עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 635/10

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

1.         מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן ביום 16.12.09 בתפ"ח 1641-01-09 (סגן הנשיא א' שיף, כבוד השופטים ח' הורוביץ וצ' וקנין), אשר הרשיע את המערער בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש, איומים וכליאת שווא. על המערער נגזרו תשע שנות מאסר, מתוכן שבע שנים לריצוי בפועל, כשהיתרה מותנית למשך 3 שנים לבל יעבור עבירה בגינה הורשע או כל עבירת אלימות אחרת שהיא פשע או עבירה לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין, תשל"ז-1997 (להלן: חוק העונשין). הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין שהושת על המערער.  

 

העובדות הצריכות לעניין

 

2.        לבית המשפט המחוזי בחיפה הוגש נגד המערער כתב אישום המונה שני אישומים. מהאישום הראשון ומעובדות הכרעת הדין של בית משפט קמא מצטיירת המסכת העובדתית הבאה: ביום 14.01.09 הגיעו המערער ואשתו דאז - היא המתלוננת - לביקור בבית הוריו שביישוב פרדיס, ובשעות הערב המערער נקרא לעבודתו. עת שב המערער לבית הוריו בשעת לילה מאוחרת, ולאחר חילופי דברים קצרים עם המתלוננת, החל המערער לנהוג בה באלימות מילולית ופיזית. המערער סטר למתלוננת בפניה, הכה בה באגרופיו, הטיח את ראשה בקיר מספר פעמים שהובילו להתעלפותה, וכן החל לחנוק את המתלוננת בגרונה עד שאחיו ואביו מנעו מבעדו בכוח. בהמשך הלילה, שבו המערער והמתלוננת לביתם, אז המשיך המערער את מסכת ההתעללות במתלוננת: הטיח את ראשה בקיר, סתם את פיה ונשך אותה בחוזקה בלחי ימין, הכה באגרופו בעינה הימנית, כלא אותה בתוך חדר המקלחת והצמיד לעור פניה פחם לוהט עד שנכוותה. בעקבות אירועים אלו, ביקשה המתלוננת לברוח על נפשה אך נוכח איומי המערער עם סכין, נשארה בביתם פן יפגע בה. בשעות הבוקר המוקדמות, לאחר שכל הלילה הכה המערער את המתלוננת ותקף אותה באכזריות, נכנסה המתלוננת לחדר השינה. המערער נכנס אחריה לחדר, דחף אותה למיטה ונישקהּ. המתלוננת אמרה בפני המערער כי היא אינה רוצה אותו, ביקשה שיעזוב אותה לנפשה ולא שיתפה עימו פעולה. אף על פי כן, המערער הפשיט אותה ובעל אותה. בשעות הצהריים, בעקבות שיחת טלפון מאימה של המתלוננת, הרשה המערער לאחרונה לצאת לבית הוריה, שם שיתפה אותם בבכי ובאופן מפורט, במעשי האלימות שביצע בה הנאשם. המתלוננת הגיעה לבית החולים כשהיא סובלת מחבלות רבות בפנים אותן גרם הנאשם: המטומה סביב עין ימין, דימום תת לחמי בעין שמאל; המטומה בסנטר; סימני נשיכה וכוויה בפניה מימין; המטומה גדולה ביד ימין. על פי הנטען באישום השני, שמתייחס לאירועים שקדמו לאירוע באישום הראשון, בשלושה מועדים אחרים במהלך שנת 2008 ואחריה נהג המערער כלפי המתלוננת באלימות, כאשר נגח בראשה וסטר לה (נתן לה "כאפה" בפניה).

 

          בבית משפט המחוזי המערער הודה כי הכה פיזית את אשתו ביום האירוע, אולם כפר בנוגע לגרימת חבלה של ממש. כמו כן, הכחיש את הטענות המיוחסות לו בכתב האישום בנוגע לאיומים וכליאת השווא וכן בנוגע למקרי האלימות המתוארים באישום השני. לעניין המעשה מיני, המערער טען כי זה התקיים בהסכמה וביוזמת המתלוננת, ונעשה כחלק מפיוס הדדי בין בני הזוג. 

