקחת בחשבון נתון זה מקום בו יתר המשיבים שהתביעה כנגדם נדחתה זכו בהוצאות ובשכר טרחה בסך 25,000 ש"ח כל אחד. נטען כי הפטר המשיבה מתשלום שכר טרחה והוצאות למשיבה 2 כמוהו כמתן הוצאות וכך למעשה נפסקו לזכותה 75,000 ש"ח ולא 50,000 ש"ח.

 

דיון והכרעה

 

הערעור

 

26.      לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בסיכומי טענות הצדדים ובתיקי המוצגים במסגרת הערעור, לרבות פרוטוקולי הדיונים שהתקיימו לפני בית המשפט המחוזי, הגעתי למסקנה כי דין הערעור ברובו להידחות, בכפוף להפחתה מסוימת בפיצוי שנפסק למשיבה בגין אובדן הרווחים העתידיים.

 

           אדון בטענות המערערת כסדרן. ראשון ראשון ואחרון אחרון.

 

א.          האם שילמה המערערת את תגמולי הביטוח במועד

27.      השאלה אם תגמולי הביטוח שולמו במועד אם לאו הינה שאלה עובדתית בעלת חשיבות קריטית בנסיבות העניין, אשר התשובה עליה משפיעה באופן ישיר על הדיון המשפטי בשתי הסוגיות שבבסיס הערעור.

 

28.      בטרם אשיב על השאלה בנסיבות הפרטניות של המקרה הנוכחי, אבקש להקדים ולהסביר בקצרה את חשיבותה של הסוגיה במישור העקרוני.

 

           חוזה הביטוח הינו מכשיר להקצאת סיכונים ולפיזורם. במסגרת חוזה הביטוח מתחייב המבוטח לשלם דמי ביטוח בסכום קבוע מראש, שהינו נמוך ביחס לנזק הפוטנציאלי, על מנת להימנע מהסיכון לשאת בנזקים גבוהים בעתיד. המבטח, מצידו, נוטל על עצמו את הסיכונים של מבוטחים רבים מתוך הנחה שרק חלק מהסיכונים יתממשו (וכך מפזר את הסיכון) ומתחייב לשלם תגמולי ביטוח למבוטח בקרות מקרה הביטוח. [להרחבה על תכליתו של חוזה הביטוח ועל מקורותיו ראו: שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך א 58-35 (2005) (להלן: ולר); ירון אליאס דיני ביטוח כרך א 19-3 (מהדורה שנייה, 2009) (להלן: אליאס);].

 

           הנה כי כן, תשלום תגמולי הביטוח על ידי המבטח למבוטח בקרות מקרה הביטוח אינו חיוב משני אלא החיוב העיקרי המוטל על המבטח. במילים אחרות, תשלום תגמולי הביטוח הוא אקט של קיום החוזה על ידי המבטח. אי תשלום במועד מהווה הפרה של חוזה הביטוח. מכאן, חשיבותה של התשובה לשאלה – מהו המועד לתשלום תגמולי הביטוח על ידי המבטח. מסגרת הזמנים לתשלום תגמולי ביטוח קבועה בסעיף 27 לחוק חוזה ביטוח. הסעיף קובע שני מועדים אפשריים לתשלום תגמולי הביטוח: תגמולי ביטוח ישולמו על ידי המבטח תוך 30 יום ממועד שהיו בידיו המידע והמסמכים הדרושים לשם בירור חבותו (הרישא לסעיף 27), ותגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום לב ישולמו תוך 30 יום ממועד שנמסרה תביעה לפי סעיף 23(א) והם ניתנים לתביעה בנפרד מיתר התגמולים (הסיפא לסעיף 27).

 

           תכליתה של הרישא לסעיף הינה קביעת מסגרת זמנים ברורה וקשיחה על מנת לתמרץ את המבטח לפעול במהירות ובשקידה ראויה לבירור חבותו ולמנוע מצב בו הליכי הבירור נמשכים זמן רב, וזאת בשים לב לעובדה כי לעיתים קרובות בתקופת הביניים שבין מועד התרחשות מקרה הביטוח לבין מועד תשלום תגמולי הביטוח מצוי המבוטח במצוקה כלכלית קשה (ראו אליאס 548-545). בד בבד, הרישא לסעיף מתמרצת את המבוטח להשלים במהרה את מסירת המסמכים והראיות לידי המבטח, מכיוון שהחובה לשלם את התגמולים קמה רק לאחר שהיו בידי המבטח כל המסמכים והמידע (ראו ולר כרך א 604-601). תכליתה של הסיפא לסעיף הינה לתמרץ את המבטח לשלם אותם סכומים שאינם שנויים במחלוקת סמוך ככל הניתן למועד התרחשות מקרה הביטוח על מנת לאפשר למבוטח "להתאושש" ממקרה הביטוח בהקדם, ולסכל את האפשרות שהמבטח יימנע מלשלם למבוטח את רכיבי התביעה שאינם שנויים במחלוקת רק בשל הימשכות ההליכים לבירור רכיבים אחרים בה [ראו: ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ, פ"ד מו(1) 756, 771 (1992) (להלן: עניין הפועלים ליסינג); אליאס 548-547].

 

29.      מן הכלל אל הפרט. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת השהתה את תשלום תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת מעבר לקבוע בסעיף 27 לחוק חוזה ביטוח. בית המשפט קבע כי תשלום תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת בוצע ביום 16.7.2003, וכי המערערת עצמה ציינה במכתב מאותו יום כי מדובר בסכומים שאינם שנויים במחלוקת המשולמים בגין נזקי אש לתכולה. בית המשפט קבע כי התשלום בוצע כשלושה חודשים לאחר קרות מקרה הביטוח (19.4.2003), כחודשיים לאחר שהוגשה תביעתה של המשיבה לתגמולי ביטוח (14.5.2003) וכחודש וחצי לאחר שהוגשה תביעתה המשלימה של המשיבה בגין אובדן הרווחים (29.5.2003). לפיכך, נקבע כי התשלום אינו עומד במסגרת הזמנים הקבועה בסעיף 27 לחוק. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי יש להתחיל את מניין הימים רק ממועד הגשת התביעה המשלימה (29.5.2003), מה גם שאף לשיטתה של המערערת, היה עליה לשלם את התגמולים שאינם שנויים במחלוקת עד ליום 28.6.2003, והיא לא עשתה כן. בית המשפט הוסיף וציין כי התביעה המשלימה עסקה רק באובדן הרווחים ולא בנזקים לתכולה, ולפיכך אף אם הייתה טענה זו מתקבלת הרי שרק לעניין אובדן הרווחים יש למנות את הימים ממועד הגשת התביעה המשלימה.  

 

30.      המערערת שבה וטוענת בערעורה כי יש למנות את הימים ממועד הגשת התביעה המשלימה וכי תוך פחות מחודש (ביום 26.6.2003) הוצא דו"ח שמאי ותוך 20 יום ממועד הוצאת הדו"ח (16.7.2003) שולמו התגמולים. טענה זו דינה להידחות, ומוטב היה אלמלא נטענה. ראשית, קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו הן קביעות עובדתיות המבוססות על המסמכים שהוגשו ועל העדויות שנשמעו לפניו. הלכה ידועה וברורה היא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מסוג זה, למעט במקרים חריגים [ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998) (להלן: עניין בראשי)], ומקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים (והמערערת אף אינה טוענת אחרת). שנית, ולגופו של עניין, מדובר בקביעות המבוססות על מסמכים ומכתבים הנושאים תאריכים ברורים, אשר אינם מצויים במחלוקת. אין חולק כי חלפו למעלה מ-30 יום ממועד הגשת התביעה הראשונה ועד מועד תשלום התגמולים. בשים לב לאמירה המפורשת של המערערת במכתב מיום 16.7.2003 כי מדובר בסכומים שאינם שנויים במחלוקת, סבורני כי המערערת מנועה מלטעון בדיעבד כי התשלום בוצע במועד הקבוע בסעיף 27 לחוק. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי התביעה המשלימה, שעניינה תביעה בגין אובדן רווחים, אינה משנה את המועדים בכל הנוגע לתשלומים שאינם שנויים במחלוקת. לכל היותר, כפי שציין בית המשפט, היה בכך כדי לדחות את מניין הימים לתשלום תגמולי הביטוח אך ורק בגין רכיב אובדן הרווחים.       

 

           הנה כי כן, קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי כי תגמולי הביטוח לא שולמו במועד שנקבע בסעיף 27 לחוק חוזה ביטוח נטועה היטב בעובדות המקרה ואינה מקימה עילה להתערבותנו.

 

ב.          סירובן של חברות הביטוח לבטח מחדש

31.      שאלה נוספת שיש לדון ולהכריע בה הינה השאלה מדוע לא הצליחה המשיבה לבטח מחדש את הנכס לאחר שהמערערת ביטלה את פוליסת הביטוח. גם שאלה זו, בדומה לקודמתה, הינה בראש ובראשונה שאלה עובדתית, אשר התשובה עליה משפיעה באופן ישיר על הדיון המשפטי בשתי הסוגיות שבבסיס הערעור.

