עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6256/12

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

בשם המבקשת:                      י' ביין; י' בן אשר; ר' אמסלם

 

 

 

 

           לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ד"ר ק' ורדי) מיום 23.8.2012 בעת"מ 10101-08-12, במסגרתה נדחתה בקשת חברת מדיטקס בע"מ (להלן: המבקשת) ליתן צו ביניים המורה למשיבה להימנע בכל דרך מלהתקדם בהליכי מכרז שמספרו 105/2012 ובכלל זה לא להצהיר על זוכה במכרז עד להכרעה בעתירה שהגישה המבקשת. יחד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה דחופה ליתן צו ביניים במעמד צד אחד ולקיים דיון דחוף במהלך הפגרה. 

 

רקע עובדתי

 

1.             המשיבה, מכבי שירותי בריאות (להלן: המשיבה), פרסמה בחודש מרץ 2012 מכרז לאספקת עשרים וחמישה אביזרי מדף אורתופדיים, אשר יונפקו – בכפוף לאישור משרד הבריאות – למבוטחי המשיבה. בסעיף 1 למסמכי המכרז נקבע כי אביזרי המדף האורתופדיים של המציעים יסווגו על ידי ועדת מומחים מטעם המשיבה לשלוש רמות איכות (עילית/ביניים/בסיס), בהתאם לתכונותיהם. עוד נקבע, בין היתר, כי רמות האיכות ישמשו להשוואה בין ההצעות ולכל רמת איכות ייבחרו שני ספקים; כי אפשרי שספק מסוים ייבחר ליותר מרמת איכות אחת; כי המשיבה שומרת על הזכות לוותר על אחת מרמות האיכות בחלק מהמוצרים או בכולם (סעיף 1.4 למסמכי המכרז). בסעיף 8 למסמכי המכרז נקבעו אמות המידה לבחירת הזוכים במכרז, בהתאם לשיטת השקלול הבאה: מחיר – 80%; איכות – 20%, והכול על פי שיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים. במסגרת רכיב האיכות נקבע כי ציון האיכות ייקבע, בין היתר, בהתאם למדדי האיכות הבאים: איכות הבד; תפרים/הדבקה; נידוף זיעה; מידת החדשנות הטכנולוגית; חומרים היפו אלרגניים; משך האחריות; אישור ה-FDA; מידע/ספרות רפואית לאביזר; התרשמות ממאפיינים ייחודיים (סעיף 8.1.1 למסמכי המכרז). כמו כן, נקבע כי במסגרת רכיב האיכות יינתן משקל גם להתרשמות מהספק על פי ניסיון המשיבה או על פי מחווי דעה חיצוניים. בסעיף 8.8 למסמכי המכרז נקבע כי ועדת המכרזים תהא רשאית למנות צוות מטעמה לבדיקת ההצעות והמציעים. בסעיף 8.13 למסמכי המכרז נקבע כי מסמך אמות המידה והאומדן יופקדו בתיבת המכרזים עד למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז.

 

2.             המבקשת, חברה ישראלית המייצרת אביזרי מדף אורתופדיים ומוצרים רפואיים אחרים, רכשה בחודש אפריל 2012 את מסמכי המכרז ובהמשך הגישה הצעה במכרז. ביום 7.5.2012 הוציאה המשיבה מסמך שאלות ותשובות, במסגרתו השיבה על שאלות המציעים, לרבות שאלות המבקשת, בנוגע לאופן החלוקה בין מרכיב האיכות למרכיב המחיר. בין היתר, הבהירה המשיבה, לשאלת המבקשת, כי ועדת המומחים לא כוללת מהנדס טקסטיל.

 

3.             ביום 1.8.2012 נפגשו נציגי המשיבה עם המציעים, ובהם המבקשת, ומסרה להם את תוצאות הסיווג של המוצרים המוצעים. במעמד זה התבשרה המבקשת כי רוב מוצריה סווגו ברמת האיכות הנמוכה (רמת "בסיס"). בהתאם לסיווג התבקשו המציעים להגיש הצעה מעודכנת עד ליום 6.8.2012.