 

          פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

3.       בית המשפט המחוזי התרשם מעדות המתלוננת כמהימנה ועקבית, ואימץ את גרסתה במלואה. גרסת המתלוננת קיבלה חיזוק מהראיות שהוצגו לפני בית המשפט, שכללו תמונות של הגוף שלה ופניה החבולים, תעודה רפואית, ואת עדותם של אלו שראו את המתלוננת בסמוך למועד האירוע האלים. בהכרעת הדין, המערער הורשע בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. באשר למעשה המיני, בית המשפט קבע כי המתלוננת ביטאה את התנגדותה בצורה מינורית על-ידי הבעת רתיעה בשפת גופה. זאת לנוכח אירועי הלילה שעברה, בגללם פחדה להתנגד למעשי המערער. נקבע כי על רקע נסיבות האירוע שקדמו למעשה המיני, התנהגות המתלוננת מבססת את היסוד העובדתי של היעדר הסכמתה החופשית של המתלוננת.

 

הוכחת היסוד הנפשי הנדרש במערער לקיומה של מחשבה פלילית, קרי מודעות המערער לאי-הסכמת המתלוננת לקיום יחסי מין עימו, עמדה בזירת המחלוקת בין המערער למתלוננת. הגרסאות שהציגו השניים בנוגע לאופי המעשה המיני הפוכות הן. לגרסת המתלוננת, יחסי המין היו מעשה חד-צדדי של המערער, על רקע מעשי האלימות שקדמו להם. המתלוננת הביעה התנגדות בסירובה להסיר את חולצתה, בתנועות גופה שביטאו רתיעה מהמערער ובאי-שיתוף הפעולה עימו. המתלוננת עיגנה את מודעות המערער לכך שהיא מפחדת ושאינה רוצה לשכב עימו בדברי ההרגעה שאמר לה בזמן יחסי המין. לאמור, המערער ידע שהמתלוננת מפחדת ואינה רוצה ביחסי המין, ולכן ניסה להרגיעה. מנגד, המערער טען שיחסי המין בוצעו כאקט של התפייסות וכי לא היה מודע לאי-הסכמתה של המתלוננת מאחר שהיא שיזמה את המעשה המיני. המערער הוסיף בסיכומיו טענה נוספת לפיה, טעה בכנות להאמין שהמתלוננת מסכימה לקיים עימו יחסי מין ולכן עומדת לו הגנת "טעות במצב הדברים" על בסיס סעיף 34יח' לחוק העונשין. בית המשפט דחה את גרסת המערער, קבע שטענת הטעות הכנה אינה אמינה בנסיבות הדברים, ושהמערער היה מודע שמעשהו בוצע בהיעדר הסכמת המתלוננת או למצער חשד באי הסכמתה ונמנע מלברר זאת. לפיכך, התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש, והוא הורשע בעבירת האינוס.

 

בגזירת הדין, שקל בית המשפט את מעשיו האלימים של המערער אשר בוצעו כלפי בת זוגו. כמו כן, התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער ומנגד בתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניין המערער, אשר העיד על סירובו להכיר באחריות למעשיו ובחומרתם, והעריך שישנה היתכנות שהמערער יבצע עבירות דומות בעתיד. שירות המבחן המליץ להטיל על המערער ענישה מוחשית. כאמור, בית המשפט גזר על המערער 9 שנות מאסר, מתוכן 7 לריצוי בפועל. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניסוב הערעור לפנינו.

 

טענות הצדדים        

 

4.       המחלוקת העיקרית בין הצדדים מצומצמת אך רבת משמעות היא. הסנגור הבהיר כי הוא מאמין למתלוננת שלא הסכימה לקיום יחסי המין, אך טוען שמן הדין לזכות את מרשו מעבירת האונס משום שלא היה מודע לאי הסכמת המתלוננת. אי-הסכמתה של המתלוננת לא באה כמעט לידי ביטוי חיצוני. המערער, כך נטען, הבין את ה"התנגדויות המינוריות" שציין בית המשפט המחוזי כהבעת כעס על התנהגותו הקודמת. עוד סבור המערער שלא היה על בית המשפט לדחות לפי אמת מידה אובייקטיבית של סבירות את האפשרות שהמערער באופן סובייקטיבי טעה לחשוב שהמתלוננת הסכימה לשכב עימו. לגרסתו, מצב הדברים כפי שראה אותם המערער צריך להיבחן לנוכח מארג היחסים המורכב שבין בעל לאישה.