 

           בית המשפט המחוזי קיבל, כאמור, את טענת המשיבה כי חברות הביטוח השונות אליהן פנתה סירבו לבטח את הנכס בטרם יבוצע בו שיפוץ. בהמשך ישיר לקביעתו כי המערערת השהתה את תשלום תגמולי הביטוח מעבר למועד הקבוע בדין, קבע בית המשפט המחוזי כי העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח מנע מהמשיבה לשפץ את הנכס וכפועל יוצא מנע ממנה אפשרות לבטחו מחדש. לפיכך, נקבע, מתקיים קשר סיבתי בין העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח לבין היעדר הביטוח על הנכס אשר הוביל לביטול חוזה השכירות בין המשיבה לבין פלטין.

 

32.      המערערת תוקפת את קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בנקודה זו וטוענת כי הוכיחה שאין חברת ביטוח שתסכים לבטח עסק שהוצת פעמיים, בין אם שופץ מחדש ובין אם לאו. לטענת המערערת, בבית המשפט המחוזי התייצבו שלושה סוכני ביטוח (אשר רק אחד מהם העיד מטעמה של המערערת) שהעידו כי אינם מכירים חברת הביטוח שתסכים לבטח עסק שהוצת פעמיים, בעוד שטענת המשיבה בדבר סירוב לבטח נכס שלא שופץ נסמכה אך ורק על עדות יחידה של בעל דין (בעלי המשיבה, מר יעקב אברהמיאן). לפיכך, נטען, היה על בית המשפט לקבל את טענתה ולא את טענת המשיבה.

 

           טענה זו דינה להידחות. ראשית, קביעתו של בית המשפט המחוזי הינה קביעה עובדתית שמבוססת בראש ובראשונה על התרשמותו של בית המשפט מהעדים שנשמעו לפניו. כאמור לעיל, הלכה ידועה וברורה היא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מסוג זה, למעט "במקרים חריגים וקיצוניים, כגון במקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם" (עניין בראשי בעמ' 594). סבורני כי מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים. שנית, מלאכתה של הערכאה הדיונית בבואה לקבוע קביעות עובדתיות אינה מלאכה "כמותית" בה מתקבלת גרסתו של בעל הדין שהביא מספר רב יותר של עדים לתמיכה בגרסתו אלא מלאכה "איכותית" בה מתרשם בית המשפט באופן בלתי אמצעי מהעדים שלפניו וקובע איזו גרסה מהימנה יותר. לפיכך אין בידי לקבל את הטענה הפשטנית לפיה היה על בית המשפט המחוזי לקבל את גרסת המערערת ולדחות את גרסת המשיבה אך ורק מכיוון ששלושה עדים תמכו בגרסת המערערת ורק עד אחד תמך בגרסת המשיבה.

 

33.      יחד עם זאת, אציין כי אכן נראה שטענת המשיבה, אשר התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי, נסמכה על עדותו היחידה של בעל דין במשפט אזרחי, כאמור בסעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). בהתאם לסעיף 54, רשאי בית המשפט להסתפק בעדות זו אך הוא נדרש לפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בה. בית המשפט המחוזי לא פירט בנקודה זו, כפי שמחייבת פקודת הראיות. יחד עם זאת, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעה זו. אפרט.

 

           מעיון בסיכומי הטענות של הצדדים לפנינו ובסיכומיהם בבית המשפט המחוזי עולה כי הצדדים אינם חלוקים על העובדות הבאות: בסמוך לאחר פינויה של המשיבה מהנכס, הושכר הנכס לצד שלישי ששיפץ אותו, ביטח אותו והפעיל בו מסעדה. בד בבד, בעלי המשיבה שכר בחלוף כשנתיים נכס סמוך (הממוקם אף הוא ברחוב אחד העם בתל אביב), ביטח אותו והפעיל בו מסעדה. סבורני כי עובדות אלה נוטלות את העוקץ במידה רבה מטענותיה של המערערת בנקודה זו, כאשר נראה שלא הייתה מניעה מלבטח עסק שהוצת פעמיים – בין אם ה"עסק" הוא הנכס עצמו, בין אם ה"עסק" הוא מסעדה ובין אם ה"עסק" הוא המשיבה ובעלי מניותיה או עסק חדש שנפתח על ידי גוף מאוגד חדש שבשליטת בעלי מניותיה של המשיבה. כמו כן, סבורני כי צירוף עובדות אלה (אשר היו לפני בית המשפט המחוזי), לעדותו של בעלי המשיבה שבית המשפט המחוזי מצא אותה מהימנה, יש בו כדי לבסס את קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בנקודה זו. בכך עושה אני שימוש בסמכות הרחבה המוקנית לערכאת הערעור בתקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 669-668 (מהדורה עשירית, 2009); רע"א 7116/11 בורשטיין נ' שריקי (טרם פורסם, 24.6.2012); רע"א 2857/10 דרעי נ' כהן (טרם פורסם, 14.7.2010)].

          

34.      למעלה מן הצורך אעיר כי ככל שהמערערת סברה בזמן אמת כי המשיבה לא תוכל למצוא חברת ביטוח שתסכים לבטח את הנכס שהוצת פעמיים, וביוֹדעה כי המשיבה מתעתדת בלאו הכי לשפץ את הנכס, היה על המערערת להקפיד הקפדה יתרה על תשלום תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת במועדים הקבועים בחוק. כך הייתה המערערת מנתקת כל קשר סיבתי (עובדתי או משפטי) בין העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח לנזקיה של המשיבה ומסירה מעצמה את האחריות לנזקיה הנוספים של המשיבה. המערערת לא עשתה כן, ואין לה להלין אלא על עצמה בעניין זה.

 

           הנה כי כן, אין מקום להתערבותנו בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי כי הסיבה לכך שהמשיבה לא הצליחה לבטח את הנכס הינה שהנכס נותר לא משופץ לאחר השריפה.

 

סיכום ביניים

35.      משנדחו טענותיה העובדתיות של המערערת בנוגע למועד תשלום תגמולי הביטוח ובנוגע לסיבה שבגינה לא הצליחה המשיבה לבטח מחדש את הנכס, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע ל"אפקט הדומינו" שראשיתו בעיכוב תשלום תגמולי הביטוח על ידי המערערת וסופו בסגירת עסקה של המשיבה. אשוב ואזכיר את סדר הדברים: בסמוך לאחר קרות מקרה הביטוח הודיעה המערערת למשיבה על ביטול פוליסת הביטוח, לאור החמרת הסיכון בהתאם לסעיף 18(א) לחוק חוזה ביטוח ובהתאם להוראות הפוליסה עצמה. בית המשפט קבע כי המערערת הייתה רשאית לעשות כן והמשיבה לא ערערה על קביעה זו. ביטול הפוליסה הותיר את המשיבה ללא ביטוח תקף על הנכס וחשף אותה לטענת הפרה מצידה של בעלת הנכס, פלטין, אשר בהסכם השכירות עימה נכללה התחייבות לבטח את הנכס בכל עת. פלטין דרשה מהמשיבה לבטח את הנכס מחדש בפרק זמן קצר. לצורך כך נזקקה המשיבה לתגמולי הביטוח מן המערערת. המערערת מצידה הפרה את חוזה הביטוח כאשר עיכבה את תשלום תגמולי הביטוח מעבר למועד הקבוע בחוק, וכתוצאה מכך נמנעה המשיבה מלשפץ את הנכס. ניסיונותיה של המשיבה לבטח את הנכס מחדש נתקלו בסירוב מצד חברות הביטוח כל עוד לא שופץ הנכס. כפועל יוצא, הפרה המשיבה את הסכם השכירות עם פלטין וזו ביטלה לבסוף את הסכם השכירות. כתוצאה מכך נאלצה המשיבה לסגור את עסקה ולפנות את הנכס. הנה כי כן, מתקיים קשר סיבתי בין עיכוב תשלום תגמולי הביטוח על ידי המערערת לבין סגירת עסקה של המשיבה בסופו של יום.

           לפיכך, אעבור עתה לדון בשאלת הפיצויים המגיעים למשיבה עקב העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח, המהווה הפרה של חוזה הביטוח על ידי המערערת.

 

ג.           פיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים

36.      בית המשפט המחוזי קבע כי הפרת חוזה הביטוח על ידי המערערת תרמה לאבדן עסקה של המשיבה וכפועל יוצא גרמה לאובדן המוניטין והרווחים העתידיים של המסעדה. בית המשפט קבע כי המשיבה זכאית לתבוע פיצויים בגין אובדן הרווחים העתידיים, וחישב את זכותה של המשיבה לפיצויים על פי ממוצע הרווח הגולמי במכפלת פרק הזמן שנותר עד תום תקופת האופציה שנקבעה בהסכם השכירות בין המשיבה לבין פלטין. המערערת תוקפת את קביעותיו של בית המשפט בעניין זה. 

