עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6908/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים פינקלשטיין, ברודי ויפרח) בתפ"ח 3576-12-08 (הכרעת הדין מיום 22.4.2010, וגזר הדין מיום 1.9.2010).

 

1.        נגד המערער ונאשם נוסף (להלן: סמילה) הוגש כתב אישום, לפיו השניים קשרו, ביחד עם אדם נוסף (להלן: אביבי), לרצוח את המתלונן, ואף ניסו להוציא את תכנית הקשר מן הכוח אל הפועל. נאמר כי בין המתלונן לבין המערער התקיימו בעבר יחסי חברות, אשר נותקו. ביום 10.11.2008 נכנס המתלונן לחנות ירקות בעיר יהוד (להלן: החנות), שם פגש בסמילה, אשר פנה אליו והציג עצמו כחבר של המערער. המתלונן השיב לסמילה, כי "אם אתה חבר של רן [המערער - צ.ז] אין לך מה לפנות אלי ואין לך מה לדבר איתי" והתעלם מיתר פניותיו של סמילה. המערער ישב באותה העת מחוץ לחנות וצפה במתרחש. נטען, כי בעקבות האמור גמלה בליבו של המערער ההחלטה להביא למותו של המתלונן.

 

           למחרת בערב (11.11.2008) לבקשת המערער, אסף אביבי את המערער מביתו ברכב שכור (להלן: הרכב). המערער נשא באמתחתו אקדח ואף אמר לאביבי, בהקשר זה, כי הוא עם "משהו לא בריא". השניים החביאו את האקדח באזור התעשייה ביהוד. בסמוך לשעה 00:30 אסף אביבי את המערער ואת סמילה ברכבו, והשלושה (להלן: הנאשמים) קשרו ביניהם להמית את המתלונן. לשם כך אספו הנאשמים את האקדח ממקום המחבוא. הנאשמים הגיעו לבניין בו מתגורר המתלונן בסמוך לשעה 01:20 לפנות בוקר - אביבי והמערער המתינו בסמוך לבניין וסמילה קרא למתלונן מחצר הבניין. אמו של המתלונן (להלן: קלרה) השיבה, מחלון הדירה המצויה באחת הקומות, כי בנה (המתלונן) לא נמצא. סמילה פנה לחפשוֹ בפיצריה סמוכה, ומשלא איתר שם את המתלונן, שב לחצר וקרא לו בשנית. המתלונן, אשר בינתיים שב לביתו, ירד מהדירה, הגיע לשביל הכניסה לבניין ונענה לקריאתו של סמילה להתקרב. בשלב זה, יצא המערער מאחד החללים הפתוחים שבקומה המפולשת שבבניין, התקרב למתלונן, כיוון אליו את האקדח כשהוא אומר "אתה חושב שאתה גבר" וירה בו. כתוצאה מהירי נפגע המתלונן בזרועו השמאלית. המתלונן ניסה להימלט, אך המערער ירה בו שוב - ירייה אחת פגעה בגבו ושתיים נוספות אשר החטיאו את מטרתן. לאחר מכן, נמלטו הנאשמים ברכבו של אביבי - סמילה שב לביתו, ואביבי והמערער הגיעו לבית חבר בעיר פתח תקווה שם, בין היתר, החליפו את בגדיהם. את האקדח החביאו בסמוך לצומת סירקין (בהמשך העביר אביבי את האקדח למקום מסתור אחר). המתלונן נפגע בזרועו ובריאתו השמאלית (מרחק 3 ס"מ מליבו), ונאלץ לעבור שני ניתוחים.

 

           באישום השני יוחסה למערער החזקה של שני רימוני הלם בחצר ביתו.

 

2.        ביום 22.4.2010 ניתנה הכרעת דינו של בית משפט קמא, בגדרה הורשע המערער בעבירות של נסיון לרצח, לפי סעיפים 305(1) ו-29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) וקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. המערער זוכה מעבירת החזקת נשק, אשר יוחסה לו באישום השני. ביום 1.9.2010 נגזר דינו של המערער, וכפי שיפורט, הושתו עליו, בין היתר, 12 שנות מאסר.

                  

           להשלמת התמונה יצוין, כי במסגרת הסדר טיעון, תוקן כתב האישום ביחס לסמילה, אשר הודה והורשע בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וגרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 329(א)(2) ו-29 לחוק, ונגזרו עליו 60 חודשי מאסר, לאחר שבית משפט זה קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש (ע"פ 8591/10 סמילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.6.2010)). אביבי הורשע, לאחר שמיעת ראיות, ובמסגרת כתב אישום מתוקן, בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וגרימת חבלה בכוונה מחמירה, ונגזרו עליו 54 חודשי מאסר בפועל. ערעורו של אביבי לבית משפט זה התקבל, באופן חלקי, בהסכמת המשיבה, ולפיכך הורשע אביבי בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (סעיפים 333 ו-335 לחוק) ועונשו הועמד על 44 חודשי מאסר בפועל (ע"פ 6271/10 אביבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.3.2011)).

 

הכרעת דינו של בית משפט קמא

 

3.        כאמור לעיל, בית משפט קמא קבע, בפסק דין מפורט ומנומק, כי המערער קשר ביחד עם אביבי וסמילה להמית את המתלונן, וכי המערער הוא אשר ביצע את הירי. כפי שיפורט, הרשעת המערער נסמכה, בעיקר, על גרסת המתלונן - שנמצאה מהימנה - לפיה זיהה את המערער כמי שירה בו, ולצדה חיזוקים, ובכללם הודעתו של אביבי במשטרה, בה קשר את המערער לביצוע הירי; עימות שבוצע בין אביבי לבין סמילה, במהלכו הביע סמילה ספק בגרסתו לפיה אביבי ביצע את הירי; עדותו של רונן, אחיו של המתלונן - באוזניו חשף המתלונן לראשונה כי זיהה את המערער כמי שירה בו; זאת, לעומת גרסתו הכבושה של המערער, ועדיו, אשר נמצאו בלתי מהימנים.

 

           בית המשפט התרשם, כי גרסת המתלונן, לפיה זיהה את המערער כמי שירה בו, נאמרה "מדם ליבו" והוצגה בביטחון. כן נאמר, כי גרסתו לא עורערה אף לא במהלך חקירתו הנגדית. בית המשפט קיבל את גרסת המתלונן, לפיה תנאי התאורה במקום  אפשרו את זיהוי היורה. נדחתה טענת המערער, לפיה זיהויו נבע משמועות שהגיעו לאוזני המתלונן בנוגע למעורבות המערער בירי, שמועות שבחלקן התאימו להערכות של המתלונן בדבר זהות היורה ויצרו אצלו שכנוע פנימי שהמערער אכן היה היורה. בית המשפט קיבל את גרסת המתלונן, לפיה אינו זוכר אם השמועות בעניין זה הגיעו לאוזניו לפני שסיפר לאחיו כי זיהה את המערער או לאחר מכן, אך הדגיש, כי אף אם השמועות קדמו לזיהוי "לא היה בהן כל חידוש לגביו". כן נדחתה הטענה, כי היו אלה חוקרי משטרה אשר נטעו בראשו של המתלונן את המחשבה כי היה זה המערער אשר ירה בו.

 

           בית המשפט מצא חיזוקים לעדותו של המתלונן, בין היתר, באמרותיהם של אביבי וסמילה במשטרה, אשר הוגשו לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, התשל"א -1971 (להלן: פקודת הראיות). אביבי אמנם נטל על עצמו בתחילה אחריות לירי ולתכנונו, אך בהמשך חזר בו מהודאתו וטען, כי היה זה המערער אשר ירה במתלונן, וכי המניע לכך נעוץ בדברים שאמר המתלונן לסמילה בחנות ואשר פגעו במערער. כמו כן, סיפר אביבי כי הפגיעה במתלונן היא פרי תכנון מוקדם של הנאשמים. בית המשפט מצא חיזוק גם בגרסתו של סמילה, זאת בעיקר לעניין מעורבותו של המערער בתכנון הירי ובהוצאתו לפועל. יצוין, כי סמילה טען בחקירתו כי אביבי היה זה אשר ירה במתלונן, אך נקבע, כי אין בכך כדי לטעת ספק בזיהויו של המערער כמי שביצע את הירי, בין היתר, נוכח הספקות שהביע סמילה עצמו בגרסתו, למשל במהלך העימות בינו לבין אביבי, וכן נוכח התרשמות בית המשפט שסמילה חשש מן המערער, וניתן להניח כי חשש זה הניאו מלייחס לו את הירי.