 

באשר לאישום השני, הסנגור אינו טוען שמרשו לא ביצע את המעשים המתוארים, אלא היה מקום להרשיעו לפי סעיף אחר מזה שהורשע. בא כוח המדינה הסכים שנפלה טעות בעניין ולכך אדרש בהמשך.  המערער משיג גם על חומרת העונש שהוטל עליו בגזר הדין, שהינה לדעתו מופרזת ומתעלמת מנסיבותיו האישיות כאדם צעיר שנעדר עבר פלילי. עוד טוען המערער כי אף שהורשע בעבירת האינוס, בית המשפט לא נתן דעתו לנסיבות המעשה המיני, המצוי במדרג נורמטיבי נמוך מבין כל מקרי האינוס, לעניין העונש. התבקשנו לשקול את התסקיר החיובי שנערך לקראת הדיון בערעור שמבטא את השתלבות המערער בהליך שיקומי.

 

מנגד, המדינה תומכת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור על כל חלקיו – למעט תיקון הסעיפים באישום השני. באשר להרשעה בעבירת האינוס, הדגישה שלאחר תיקון מס' 61 לחוק העונשין (התשס"א-2001) לא נדרש עוד כי האינוס יהא בניגוד לרצון האישה, אלא בהיעדר הסכמה חופשית. לטענתה, די בנסיבות שקדמו למעשה המיני כדי להוכיח שהמערער היה מודע לאי הסכמת המתלוננת לקיום יחסי המין. יתר על כן, לנסיבות אלו הצטרפו ביטויי התנגדות מינוריים, אשר על רקע האלימות שחוותה המתלוננת, מבהירים את קיומו של היסוד הנפשי במערער. המדינה דוחה את טענת הטעות במצב הדברים. נטעם כי מדד הסבירות מהווה אינדיקציה לכנותה של הטעות. חרף קיומן של עליות ומורדות ביחסי בעל ואישה, לאחר מסכת התעללות שביצע המערער במתלוננת, טעותו לא יכולה להיות כנה.

 

דיון   

 

הערעור על הכרעת הדין

         

5.        עבירת האינוס מוגדרת בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין בלשון זו: "הבועל אשה – (1) שלא בהסכמתה החופשית". בהיעדר הסכמתה החופשית של האישה לאקט המיני, מתקיים מעשה האינוס. לא היעדר התנגדות, אף לא כל סוג של הסכמה, אלא הסכמה חופשית. האוטונומיה של הפרט, כבודה של האישה, זכות הבחירה – עקרונות אלו לא מליצות הם, גם לא רעיונות שמימיים שרחוקים מחיי המעשה, אלא הם מגלמים בתוכם את התנאי לקיום יחסי מין על פי דין.

          

כך המצב המשפטי הנוכחי עם תיקונו של חוק העונשין ביוני 2001 (ראו: תיקון מס' 61, ס"ח תשס"א מס' 1794, עמ' 408). השינוי בדין מתבטא בשני רבדים. הראשון, נעדרת הדרישה "עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים...". השני, יסוד בעבירה כיום הוא "שלא בהסכמתה החופשית" ואינו עוד "שלא כדין נגד רצונה" (ראו: תיקון מס' 22, ס"ח תשמ"ח מס' 1246, וכן סעיף 345 לחוק העונשין התשל"ז – 1977 – במקור).

 

           בענייננו, הסנגור מסכים שהמתלוננת לא הסכימה למעשה המיני אך מתגונן בטענה שמרשו לא היה מודע לכך. לאמור, התביעה לא עמדה בנטל להוכיח את הכוונה הפלילית לצידו של המעשה הפלילי. האמנם?