 

37.      בטרם אדון בטענותיה של המערערת לעניין אופן חישוב הפיצויים בנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנוכחי (הן לעניין תקופת הזכאות והן לעניין נוסחת החישוב), אבקש להקדים ולדון במישור העקרוני בסוגיית הפיצוי המגיע למבוטח בגין הפרת חוזה הביטוח על ידי המבטח שמעכב את תשלום תגמולי הביטוח.

 

38.      כאמור לעיל, החיוב העיקרי שנוטל על עצמו המבטח במסגרת חוזה הביטוח הינו החיוב לשלם תגמולי ביטוח בקרות מקרה הביטוח. המועד לתשלום תגמולי הביטוח נקבע בחוק (ובנקודה זו לא למותר לציין כי סעיף 39(א) לחוק חוזה ביטוח קובע במפורש כי אין להתנות על סעיף 27 לחוק אלא לטובת המבוטח או המוטב). כפועל יוצא, עיכוב בתשלום התגמולים או אי-תשלום התגמולים בכלל מהווים הפרה של חוזה הביטוח. חוק חוזה ביטוח שותק ואינו מפרט מהן התרופות שעומדות למבוטח עקב הפרת חוזה הביטוח (למעט ההוראה הקבועה בסעיף 28א לחוק, אליה אתייחס להלן). האם רשאי המבוטח לתבוע פיצויים בגין נזקים תוצאתיים, לרבות אובדן רווחים עתידיים, שנגרמו לו כתוצאה מהעיכוב בתשלום תגמולי הביטוח? ודוק, הכוונה הינה לתביעה חוזית-נזיקית לפיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים עקב הפרת החוזה, להבדיל מתביעת תגמולי ביטוח בגין אובדן רווחים שנכללו בפוליסה, שהינה תביעה חוזית-ביטוחית.

 

39.      טרם אשיב על השאלה האמורה, אבקש להתייחס בקצרה להוראות סעיפים 28 ו-28א לחוק חוזה ביטוח. ראשית, יובהר כי אין בהוראת סעיף 28, הקובע כי על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי ריבית והצמדה, כדי להגביל את המבוטח מלתבוע פיצויים בגין הפרת חוזה הביטוח. הפרשי ריבית והצמדה נועדו לשמור על הערך הריאלי של תגמולי הביטוח ואינם מהווים פיצוי או קנס (להרחבה בנקודה זו, ראו ולר כרך א בעמ' 625-617; אליאס בעמ' 552-550). שנית, סעיף 28א לחוק חוזה ביטוח, שכותרתו "ריבית מיוחדת", מקנה לבית המשפט סמכות להטיל ריבית מיוחדת עד פי שלושה מהריבית הקבועה בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, על מבטח שלא שילם במועד את תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום לב. מדובר בסעיף ייחודי שמאפשר לבית המשפט לפסוק פיצוי עונשי בשיעור מוגבל, שלא נועד להעמיד את המבוטח במצב שבו היה לפני כריתת החוזה או במקום בו היה אלמלא הופר החוזה. מבלי לגרוע מאופיו העונשי של הפיצוי, ניתן לראות בריבית המיוחדת שבסעיף 28א מעין פיצוי שאינו תלוי בנזק שנגרם למבוטח בפועל ובכך הסעיף מגשים תכלית דומה לזו של סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). סעיף 28א חל רק על "ביטוחים אישיים" כהגדרתם בסעיף, ועל כן אינו חל במקרה הנוכחי ולפיכך לא ארחיב עליו את הדיבור (לדיון רחב בסעיף 28א ראו: ולר כרך א בעמ' 649-627; אליאס בעמ' 564-555). יחד עם זאת אעיר, למען שלמות התמונה, כי בלאו הכי נראה שהגישה הרווחת הינה כי סעיף 28א נועד להוסיף על התרופות שרשאי המבוטח לתבוע לפי חוק התרופות ואינו מהווה "הסדר שלילי" [ראו עניין הפועלים ליסינג בעמ' 772-771; ולר בעמ' 608-607; שושנה נתניהו "חובת תום הלב של המבטח ומבחן הצפיה" הפרקליט מה(א) 14, 16 (להלן: נתניהו)].

 

40.      בית המשפט העליון הכיר בעניין הפועלים ליסינג בזכותו העקרונית של המבוטח-הנפגע, לתבוע פיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר-המבטח ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, בהתאם לסעיף 10 לחוק התרופות. באותו עניין נדונה השאלה אם רשאי המבוטח לתבוע את המבטח בגין הוצאות מימון וריבית חריגה ששילם עקב העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח. בית המשפט הכיר עקרונית בזכותו של המבוטח לתבוע פיצויים בגין הוצאות מימון שהוציא עקב הפרת החוזה, אך נמנע מלפסוק פיצויים אלו מטעמים אחרים שאינם מענייננו (ראו שם בעמ' 773-770).

 

41.      בכתיבה האקדמית ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים זכתה סוגיה זו להתייחסות רחבה יותר. בכתיבה האקדמית הובעה תמיכה בקביעה העקרונית שנקבעה בעניין הפועלים ליסינג, לפיה יש לאפשר למבוטח לתבוע נזקים תוצאתיים בגין הפרת חוזה הביטוח, בכפוף למבחן הצפיות הקבוע בסעיף 10 לחוק התרופות. גישת המשפט האנגלי, לפיה חיובו של המבטח לשלם תגמולי ביטוח הינו חיוב כספי גרידא שהתרופה בגין אי ביצועו הינה תשלום ריבית בלבד, נדחתה (ראו נתניהו בעמ' 16; ולר כרך א בעמ' 608-605). יפים לענייננו דבריו של ולר:

 

"כללית, כאשר מדובר בנכס נושא פירות שנגרם לו נזק ניכר, המבטחת צריכה לצפות שלמבוטח עלולים להיגרם נזקים נוספים עקב אי-תשלום תגמולי הביטוח כגון אבדן רווחים, אבדן הזדמנות עסקית, אבדן מוניטין וכיוצא באלה נזקים העלולים לנבוע מהפסקת פעילות פתאומית של עסק חי. הנזקים העלולים להיגרם עקב הפרת חוזה הביטוח על ידי המבטחת הם רבים ומגוונים; הם תלויים בסוג הביטוח, בזהות המבוטח, בשיעור הנזק ועוד. אין לקבוע קטגוריות נוקשות של נזקים המקימים למבוטח זכות לפיצויים" (ולר בעמ' 609).

 

           [לדיון רחב בסוגיה זו ובסוגית חובת תום הלב של המבטח במסגרת חוזה הביטוח, לרבות משפט משווה לדין האנגלי והאמריקאי, ראו מאמרה של נתניהו; לדיון כללי בשאלת הפיצוי בגין אי תשלום כספים או עיכוב בתשלומם, החורג מהספירה הביטוחית, ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 632-624 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)].

          

           בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נדונה סוגיה זו בהרחבה והשתרשה הגישה שננקטה בעניין הפועלים ליסינג. בת"א (י-ם) 1520/86 טריקו זהבי בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 13.2.1989) (להלן: עניין טריקו זהבי), נדונה תביעתו של מבוטח, מפעל לייצור סריגים שנשרף כולו, לפיצויים בגין נזקים תוצאתיים עקב עיכוב בתשלום תגמולי ביטוח. המבטח באותו עניין עיכב את תשלום תגמולי הביטוח במשך חודשים, בטענה כי הוא זכאי לקזז את הנזק שגרמה השריפה למפעל סמוך שבוטח על ידו גם כן. המבוטח טען כי עיכוב התגמולים מנע ממנו להזמין מכונות חדשות למפעל ולחדש בו את העבודה וכתוצאה מכך גרם לו לנזקים בדמות הפסד הכנסה ואבדן לקוחות. המבטח טען מנגד כי חבותו מוגבלת לתשלום תגמולי הביטוח בצירוף ריבית והצמדה בלבד. בית המשפט המחוזי (השופטת מ' נאור) דחה את טענת המבטח וקבע כי המבוטח-הנפגע זכאי לתבוע פיצויים בגין אובדן הכנסות, הן בעילה חוזית לפי סעיף 10 לחוק התרופות (ובכפוף למבחן הצפיות של הנזק) והן בעילה נזיקית של הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 27 לחוק חוזה ביטוח. בד בבד נקבע כי חלה על המבוטח-הנפגע החובה הקבועה בחוק התרופות להקטין את נזקו, וכי במידת הצורך עליו לקחת הלוואה לשם ביצוע החובה.

 

           בת"א (י-ם) 758/92 אשקלון תעשיות פולימרים נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 29.11.1994), המוזכר במאמרה של נתניהו, נדונה תביעתו של מבוטח (גם כאן דובר במפעל) לפיצויים בגין אובדן מוניטין שנגרמו למבוטח עקב עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח. בית המשפט המחוזי (השופטת ד' קובל) קיבל את התביעה ופסק למבוטח פיצוי בסך 3 מיליון ש"ח (למעלה מפי שלושה מתגמולי הביטוח באותו מקרה).