 

כאמור, בית המשפט דחה את גרסת המערער, לפיה לא היה מעורב כלל באירוע הירי. המערער, אשר שמר על זכות השתיקה בחקירותיו במשטרה ומסר את גרסתו לראשונה על דוכן העדים, הכחיש כי נפגע מדברי המתלונן בחנות, וכן טען, כי בעת אירוע הירי נכח במטה הבחירות לראשות עיריית יהוד, אשר נערכו באותו ערב, ואף הביא עדים לתמוך בגרסתו. בית המשפט קבע, כי גרסת המערער נכבשה ללא הסבר מניח את הדעת וכי "גרסתו זו אינה אמיתית, ואינה משקפת את העובדות כהווייתן" (פסקה 90). נוכח האמור נקבע, כי המערער היה מעורב בכל שלבי אירוע הירי:

 

"הנאשם [המערער - צ.ז], שלו היה מניע לביצוע העבירה, היה זה שיזם את התוכנית העבריינית והובילה, הוא זה שהביא את הנשק והזמין את האחרים להשתתף עימו בביצוע עבירה, ולא רק שהיה מצוי במעגל הפנימי של העשייה, כי אם נטל חלק מרכזי בביצועה" (פסקה 95).

 

סיכומם של דברים, בית משפט קמא קבע, כי המערער קשר, ביחד עם אביבי וסמילה, להמית את המתלונן (פסקה 96), וכי המערער לקח חלק פעיל בהוצאת התכנית מן הכוח אל הפועל. מעבר לכך נקבע, כי היה זה המערער שביצע את הירי לעבר המתלונן וזאת מתוך כוונה להמיתו. בבחינת מעבר לצורך קבע בית המשפט, כי אף אם לא היה מוכח שהיה זה המערער אשר ירה במתלונן, עדיין ניתן היה להרשיעו בעבירת נסיון לרצח מכוח דיני השותפות (פסקאות 95-94). 

 

גדר המחלוקת בערעור

 

4.        בפני בית משפט קמא טען המערער, כי לא נכח בזירת האירוע בעת הירי, וכי שהה באותה עת במטה הבחירות לראשות עיריית יהוד. גרסתו נדחתה על-ידי בית משפט קמא. בדיון בפנינו, שינה המערער את גרסתו וטען, כי נכח במקום בעת הירי, אך לא ירה במתלונן, ומשכך, טוען המערער, יש להרשיעו, לכל היותר, בעבירות בהן הורשעו סמילה ואביבי ולא בעבירה של נסיון לרצח. מכאן שאין צורך להרחיב על הסיבות בגינן דחה בית משפט קמא את טענת האליבי של המערער (ראו פסקאות 90ד-ה להכרעת הדין). כפי שיפורט בהמשך, להתנהלות זו של המערער השלכות על מהימנות גרסתו.

 

טענות המערער   

 

5.        טענתו המרכזית של המערער כלפי הכרעת הדין היא שבתיק קיים מקבץ ראייתי שיש בו כדי לעורר את הספק הנדרש לשם זיכויו מעבירת הנסיון לרצח. לחלופין, המערער מבקש כי נקל בעונשו. להלן נפרט את עיקר טענות המערער נגד הכרעת הדין:

 

(א) עדותו של סמילה: בחקירתו מיום 25.11.2008 (ת/40) פרש סמילה בפני החוקרים את אופן התרחשות האירוע. סמילה ציין כי אביבי, אשר נשא את האקדח במשך כל הערב, היה זה אשר ירה במתלונן. כמו כן, סיפר סמילה כי לאחר שנמלטו מן המקום, אביבי התקלח (בבית החבר בפתח תקווה) והתלונן על הקושי בהורדת אבק השריפה מעורו. לשיטת המערער, אמרתו המפורטת של סמילה, בצירוף העובדה שקשר עצמו לאירוע הירי, מקנה מהימנות רבה לדבריו, ובכלל זאת לזיהויו של אביבי כמי שירה במתלונן. עוד נאמר, כי המשטרה אפשרה לאביבי להפעיל לחץ על סמילה במהלך העימות ביניהם, ולכן אין ליתן משקל לכך שבאותה הזדמנות הלה הביע ספק בגרסתו הראשונית.

 

(ב) עדותו של אביבי: במהלך חקירתו לקח על עצמו אביבי אחריות על אירוע הירי וטען, כי פעל לבדו. בהמשך, חזר בו אביבי מהודאתו וטען, כי המערער הוא זה שירה במתלונן. לטענת המערער, שגה בית המשפט משקיבל את חזרתו של אביבי מהודאתו, אשר ניתנה בספונטניות ומתוך רצון חופשי. נטען, כי אביבי חזר בו מהודאתו בלחץ חוקרי המשטרה, אשר ביקשו להפליל את המערער בירי. לבסוף נטען, כי אביבי שינה תכופות את גרסתו לאירועי אותו ערב, ועל כן אין לראות בו עד מהימן.

 

(ג) עדותו של המתלונן: לטענת המערער, למתלונן לא היתה אפשרות מעשית לזהותו, שכן פניו הוסתרו ותנאי התאורה במקום לא אפשרו את זיהויו. לטענת המערער, המתלונן נקב בשמו כמי שירה בו, אף שלא יכול היה לזהותו, ממספר סיבות, ובכללן ציפייתו או רצונו של המתלונן לראות את המערער בזירה. שנית, נטען שהמתלונן נחקר רק ביום שבת (15.11.2008), קרי יומיים לאחר שהתעורר מתרדמת, במהלכם הספיקה להגיע לאוזניו חרושת שמועות בנוגע למעורבותו של המערער בירי. לבסוף נטען, כי חוקרי המשטרה הם אלה שיזמו את העלאת שמו של המערער בחקירת המתלונן.

 

(ד) עדותה של קלרה: לטענת המערער, אין לקבל את עדותה של קלרה, לפיה לא ראתה את פני היורה; זאת מכיוון שקלרה צפתה במתרחש מחלון ביתה, ומכיוון שבהודעותיה הראשונות טענה, כי האדם שקרא למתלונן הוא האדם שירה בו וכן עלה בידה לתארו. לטענת המערער, דבריה המאוחרים - הן בהודעותיה במשטרה והן בעדותה הם נסיון לתמוך בעדות בנה. עוד נטען, כי אין היגיון בגרסתה של קלרה בעדותה, לפיה לא הבחינה בפני המתלונן, אך כן הבחינה בלבושו (קפוצ'ון).

 

(ה) עדותו של קונטנטה: בשעת הירי נכחו בזירת האירוע שלושה צעירים, וביניהם קונטנטה. נטען, כי יש לקבל את גרסתו של קונטנטה (שחלקה נמסר לראשונה בבית המשפט) לפיה הבחין במתלונן משוחח עם אדם, ולפתע התפרץ למקום אדם נוסף, לבוש בקפוצ'ון, אשר קילל את המתלונן, ואז האדם עמו שוחח המתלונן ירה בו. קונטנטה הדגיש, כי היורה אינו המערער. הוזכר, כי בעדותו טען קונטנטה שבחקירתו הראשונה העלה חוקר משטרה, מיוזמתו, את האפשרות שהמערער היה מעורב בירי - ויש בכך לבסס את הטענה, כי המשטרה "סימנה" את המערער. עוד נטען, כי יש ליתן משקל רב לטענתו של קונטנטה, לפיה לאחר עדותו, איים עליו המתלונן שיתוודה כי עדותו נמסרה מתוך פחד (קונטנטה אף הגיש תלונה נגד המתלונן בשל כך).

 

           טענות נוספות בפי המערער נוגעות לכך, שלדידו לא הוכח כי התקיים בנאשמים היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בנסיון לרצח; כי תיק זה מצדיק חריגה מן הכלל, לפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות; וכי ממקבץ הראיות שפורט לעיל לא היו בידי בית משפט קמא די כלים כדי להכריע בשאלה מי מבין שלושת המעורבים ירה במתלונן.

 

טענות המשיבה

 

6.        בסיכומיה טוענת המשיבה, כי המערער חוזר למעשה על טענות אשר נדחו על-ידי בית משפט קמא בפסק דין מנומק. נטען, כי המערער אינו מתמודד עם הכרעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ותחת זאת מעלה השערות כלליות, שאינן נתמכות בתשתית ראייתית - כך, למשל, השערותיו בנוגע לסיבות בגינן טוען המתלונן כי זיהה את המערער. עוד נטען, כי אין ליתן אמון בגרסתו הכבושה של המערער. ראשית נטען, כי המערער לא סיפק הסבר סביר לכך שכבש את עדותו (למשל, החשש להפליל את סמילה ואביבי, אף שכבר ידע, בשלב מסוים, שהופלל על-ידי אחד מהם). עוד הוזכר, כי את טענת האליבי העלה המערער רק לאחר שהסתיימה פרשת התביעה. לשיטת המשיבה, בגרסתו הכבושה של המערער נתגלעו שקרים מהותיים היורדים לשורשם של דברים ויש בהם משום סיוע לראיות התביעה נגדו.