          

           ברובד המשפטי, הכוונה הפלילית בעבירת האינוס הינה בדמות מודעות ליסודות העבירה, קרי לאי הסכמה חופשית של האישה למעשה הבעילה. הסכמה חופשית בעבירת האינוס היא בגדר נורמה משפטית המפרידה בין המותר והאסור. נוכחותה של ההסכמה החופשית בדרך כלל איננה נלמדת מהצהרה על קיומה, אף נכון יותר להדגיש שהסכמה איננה נגזרת משתיקת האישה. נסיבות המעשה המיני בכללותן רלוונטיות לבחינת קיומה של ההסכמה. נסיבות אלה כוללות רקע והקשר למעשה המיני. הרף ברכיב העבירה – "הסכמה חופשית" ולא "נגד רצונה" – מעצב את דרישת המודעות אליה. לשון אחרת, המודעות של נאשם נמדדת ביחס לאמת המידה של ההסכמה החופשית של האישה. אין הוא רשאי להתעלם מסירוב, בין אם הוא מבוטא בצעקה, ובין אם נאמר בלחישה. זאת במיוחד כאשר התנהגותו הוא בשלב מוקדם יותר, השתיקה את המתלוננת או הנמיכה את יכולתה להתנגד. הדבר נכון ביתר שאת כאשר האגרוף הוא המבוא למעשה המיני. או אז השאלה האם ברצונה לקיים יחסי מין הופכת לאיום ולהוראה מחייבת. במאורע עובדתי מעין זה שחתום בטביעת אצבעו של נאשם, הכיצד יטען שאינו מודע לפרי המורעל של מעשה ידיו?

 

           ברובד העובדתי, המעשה המיני אירע בשעות הבוקר, ברצף ובמישרין לסאגת ההתעללות הלילית שביצע המערער במתלוננת. הלה תיארה בעדותה לפני בית המשפט המחוזי שלאחר המכות החוזרות ונשנות ושריפת פניה, היא ניסתה להיחלץ מאימת זרועו של המערער ולברוח מהבית. אך המערער איים עליה בסכין פן תצא, והוסיף לומר שיחתוך את ידו שהושטה לעברה. מייד לאחר דבריו אלו, המתלוננת נכנסה לחדר השינה, כאשר בו במקום המערער נכנס אחריה וביצע בה את זממו. כדבריה: "הכל זרם אחד אחרי השני" (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 12).

 

על אירוע המעשה המיני עצמו שעקב את מעשי האלימות למדים אנו מגרסת המתלוננת. לאחר שבחן בית המשפט את היריעה הראייתית שנפרשה לפניו, הוא התרשם מעדות המתלוננת כאמינה, שאינה מתלהמת או מופרזת. אף המערער מודה בסיכומיו לפנינו כי עדותה של המתלוננת הייתה זהירה. כפי שעולה, המערער הפשיט את המתלוננת בעצמו, דחף אותה לכיוון המיטה, היא לא שיתפה פעולה והוא ביצע את הבעילה: "הוא עשה הכל לבדו. אני שכבתי וחששתי ממנו...הוא ביצע את החדירה אבל זה היה בניגוד לרצוני" (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 2-3). לא זו אף זו, במהלך יחסי המין המשיך המערער בגידופיו ואף סטר למתלוננת בפניה: "כשאני שכבתי והוא היה מעליי הוא אמר לי אינעל רבאק, אל תרגיזי אותי, אני אוהב אותך. הוא נתן לי כאפה חלשה בפנים ואני עדיין נרתעתי ממנו ונטיתי אחורה" (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 18-20).

 

           הנסיבות שקדמו למעשה המיני ובמהלכו מבהירים, אפוא, כי המערער היה מודע שאין מדובר בקיום יחסי מין שמבטאים הסכמה חופשית. מעשי האלימות כלפי המתלוננת והויכוחים שהתגלעו בינה לבין המערער העכירו את היחסים הזוגיים ששררו ביניהם באותה עת. המערער היה מודע לכך ועל כן השיט לעברה את ידו, ואיים לכרות אותה. על רקע זה, רתיעת המתלוננת והיעדרותם של ביטויי רצון מצידה הבהירו את עמדתה וודאי עוררו את חשד המערער לגבי אי הסכמתה באופן שדרש את בירור הנסיבות על ידו (ראו סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין). זאת ועוד, סמיכות הזמנים בין אירועי הלילה האלים לבין יחסי המין עם הנץ החמה מגבירים את החשד. התרחשות הקשר המיני בהמשך ישיר למעשי אלימות קשים פוגעת בצורה ממשית ביכולת הבחירה החופשית של המתלוננת. הפחד משתק. החשש להתנגד הוא חלק אינהרנטי מהפחד הנובע מהאלימות. ככל שהנאשם מודע לאלימות החמורה שהפעיל כלפי המתלוננת, כך מודע הוא שהבחירה החופשית אינה בידה. כפי שנפסק כבר ישנה "הסכמה שאינה באמת הסכמה, אלא סוג של אשליה הנוצרת על ידי האחר באופן מלאכותי. זהו מקרה בו היוצר אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו" (ע"פ 132/10 גטו טווצאו נ' מדינת ישראל פסקה 6 (05.09.11)).