 

           בת"א (חי') 270/00 סקאי קלאב בע"מ נ' סוכנויות פלתורס ביטוח בע"מ (טרם פורסם, 24.4.2009) (להלן: עניין סקאי קלאב) נדונה תביעתו של מבוטח, מועדון ובית ספר לצניחה, לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו עקב עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח בעקבות התרסקות מטוס שהיה בבעלותו. נטען כי העיכוב בתשלום תגמולי הביטוח (שנמשך שנים רבות באותו עניין) הוביל לקריסת העסק ולהפסקת פעילותו של מועדון הצניחה ובסופו של יום למכירתו לצד שלישי. בית המשפט המחוזי (השופט י' עמית) קיבל את התביעה ופסק למבוטח למעלה ממיליון ש"ח, בגין נזקיו. השופט עמית קבע כי אין לראות בחיוב תשלום תגמולי הביטוח חיוב כספי רגיל ו"יש לקחת בחשבון כי חוזה הביטוח נועד מלכתחילה להיות משען וסעד למבוטח ביום פקודה". כמו כן, ציין השופט עמית כי הפסיקה האמריקאית הכירה בשורה ארוכה של נזקים תוצאתיים שניתן לצפותם כתוצאה מאי תשלום תגמול ביטוח במועד, לרבות הוצאות מימון, הפסד שכר דירה, אובדן רווחים ואף פשיטת רגל או קריסת העסק (ראו סעיף 46 שם).   

 

42.      הנה כי כן, המשפט הישראלי הכיר באפשרות לפסוק למבוטח פיצויים בגין נזקים תוצאתיים שנגרמו לו עקב עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח, בכפוף למבחן הצפיות הקבוע בסעיף 10 לחוק התרופות. לפיכך, אין הצדקה להגביל את תביעתו של המבוטח לתשלום הפרשי ריבית והצמדה לפי סעיף 28 לחוק חוזה ביטוח ואף אין להגבילה לתשלום הריבית המיוחדת הקבועה בסעיף 28א לחוק חוזה ביטוח. סעיפים אלו אינם מהווים "הסדר שלילי" ואינם חוסמים את דרכו של מבוטח לתבוע נזקים תוצאתיים שנגרמו לו עקב עיכוב תשלום תגמולי הביטוח.

 

ג(1).      אופן חישוב הפיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים – רווח גולמי

43.      עתה אפנה לבחון את טענות המערערת בדבר אופן חישוב הפיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים. כאמור, המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כשהתבסס על הרווח הגולמי, בהתאם לנוסחת החישוב שנקבעה בפוליסת הביטוח, ולא על הרווח התפעולי. נטען כי הנוסחה שנקבעה בפוליסה נועדה לחשב את הפיצוי בגין אובדן רווחים לזמן מוגבל של שלושה חודשים בעסק שנותר פעיל ואין להשתמש בה כאשר מחשבים את אובדן הרווחים של עסק שנסגר, כאשר נחסכות הוצאות רבות כגון הוצאות מכירה, הנהלה ומימון אשר מהוות את ההפרש בין רווח גולמי לרווח תפעולי.

 

           טענות המערערת בנקודה זו דינן להידחות. בית משפט זה קבע לא אחת כי ערכאת הערעור לא תתערב, ככלל, באומדנת הערכאה הדיונית את נזקי הניזוק ולא תמיר את הערכת הערכאה הדיונית בהערכתה, אלא במקרים בהם סכום הפיצויים הינו בלתי סביר ורחוק מהמציאות. עוד נקבע כי כל עוד לא מדובר בטעות בולטת במיוחד, אין מקום להתערב בהערכת הנזק של הערכאה הדיונית לשם העמדת הנזק "על קוצו של יוד" [ראו, למשל: ע"א 11035/07 שירותי בריאות בכללית נ' אביטן (טרם פורסם, 20.7.2011) בפסקאות 20-19; ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21, 25 (1984); ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל, תעשית עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ, פ"ד לו(3) 337, 345 (1982)]. איני סבור כי מקרה זה הוא מקרה שבו נפלה בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לשיעור הנזק טעות בולטת שמחייבת התערבותנו. לפני בית המשפט הונחו חווֹת דעת מומחים מטעם המשיבה, מטעם סורדם (המשיבה 2) ומטעם המשיב 6 (עו"ד כץ) לעניין אובדן הרווחים. שתי חווֹת הדעת הראשונות התבססו על הרווח הגולמי, בהתאם לנוסחה שנקבעה בפוליסת הביטוח, בעוד שחוות הדעת מטעם המשיב 6 התבססה על הרווח התפעולי. בית המשפט ביסס את קביעותיו בעניין אובדן הרווחים על הנחת המוצא כי הנזק יחושב לפי הרווח הגולמי, בהתאם לשתי חווֹת הדעת הראשונות, ולא קיבל את הנחת המוצא שנקבעה בחוות הדעת מטעם המשיב 6. יחד עם זאת, מצא בית המשפט לנכון להתערב באופן החישוב שהוצע בחווֹת הדעת, כשהוא בוחן את נתוני הפעילות של המשיבה לאורך שנות פעילותה על מנת להגיע לממוצע של הרווח הגולמי המבטא אומדן מדויק יותר של רווחיה של המשיבה לאורך השנים. בית המשפט נימק ופירט קביעותיו וחישוביו בעניין זה ואיני מוצא שנפלה בהם טעות בולטת המצדיקה התערבות בהם.

 

           בשולי הדברים אבקש להעיר בנקודה זו כי טענת המערערת לפיה יש לחשב את רווחיו האבודים של עסק שנסגר על בסיס הרווח התפעולי או הרווח הנקי לפני מס ולא על בסיס הרווח הגולמי (מכיוון שנחסכים בעסק זה הוצאות שונות כגון הוצאות התפעול והניהול), אינה משוללת היגיון. אכן, ייתכן (מבלי לקבוע מסמרות בעניין) שחישוב הפיצוי על פי הרווח הגולמי יוביל לכך שבנסיבות מסוימות ניתן פיצוי יתר לעסק מבוטח שהלכה למעשה אינו רווחי אלא גירעוני. אלא שבעניין זה מקובלת עליי טענת המשיבה כי המערערת מנועה מלטעון טענה זו בשים לב לכך שפוליסת הביטוח שנוּסחה על ידי המערערת, קובעת נוסחה המתבססת על הרווח הגולמי. אם המערערת בחרה בנוסחה גרועה שאולי מובילה לפיצוי יתר, הרי שאין לה אלא להלין על עצמה, ובוודאי שאין זה תפקידו של בית המשפט (ועל אחת כמה וכמה אין זה תפקידה של ערכאת הערעור) לנסח בדיעבד עבור הצדדים נוסחת חישוב רווח שלא מעוגנת בפוליסה.

 

ג(2).       אופן חישוב הפיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים – מלוא תקופת האופציה

44.      בית המשפט המחוזי חישב את הפיצוי המגיע למשיבה בהתאם לתקופת האופציה שנכללה בהסכם השכירות בין המשיבה לבין פלטין, תקופה בת חמש שנים ועשרה חודשים. בית המשפט הפחית מהפיצוי סך של 20% בגין אי הקטנת הנזק על ידי המשיבה. הפחתה זו הינה למעשה הפחתה של שנה וחודשיים מכלל התקופה. המערערת טוענת כי המשיבה יכלה, תוך פרק זמן סביר, למצוא נכס חלופי ולהפעיל בו את המסעדה. זאת ועוד, לטענת המערערת, כך נעשה בפועל על ידי בעלי המשיבה, מר יעקב אברהמיאן (להלן: אברהמיאן), שהפעיל מסעדה בנכס סמוך, אם כי באמצעות חברה חדשה. לפיכך, נטען כי היה מקום לצמצם במידה ניכרת את תקופת האופציה בבוא בית המשפט לחשב את הפיצוי למשיבה.