 

דיון והכרעה

 

7.        עיקר טענותיו של המערער מופנה כלפי ממצאי העובדה והמהימנות שהובילו למסקנת בית משפט קמא, לפיה הנאשמים קשרו ביניהם להמית את המתלונן והמערער הוא זה אשר ירה בו, מתוך מטרה להמיתו. כידוע, ערכאת הערעור תמעט להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אשר התרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדים וממהימנותם (ראו, למשל, ע"פ 8273/07 כואזבה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 18.7.2012)). לעיתים יהיה מקום לחרוג מכלל זה, למשל כאשר נראה כי במסקנות הערכאה הדיונית נפלו שגיאות בולטות או שישנן סתירות בין המסקנות לבין התשתית הראייתית בתיק וכן במקרים בהם לערכאה הדיונית אין יתרון בהערכת הראיות שהובאו בפניה (ראו, למשל, דברי השופט נ' הנדל בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב, פסקה 8 לפסק דינו (לא פורסם, 18.10.2010) להלן: עניין וולקוב). לאחר העיון בטענות הצדדים, בהכרעת הדין ובפרוטוקולים, ובחינת מסכת הראיות שעמדה בפני בית משפט קמא - איני סבור, כי בקביעותיו של בית משפט קמא נפל פגם המצדיק את התערבותנו.

 

           להלן נבחן את התשתית הראייתית עליה התבססה הכרעתו של בית משפט קמא ואת טענות המערער ביחס אליה.

 

המפגש בחנות

 

8.        בגרסתו הראשונה לגבי המפגש בחנות, שהושמעה לראשונה על דוכן העדים, טען המערער, כי היה בחנות בעת שהמתלונן נכנס. בהמשך שינה המערער את גרסתו וטען, כי בעת חילופי הדברים בין סמילה לבין המתלונן, הוא היה בקיוסק המרוחק כ-30 מטרים מן החנות, ועודכן בפרטי השיחה רק לאחר שהמתלונן עזב את החנות. המערער סיפר, כי התרשם שסמילה נפגע מדברי המתלונן והתנהגותו. לטענת המערער, יש בכך ללמד, שלמעשה, לא היה לו מניע לפגוע במתלונן. בית המשפט דחה את גרסת המערער, בין היתר, נוכח היותה גרסה כבושה, שאינה עולה בקנה אחד עם עדות בעל החנות ועם העובדה שסמילה כלל לא הכיר את המתלונן עובר למפגש. עוד נקבע, כי גרסה זו אינה מתיישבת עם טענת הגנה מרכזית של המערער, לפיה אין ליתן משקל לזיהויו על-ידי המתלונן, אשר הושפע מציפייתו לראותו במקום, בין היתר, נוכח המפגש בחנות. נימוק מרכזי נוסף לדחיית גרסת המערער הוא הודעתה של קלרה במשטרה לאחר אירוע הירי. קלרה מסרה את הודעתה הראשונה למשטרה ביום 12.11.2008 בשעה 2:15 לפנות בוקר, קרי, זמן קצר לאחר הירי (נ/1). מספר שעות לאחר מכן יצרה קלרה ביוזמתה קשר עם המשטרה וביקשה להוסיף להודעתה פרטים נוספים. וכך בהודעה שנמסרה בשעה 8:05 (נ/2) סיפרה קלרה, שבנה (המתלונן) שיתף אותה בפרטי המפגש עם המערער וסמילה בחנות יום קודם לכן. בין היתר, טענה קלרה שבנה סיפר, שבעת חילופי הדברים עם סמילה - צפה בהם המערער מן הצד. קלרה הסבירה שלא מסרה פרט זה בהודעתה הראשונה מתוך פחד וחשש לבטחון משפחתה. ויודגש, אין חולק שהודעתה זו של קלרה נמסרה מיוזמתה החופשית, כאשר המתלונן עודנו שרוי בתרדמת בבית החולים. להודעתה של קלרה יש להוסיף את דבריו של סמילה בחקירתו ובעדותו וכן את דבריו של אביבי בחקירתו, לפיהם הסיבה בגינה נרקמה תכנית הפגיעה במתלונן היא דבריו של המתלונן בחנות, אשר "הרגיזו" את המערער (ראו, למשל, את חקירתו של סמילה מיום 30.11.2008 – ת/39 בעמ' 4). אם כן, אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, לפיה המערער היה עד לחילופי הדברים בין סמילה למתלונן, וכי בעקבות זאת קשר עם יתר הנאשמים לפגוע במתלונן.

 

זיהוי המערער על-ידי המתלונן

 

9.          כאמור, בית משפט קמא קבע, כי עלה בידי המתלונן לזהות את המערער, עמו היתה לו היכרות קרובה ארוכת שנים. הוסבר, כי תנאי התאורה במקום אפשרו למתלונן להבחין ביורה, וכי זיהוי המערער לא התבסס רק על זיהוי פניו, אלא גם על זיהוי קולו ומבנה גופו, כפי שהתגלו למתלונן לפני הירי ובמהלכו. בערעור נטען, כי בפועל לא היתה למתלונן אפשרות לזהות את פני המערער מהסיבות הבאות: (1) מעדותו של המתלונן עולה, כי היורה חבש לראשו כובע של קפוצ'ון, אשר, כנראה, הסתיר את החלק העליון של פניו, אשר היו מורכנות כלפי מטה; (2) לפי עדות המתלונן, היורה החזיק את האקדח באופן שהסתיר חלקים מפניו; (3) לא ייתכן שהמתלונן זיהה את פני המערער בעזרת הילת האור שיצרה יריית האקדח, שכן מעבר להילת האור במקום שרר חושך יחסי; (4) מן הרגע שהיורה נעמד למול המתלונן ועד לירי עצמו חלף זמן קצר מאוד, שאינו מאפשר זיהוי של פנים, קל וחומר כאשר הפנים מוסתרות באופן חלקי.

 

           אין בידי לקבל טענות אלה, אשר אין בהן כדי לערער את התשתית הראייתית עליה ביסס בית משפט קמא את מסקנתו. ראשית, טענות המערער נוגעות לאפשרות המעשית לזהות את פניו בעזרת הילת האור שיצרה הירייה. דא עקא, שבית המשפט קבע, כי המתלונן לא זיהה את המערער רק על-פי פניו, אלא גם לפי מבנה גופו וקולו. כלומר, אף אם פניו של היורה לא היו גלויות במלואן, דבר אשר לעצמו אינו בהכרח מונע זיהוי פנים מוכרות, הרי שהמתלונן הבחין במבנה גופו של היורה ובקולו ושייכם למערער. אם כך, טענות המערער לגבי מגבלות זיהוי פני היורה אינן שוללות את גרסת המתלונן, שכן גם מהערעור עולה, כי רק חלק מפני היורה היו מכוסות, ובכל מקרה לזיהוי הפנים מתווסף גם זיהוי מבנה הגוף וקולו של המערער - שוודאי היו מוכרים למתלונן מחברותו ארוכת השנים עם המערער. יש לציין, שגם המערער אינו מפחית מחשיבותם של מאפיינים אלה -  מבנה גוף וקול - לצרכי זיהוי, שהרי לדידו, יש לקבל את עדות קונטנטה, לפיה אף שלא ראה את פני היורה, ביכולתו לומר כי לא היה זה המערער, שכן מבנה גופו וקולו של היורה אינם תואמים את תיאורו של המערער.

 

           כאמור, נדבך נוסף בטענת המערער נוגע ליכולת לזהות את פני היורה בתנאי התאורה ששררו בזירה: " במקום לא היה אור מספק לצורך זיהוי פניו של אדם שכן אף לדברי טל יוסף [המתלונן - צ.ז] כל שנוצר מן האור זו הילה דהיינו אור המאפשר לראות דמות או מבנה של דמות אך לא מעבר לכך" (סעיף 17 לנימוקי הערעור). כן נטען, כי "האור היחידי אשר נראה במקום היה אור היריה" (פסקה 44 לנימוקי הערעור). אין חולק שבזירת הירי היה יחסית חשוך (ראו, למשל, עדות המתלונן בעמ'  85 לפרוטוקול). עם זאת, במקום לא שררה עלטה מוחלטת, שהוארה רק באמצעות יריית האקדח, כפי שנטען. בית משפט קמא קיבל את עדותו של המערער, לפיה רחבת החנייה (שהיתה מאחורי המתלונן בעת הירי) היתה מוארת, וכן כי דלקו האורות שמופיעים בתצלומים המסומנים ת/1 הממוקמים במעין חדרון באזור בו עמדו הנאשמים (ראו תיאור מפורט לגבי התאורה בעמ' 21 להכרעת הדין, ובעמ' 22-21 לעדותו של המתלונן). נוכח האמור קבע בית משפט קמא, כי התאורה אפשרה את זיהוי פניו של המערער. בית המשפט תמך קביעה זו גם בעובדה שבתנאי תאורה אלה הצליח המתלונן להבחין באקדח ולתארו. ניתן להוסיף לנימוקים אלה, שבאותם תנאים הצליח המתלונן לזהות את סמילה כמי שקרא לו להתקרב, לאחר שירד מדירתו, ואף הבחין בחלק מפרטי לבושו (קפוצ'ון לבן). כמו כן, עיון בתצלומים של זירת האירוע מלמדים שלא ניתן לבטל את השפעתה של התאורה שפעלה במקום, שכן אף אם לא היה בה כדי להאיר את כלל הזירה, ניתן ללמוד מכך שבמקום לא שררה חשיכה מוחלטת עד כי לא ניתן היה לזהות את הנוכחים בה. מכאן, שאין לקבל את טענת המערער, לפיה לא ניתן היה לזהות את פני היורה בתנאי התאורה במקום, שכן זו לא הסתכמה רק באותה "הילה" המתוארת בערעור אלא כללה גם מקורות אור נוספים, שהיה בהם כדי לאפשר זיהוי של המערער, כפי שגם קבע בית משפט קמא.