 

גם המתלוננת העידה שאחרי האלימות שהפגין כלפיה פחדה שהמערער יעשה לה משהו, שידקור אותה בסכין. ברי כי גם המערער שהיה מודע לאירועים שקדמו הרגיש בפחדיה ומסיבה זו ניסה להרגיעה ולשכנע אותה שלא יכה אותה. המתלוננת, שהייתה אשתו של המערער, חששה להביע אי-הסכמתה לפני המערער במופגן, על אף שהיה בעלה. נוכח האלימות שהפגין כלפיה חששה להתנגד. בה בעת, בשל האלימות מספיקים היעדרם של ביטויי הסכמה כדי לעורר את חשד המערער לגבי אי-הסכמתה. המערער חולל במו ידיו את פחדיה של המתלוננת, את הנחיתות שלה ביחס אליו. הוא היה מודע לפחדיה. מודעות זו צועדת יחד עם מודעות לאי-הסכמה חופשית של המתלוננת לקיום יחסי המין.

 

7.        אם לא די באמור – ודי בו כדי לענות על דרישת המודעות בעבירה, מעדות המתלוננת עולה שבהתנהגותה כן הביעה את אי-הסכמתה, ושהמערער היה מודע לזאת. היא תיארה שבתחילת המעשה ביקשה מהמערער לעוזבה וניסתה למנוע ממנו מלהפשיטה: "הוא החל להפשיט אותי, הרים את החולצה שלי ואני הורדתי את החולצה שלי ואחר כך, בפעם השנייה הוא הצליח להוריד לי את החולצה ואת החצאית... הוא אמר לי אל תפחדי, אני לא אכה אותך. אני אמרתי לו עזוב אותי, והוא לא ענה לי ולא התיחס לבקשה שלי..." (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 15-18). גם בהמשך, כאשר המערער נשכב מעל המתלוננת, היא המשיכה להביע אי הסכמה בתנועות גופה. במהלך חקירתה הנגדית, הציג הסנגור את עמדתו בשאלה הבאה: "אבל איך הוא יכול היה לדעת שאת מתנגדת"; תשובתה הקולעת: "הייתי עושה תנועות כאילו אני מפחדת ונבהלת ממנו והוא אמר לי אל תפחדי אני לא אכה אותך..." (עמ' 21 לפרוטוקול). המסקנה הינה שאף אם המערער לא ידע שעקב מעשיו הברוטאליים כלפיה, המתלוננת איננה מעוניינת בקיום יחסי מין עימו הגם שאינה משמיעה קול צעקה – ואין לקבל זאת עובדתית או נורמטיבית – דברי המתלוננת לפני המעשה והתנהגותה במהלכו גם יחד, יידעו אותו והבהירו זאת מעבר לכל ספק סביר.

 

           מן המקובץ עולה, כי נסיבות המעשה בשילוב התנהגות המתלוננת והמערער שקדמו לאקט המיני ותוך כדי התרחשותו, מצביעים על קיום מודעות במערער לכך שיחסי המין בוצעו ללא הסכמת המתלוננת.

 

8.        לנוכח טענות שהועלו על-ידי הסנגוריה, ראוי להדגיש כי במצב בו הנאשם המואשם בביצוע אונס הוא בעלה של המתלוננת מתווספת מורכבות להכרעה. לעתים מורכבות עובדתית זו עשויה להקשות על ההכרעה ויש שלא. החשוב הוא להדגיש כי הכלל המחייב על פי דין אינו משתנה בשל נישואיהם של המעורבים.