 

           סבורני כי בנקודה זו יש מקום לקבל את טענת המערערת ולצמצם במידה מסוימת את תקופת האופציה. במסגרת עדותו של אברהמיאן שנשמעה לפני בית המשפט המחוזי התברר כי אברהמיאן פתח (באמצעות חברה חדשה ששמה מקום מהסרטים בע"מ) מסעדה חדשה בעלת אופי דומה, בנכס סמוך לנכס דנן (הממוקם באותו רחוב בתל אביב). על פי עדותו של אברהמיאן המסעדה החדשה החלה לפעול בשלב כלשהו בסוף שנת 2004 או במהלך שנת 2005 (נקודה זו לא הובררה עד תום). עוד עולה מעדותו של אברהמיאן כי המסעדה החדשה נחלה הצלחה והניבה הכנסות ורווחים דומים למסעדה שפעלה בנכס דנן. כפועל יוצא, סבורני כי לא היה מקום לחייב את המערערת בתשלום פיצויים עבור מלוא תקופת האופציה, אלא לצמצם את הפיצויים לתקופה שבין מועד סגירת המסעדה שהפעילה המשיבה למועד פתיחת המסעדה החדשה. סבורני כי בנסיבות העניין, בשים לב לכך שאין מחלוקת בדבר פתיחתה של מסעדה חדשה (בעלת מאפיינים דומים ובסמיכות פיזית למסעדה שנשרפה) על ידי בעליה של המשיבה במהלך תקופת האופציה, הענקת פיצוי בגין מלוא תקופת האופציה תחרוג מעיקרון הצפיות. ודוק, איני מתעלם מהעובדה כי מדובר, כאמור, במסעדה חדשה שנפתחה תחת אישיות משפטית נפרדת. יחד עם זאת, מעדותו של אברהמיאן לפני בית המשפט המחוזי עולה כי הוא בעל המניות היחיד הן במשיבה והן בחברה שמכוחה פועלת המסעדה החדשה, ולפיכך סבורני כי בנסיבות העניין לא ניתן להתעלם מהמסעדה החדשה, על הכנסותיה ורווחיה, ולהעניק למשיבה פיצוי עד תום תקופת האופציה.

 

           מכיוון שמועד פתיחת המסעדה החדשה לא הוברר עד תום (ובעניין זה הנטל מוטל על המערערת), אציע לחבריי להגביל את תקופת חישוב הפיצוי למחצית מתקופת האופציה, דהיינו לשנתיים ואחד עשר חודשים. לפיכך, יועמד סכום הפיצוי שהמערערת מחויבת לשלם למשיבה על סך 1,209,084 ש"ח (414,543 ש"ח * שנתיים ואחד עשר חודשים), חלף הסכום שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ברכיב זה.

 

ג(3).      אופן חישוב הפיצויים בגין אובדן רווחים עתידיים – נטל הקטנת הנזק

45.      בית המשפט המחוזי הפחית על דרך האומדנא 20% מסכום הפיצויים בגין מחדלה של המשיבה להקטין את נזקיה בנסיבות העניין. בית המשפט קבע כי על המשיבה הייתה מוטלת החובה, בנוסף לחיפוש בעלי מקצוע זולים, לפעול לקבלת הלוואת ביניים לשיקום הנכס, על מנת למנוע את התוצאה ההרסנית של סגירתו. המשיבה לא ערערה על קביעה זו. המערערת טוענת כי בנסיבות העניין יש מקום להגדיל את אחוז ההפחתה מסכום הפיצויים. המשיבה מצידה טוענת כי המערערת כלל לא העלתה את הטענה בסיכומיה בבית המשפט המחוזי ומדובר בהרחבת חזית. דין טענת המערערת להידחות.

 

           אין חולק כי תביעתו של מבוטח כנגד המבטח, תהא עילתה ביטוחית-חוזית (דהיינו, תביעה לתשלום תגמולי הביטוח בהתאם לחוזה) או חוזית-נזיקית (דהיינו, תביעה לתשלום פיצויים בגין הפרת החובה לתשלום תגמולי הביטוח בהתאם לחוזה), כפופה לעיקרון הכללי בדבר הקטנת הנזק. כאשר מדובר בתביעה לתשלום תגמולי ביטוח, נקבע נטל הקטנת הנזק באופן מפורש בסעיף 61 לחוק חוזה ביטוח, אשר קובע כי המבטח אינו חייב בתגמולי ביטוח בגין נזק שהמבוטח יכול היה למנוע או להקטין בנקיטת אמצעים סבירים (לדיון נרחב בסעיף זה ראו: ולר כרך ב בעמ' 245-237; אליאס בעמ' 946-931). כאשר מדובר בתביעה לפיצויים בגין הפרת חוזה הביטוח, עקב עיכוב תשלום תגמולי הביטוח, נטל הקטנת הנזק מוחל על המבוטח-הנפגע מכוח סעיף 14 לחוק התרופות (ולר כרך א בעמ' 615-613). יש הרואים בעיקרון הקטנת הנזק התגלמות של עיקרון תום הלב, המחייב את הנפגע לא לשבת בחיבוק ידיים אלא לפעול להקטנת נזקו על מנת למנוע בזבוז משאבים לריק, ויש הרואים בו חלק מעקרון הצפיות שבדיני התרופות, כאשר נזק שניתן למנוע באמצעים סבירים הינו בלתי צפוי והופך לפיכך ל"רחוק" מדי [ראו: פרידמן וכהן בעמ' 726-724; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 360-357 (2009) (להלן: שלו ואדר)]. הדרך השכיחה להקטנת הנזק הינה לבצע עסקה חלופית במסגרתה רוכש הנפגע תחליף לנכס, השירות או הזכות שלא סופקו לו (שלו ואדר בעמ' 362). לאחר שמתבצעת עסקה חלופית, מחושב הנזק על בסיס ההפרש בין מה שהיה הנפגע מפיק מהחוזה המקורי לבין מה שהפיק מהעסקה החלופית (פרידמן וכהן בעמ' 727). ראוי לציין בשלב זה כי הנטל להקטין את הנזק מציב לנפגע סטנדרט סביר – הוא נדרש לפעול באופן סביר ואינו נדרש "לצאת מגדרו" כדי להקטין את הנזק. כמו כן, סבירות האמצעים תיבחן על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה ולא בחוכמה שלאחר מעשה [ראו: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 825 (1989)]. ככלל, יעריך בית המשפט את סבירות התנהגותו של הנפגע בנסיבות העניין, בשים לב, בין היתר, לסוג הנכס וסוג העסקה החלופית האפשרית בנסיבות העניין, על מנת לקבוע אם הנפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו (פרידמן וכהן בעמ' 727-726).

 

46.      בעוד שנטל הקטנת הנזק מוטל על הנפגע, הרי שנטל ההוכחה כי הנפגע לא פעל כנדרש להקטנת הנזק מוטל על המפר. במסגרת נטל הוכחה זה על המפר גם להראות בכמה היה הנזק מופחת אילו פעל הנפגע באופן סביר להקטנתו [ראו: פרידמן וכהן בעמ' 725 והאסמכתאות המופיעות בה"ש 678 שם; ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 261-259 (1997); אליאס בעמ' 943; ולר כרך א בעמ' 614. לעיקרון הקטנת הנזק בהקשר הנזיקי של פיצויים לנפגעי תאונות דרכים ראו: אליעזר ריבלין תאונת הדרכים: תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 1076-1075 (מהדורה רביעית, 2012)]. עיון בסיכומי המערערת שהוגשו לבית המשפט המחוזי ובפרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי מגלה כי המערערת לא טענה כלל לעניין נטל הקטנת הנזק ועל כן אין ספק שלא ניתן לומר שהמערערת עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה בנקודה זו.

 

           בית המשפט הפחית על דרך האומדנא 20% מסכום הפיצויים וקבע כי המשיבה הייתה צריכה לפעול לקבלת הלוואה לשיקום הנכס. אכן, השכל הישר והיגיון החיים מובילים למסקנה כי מבוטח שמצוי בקושי לשפץ את הנכס, בגין עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח מצד המבטח, נדרש לעשות כל שביכולתו על מנת להקטין נזקיו ובין היתר יבחן אפשרות לקבל הלוואה לתקופת הביניים, ובפסיקה נדונה לא אחת הסוגיה של נטילת הלוואה על ידי המבוטח-הנפגע לתקופת הביניים, עד לקבלת תגמולי הביטוח (ראו למשל עניין מלון דבורה; עניין הפועלים ליסינג; עניין טריקו זהבי; עניין סקאי קלאב). אלא שמעבר לקביעה הכללית והעקרונית, על בית המשפט לבחון האם בנסיבות העניין הייתה אפשרות מעשית מצד המבוטח-הנפגע ליטול הלוואה; מה היו תנאי ההלוואה; האם נדרש המבוטח לשעבד רכוש שיש לו לשם כך וכיוצא באלה שאלות שנוגעות לסבירות פעולותיו של המבוטח בנסיבות העניין. ודוק, לא ניתן לשלול את האפשרות שבמקרים מסוימים עיקרון הקטנת הנזק יוביל דווקא למסקנה שהמבוטח לא נדרש ליטול הלוואה מסוימת, שעלותה יקרה ותנאיה קשים (ראו עניין טריקו זהבי). שאלות אלה הן שאלות עובדתיות שמצריכות הבאת ראיות ושמיעת עדויות. ככלל, הפחתת סכום הפיצויים על דרך האומדנא מקום בו לא נשמעו טענות כלשהן מצד המבטח ולא הובאו ראיות לעניין הקטנת הנזק אינה רצויה. הפחתה שכזו הופכת את נטל הקטנת הנזק לחובת הקטנת הנזק ומעבירה הלכה למעשה את נטל ההוכחה לכתפי המבוטח. אין לטעמי הצדקה לכך.