 

השפעות חיצוניות על המתלונן

 

10.        בית משפט קמא דחה את טענות המערער, לפיהן לא עלה בידי המערער לזהותו, אך הוא נקב בשמו בשל השפעות חיצוניות שונות: ציפייה לראותו בזירה, רצונו לקשור את המערער לירי (בין היתר, בהשפעת המשטרה) ושמועות שהגיעו אליו לאחר שהתעורר מתרדמת. בית המשפט נימק את קביעתו, בין היתר, בעדותו העקבית והמהימנה של המתלונן בה הביע, פעם אחר פעם, בטחון בזיהויו של המערער כמי שירה בו. כמו כן, בית המשפט העניק משקל לעדותו של רונן, לפיה המתלונן חשף בפניו את שמו של המערער כמי שירה בו עוד בטרם נחקר על-ידי המשטרה וכן, למיטב ידיעתו, בטרם ביקרו אותו אנשים אחרים מלבד רונן וקלרה (בית המשפט הדגיש, כי דבריו של רונן באים אך לחזק את גרסתו של המתלונן ולא לאשר את אמיתות תכנם). לבסוף נקבע, כי אף שהמתלונן אישר בעדותו שנחשף לשמועות בנוגע למעורבים בירי, אם כי לא זכר אם השמועות קדמו לשיחתו עם אחיו - אין בכך לפגוע במהימנות הזיהוי. ראשית הוסבר, כי לא ניתן לצפות ממי שהיה במצבו הנפשי והפיסי של המתלונן לזכור כל פרט מאותם ימים. שנית, בית המשפט השתכנע, כי אף אם הגיעו אל המתלונן שמועות לא היה בהן כדי להשפיע עליו. לבסוף, קיבל בית המשפט את עדות המתלונן ועדות החוקר זהבי, אשר שללו את הטענה ששמו של המערער הועלה במהלך חקירתו ביוזמת החוקרים.

 

           בערעור מעלה המערער טענות דומות בנוגע למהימנות זיהויו על-ידי המתלונן. כאמור, בית משפט קמא שלל טענות אלה בנימוקים מפורטים, וכפי שיוסבר להלן איני סבור שיש להתערב בהכרעתו בעניין זה.

 

           בפסיקה נקבע לא פעם, כי "על הטוען נגד ממצאי הערכאה הדיונית להראות עובדות ממשיות שאינן מאפשרות את קביעת הממצאים שנקבעו, ולא די בהעלאת תמיהות באשר לממצאים אלו" (ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 3.9.2009) להלן: עניין פלוני). כלומר, לא די בהשערותיו של המערער לגבי סיבת זיהויו: המתלונן "ציפה" לראותו במקום אף שלא ראה אותו בפועל או בשל רצונו של המתלונן ל"קשור" את המערער לירי, אף אם נדרש לשקר לשם כך (טענה שהועלתה לראשונה בערעור). כך גם אין די בטענה הכללית, שייתכן כי המתלונן או אחיו ניזונו משמועות שפשטו בבית החולים בנוגע למעורבותו של המערער בירי. טענות והשערות אלה, שלמעשה כבר נטענו בפני הערכאה הדיונית, הועלו שוב בערעור בלי שהמערער הצביע על "עובדות ממשיות" או תימוכין אחרים שיוכיחו אותן ויערערו על ממצאיו של בית משפט קמא.

 

           זאת ועוד, עיון בעדות המתלונן מעלה, כי הוא לא שלל את האפשרות שבבית החולים התרוצצו שמועות בנוגע למעורבים בירי, אך, כאמור לא זכר אם הן קדמו לשיחה עם אחיו, רונן. עם זאת, הדגיש המתלונן, כי שמועות אלה בסך הכל אישרו את שכבר ידע לגבי מעורבותו של המערער בירי. בניגוד למערער סבורני, כי העובדה שהמתלונן לא הכחיש את דבר השמועות ולא שלל אל האפשרות שנחשף אליהן לפני חקירתו או שיחתו עם אחיו, דווקא מקנה מהימנות נוספת לעדותו. הבחירה לגלות את כל הפרטים שהיו ידועים לו על האירוע, לרבות אלו שעלולים לפגוע בגרסתו, שוללת טענות בדבר רצונו של המתלונן לקשור את המערער לירי ויהי מה (השוו: עניין פלוני, פסקאות 9 ו-20). מעבר לכך, מקובלת עליי עמדת המשיבה, לפיה בחירתו של המתלונן להודות בקיומן של השמועות, אף שהמערער לא תמך טענותיו בעניין זו אף לא בראשית ראייה, מלמדת שהמתלונן ידע להבדיל בין שמועות בנוגע לזהות המערער לבין מה שראה ושמע בעצמו בעת הירי. לבסוף, מעדויותיהם של המתלונן ושל רונן עולה, כי השמועות שהתרוצצו בנוגע למעורבים בירי לא היו עשויות מעור אחד. רונן אף ציין בעדותו ש"היו הרבה שמועות. בלי סוף" (עמ' 183 לפרוטוקול). כמו כן, סיפר רונן בעדותו כי הופתע כשהמתלונן סיפר לו שהיה זה המערער שירה בו, שכן, בין היתר, היתה שמועה שהיורה אינו מיהוד (ככל הנראה הכוונה לסמילה שמתגורר בלוד) (עמ' 182 לפרוטוקול). יצוין בהקשר זה, כי אף שבשלב זה נחשף המתלונן לשמועה בנוגע לזהות היורה - הוא עמד על כך שהיה זה המערער שירה בו ולא אדם אחר. לפיכך, גם אם המתלונן נחשף לשמועות בנוגע למעורבים בירי, אין בכך כדי לפגוע במהימנות עדותו. טענות אלה נשמעו גם בבית משפט קמא, שהשתכנע מעדותו העקבית של המתלונן שלא הושפע מאותן שמועות. לכך יש להוסיף את העובדה שהמתלונן לא חשש לחשוף את מלוא התמונה לגבי המידע אליו נחשף בבית החולים, וכן את עדותו של רונן (הנתמכת בעדות המתלונן) שאף שהמערער נחשף למספר שמועות הוא דבק בזיהויו של המערער כמי שירה בו.

 

11.      לבסוף חוזר המערער על הטענה, לפיה המשטרה עשתה כל שלאל ידה כדי שיואשם בירי - "החשדתו התבססה כל כולה על העובדה כי הוא [המערער - צ.ז] יעד של המשטרה" ומעבר לכך "לא היה לחשד זה כל בסיס" (פסקה 37 לנימוקי הערעור). בין היתר נטען, כי האפשרות שהמערער היה מעורב בירי הועלתה לראשונה בחקירה על-ידי החוקרים ולא על-ידי המתלונן. טענה זו, אשר נשללה, ובצדק, על-ידי בית משפט קמא, נטענה אף היא באורח כללי וללא תימוכין. כאמור, גם בנקודה זו קיבל בית המשפט את עדותו של המתלונן, בה המשיך לטעון בעקביות כי זיהה את המערער בעת שירה בו, וסיפר זאת מיוזמתו למשטרה. בית משפט קמא קיבל גם את דבריו של החוקר זהבי בעדותו, כי החקירה התנהלה על-פי מה שמסר המתלונן. הוזכר גם, כי המערער נמנע לחקור את זהבי על עניין זה בחקירתו הנגדית. לכך יש להוסיף, כי בדיון בבית משפט קמא נתגלעו סתירות בין האמור בתשאולו המתומלל של המתלונן (שהיה בידי ההגנה) לבין התשאול המוקלט, ואף שבמהלך הדיון נטען, כי יש בתשאול המוקלט כדי לשפוך אור על האופן בו התנהלה והתפתחה חקירתו של המתלונן - ההגנה סירבה להגשת התשאול המוקלט (עמ' 147 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, לא נותר אלא להסיק שעימות החוקר זהבי עם טענות המערער או הגשת התשאול המוקלט - היו פועלות לרעת המערער או, למצער, פוגעות בקו ההגנה שהציג בעניין זה (ראו: ע"פ 10586/05 בן אברהם נ' מדינת ישראל, פסקה 31 וההפניות שם (לא פורסם, 5.1.2009)) ומכאן שגם בנקודה זו לא עלה בידי המערער לפגום במהימנות זיהויו על-ידי המתלונן.