 

           עמדה זו לא הייתה מובנת מאליה בכל שיטת משפט בכל עת. למשל, רק בשנת 1992 ביטל בית הלורדים באנגליה את "חסינותו" של בעל מביצוע עבירת אינוס כלפי אשתו (R v. R [1992] 1AC 559). בארץ, קבע בית המשפט העליון בשנת 1980 שבעל יכול גם יכול לאנוס את אשתו (ע"פ 91/80 כהן נ' מדינת ישראל פ"ד לה(3) 281 וכן ראו ד"נ 37/80 כהן נ' מדינת ישראל פ"ד לה(1) 371). באותו עניין, טען הסנגור שלא ניתן להרשיע את מרשו הואיל ואחד ממרכיבי עבירת האונס באותה עת – שהבעילה האסורה תעשה "שלא כדין" – לא התקיים. לשון זו "שלא כדין" מקורה בנוסח האנגלי של הפקודה (סעיף 152(1)(א) לפקודת החוק הפלילי 1936). בית המשפט העליון בחן את המושג שלא כדין על פי המשפט העברי, שהיה הדין האישי של הצדדים, ודחה את הטענה. פרופ' נ' רקובר, היועץ למשפט עברי במשרד המשפטים ולימים המשנה ליועץ המשפטי, הגיש סקירה בסוגיה (ראו מאמרו בנושא "יחסי אישות בכפייה בין בעל לאשתו" שנתון המשפט העברי ו-ז 295 (ירושלים, תשל"ט-תש"ם)). חשוב להדגיש שבהלכה היהודית הזכות לקיים יחסי מין הינה של האישה והחובה מוטלת על הבעל. כלשון המקרא: "שארה כסותה ועונתה לא יגרע" (שמות כא, י). כלל זה כשלעצמו מלמד שהבעל אינו זכאי לכפות את רצונו לקיים יחסי מין על אשתו. הראב"ד קבע כי האונס אסור באשתו (דברי הראב"ד בטור אורח חיים סימן ר"מ). הרמב"ם פסק "לא יאנוס אותה ויבעל בעל כורחה אלא בדעתה" (יד החזקה, ספר נשים, אישות, טו, יז). השולחן ערוך קבע "לא יבעל אלא מרצונה" (שולחן ערוך, אבן העזר, כה, ב).

 

           כיום, המשפט הישראלי מחיל את הדרישה כי יחסי המין יתבצעו בהסכמה חופשית על כל אישה, תהא נשואה לנאשם או לא. לנוכח ההתנהגות הברוטאלית של המערער, קשה להבין מדוע יש להלום את הטענה שהיות נפגעת העבירה אשתו, מקנה  לו פטור מביצוע העבירה, או אפילו אחריות מופחתת בגינה.

      

9.       פן אחר של טענת הסנגור הוא כי המערער רשאי ליהנות מההגנה של טעות במצב דברים (סעיף 34יח לחוק העונשין). על פי טענה זו, למערער הייתה טעות כנה באשר להסכמתה של המתלוננת. המשמעות היא שהמערער ביצע את האקט המיני כאשר לנגד עיניו עומד מצב עובדתי שאינו קיים. המערער, כך נטען, האמין בכנות שהמתלוננת מסכימה לקיום יחסי המין, כחלק מניסיון הפיוס שנערך ביניהם. לאחר שהביע בפניה את התנצלותו על-ידי איום לכרות את ידו באמצעות סכין, המערער ראה באי הסכמת המתלוננת להיעתר לו כהבעת כעס על התנהגותו האלימה, ואת היעדרה של התנגדות בוטה פירש כהיענות להצעת הפיוס. לפי מצב זה, לא התגבש במערער היסוד הנפשי הנדרש בעבירה.

 