 

           כאמור, נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על המבטח. לעיתים יעבור נטל ההוכחה לכתפי המבוטח, ככל שהמבטח הרים את נטל ההוכחה הראשוני והראה שניתן היה בנסיבות העניין לבצע עסקה חלופית ולהקטין את הנזק (שלו ואדר בעמ' 354). ודוק, ככל שהמבטח יוכיח כי המבוטח יכול היה לקבל הלוואה בתנאים סבירים, אז יהיה על המבוטח להוכיח כי אי נטילת ההלוואה הייתה פעולה סבירה בנסיבות העניין. כאמור, המערערת כלל לא טענה לעניין הקטנת הנזק ולא הביאה ראיות כלשהן בנוגע להלוואה שהיה על המשיבה לקחת בנסיבות העניין. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר הפחתת סכום הפיצויים על דרך האומדנא בגין מחדלה של המשיבה לקחת הלוואה נעשתה מבלי שנשמעו טענות ומבלי שהובאו ראיות בנוגע לאפשרות ליטול הלוואה בנסיבות העניין, לרבות תנאיה ועלותה. סבורני כי בנסיבות העניין לא הייתה לכך הצדקה. יחד עם זאת, מכיוון שהמשיבה אינה מערערת על קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, איני מוצא מקום להתערב בה ובלאו הכי ההפחתה שביצע בית המשפט המחוזי "נבלעת" בהחלטתי להפחית את תקופת האופציה מחמש שנים ועשרה חודשים לשנתיים ואחד עשר חודשים, כאמור בפסקה 44 לעיל. בד בבד, אין מקום לקבל את טענת המערערת כי יש להגדיל את סכום ההפחתה במסגרת נטל הקטנת הנזק. מקובלת עליי טענת המשיבה כי טענה זו מהווה הרחבת חזית, כאשר אין הד לטענה זו בסיכומי המערערת בבית המשפט המחוזי. הימנעותה של המערערת מלטעון טענות כלשהן לעניין הקטנת הנזק בבית המשפט המחוזי הינה בעוכריה ואין לאפשר לה לבצע "מקצה שיפורים" בערעורה.   

 

ד.          שאלת הכינון

47.      נותר לדון בשאלה האם צדק בית המשפט בקובעו כי המערערת תשלם למשיבה תגמולי ביטוח בגין התכולה בערכי כינון. כאמור, טענת המערערת בעניין זה הינה כי המשיבה לא כוננה את הציוד ולכן לא היה מקום לפסוק לה פיצויים בערכי כינון אלא רק פיצויים בגובה הנזק הממשי. גם טענה זו דינה להידחות.

 

48.      בטרם אדון בשאלה הפרטנית בנסיבותיהם של הצדדים שלפני, אבקש גם בעניין זה להקדים ולהגדיר את "המשבצת" המשפטית בה אנו מצויים.

 

           בבסיסם של דיני הביטוח ודיני הנזיקין עומד עיקרון השבת המצב לקדמותו. בהתאם לעיקרון זה מחויב המבטח, ככלל, לשפות את המבוטח אך ורק עבור נזק ממשי שהתרחש, לא יותר ולא פחות. מטרתו של הביטוח אינה לשפר את מצבו של המבוטח ביחס למצבו עובר להתרחשות הנזק אלא להשיב את המצב לקדמותו. בדרך כלל פוליסת הביטוח תקבע כי בקרות הנזק מחויב המבטח לפצות את המבוטח בדרך של תשלום כספי (כך גם קובע סעיף 1 לחוק חוזה ביטוח), אך פוליסת הביטוח יכולה לכלול גם סעיף קימום (reinstatement clause) לפיו רשאי המבטח לבחור לתקן את הנכס שניזוק או להחליפו בנכס מסוג ומאיכות דומים, חלף תשלום כספי (להרחבה בעניין רעיון הקימום ראו: אליאס בעמ' 215-212; ולר כרך ב' בעמ' 164-158). כך או כך, בין אם מדובר בתשלום כספי ובין אם בקימום, מטרת פוליסת הביטוח הינה השבת המצב לקדמותו.

 

           יחד עם זאת, עם השנים התפתח בדיני הביטוח מנגנון נוסף, הוא מנגנון הכינון (לסקירה רחבה בנושא מנגנון הכינון וכניסתו לחוזי הביטוח ראו עניין מלון דבורה בעמ' 721-720). מנגנון זה הינו מנגנון חוזי החורג מהעיקרון הנזיקי בדבר השבת המצב לקדמותו. על פי מנגנון הכינון, המבוטח רוכש לעצמו פוליסת ביטוח (בדרך כלל תמורת פרמיה מוגדלת) שקובעת כי הפיצוי בגין הנכס שניזוק ישולם על פי ערכו החדש במועד קרות הנזק (ללא הפחתת בלאי) ולא על פי ערכו הממשי במועד קרות הנזק. מנגנון זה מוחל בעיקר בביטוחי רכוש של בתי עסק, ומתבסס על ההנחה כי פיצוי בערכו הממשי של הנכס הניזוק לא יאפשר לשקם את פעילות הייצור, שכן לעיתים קרובות יהיה על המבוטח להוסיף כספים מכיסו לצורך רכישת נכס חדש (בהיעדר שוק רלוונטי לנכסים משומשים מסוגו של הנכס הניזוק) (ראו אליאס בעמ' 216-215).

 

49.      בעניין מלון דבורה נדונה פוליסת ביטוח בה נכלל סעיף כינון שהותנה בשני תנאים: ראשית, הכינון יושלם במהירות סבירה, ולא יאוחר מ-24 חודשים ממועד קרות הנזק; שנית, המבטח לא חייב לשלם תשלום שעולה על הנזק הממשי כל עוד לא נשא המבוטח בהוצאות הכינון. בית המשפט הדגיש שם כי עיון בספרות המקצועית בענייני ביטוח מגלה שמדובר בהגבלות מקובלות בתחום הביטוח וכי מרבית חוזי הביטוח הכוללים סעיפי כינון מתנים את השיפוי בהגבלות מסוג זה, הן לעניין הגבלת זמן הכינון והן לעניין חבות המבטח לשפות רק לאחר שהמבוטח נשא בהוצאות הכינון (ראו שם בעמ' 721). הגבלת הזמן נועדה לגדר את הסיכון הכלכלי של המבטח, על מנת שלא ייחשף לסיכון של עליה מתמדת בהוצאות הכינון כתוצאה מאינפלציה ומעליות שכר (ראו אליאס בעמ' 217), וכפועל יוצא יש לה השלכה על שיעור הפרמיה שנדרש המבוטח לשלם (ראו עניין מלון דבורה בעמ' 721). התניית התשלום למבוטח בביצוע הכינון בפועל נועדה להגשים את המנגנון החוזי שנקבע בחוזה הביטוח ולמנוע לכאורה ניצול אופורטוניסטי של סעיף הכינון על ידי המבוטח, מבלי שבכוונתו לכונן את הציוד בפועל. יחד עם זאת, בעניין מלון דבורה נקבע כי ההגבלות האמורות כפופות, ככל חוזה, לעיקרון תום הלב. לפיכך נקבע כי המבטח נדרש לפעול בתום לב ולא להערים על המבוטח קשיים אשר עלולים הלכה למעשה לסכל את עמידתו בתנאים האמורים (ראו שם בעמ' 723-722; אליאס בעמ' 219-218). כפועל יוצא, נקבע כי לא היה צידוק לסירובה של המבטחת שם להאריך את המועד שנקבע בחוזה הביטוח להשלמת הכינון וכי בנסיבות העניין יש לבית המשפט סמכות להאריך את המועד להשלמת הכינון ואין לראות בכך התערבות של בית המשפט וכתיבת תניה חדשה בחוזה הביטוח (שם בעמ' 723).

 

50.      בית המשפט בעניין מלון דבורה דחה את טענת המבוטח, שנקלע לקשיי מימון בכל האמור בכינון הציוד שניזוק, לפיה עיקרון תום הלב מחייב את המבטח להקדים את תשלום דמי הכינון אף בטרם הושלם הכינון בפועל, בכפוף להפקדת ערבויות בנקאיות מצד המבוטח. בית המשפט ציין כי בפוליסה הספציפית שעמדה לפניו נקבעו הוראות ברורות ומיוחדות ולפיכך אין צורך לבחון מהי הדרך המקובלת לביצוע החיוב (שם בעמ' 724). יחד עם זאת בית המשפט קבע במפורש, על מנת לצמצם את קשיי המימון של המבוטח בכינון הציוד שניזוק, כי ההגבלות האמורות אינן מקנות למבטח רשות לעכב את תגמולי הביטוח שעליו לשלם על פי פוליסת הביטוח בגין הנזק הממשי: "סכום הנזק הממשי על פי הפוליסה ושאינו בתחום סעיף הכינון, חייב המבטח לשלם מיד ובלי להמתין עד שיושלם הכינון" (שם בעמ' 725-724).