 

4.             ביום 5.8.2012 פנתה המבקשת, באמצעות בא כוחה, אל המשיבה במכתב ארוך ומפורט, ובו טענות רבות כנגד סיווג מוצריה ברמת "בסיס". בתמצית, טענה המבקשת כי הסיווג הינו שגוי ואינו תואם את רמת מוצריה בפועל; כי הסיווג נמסר למבקשת בעל פה וללא כל נימוק או הסבר; וכי הסיווג יפגע בתדמיתה ובשמה הטוב של המבקשת. עוד נטען כי ממסמך התשובות של המשיבה למציעים מיום 7.5.2012 עולה כי ועדת המומחים לא כוללת מהנדס חומרים או מהנדס טקסטיל, וכי חסרונו של מומחה בתחומים אלו הינו בולט ומהותי ולפיכך החלטת ועדת המומחים אינה יכולה להיוותר על כנה. לפיכך, דרשה המבקשת כי יוצגו לה ההסברים או הנימוקים לקביעת ועדת המכרזים או ועדת המומחים בדבר הסיווג; כי יועברו לעיונה המסמכים או חוות הדעת של ועדת המומחים בדבר הסיווג; כי תיבחן מחדש ההחלטה לסווג את המוצרים; כי ייערך למבקשת שימוע, במסגרתו יתאפשר לה לערער על ההחלטה בדבר הסיווג; כי תישמר לה הזכות להציג לפני ועדת המכרזים חוות דעת מומחה מטעמה שתסביר מדוע ראוי לסווג את המוצרים ברמת איכות גבוהה יותר. בהתאם, דרשה המבקשת להאריך את המועד להגשת הצעה משופרת מטעמה עד חמישה ימים מסיום טיפולה של המשיבה בטענות המבקשת במכתבה. יועצה המשפטי של ועדת המכרזים השיב למבקשת בו ביום כי אין בכוונת המשיבה לסטות מהמועדים שנקבעו וכי תשובה מפורטת תועבר בהמשך.

 

5.             המבקשת לא המתינה לתשובה מפורטת והגישה ביום 6.8.2012 עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד החלטת המשיבה, ועימה בקשה בהולה למתן צו ביניים במעמד צד אחד ולקיום דיון במהלך הפגרה. הנימוקים שבבסיס העתירה הינם, בתמצית, הנימוקים שפורטו במכתבה של המבקשת מיום 5.8.2012. כמו כן, נטען בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים כי על המשיבה מוטלת חובה חוקית לחשוף את מלוא אמות המידה ואת המשקל שניתן לכל אמת מידה, וזאת לאור הוראת תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים) ולאור הפסיקה בנוגע לתקנה זו. הבקשה הועברה לתגובת המשיבה, אשר הוגשה ביום 12.8.2012. טענתה העיקרית של המשיבה בתגובתה הייתה כי המבקשת מנועה מלטעון כנגד המכרז בכלל וכנגד החלטת ועדת המכרזים לעניין הסיווג בפרט, וזאת לאור מסמכי המכרז ומסמך השאלות והתשובות אשר כללו את כל המידע הנוגע למכרז. נטען כי המבקשת מילאה את פיה מים בכל הנוגע לשתי טענותיה העיקריות – אי גילוי אמות המידה והיעדרו של מהנדס טקסטיל בועדת המכרזים – במשך שלושה חודשים והעלתה אותן רק בדיעבד, לאחר שנודע לה שהסיווג אינו תואם את ציפיותיה.

 

6.             ביום 23.8.2012 ניתנה החלטת השופט ד"ר ק' ורדי, מושא בקשת רשות הערעור שלפני. למען שלמות התמונה יוער כי בין לבין ניתנה החלטה נוספת על ידי בית המשפט המחוזי (השופט ג' גינת) בה נדחתה הבקשה לקיום דיון במהלך הפגרה. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (בר"מ 6229/12) נדחתה ביום 22.8.2012 על ידי חברי השופט ע' פוגלמן.

 

 

 

החלטת בית המשפט המחוזי

 