המערער תוקף למעשה את אי מתן האמון בטעותו הכנה על-ידי בית המשפט המחוזי. כדי להכריע בדבר טענת הטעות, בית המשפט המחוזי נדרש לגרסאות העדים המעורבים באירוע ולראיות המונחות לפניו, ביחס לאירועי האלימות והמעשה המיני. הוא ניתח את המקרה על פי התרשמות בלתי אמצעית מהמערער ומהמתלוננת. הוא בחן את איכות העדויות שלהם ומהימנותם. בין היתר, בית המשפט נעזר גם באי-סבירותה של הטעות כמשליכה על היעדר האמון במערער. קרי, הסבירות שימשה כמדד ראייתי כדי לעמוד על כנות הטעות (ש"ז פלר, "טעות במצב דברים" מחקרי משפט יב, בעמ' 10 תשנ"ה-1995). גישה זו מקובלת עליי במקרה המתאים. על סמך כל אלה, קבע בית משפט קמא שאינו נותן אמון בטענת המערער כי טעה בכנות לחשוב שהמתלוננת הסכימה ליחסי המין. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעות מהימנות של הערכאה המבררת, אשר לה הכלים והיתרון לקבוע קביעות המתבססות על שמיעת עדויות והערכת משקלן. כך גם ביחס לקביעה בדבר כנותה של הטעות במצב הדברים של המערער.

 

ברם, אין זה העיקר. ממצאי בית המשפט בדבר התנהגותו של המערער והתנהגות המתלוננת אינם מותירים ספק בכך שהמקרה אינו מתאים לטענת טעות במצב הדברים, הן ברובד העובדתי והן ברובד המשפטי. הגנת הטעות במצב דברים מצויה באותו מישור נפשי-תודעתי יחד עם המודעות ועצימת העיניים. משאחד מתקיים, האחרים אינם חלים (יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין כרך ב' 886 (2010)). אם נאשם מודע לקיומה של נסיבה, לא ניתן לקבוע שרק חשד באפשרות קיומה. כך גם מי שחשד בקיומה של נסיבה וביצע את המעשה תוך לקיחת סיכון בלא לברר את הדבר, אינו יכול עוד להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגבי אי-התקיימותה של הנסיבה (וראו: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3) 289, 308 (2000)); ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 895 (2001)). קל וחומר, במצב בו הנאשם היה מודע לנסיבת אי הסכמתה של המתלוננת על רקע מעשיו שלו - כפי שבענייננו - אין בהגנת הטעות במצב הדברים כדי להושיעו מהטלת אחריות בפלילים.

 

10.     המערער טוען גם כלפי הרשעתו בעבירת תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 בצירוף סעיף 382(ג) לחוק העונשין בגין אירועי האישום השני. שניים מהאירועים הרלוונטיים התרחשו בשנת 2008. בפעם אחת המערער נגח בראשה של המתלוננת. היא העידה כי מכה זו התירה בליטה בראשה, אך סיפרה להוריה שהמכה נגרמה במקלחת. נימוק הערעור מופנה כלפי שני המקרים הנוספים, לגביהם העידה המתלוננת שהמערער הכה אותה במהלך אירוע חתונה של קרוב משפחה, וכן שסטר לה במהלך חג הרמדאן במרפסת של בית הוריו, או כלשונה: "נתן לי כאפה" (עמ' 13 בפרוטוקול, ש' 12-14). לפי הכרעת הדין של בית משפט קמא, לא מתואר ששני האירועים הנזכרים יצרו למתלוננת חבלה של ממש. במהלך הדיון לפנינו הסכימו הצדדים כי נפלה טעות בקביעה זו של בית המשפט שהתבסס על ניסוח כתב האישום. ותחת זאת, יש להרשיע את המערער בעבירת תקיפה בלבד כלפי בת זוג בשניים מתוך שלושת האירועים באישום השני (סעיפים 379 יחד עם 382(ב) לחוק העונשין).

 

הערעור על גזר הדין

 

11.     המערער השיג על חומרת העונש שהושת עליו. כפי שצוין, בית המשפט הרשיע את המערער בגין האירוע האלים בליל הייסורים - על שסטר לאשתו, בעט בה, חנק אותה, נגח את ראשה בקיר, הצמיד גחל בוער לפניה - בעבירת תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש; על כליאתה בחדר המקלחת הורשע בעבירת כליאת שווא; על איומיו כלפי המתלוננת באמצעות סכין וגחל לוהט, כי יפגע בה אם תצא את דלת המקלחת, הורשע בעבירת האיומים; על בעילת המתלוננת לאחר אירועים אלו שלא בהסכמתה החופשית הוא הורשע בעבירת האינוס; באישום השני, יש להרשיע המערער בעבירת תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש, ובשתי עבירות של תקיפה "סתם" כלפי בת זוג.