 

עדויותיהם של אביבי וסמילה

 

12. קביעותיו של בית המשפט לגבי הירי והקשר שקדם לו התבססו גם על אמרותיהם של סמילה ואביבי בחקירותיהם במשטרה, אשר הוגשו לפי סעיף 10א לפקודת הראיות.

 

אביבי

 

13.      במהלך חקירתו, הוביל אביבי את החוקרים למקום בו הוחבא האקדח. בעת ההובלה, נטל על עצמו אביבי ביוזמתו אחריות על כל האירוע וטען, כי פעל לבדו (ת/34 עמ' 2-1). בהמשך, חזר בו אביבי מהודאתו וטען, כי היה זה המערער אשר ירה במתלונן בשל הדברים שאמר לסמילה בחנות. כמו כן, קשר עצמו אביבי לתכנון הפגיעה במתלונן ביחד עם סמילה והמערער וכן סיפר שלקח חלק בהוצאת התכנית לפועל (אף שטען, כי לא היה תכנון להמית את המתלונן, ת/35 עמ' 10-6). עדותו של אביבי בבית המשפט התאפיינה במזעור חלקו של המערער באירוע הירי; זאת בניגוד לאופן בו תיאר את התרחשות הדברים בחקירותיו, ולכן קיבל בית המשפט את הבקשה להגיש את אמרותיו במשטרה. החיזוק לאמרתו של אביבי נמצא, בין היתר, בעדות המתלונן (לעניין זהות היורה), ובאמרתו של סמילה (לעניין תכנון האירוע) (עדות הטעונה חיזוק יכולה לשמש בעצמה ככזו - ראו, למשל, ע"פ 2264/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10(ד) (לא פורסם, 3.8.2011) וההפנייה שם).

 

14.      בית משפט קמא התרשם שאביבי חשש מפני המערער, אף אם בשלב מסוים הפליל אותו, ולא שלל את האפשרות שלקיחת האחריות הכוללת נבעה מחשש זה. בין היתר, הצביע בית המשפט על כך שאביבי ביקש לא להיות עצור באותו בית מעצר בו נמצא המערער, וכן על כך שאביבי היה עד לאיומיו של המערער כלפי סמילה. לבסוף נקבע, כי הודאתו של אביבי אינה סבירה ואינה מתיישבת עם יתר הראיות בתיק. כאמור בפנינו טוען המערער, כי בית משפט קמא שגה בכך שלא ייחס משקל להודאתו של אביבי, בפרט כאשר הודאתו מתיישבת עם גרסתו של סמילה, לפיה אביבי ירה במתלונן. עוד נטען, כי שינוי גרסאותיו התכוף של אביבי מלמד שאינו עד מהימן.

 

           לאחר העיון, אף אני סבור שהודאתו של אביבי בביצוע הירי ותכנונו היא הודאה כוזבת. כזכור, לאחר שהכחיש כל קשר לפרשה בחקירותיו הראשונות (ראו, למשל, ת/32 ו-ת/33) הסכים אביבי להוביל את השוטרים למקום בו הוחבא האקדח, ובזמן זה נטל אחריות על כל אירוע הירי:

 

"שאלה: מי ירה באקדח

אביבי: אני יריתי באקדח אני לוקח את כל התיק עליי

זהבי: אתה לוקח את כל התיק כי אתה ביצעת את זה?

אביבי: בחייאת תמשיך

אביבי: ואין לי שום שותפים לירי"

 

(תמלול דבריו של אביבי בהובלה - ת/34 בעמ' 2).

 

           בפסיקה נקבע לא פעם, כי אף אם הודאה קבילה לפי דיני הראיות (ראו סעיף 12 לפקודת הראיות) על בית המשפט לבחון את משקלה ומהימנותה. בעוד בחינת הקבילות נועדה לוודא שעל הנחקר לא הופעל לחץ חיצוני כלשהו (טענה כזו לא הועלתה בענייננו), בחינת משקלה נועד לוודא שההודאה לא ניתנה מתוך לחצים פנימיים שבעטיים הודה הנחקר במעשים שלא ביצע       (עניין וולקוב, פסקאות 8-7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). בחינת משקלה של הודאה נמדד באמצעות שני מבחני עזר: מבחן חיצוני הדורש קיומה של תוספת ראייתית חיצונית מסוג "דבר מה נוסף" ומבחן פנימי:

 

"המבחן הפנימי עניינו בבחינת ההודאה כשלעצמה ומתוכה ובחינת סימני האמת העולים מתוכה. כך למשל תיבחן 'הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי, סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה וכיוצא בהם סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באמון' (ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234 (1979) (להלן: עניין לוי); ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 952 (2001)" (עניין וולקוב, שם).

 

          

           בענייננו, בחינת תוכנה של הודאת אביבי על-פי המבחן הפנימי מלמדת, כי אין לייחס להודאתו כל משקל. כזכור, הודאתו של אביבי כללה נטילת אחריות על כלל אירוע הירי - תכנונו וביצועו, וכן טענה, כי הוא פעל לבדו. עיון בהודאתו הקצרה והכוללנית של אביבי מלמד, כי לא עולים בה אותם "סימני אמת". מעבר לכך, שההודאה לא כוללת פרטים על הסיבה שהניעה אותו לפגוע במתלונן, כיצד תכנן את הפגיעה או כל פרט אחר על האופן בו בוצע הירי - כיום כבר ברור שההודאה אינה נכונה, שכן אף סמילה והמערער מודים שאביבי לא פעל לבדו, ושהם לקחו חלק פעיל בתכנון הירי ובהוצאתו לפועל. אם כך, אף שהודאתו של אביבי קבילה מבחינה ראייתית - אין לייחס לה משקל, שכן ניכר שניתנה מתוך לחצים פנימיים שונים - חשש מפני המערער או רצון "לצאת גבר ורוצה לא להפליל, רוצה לא לסבך מישהו אחר, רוצה לצאת בסדר, רוצה להיראות טוב לצד השני" (עמ' 321 לפרוטוקול) ולא מתוך כך שאביבי אכן אחראי לבדו לכל אירוע הירי. מעבר לכך, כבית משפט קמא, אף אני צפיתי בעימות בין אביבי לבין סמילה, והתרשמתי שאביבי דיבר בכנות כשאמר לסמילה, שכעת הוא מבין שהסיבות להודאתו היו שגויות ושאין כל הצדקה שהוא יישא באחריות למעשה כה חמור שהוא כלל לא ביצע.

 

           סבורני גם, כי בפני בית משפט עמדו די אינדיקציות לכך שאביבי אכן חשש מן המערער, ובשל כך נרתע מלהפלילו בתחילה ואף היה מוכן לשלם על מעשיו: החשש להיכלא עימו באותו בית מעצר (ת/35א עמ' 3), בקשתו לקרוא את עדותו של המערער בטרם ההובלה (ת/38א), חשש שהביע מכך שישמש כעד תביעה (ת/38א) ודברים שאמר בחקירתו לגבי איומים שהשמיע המערער כלפי סמילה. כמו כן, מקובלת עליי מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה העובדה שלאחר שאביבי חזר בו מהודאתו (ת/35) וייחס את הירי למערער, הוא לא הסיר מעליו אחריות כוללת, קשר עצמו לאירוע הירי והודה שהיה מעורב בתכנונו ובהוצאתו לפועל - מקנה מהימנות להודעתו המאוחרת. כך גם העובדה שגרסתו נותרה עקבית עד לשלב עדותו בפני בית המשפט.

 

סמילה

 

15.      בחקירתו מיום 25.11.2008 (ת/40) סיפר סמילה על האופן בו נרקמה התכנית לפגוע במתלונן (אם כי, אף הוא הכחיש שהיתה כוונה להמיתו) ועל חלקו בהוצאתה לפועל של התכנית. כמו כן, בחקירתו טען סמילה כי היה זה אביבי אשר ירה במתלונן. בעדותו בבית המשפט, לעומת זאת, טען סמילה, כי אינו זוכר את פרטי ערב האירוע "זה היה לפני שנה, לא זוכר מה היה, לא מעניין אותי מה היה" (עמ' 358 לפרוטוקול), ולכן קיבל בית המשפט את הבקשה להגיש את הודעותיו במשטרה. החיזוק הנדרש לאמרותיו נמצא, בין היתר בעדות המתלונן ואימו, תפיסת האקדח שנמצא עטוף בגרב של סמילה ואמרתו של אביבי.