 

51.      אבקש בנקודה זו להדגיש כי מנגנון הכינון הינו בראש ובראשונה מנגנון חוזי, וככזה לצדדים אוטונומיה לעצבו כרצונם - בכפוף לעקרונות דיני החוזים הכלליים, וכאשר מדובר בחוזה ביטוח, בכפוף לעקרונות דיני הביטוח. ודוק, קביעותיו של בית המשפט בעניין מלון דבורה מבוססות על ההוראות הספציפיות שנכללו בפוליסת הביטוח שעמדה לפני בית המשפט שם. סעיף הכינון שנדון שם היה מפורט ומותנה בתנאים ברורים, וקביעותיו של בית המשפט שם הן תוצאה ישירה של הסכמות הצדדים כפי שהתבטאו בפוליסת הביטוח. בית המשפט ציין אמנם באותו עניין כי ההגבלות האמורות מקובלות בתחום הביטוח, אך בוודאי שלא נקבע שם כי ההגבלות הללו הן תנאי מובנה לתשלום פיצויי כינון בכל מקרה ובכל פוליסת ביטוח, יהיו הוראותיה אשר יהיו. לפיכך, בבואו של בית המשפט לבחון את היקף הפיצוי שעל המבטח לשלם למבוטח במסגרת תביעת ביטוח לפיצויי כינון, ואת התנאים לתשלום פיצויי הכינון, נקודת המוצא הינה פוליסת הביטוח הספציפית שעומדת לפניו, אותה נדרש בית המשפט לפרש וליישם בהתאם לכללים הנהוגים בדבר פרשנות חוזים ותוך תשומת לב לתכליתו הייחודית של חוזה הביטוח.

 

52.      מן הכלל אל הפרט. בפוליסת הביטוח בה בוטחה המשיבה דנן צוין בפרק 5 שעניינו תכולת בית העסק: "תוספות מיוחדות לפרק 5 תכולה: 1. ערך כינון למכונות וציוד – תקף". כמו כן, צוין בראש הפוליסה הספציפית "בכפיפות לנוסח הפוליסה רב ביטוח לבתי עסק – מהדורה דצמבר 2000". יוער כי הצדדים לא טרחו לצרף את הפוליסה הכללית, אשר הפוליסה הספציפית כפופה לה, לתיק המוצגים במסגרת הערעור שנדון לפנינו. לפיכך אין בידינו אפשרות לבדוק אם הפוליסה הכללית של המערערת לביטוח בתי עסק כוללת הוראות ברורות וספציפיות בסוגיית הכינון, בדומה לפוליסה שנדונה בעניין מלון דבורה.

 

           בנקודה זו אעיר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי בהיעדר הוראות ברורות בפוליסה בסוגיה זו אין מקום לקבוע ככלל א-פריורי כי החובה לשלם את תגמולי הביטוח בגין הכינון קמה תמיד רק לאחר שהכינון התבצע. כאמור, מנגנון הכינון הוא מנגנון חוזי שהצדדים יכולים לעצבו גם באופן אחר מהאופן בו עוצב מנגנון זה בפוליסה שנדונה בעניין מלון דבורה. לדוגמא, ניתן לקבוע בפוליסת הביטוח כי המבטח יקדים את תשלומי הכינון אף בטרם התבצע כינון בפועל, בכפוף להפקדת ערבויות בנקאיות בגובה התשלומים על ידי המבוטח (או בטוחות אחרות), וזאת על מנת לסייע למבוטח להתגבר על קשיי המימון בתקופת הביניים. אין לומר כי מנגנון חוזי שכזה, ככל שייקבע בפוליסת הביטוח, מנוגד לקביעותיו של בית המשפט בעניין מלון דבורה, אשר נטועות כאמור בהוראות הספציפיות של הפוליסה שנדונה שם. כמו כן, ניתן לסבור, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי פוליסת ביטוח שכוללת סעיף כינון אך "שותקת" בנוגע לתנאי תשלום הכינון תפורש לאורו של עיקרון תום הלב ולכן דחיית הצעתו של מבוטח להפקיד ערבויות בנקאיות כתנאי להקדמת תשלומי הכינון בטרם בוצע כינון בפועל עשויה להיחשב בנסיבות כאלה לקיום חוזה שלא בתום לב על ידי המבטח.

 

           עם זאת, אין צורך בנסיבות העניין להרחיב על כך את הדיבור. ניתן להניח שהפוליסה הכללית מחייבת את המערערת בתשלומי כינון רק לאחר שהכינון בוצע בפועל על ידי המשיבה. הנחה זו מבוססת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל סיכומי הטענות של הצדדים לפנינו, מהם עולה כי הצדדים אינם חלוקים כי פוליסת הביטוח (בין אם הכללית ובין אם הספציפית) קובעת שתשלומי הכינון ישולמו רק לאחר שהכינון יבוצע בפועל. כמו כן הצדדים אינם חלוקים כי במקרה זה הכינון לא בוצע כלל. נקודת המחלוקת בין הצדדים בעניין זה הינה האם למרות שלא בוצע כינון יש בכל זאת מקום בנסיבות העניין לחייב את המערערת בתשלומי כינון. כאמור, בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב וקבע כי המערערת עיכבה, שלא כדין ובניגוד להלכה שנקבעה בעניין מלון דבורה, את התשלום עבור הנזק הממשי שאינו שנוי במחלוקת ובכך מנעה מהמשיבה לשפץ את המסעדה ולבצע את הכינון. לפיכך קבע בית המשפט כי על המערערת לשלם למשיבה את ההפרש בין פיצויי הכינון לפיצוי בגין הנזק הממשי בסך 151,847 ש"ח. סבורני כי קביעה זו הינה נכונה ואיני מוצא מקום להתערב בה.

 

53.      המערערת לא שילמה את תגמולי הביטוח במועדים הקבועים בדין. תגמולי הביטוח בגין הנזק הממשי ובגין הסכומים שאינם שנויים במחלוקת שולמו רק כחודשיים לאחר הגשת תביעת הביטוח הראשונה על ידי המשיבה. כאמור לעיל, מדובר בהפרה של חוזה הביטוח. למצער, בכל הנוגע לסוגיית הכינון ובשים לב לקשיי המימון בהם מצוי המבוטח בבואו לשפץ את הנכס ולכונן את הציוד, יש לקבוע כי מדובר בקיום חוזה בחוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת. עיכוב התשלומים מצידה של המערערת העמיד את המשיבה בסיטואציה קשה מבחינה מימונית – תגמולי הביטוח בגין הנזק הממשי שאינו שנוי במחלוקת לא שולמו, ובהיעדר מימון לשיפוץ הנכס, עמד הנכס הניזוק מבלי שבוצע בו שיפוץ ומבלי שבוצע כינון של הציוד. בסופו של יום, כפי שפורט לעיל, כתוצאה ישירה מהתנהלותה של המערערת לא שבה המשיבה להפעיל את המסעדה בנכס ובלאו הכי לא ניתן היה לבצע כינון. בנסיבות אלה אני מצטרף לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערערת מנועה מלטעון שהיא אינה מחויבת לשלם את ערכי הכינון, מכיוון שהיא נושאת באחריות לסגירת העסק ולחוסר האפשרות לבצע כינון. יפים בנקודה זו דברי בית המשפט בעניין מלון דבורה אשר כמו נכתבו לענייננו:

 

"לרוב נמצא המבוטח, שזה עתה נאכל רכושו בשריפה, בקשיי מימון לכונן הנזק – ולכך הוא מצפה לעזרת המבטח תמורת הפרמיה ששילם. אבל בנסיבות רגילות, וכאשר נוהג המבטח בדרך מקובלת ובתום-לב ואינו מערים על דרכו של המבוטח קשיים של דחיות והשהיות, שכל אחת מהן מחייבת הזדקקות לערכאות שהן בדרך כלל ממושכות, הרי תוך זמן סביר וקצר יקבל המבוטח את הפיצוי הממשי, הקשור בנזק שנגרם ושלא בתחום סעיף הכינון. פיצוי זה חייב המבטח לשלם מיד וללא כל קשר, אם נשא בו תחילה המבוטח" (שם בעמ' 725, ההדגשה הוספה, י.ד.).