 

           בית המשפט המחוזי שקל בגזר הדין את גיל המערער, מצבו הסוציו-אקונומי, היעדר עבר פלילי, והעובדה שבני הזוג התגרשו והתנתקו זה מזו. בו בעת העניק משקל הולם להיעדר חרטה והכרה באחריות על מעשיו וחומרתם, ולתסקיר שירות המבחן שהעיד על התנהגות בעייתית וכוחנית מצידו. בית המשפט שקל לחומרה את ביצוע העבירות בזוגתו דווקא, הנובעת מהֶלך "חשיבתו המעוותת". הסנגור מדגיש את תסקיר שירות המבחן האחרון מיום 26.09.11, ממנו עולה שהמערער משתף פעולה עם גורמים טיפוליים בדבר התנהגותו האלימה. עוד טוען הסנגור שהאינוס בו הורשע המערער כלפי בת זוגתו לשעבר הוא ברובד הנמוך של מקרי האונס, ועובדה זו צריכה להישקל לעניין העונש.

 

מסכים אני כי עובדה אחרונה זו צריכה להישקל, אך לחובת המערער. מעשיו החמורים של המערער בוצעו כלפי המתלוננת, שהייתה אשתו, העזר כנגדו, העוגן בביתו. המערער ניצל את יחסי האמון וקרבתו למתלוננת, את התלות הנובעת משותפות חייהם, וביצע בה מעשים, אשר מביישים ומשפילים את הזר. אין להקל ראש בעבירות של אלימות במשפחה, פיזית מילולית ומינית כאחד, אשר מבעבעים כנגע בחברתנו. ניתן לשער שהפגיעה באישה תחת קורת הגג שלה, אשר אמורה לשמש בסיס להגנה וביטחון, צמיחה ושגשוג, אך הומרה למסתור למעשים פליליים, היא קשה ביותר. אף הובעה עמדה במחקר שמצביעה כי בקרב הנאנסות בידי בן זוג נצפו לא אחת פגיעות פיזיות ונפשיות, מעבר לאלו של נפגעות אונס אחרות (דנה פוגץ "ברצון שניהם ובשמחתם – אינוס בידי בן זוג והתוויית גבולות המשפט הפלילי בחברה משתנה", עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם בעמ' 526 (2007). אין צורך לקבוע עמדה במעין-תחרות האמורה בין נפגעת עבירת אונס על-ידי הנשוי לה לבין נפגעת עבירת אונס על-ידי הזר. די לומר כי הקבוצה הראשונה חשופה לנזקים ולפגיעות המשותפות לקבוצות אחרות, ולה גם קשיים משלה.

 

החומרה במעשי המערער מקורה באכזריות ובברוטאליות שנהג כלפי המתלוננת. הוא הפך אותה לחפץ פעמיים. תחילה כאשר התייחס אליה כשק אגרוף. וברודף לכך, כאובייקט בחדר המיטות. מקרה זה מדגים שעבירת מין היא גם עבירת אלימות, ובדבר הקשר הקיים ביניהם. יש לומר, אפוא, כי בית המשפט המחוזי שקל הלכה למעשה את הנסיבות המקלות של המערער שצוינו לעיל. התוצאה העונשית של 7 שנות מאסר בפועל, איננה מופרזת לחומרה. באשר לתסקיר החיובי, האמור בו מצביע על כיוון ראשוני לשיקום, ויש לקוות שהמערער יתמיד בכך.  לאחר שקלול מכלול הדברים, גזר הדין אינו מחמיר עם המערער באופן שמצדיק התערבות על-ידי ערכאת הערעור.

 

12.     סוף דבר, הייתי מציע לחברותיי לדחות את הערעור על שני חלקיו. זאת פרט לתיקון אחד בהסכמה בהכרעת הדין, לפיו יורשע המערער בגין אירוע אחד באישום השני בעבירת תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 ו382(ג), ובגין שני אירועים אחרים יורשע בעבירת תקיפה "סתם" כלפי בת זוג לפי סעיפים 379 ו- 382(ב), וזאת תחת הרשעתו על ידי בית המשפט המחוזי בשלושת המקרים של תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש.

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

 

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

           ניתן היום, י"ז בטבת תשע"ב (12.1.12).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10006350_Z05.doc   אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il