 

           כאמור, בית משפט קמא קבע, כי דבריו של סמילה לגבי זהות היורה אינם מהימנים. ראשית נקבע, כי ישנן אינדיקציות לכך שסמילה חשש מן המערער. כך למשל, ניסה סמילה להתנות את שיתוף הפעולה מצדו בכך שיחתם עמו הסכם עד מדינה, ובכך שיבטיחו לו כי הדיון בעניינו יופרד מהדיון בעניינם של האחרים (ת/40), סמילה אף הסביר שאם ישתף פעולה הוא יעמיד את חייו בסכנה (ת/46 עמ' 62). כמו כן, סירב סמילה לערוך עימות עם המערער (ת/39, עמ' 90 ועמ' 99). לכך ניתן להוסיף, כי בעימות שנערך בין סמילה לאביבי נחשפת תמונת היחסים ההיררכית בין המערער לבין סמילה ואביבי, בה השניים סרים למרותו של המערער, וכן את הטענות בדבר איומים שהופנו כלפי סמילה. שנית הוזכר, כי סמילה עצמו הביע ספק בכך שאביבי הוא אכן היורה. כך, למשל, בעימות בינו לבין אביבי טען סמילה, שכלל לא ראה את פני היורה אלא הסיק שהיה זה אביבי נוכח הדמיון בלבושם (אותו קפוצ'ון).

 

           אכן העובדה שסמילה קשר עצמו לאירוע הירי ולא ניסה להפחית בחלקו מקנה מהימנות מסויימת לדבריו. עם זאת, יש ליתן משקל לכך שגרסתו באשר לזיהוי היורה לא היתה עקבית לאורך חקירותיו. במה דברים אמורים: בחקירתו מיום 24.11.2008 סיפר, כי לאחר שקרא למתלונן לרדת לחצר והלה החל להתקרב לעברו "איתן [אביבי - צ.ז] יצא מהקיר... ואיתן ירה את היריה הראשונה... איתן הביא עוד אחד ועוד אחד". בהמשך החקירה ציין סמילה כי הוא אינו זוכר מה המערער לבש, אלא רק שלקח חולצה מרכבו של אביבי (ת/40, עמ' 3). בחקירה שקדמה לעימות עם אביבי חזר סמילה על כך שאביבי הוא זה שירה במתלונן והשיב בחיוב לשאלה אם ראה את היורה (ת/39, עמ' 13). בעימות בינו לבין אביבי נשאל סמילה כיצד הוא יודע שאביבי ירה במתלונן והשיב לכך "אני לא יודע, זה רן אמר לי" (שם, עמ' 65). בהמשך טען, שמהמקום בו עמד כלל לא יכול היה לראות את היורה (שם, עמ' 74). כשנשאל מדוע ייחס לאביבי את פעולת הירי אף שלא ראה מי היורה הסביר, כי היורה לבש קפוצ'ון דומה לזה שלבש אביבי. בהקשר זה יש להזכיר אמירות קודמות מחקירותיו של סמילה: שהוא לא זוכר את לבוש המערער מאותו ערב, שיש לו קושי לראות למרחוק, שישנה אפשרות שהמערער ואביבי החליפו בגדים, וכן כי עובר לאירוע הוא השתתף בשמחה ושתה לשכרה.

 

           כאמור, לטענת המערער, במהלך העימות הופעל על סמילה לחץ בלתי לגיטימי שגרם לו להביע ספק ביכולתו לזהות את היורה. כאמור, צפיתי בתיעוד העימות, וכבית משפט קמא לא התרשמתי שהופעל על סמילה לחץ כלשהו. אמנם בתחילה סירב סמילה לערוך את העימות, אך בהמשך התרצה. בטרם הותירו החוקרים את סמילה ואביבי לבדם הובהר להם שהחוקרים נמצאים בחוץ אם יהיה בהם צורך. העימות בין השניים לא התנהל כמריבה ולא לווה בהטחת האשמות, אלא בעיקר הורגש נסיונו הכן של אביבי להבין מדוע סמילה מייחס לו את הירי. בהמשך אף דנים השניים בהתקררות היחסים ביניהם, אף שעובר לאירוע היו ביחסי חברות קרובים. בחלקי העימות בהם נכחו החוקרים לא נראה שהופעל לחץ על סמילה אלא בולט ניסיונם להבין מדוע כעת שינה את גרסתו וטען שכלל לא ראה את היורה מהמקום בו עמד.

 

           סיכומם של דברים לעניין זה. גרסתו של סמילה לגבי זיהוי היורה לא היתה עקבית לאורך חקירותיו וחלו בה התפתחויות משמעותיות - מטענה כי ראה את היורה וזיהה אותו, התפתחה גרסתו לכך שרן אמר לו מי היה היו, ובהמשך לכך שזיהה את היורה רק באמצעות לבושו, אף כי לא שלל את האפשרות שאביבי והמערער החליפו ביניהם חולצות. לכך מתווספות האינדיקציות המלמדות שחרף הכחשותיו - סמילה כן הביע חשש מן המערער, וייתכן שהיה בכך להשפיע על גרסתו הראשונית. מכאן, שאין ליתן משקל רב לדבריו של סמילה לעניין זהות היורה.

 

עדותה של קלרה

 

16.      כזכור, המערער מייחס משקל רב לדבריה של קלרה בשתי הודעותיה הראשונות (נ/1 ו-נ/2) מהם עולה, כי הבחור שקרא לבנה הוא הבחור שירה בו, כלומר סמילה (כעולה מהודעתו של סמילה עצמו, הודעתו של אביבי וכן מזיהויו על-ידי המתלונן). נטען, כי יש בכך להטיל ספק בזיהויו של המערער. עוד נטען, כי אין לייחס משמעות לעדותה של קלרה בה נאמר, כי לא ראתה את הבחור שקרא לבנה (עמ' 225 לפרוטוקול) וכי אינה יכולה לומר בוודאות שהבחור שקרא הוא גם הבחור שירה (עמ' 247 לפרוטוקול), שכן מדובר בשינוי גרסה בנסיון להתאים את דבריה לגרסת בנה, שכאמור, ביקש שהמערער יורשע בירי. בית משפט קמא קבע, כי מעיון בכלל חקירותיה של קלרה ובעדותה וכן מצפייה בשחזור עולה, כי קלרה לא יכלה להבחין במתרחש בחלק הפנימי של הבניין (הקומה המפולשת) בו עמדו המעורבים בפרשה בעת הירי. עוד עולה, כי קלרה לא עקבה אחר כל תנועותיו של הבחור שקרא למתלונן מהרגע שהמתלונן ירד מהדירה לחצר הבניין עד אשר נורה.

 

           לאחר העיון, אף אני איני סבור, כי אין באמור בחקירותיה של קלרה לגבי זהות היורה כדי להטיל ספק בזיהויו של המערער. מעבר לנימוקיו של בית משפט קמא, יש לשים לב לכך שכבר בחקירותיה הראשונות הביעה קלרה ספק באשר ליכולתה לזהות את היורה. כך למשל בחקירתה הראשונה (נ/1) ציינה, כי תתקשה לזהות את היורה, וכך גם בחקירתה השנייה (נ/2) כאשר נתבקשה לתאר את הבחור שקרא למתלונן מסרה תיאור קצר, אך ציינה כי "קשה לי לומר כי היה לילה". מעבר לכך, בחקירתה הראשונה תיארה קלרה את השתלשלות העניינים באופן הבא:

 

"טל [המתלונן - צ.ז] ניגש לשביל הגישה של הבניין. עברו שני נערים מהשכונה... אני בשלב זה לא ראיתי את זה שקרא לטל רק ראיתי את טל פונה אליו ואומר לו ... 'בוא לאור למה אתה שם'... ואז הוא יצא מתחת לבניין באותה נקודה ושלף אקדח..." (נ/1, עמ' 1).

 

 

           כלומר, כפי שציין בית משפט קמא - קלרה לא שמרה על קשר עין עם הבחור שקרא למתלונן לאורך כל ההתרחשות. היא ראתה בחור שקרא למתלונן, אך בשלב מסוים אותו בחור כבר לא היה בטווח ראייתה, וזמן קצר לאחר מכן ראתה אדם שיצא מתחת לבניין, שלף אקדח וירה בבנה. לבסוף, כאשר קלרה נתבקשה לתאר את היורה היא ציינה, כי הוא לבש "סווצ'רט כזה חום עם כמה פסים בצדדים". כאמור, אין חולק שסמילה היה זה שקרא למתלונן לפני שזה נורה, אך סמילה לבש באותו ערב חולצה לבנה (ת/26). כמו כן, מעדויותיהם של סמילה, המתלונן ואביבי עולה, כי אמנם סמילה קרא למתלונן, אך אדם אחר ירה בו (נזכיר, כי בעדותה סיפרה קלרה שראתה רק אדם אחד). כלומר, דבריה של קלרה לגבי הזהות בין הבחור שקרא לבין הבחור שירה, אינם מתיישבים עם התשתית הראייתית בתיק. נוכח האמור, סבורני, כי בסופו של יום, אין בדבריה של קלרה לגבי זהות היורה ותיאורו (הן בחקירתה במשטרה והן בעדותה) כדי לחזק את גרסת המתלונן לגבי זהות היורה, אך גם אין בהם כדי ליצור ספק בזיהויו של המערער. כל שניתן להסיק מדבריה הוא, שבאופן טבעי, לא עלה בידיה לעקוב אחר כלל ההתרחשויות בזירה זמן קצר לפני הירי ובמהלכו. מכאן, שבעניין זה אין לייחס משקל לעדותה של קלרה או לדבריה בחקירותיה במשטרה.