7.             בהחלטה מיום 23.8.2012 דחה השופט ד"ר ק' ורדי את הבקשה לצו ביניים. בכל הנוגע לסיכויי העתירה, נקבע כי אלו אינם גבוהים, שכן לכאורה קיימת מניעות של ממש כלפי המבקשת, אשר השתתפה במכרז וקיבלה על עצמה את תנאיו. נקבע כי המבקשת רכשה את מסמכי המכרז בתחילת אפריל 2012, ולכן ידעה כבר אז שהמוצרים יסווגו לשלוש רמות איכות על פי קביעת ועדת המומחים של המשיבה, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, ושאמות המידה המשניות יוצפנו בתיבת המכרזים. כמו כן נקבע כי המבקשת ידעה לכל הפחות מחודש מאי 2012 כי ועדת המומחים של המשיבה לא תכלול מהנדס טקסטיל. עוד נקבע כי המסמך שמפרט את המשקל היחסי הפנימי של כל אחד מהרכיבים במדד האיכות הוצפן בתיבת המכרזים – בידיעת המבקשת שלא מחתה על כך – וכי קיים בנקודה זו שוויון בין כל המציעים, שגם הם לא יודעים את המשקלות הפנימיים של רכיבי האיכות שנקבעו על ידי המשיבה. לבסוף נקבע כי לאחר שתיפתח תיבת המכרזים תוכל המבקשת לעיין במסמך המשקלות הפנימיים ואין מקום להקדים את המאוחר בעניין זה במכרז ששלביו נקבעו מראש במסמכי המכרז. בכל הנוגע למאזן הנוחות, נקבע כי הוא אינו נוטה לטובת המבקשת. זאת, נוכח הצהרתה של המשיבה כי לכשיסתיים המכרז לא ייחשפו מבוטחיה לסיווג אלא רק למחיר הסופי, ונוכח העובדה שלא ברור אם המבקשת תפרוש מהמכרז או תבחר להמשיך ולהשתתף בו ואולי אף תזכה בו, ובהתחשב בכך שמדובר בנזק שניתן לכאורה לפיצוי כספי. לאור כל האמור לעיל, נדחתה הבקשה לצו ביניים במעמד צד אחד, ונקבע כי העתירה תיקבע לדיון בהקדם האפשרי בסמוך לאחר תום הפגרה. 

 

הבקשות שלפני

 

8.             המבקשת לא השלימה עם ההחלטה והגישה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, ואיתה בקשה לצו ביניים במעמד צד אחד, שנימוקיהן דומים לנימוקי העתירה והבקשה שהוגשו על ידה בבית המשפט המחוזי. בנוסף, נטען כי החלטת המשיבה בדבר סיווג מוצרי המבקשת נעשתה באופן בלתי חוקי, באשר מוטלת על המשיבה חובה חוקית מכוח תקנות המכרזים לגלות מלכתחילה במסמכי המכרז את המשקלות לאמות המידה. לפיכך נטען כי המניעות נדחית בנסיבות העניין בפני אי החוקיות. נטען כי היקפי הפעילות מושא המכרז ואובדנם הינם בעלי משמעות כבדת משקל לפעילות המבקשת, כאשר הותרת הסיווג הנמוך של איכות מוצרי המבקשת יגרום לה לנזק קשה ובלתי הפיך לשמה הטוב שאינו ניתן לפיצוי כספי ואף ייאלץ אותה לפטר כ-10% מעובדיה. נטען כי למשיבה לא ייגרם שום נזק מעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה וכי עמידתה הדווקנית של המשיבה על טענותיה מנוגדת לחובת תום הלב הכללית ולחובת תום הלב המוגברת שחלה על רשות מנהלית כלפי הציבור.

 

דיון והכרעה

 

11.     לאחר שעיינתי בהחלטה מושא בקשת רשות הערעור, בבקשת רשות הערעור ובבקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

 

12.      כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני מרכיבים: סיכויי העתירה להתקבל ומאזן הנוחות [ראו, בין היתר: בר"מ 5707/12 דגמי נ' עיריית פתח תקווה (טרם פורסם, 15.8.2012); בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נגד חברת נמל אשדוד בע"מ (טרם פורסם, 21.9.2012) (להלן: עניין מטיילי תור); בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (טרם פורסם, 9.8.2010); בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (טרם פורסם, 27.11.2006) (להלן: עניין רחמני ששון)].

 

(א) לעניין סיכויי העתירה, אניח לצורך הבקשה שלפני כי העתירה אינה משוללת יסוד. יחד עם זאת, איני סבור שסיכויי העתירה גבוהים במידה שתצדיק מתן צו ביניים, וזאת בשים לב למאזן הנוחות אליו אתייחס מיד. יחד עם זאת אבקש להעיר – מבלי לקבוע מסמרות – כי נוכח מסמכי המכרז שציינו במפורש כי מסמך המשקלות יופקד בתיבת המכרזים עד למועד האחרון לפתיחת המכרז, ונוכח מסמך השאלות והתשובות שכלל התייחסות מפורשת לסוגיית מהנדס הטקסטיל, טענת המניעות מציבה בפני המבקשת משוכה גבוהה למדי. אף אם אניח לטובת המבקשת – ושוב, מבלי לקבוע מסמרות – כי מתעוררת כאן השאלה אם המכרז עולה בקנה אחד עם תקנה 22 לתקנות המכרזים, ואף אם אניח כי טענת המבקשת שמדובר באי חוקיות תתקבל, אין פירושו כי אי חוקיות לכאורית זו תגבר על טענת המשיבה בדבר מניעות המבקשת. אותיר את ההכרעה בשאלות אלו לבית המשפט המחוזי במסגרת העתירה העיקרית.