 

54.      זאת ועוד, בנקודה זו סבורני כי ניתן להקיש מהוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בו נקבע כי כאשר חוזה מותנה בתנאי מתלה וכאשר צד אחד מונע את קיומו של התנאי, הוא אינו זכאי להסתמך על אי-קיומו [ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 53-51 (2003) והאסמכתאות המופיעות בהערות השוליים 72-71 שם]. זכותה של המשיבה לקבלת תגמולי ביטוח בערכי כינון בגין הציוד שניזוק (ובתמונת ראי - חיובה של המערערת בתשלום זה) הותנתה בפוליסה בביצוע הכינון הלכה למעשה. אף שלא מדובר בתנאי מתלה מפורש, אין חולק כי מדובר בחיוב המוטל על המשיבה כתנאי לזכותה לערכי כינון. יחד עם זאת, וכפי שנקבע בעניין מלון דבורה, זכותה של המשיבה לקבלת תגמולי הביטוח בגובה הנזק הממשי לא מותנית בביצוע הכינון – מדובר בחיוב נפרד שהמערערת נדרשת לבצע תוך זמן קצר וסביר. המערערת עיכבה שלא כדין את תגמולי הביטוח בגין הנזק הממשי ובכך מנעה מהמשיבה כל אפשרות לכונן את הציוד ויש לראותה כמי שמנעה מהמשיבה מלקיים את החיוב שהוטל עליה כתנאי לתשלומי הכינון. כפועל יוצא, סבורני כי המערערת אינה רשאית להסתמך על אי-קיומו של החיוב.

 

           הנה כי כן, אין מקום להתערבותנו בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין הכינון.

 

הערעור שכנגד

 

55.      דין הערעור שכנגד, שעניינו שיעור שכר הטרחה שנפסק למשיבה, להידחות. כידוע, ערכאת הערעור אינה מתערבת, ככלל, בקביעותיה של הערכאה הדיונית בנוגע לשכר טרחה ולהוצאות שנפסקו לטובת הצד שזכה במשפט. הערכאה הדיונית היא זו שראתה לנגד עיניה את מכלול הנסיבות של הסכסוך ואת התנהלות הצדדים לאורך המשפט, ולה נתונה הסמכות השיורית לפסוק את ההוצאות ושכר הטרחה. רק במקרים חריגים בהם תתרשם ערכאת הערעור כי נפלה טעות קיצונית, יהיה מקום להתערבות שכזו (ראו דברי השופט א' לוי בע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (טרם פורסם, 16.11.2006) בפסקה 15 והאסמכתאות המוזכרות שם). איני סבור שמקרה זה הוא אחד מאותם המקרים החריגים בהם מוצדקת התערבות שכזו. בעניין זה מקובלת עליי טענת המערערת כי שכר הטרחה אינו בלתי סביר (אף אם הוא מצוי על הצד הנמוך) בשים לב לעובדה שתביעתה של המשיבה התקבלה באופן חלקי בלבד ובשים לב להפרש הניכר בין סכום התביעה לסכום הזכייה (סכום הזכייה עמד על כ-30% מסכום התביעה). 

 

סוף דבר

 

56.        לאור כל האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור והערעור שכנגד, בכפוף להפחתת הפיצוי שישולם עבור אובדן הרווחים העתידיים לסך 1,209,084 ש"ח, כאמור בפסקה 44 לעיל. ככל שהפיצוי שנפסק בבית המשפט המחוזי שולם במלואו על ידי המערערת למשיבה, תשיב המשיבה את ההפרש בתוך 30 יום, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כדין מיום התשלום ועד ליום ההשבה.

 

           בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, תישא המערערת בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך דין בסך כולל של 50,000 ש"ח.

 

                                                                             ש ו פ ט

 

המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

 

1.        מצטרף אני לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר, ואבקש להוסיף זאת: דין הוא מצד העקרון כי המבוטח – הנפגע זכאי, במקרים המתאימים, לתבוע פיצויים בגין אובדן הכנסות הן בעילה חוזית לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), וכן בעילה נזיקית של הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח. אלא, ששאלת הזכאות צריך שתבחן גם על-פי כללי ריחוק הנזק. במקרה שלפנינו, התרחשה שרשרת של מעשי נזק: תגמולי הביטוח לא שולמו במועד, כתוצאה מכך לא שופץ המבנה, כתוצאה מכך לא ניתן היה לבטח את המבנה וכתוצאה מכך בוטל הסכם השכירות בין הנפגע לבין משכיר הנכס והנפגע סבל מאובדן רווחים. אין ספק כי הנזקים האלה כולם קשורים זה בזה מבחינת הסיבתיות העובדתית – והשאלה היא האם אחראית חברת הביטוח לשרשרת כל התוצאות המזיקות?

 

2.        ככל שמדובר בתביעה הנזיקית הרי שיש להכריע בשאלת אחריותו של המזיק, שגרם בהתנהגותו למעשה המזיק הראשון (כאן – הפרת החובה החקוקה לשלם את תגמולי הביטוח במועדם), גם לנזק (או הנזקים) הנוסף (או הנוספים). יש לבחון אם ניצבים אנו בפני יחידת נזק אחת או שמא בפנינו נזקים נוספים-נפרדים. יש לבחון בשלב הראשון אם לאחר תהליך הגרימה המקורי (שגרם לנזקים הראשוניים) התרחש "אירוע מובחן" נוסף שבעקבותיו בא הנזק השני. אם לא מאותר אירוע מובחן, כי אז הנזק הראשוני וזה הנוסף אינם אלא יחידת נזק אחת והמזיק חב בכולה (רע"א 4394/09 גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ (לא פורסם, 30.12.2010)). אלא שבענייננו אין ספק כי התרחשו אירועים מובחנים מן האירוע הראשוני, לאמור "התרחשה השתלשלות עובדתית חדשה שניתן לזהות את רגע התרחשותה על ציר הזמן" (שם, בפיסקה 11). כיוון שכך, יש להכריע בשאלה אם הנזק או הנזקים הנוספים הם אירוע קרוב, המקנה זכאות לפיצויים או אירוע רחוק השולל אותה. המבחן לכך הוא מבחן הסיכון הצפוי. יש לבחון אם הנזק או הנזקים הנוספים היו צפויים. שאלה זו נגזרת, תכופות, מצפיותו של האירוע הנוסף. צפיות לעניין זה היא צפיות סבירה. לענין זה ניתן להציע מספר מבחני עזר (שם, בפיסקה 13): מבחן הריחוק בזמן ובמקום בין האירועים השונים; הסתברות מראש של התרחשות האירוע הנוסף וכן מבחן הישירות והתלות שבין האירועים. במקרה זה הן הנזק הנוסף השני והן הנזקים הנוספים התרחשו כולם תוך פרק זמן קצר יחסית. ההסתברות להתרחשות הנזקים הנוספים, שנגרמו בעקבות ההפרה של החובה לשלם את תגמולי הביטוח במועד, הייתה גבוהה. כל האירועים המובחנים היו תלויים זה בזה, והאחרונים, הם פועל יוצא ישיר של הראשון. כיוון שכך, אחראי המבטח, בנזיקין, כלפי הנפגע, בגין כל הנזקים אותם מנה חברי השופט י' דנציגר.

 

3.        תוצאה זו מייתרת למעשה את הצורך בדיון בעילה החוזית. אך יאמר, למעלה מן הדרוש, כי התוצאה הייתה זהה גם בהיעדר עילה נזיקית. יש המבחינים במסגרת דיני הביטוח בין "נזק ישיר" לבין "נזק תוצאתי", וכך נפסק לעניין חוזה ביטוח כי "יש להבחין בין פיצוי בגין נזק תוצאתי, הכלול במסגרת הפוליסה, לבין פיצוי בגין נזק תוצאתי שנגרם למבוטח בשל הפרת חוזה על-ידי חברת הביטוח, למשל מאחר ולא שילמה למבוטח את התגמולים", וכן כי "בעוד שבמקרה הראשון הכלל הוא כי נזק תוצאתי אינו מכוסה על ידי פוליסת ביטוח רכוש, אלא אם כן קובעת הפוליסה אחרת... במקרה השני נגזרת החובה לפצות מדיני החוזים הכלליים, לפי סעיף 10 לחוק [התרופות]" (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (לא פורסם)). נזק תוצאתי לפי מינוח זה הוא נזק מאוחר יותר בשרשרת הסיבתית. הנזקים הנוספים שנגרמו לנפגע בענייננו (מעבר לנזק הראשוני) הם לפיכך נזקים תוצאתיים. קרבתם או ריחוקם של הנזקים הנוספים האלה יוכרע על פי מבחן הצפיות כמצוות ס' 10 לחוק הפיצויים (תרופות) הקובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

 

           בדיני החוזים נבחנת שאלת ריחוק הנזק במועד כריתת החוזה ואילו במסגרת דיני הנזיקין היא נבחנת במועד ביצוע העוולה. השוני במועדים אלה עשוי להשפיע על התוצאה. במקרים כמו זה שבפנינו, שבהם הפרת החוזה מהווה גם עוולה בנזיקין, יהא מועד ההפרה – ולא מועד הכריתה – המועד הקובע לעניין ריחוק הנזק, והפיצוי יוענק בהתאם (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ד', 2011, 611).

 

           כאמור, די לנו בעילה הנזיקית כדי להגיע למסקנות המשפטיות אליהן הגיע חברי השופט י' דנציגר ואני מצטרף לפסק דינו.

 

                                                                             המשנה לנשיא (בדימ')

 

השופט נ' סולברג:

 

             אני מסכים.

 

                                                                             ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, י"ט בתמוז תשע"ב (9.7.2012).

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10072980_W09.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il