 

עדותו של קונטנטה

 

17.      המערער מבקש ליצור ספק בגרסת המתלונן גם באמצעות עדותו של קונטנטה, שטען, כי ראה את היורה ולא היה זה המערער (עמו יש לו היכרות מוקדמת). כאמור, בעת הירי קונטנטה עמד בקצה השביל שעליו צעד המתלונן לעבר סמילה. ככל שניתן להבין מהתצלום בו סימן קונטנטה את מקום הימצאו - המתלונן נמצא מרחק קצר מלפניו (לכיוון היורה) ועם הגב אליו (נ/8). קונטנטה נחקר לאחר הירי, וכך סיפר לשוטרים:

 

"קונטנטה: אני נאור ואלחי שהיינו במרחק של שתיים שלוש מטר ברחנו מהמקום כי איך ששמעתי את היריות אני ממש ברחתי

....

שאלה: תתאר לי את היורה

קונטנטה: אני לא ראיתי אותו ואני כבר לא זוכר... את הפנים שלו אני לא ראיתי כי הוא בא מהחשוך"

(נ/8, עמ' 1).

                       

בעדותו טען קונטנטה, כי האדם עמו שוחח המתלונן הוא אשר ירה בו (כלומר, רק אדם אחד נכח בזירה פרט למתלונן) וכי נוכח התרשמותו מקולו של היורה וממבנה גופו הרחב לא היה זה המערער. כלומר, קונטנטה, אשר טען בחקירתו, כי לא ראה את היורה אשר הגיע מאזור חשוך, ידע לספר בעדותו כי לא היה זה המערער, עמו יש לו היכרות כללית ושטחית ולא אישית (עמ' 416-415 לפרוטוקול). כמו כן, טען קונטנטה בעדותו, כי האדם שירה במתלונן הוא אותו אדם ששוחח עימו, וכי היורה לבש קפוצ'ון והיה בעל מבנה גוף רחב. לפי גרסה זו סמילה, אשר קרא למתלונן, הוא גם היורה. כפי שצוין לעיל, סמילה לא לבש קפוצ'ון, כנטען בעדותו של קונטנטה, וכן כפי שניתן להתרשם ממבנה גופו - סמילה צנום יחסית ואינו בעל מבנה גוף מוצק יותר מזה של המערער. נוכח האמור נראה, כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא לא ליתן אמון בגרסתו של קונטנטה, לפיה הבחין ביורה וכי לא היה זה המערער.

 

           אין גם מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, לפיה אין בסיס לטענת קונטנטה, כי זמן קצר לאחר הירי נשאל ישירות על-ידי החוקר פלצ'יק אם המערער היה מעורב בירי, זאת נוכח עדותו של החוקר פלצ'יק שנמצאה מהימנה - בניגוד לגרסתו הכוללת של קונטנטה.

 

גרסת המערער

 

18.      המערער מבקש, שניתן אמון בגרסתו, לפיה אמנם נכח בזירת האירוע, אך לא ירה במתלונן. המערער ניסה לבסס גרסתו זו בעיקר על-ידי יצירת ספק בגרסת המתלונן, לפיה זיהה את המערער כמי שירה בו. טענות בעניין זה נדונו בהרחבה לעיל, וכאמור, לאחר העיון, אינני סבור כי יש בהן כדי ליצור את אותו ספק שמבקש המערער לעורר. כמו כן סבורני, כי בפני בית משפט היו די ראיות לבסס באמצעותן את הקביעה, שמתוך שלושת המעורבים, היה זה המערער שירה במתלונן. בגרסתו בפני בית משפט קמא וכן בערעור, חזר המערער על הטענה כי לא היה עד לדברי המתלונן בחנות ואף שסמילה שיתף אותו בדברים לא נפגע מהם, ועל כן לא היה לו מניע לפגוע במתלונן. אך כאמור גם גרסתו זו של המערער נדחתה בהסתמך על המארג הראייתי שביסס את הטענה שהמערער היה עד להתרחשות בחנות, וכן שבעקבות אותה התרחשות גמר בדעתו לפגוע במתלונן ולשם כך קשר עם סמילה ואביבי. מעבר לכך, כפי שיפורט להלן, סבורני כי קושי נוסף בקבלת גרסתו של המתלונן נובע מהתנהלותו בפני בית משפט קמא וכן בפנינו, אשר גרעה ממהימנותו וממהימנות גרסתו.

 

           את גרסתו המלאה, לפיה כלל לא נכח בזירת האירוע, הציג המערער רק בעדותו בפני בית משפט קמא, לאחר תום פרשת התביעה. בחקירותיו במשטרה שמר המערער על זכות השתיקה (ת/6 ות/7) ובמענה לכתב האישום הציג טענת כפירה כללית, שלא כללה טענת אליבי. רק בחקירתו בבית המשפט הסביר המערער, כי באותו ערב נערכו בחירות לראשות עיריית יהוד, ובשעת הירי הוא שהה במטה הבחירות הראשי. המערער ניסה לבסס גרסה זו, בין היתר, באמצעות עדויותיהם של אשכנזי, בנבנישתי ויחזקאל (להן: העדים), אשר טענו כי ראו את המתלונן במטה הבחירות מהשעה 23:30 לערך, ולפחות עד השעה 01:30. כאמור, טענת האליבי נדחתה על-ידי בית משפט קמא. בדיון בפנינו, צמצם המערער את יריעת המחלוקת וטען, כי נכח במקום בעת הירי, אך לא ירה במתלונן, ולכך נדרש בהמשך.

 

           לכבישת עדות, אשר לא ניתן הסבר מניח את הדעת לכבישתה, השלכות שונות. ראשית, כידוע,       משקלה של עדות כבושה אינה רב (ראו, למשל ע"פ 7392/08 אלטורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.7.2009)), כמו כן בעדות כבושה ניתן למצוא לעיתים חיזוק לראיות התביעה (ראו ע"פ 365/81 אושרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 114, 129 (1983)), ויש בה גם לפגוע במהימנות מוסר הגרסה הכבושה. נוכח שינוי גרסתו של המערער, אין לנו צורך לדון במשקל שיש ליתן לעדותו. עם זאת סבורני, כי יש בכבישת העדות כדי להוסיף להתרשמות השלילית הכוללת ממהימנותו של המערער.

 

           שינוי גרסתו של המערער בפנינו אף הוא מחזק את קביעות בית משפט קמא בנוגע למהימנותו. כאמור, בפני בית משפט קמא טען המערער, כי היה במטה הבחירות משעת חצות ועד השעה 2:00 לפנות בוקר (עמ' 465 לפרוטוקול) ואילו בפנינו שינה את גרסתו וטען, כי בפועל לא היה במטה הבחירות אלא נכח בזירת האירוע.  יש לזכור, שהמערער לא טען לכך רק בעצמו אלא גם גייס שלושה עדים לתמיכה בטענת האליבי הכבושה שהציג, אף שבגרסתו הנוכחית אין הוא מכחיש את נוכחותו בזירת האירוע ובכך, למעשה, סתר את גרסתו ואת גרסת עדיו. דברים אלה מציגים באור שלילי את אמינותו של המערער (השוו, למשל, לע"פ 767/98 מוסטבוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.11.1999); עניין פלוני, פסקה 21) ויוצרים קושי ממשי ליתן אמון בגרסתו הנוכחית (השוו: ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.2.2012) פסקאות ל"ט ומ"ד)). נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער על קביעת בית משפט קמא, לפיה הוא נושא באחריות לירי במתלונן. בית משפט קמא קבע תשתית עובדתית לגבי אופן התרחשות הירי, המבוססת בין היתר, על הערכותיו את מהימנות הגרסאות השונות שהובאו בפניו, וקבע כי המערער נושא באחריות לירי במתלונן. בפנינו ביקש המערער לסדוק את קביעותיו של בית משפט באמצעות טענות נקודתיות לגבי ממצאיו השונים של בית משפט קמא. מבחינת טענות אלה עולה, כי אין בכל אחת מהן או במשקלן המצטבר ליצור את אותו ספק בהכרעת דינו של בית משפט קמא.