 

          (ב)     לעניין מאזן הנוחות, אשר הינו המרכיב החשוב לצורך ההכרעה בבקשה שלפני [ראו: פסקה 13 להחלטתו של השופט ע' פוגלמן עניין מנרב והאסמכתאות המובאות שם], סבורני כי הוא נוטה לרעת המבקשת ולטובת המשיבה. אין חולק כי מדובר במכרז לאספקת ציוד או שירות. בפסיקתו של בית משפט זה מקובלת ההבחנה בין מכרז שעניינו אספקת ציוד או שירות לבין מכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית, כאשר במכרז מהסוג הראשון ימעט בית המשפט ליתן צווי ביניים בהשוואה לנכונותו ליתן צווי ביניים במכרז מהסוג השני. זאת, לאור ההנחה כי נזקיו של המבקש שהשתתף במכרז לאספקת ציוד או שירות ניתנים לפיצוי כספי, ככל שיוכחו, וניתן יהיה "להפקיע" את ההתקשרות עם הזוכה במכרז, ככל שהעתירה תתקבל. לעומת זאת, במכרז להקמת מערכת או תשתית, ההנחה הינה שבהיעדר צו ביניים לא ניתן יהיה "להפקיע" את ההתקשרות עם הזוכה במכרז [ראו: פסקה 12 להחלטת השופטת מ' נאור בעניין רחמני ששון; פסקה 7 להחלטתו של השופט ח' מלצר בעניין מטיילי תור]. ספק אם נזקיה הנטענים של המבקשת, עקב הפגיעה הכלכלית שתיגרם לה כתוצאה מהותרת הסיווג על כנו, אינם ניתנים לפיצוי כספי. בין אם מדובר בנזק ישיר כתוצאה מירידת רווחים עקב הסיווג הנמוך ובין אם מדובר בנזק עקיף כתוצאה מפגיעה לכאורית בשמה הטובה של המבקשת (וזאת בהנחה שהסיווג ייוודע למבוטחי המשיבה, בניגוד לטענת המשיבה), לא מצאתי כיצד מדובר בנזק שאינו ניתן לפיצוי כספי בעתיד.

 

          זאת ועוד. בענייננו לא מדובר בתסריט "השכיח" שבו מגיש צד שהשתתף במכרז עתירה כנגד הכרזתו כזוכה של צד אחד באותו מכרז, ובמסגרתה מבקש לעכב את ביצוע הזכייה במכרז, אלא מדובר בעתירתו של צד שמשתתף במכרז שטרם הסתיים ושטרם התקבלה בו הכרעה בנוגע לזוכים, כנגד תנאי המכרז וכנגד החלטת ביניים של ועדת המכרזים אשר נתונה לשיקול דעתה הבלעדי, ובבקשה לעצור את המשך ניהול הליכי המכרז עד לבירור העתירה. סבורני כי, ככלל, מאזן הנוחות נוטה ביתר שאת לרעת עתירה מסוג זה, אשר משמעותה האופרטיבית הינה "תקיעת מקל בגלגלי המכרז" על ידי אחד ממשתתפיו. בלאו הכי, נראה לי שעתירה מסוג זה צריכה לכלול כמשיבים גם את המציעים האחרים שמשתתפים במכרז – אשר הסתמכו על תנאיו ועשויים להיפגע מקבלתה – ולא כך נעשה במקרה זה. 

 

13.     בנסיבות אלה, איני סבור שיש מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן צו ביניים.

 

14.      אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית, ויחד איתה הבקשה למתן צו ביניים. משלא נדרשה תשובת המשיבה, איני עושה צו להוצאות.

 

           ניתנה היום, ‏י"א אלול תשע"ב (29.8.2012).

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12062560_W01.doc   אב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il