 

נסיון לרצח

 

19.      בערעור נטען בקצרה (פסקה 274), כי לא הוכח בעניינו של המערער היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה זו, קרי, שהתגבשה בקרבו כוונת קטילה ביחס למתלונן. כידוע לשם הרשעה בעבירת נסיון לרצח, יש לבחון האם המערער היה מודע למעשיו והאם התגבשה אצלו כוונה להרוג את המתלונן, זאת במובחן מכוונה לפגוע בו או לבצע בו מעשה אלימות אחר. בענייננו, מתמקדת טענת המערער בהתגבשות כוונת הקטילה. לצורך בחינת שאלה זו, הכירה הפסיקה בחזקה, לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו:

 

"'הנחת הכוונה' היא חזקה ראייתית-עובדתית לפיה אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. מערכת העובדות הנסיבתיות האופפות אירוע מסוים היא המקימה את 'הנחת הכוונה'. בהיותה של 'הנחת הכוונה' חזקה עובדתית המבוססת על ניסיון החיים ולא חזקה משפטית חלוטה היא ניתנת לסתירה. די שהנאשם יעורר ספק סביר בראיות המקימות את החזקה, באמצעות ראיות אחרות או אף על ידי הסבריו שלו, על מנת להפריך את 'הנחת הכוונה'" (ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.12.2006)).

          

           אינני סבור כי עלה בידי המערער לעורר ספק סביר בקיומה של החזקה. בענייננו הנסיבות העובדתיות (שאל רובן התייחס בית משפט קמא) האופפות את אירוע הירי הן אלה שמקימות את חזקת 'הנחת הכוונה' בעניינו של המערער: המערער ושניים נוספים ארבו למתלונן בשעת לילה חשוכה, הירי התבצע במפתיע ולא מתוך כוונה לאיים או להרתיע, המתלונן נפגע משתי יריות מתוך ארבע יריות שנורו לעבר פלג גופו העליון, המערער המשיך לירות במתלונן גם שזה כבר נפגע וניסה להימלט מהמקום. נסיבות אלה, בצירוף הסיכון שיצר המערער לחייו של המתלונן, מלמדים, לדידי, על כך שהמערער התכוון להמית את המתלונן:

 

"כוחה של התנהגותו של הנאשם בשעת מעשה להוכיח את 'ההחלטה להמית', נעוץ במידתו, אופיו וטיבו של הסיכון שיוצר הנאשם לחייו של הקרבן; והלכה למעשה 'הסיכון' מדבר בהקשר זה בעד עצמו, לאמור: ככל שהסיכון שיוצר הנאשם במעשהו או במחדלו לחייו של הנאשם 'חמור יותר' ו'ודאי יותר', כך ייטה בית המשפט לראות ביצירתו משום כוונה להביא למימושו" (י' קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי 1112 (2006), ההדגשות במקור - צ.ז].

 

20.      המערער מלין גם על קביעתו של בית משפט קמא (אשר ניתנה בבחינת מעבר לצורך), כי אף אם לא היה מוכח שהמערער הוא היורה, ניתן היה להרשיעו מכוח דיני השותפות. לשיטת המערער, הקושי בקביעה זו נעוץ, בין היתר, בכך שסמילה ואביבי לא הורשעו בסופו של יום בעבירה של נסיון לרצח. כפי שהודגש לעיל, קביעתו זו של בית המשפט ניתנה בבחינה מעבר לצורך, שהרי הוכח מעבר לכל ספק סביר, כי המערער הוא אשר ירה במתלונן. משכך, אינני סבור שיש להידרש לטענות המערער בעניין זה.

 

21.      סוף דבר, המערער הורשע על בסיס עדותו המהימנה והעקבית של המתלונן, לפיה זיהה את המתלונן כמי שירה בו. עדות זו נתמכה בדבריו של אביבי בחקירותיו, בעדותו של רונן, וכן בחלקים מסויימים בעדותו של סמילה. גרסת המערער ועדיו נשללה ונקבע, כי אין בה כדי ליצור ספק בגרסת המתלונן. בחינת מכלול הראיות, תוך בחינת גרסאותיהם של המעורבים השונים בפרשה והטענות בערעור, מעלה, כי אכן, כפי שקבע בית משפט קמא, הוכחה אחריותו של המערער לעבירות בהן הורשע. לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין.

 

גזר הדין

 

22.      בבואו לגזור את דינו של המערער שקל בית המשפט שיקולים כלליים הנוגעים לעבירות שיוחסו למערער, חומרתן ונסיבות ביצוען וכן את מעורבותו בפרשה ביחס לנאשמים האחרים. לצד זאת, שקל בית המשפט גם את נסיבותיו האישיות של המערער.

 

           בית המשפט שקל לחומרה את חלקו המרכזי של המערער בפרשה. הוזכר, כי הוא היה בעל המניע לפגוע במתלונן, ולשם כך רקח תכנית עבריינית אליה גרר גם את אביבי וסמילה. עוד נאמר, כי לעומתם המערער "חפץ במות המתלונן, הפעיל את כל האמצעים לכך, ואך בנס לא קופדו חיי המתלונן" (פסקה 23 לגזר הדין). כן נשקלו לחומרה, עברו הפלילי של המערער, הכולל עבירות אלימות, הנזק הפיסי והנפשי שנגרם למערער וכן הפגיעה הנפשית שנגרמה לאימו. בית המשפט הדגיש גם את חומרת העבירה בה הורשע המערער - נסיון לקטול חיי אדם באמצעים אלימים והזכיר את הצורך להתמודד עם עבירות אלימות באמצעות ענישה מחמירה. לקולא שקל בית המשפט את נסיבותיו האישיות של המערער, ובין היתר, את היותו אב צעיר, וכן את עדויות האופי שניתנו בעניינו מהן עולה כי המערער הושיט עזרה לזולת.

 

           בסופו של יום הושתו על המערער העונשים הבאים: 12 שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו); 12 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור, בתום 3 שנים מיום שחרורו, עבירת אלימות נגד הגוף או עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע; ופיצוי למתלונן בסך 60,000 ש"ח.

 

23.      בערעורו על חומרת העונש טוען המערער, כי בית משפט קמא שקל בגזר הדין בעיקר את אופייה של העבירה בה הורשע וחומרתה ולא העניק די משקל לנסיבותיו האישיות, ובכללן עובדת היותו אב צעיר לפעוטות אשר נולדו במהלך מעצרו. עוד נטען, כי לא היה מקום להשית על המערער עונש החמור פי כמה וכמה מהעונשים שהושתו על סמילה ואביבי, שכן הדבר נוגד את עקרון השוויון והאחידות בענישה.

 

24.      לאחר העיון סבורני כי אין מקום להיענות אף לערעור על חומרת העונש. באשר לאחידות הענישה, כידוע "עקרון שוויון נאשמים בפני הדין והאיסור על הפלייה ביניהם - מקום שאין ביניהם הבדלים של ממש - הינם עקרונות מוכרים ועומדים בבסיסו של הליך פלילי תקין שיש בו צדק והגינות" (בש"פ 2649/02 בקייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.5.2002)). במקרה שלפנינו, אין עניינם של סמילה ואביבי כעניינו של המערער. כפי שעולה מההבחנה שערך בית משפט קמא, ניכר שיש ביניהם הבדלים של ממש: אביבי וסמילה נגררו לתכנית עבריינית שאותה יזם המערער וכן אפשר את הוצאתה לפועל בכך שהביא האקדח. עוד הוזכר, כי בעוד אביבי וסמילה סברו שמטרת התכנית היא פגיעה במתלונן, אצל המערער התגבשה כוונתה להמיתו והמערער נקט באמצעים הדרושים לשם מימוש כוונתו. הבדלים אלה הם בעלי משקל, ועל כן מצדיקים גם ענישה שונה.

 

           לא ניתן להקל במעשיו של המערער, אשר אך כפסע היה בינו ובין מימוש כוונתו הקטלנית. נזכיר, כי המתלונן עבר שני ניתוחים והוא צפוי לסבול מהפרעות קבועות בתפקודי הנשימה ובתפקוד זרועו השמאלית. אין להתעלם גם מרגעי האימה שעברו על קלרה עת ראתה כיצד חמש יריות נורות לעבר בנה במטרה לקפד את חייו. בית משפט זה עמד לא פעם על כך שחלקם של בתי המשפט במלחמה בגילויי האלימות הקשים היא באמצעות ענישה ההולמת את חומרת העבירה, ואשר משגרת מסר ברור של הרתעה. וכך ראוי היה לעשות גם בעניינו של המערער. בצד האמור, יש מקום לחזור על שנאמר לא פעם שענישה היא לעולם אינדיבידואלית, ונכון עשה בית משפט קמא, אשר לצד בחינת החומרה היתרה שבמעשי המערער, בחן גם את נסיבותיו האישיות של המערער. לא מצאתי איפוא, כי נפל פגם באופן בו איזן בית המשפט בין אותן נסיבות אישיות מקלות, לבין עברו הפלילי המכביד של המערער וחומרת העבירות המיוחסות לו. נוכח מלאכת האיזון שערך בית משפט קמא בין השיקולים לקולא ולחומרה אציע, כאמור, גם לא להיעתר לערעור על חומרת העונש.

 

 

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

 

           אני מסכים.

 

 

 

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

           אני מסכים כי דין הערעור להידחות.

 

 

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

 

           ניתן היום, ‏כ' בטבת התשע"ג (‏2.1.2013).

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10069080_L08.doc   סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il