עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 623/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופטת א' חיות:

 

           זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט ב' ארנון) מיום 3.12.2009, אשר דחה תובענה שהגישו המערערים למתן סעד הצהרתי לפיו יורה בית המשפט על אכיפת הסכם מכר דירה שנכרת בינם לבין המשיבה.

 

הרקע העובדתי

 

1.        המשיבה, שרה יעל אטיה, הינה הבעלים הרשומים של דירה המצויה ברח' אבטליון 54 ביישוב אלעד, והידועה כחלקה 94/5 בגוש 5459 (להלן: הדירה). המערערים, ישראל ודנה כהן, ניהלו משא ומתן עם המשיבה לשם רכישת הדירה וביום 30.5.2007 חתמו על זיכרון דברים בו הוסכם כי הדירה תימכר תמורת 104,000 דולר ארה"ב. ביום 13.6.2007 חתמו הצדדים על זיכרון דברים נוסף בו נכתב כי מחיר הדירה יהיה 420,000 ש"ח, אך "בחוזה נכתוב שהדירה נקנת ב-111,000$... וזאת לצורך הבנק". בהמשך אותו היום אכן נחתם הסכם למכירת הדירה על פיו התחייבו המערערים לשלם תמורת הדירה סך השווה ל-110,000 דולר ארה"ב (להלן: הסכם המכר). על הדירה רבצה אותה עת משכנתה בסך 170,000 ש"ח שנרשמה על ידי המשיבה לטובת בנק אדנים למשכנתאות בע"מ (להלן: בנק אדנים), ובמסגרת הסכם המכר התחייבה המשיבה לפרוע חוב זה מתוך סכום התמורה שישלמו המערערים. התנאים והמועדים לתשלום התמורה ולמסירת החזקה בדירה נקבעו בסעיפים 4 ו-5 להסכם, כמפורט להלן:

 

"4.   מסירת החזקה         

המוכרת מתחייב[ת] להעביר לקונים והקונים מתחייבים לקבל מהמוכרת את החזקה בדירה... עד ליום 15.8.2007 בכפוף לתשלום התמורה כמפורט בהסכם זה.

 

5.    התמורה

5.1  בתמורה למכירת הדירה לקונים וביצוע התחייבויות המוכרת על פי הסכם זה, ישלמו הקונים למוכרת סך השווה ל-110,000$ (מאה ועשר אלף דולר) לפי השער היציג של 4.13 ₪ ובשקלים הסכום הוא 455,000 ₪ (ארבע מאות חמישים וחמש אלף ₪) (לעיל ולהלן: "התמורה") וזאת במועדים ובתנאים כדלקמן:

 

סך השווה ל-65,000 ₪ (שישים וחמש אלף ש"ח), במעמד החתימה על הסכם זה, ע"י כל הצדדים. חתימת המוכרת על הסכם זה תהווה אישור לקבלת הסכום.

עם ביצוע התשלום הנ"ל, תירשם הערת אזהרה לטובת הקונה בלשכת מרשם המקרקעין.

 

       I. סך השווה ל-110,000 ₪ (מאה ועשר אלף ₪) ישולם על-ידי הקונים עד 13.8.07 בשיק בנקאי לפקודת בנק אדנים [.] המוכרת מתחייבת לפרוע את המשכנת[ה] הרובצת על הדירה... מן הסכום הנ"ל וזאת בטרם ייעשה בו כל שימוש אחר.

 

II. סך השווה ל- 100,000 ₪ (מאה אלף ₪) ישולם ע"י הקונים [.] התשלום ישולם כך שהסך הנקוב במכתב הכוונות העדכני של בנק אדנים, ישולם בשיק בנקאי לפקודת בנק אדנים ואילו היתרה תשולם למוכרת.

 

III. סך השווה ל-180,000 ₪ (מאה ושמונים אלף ₪) ישולם ע"י הקונים מיד לאחר המצאת אישור מצד המוכרת על סילוק המשכנת[ה] הרובצת על הנכס... ובכפוף להמצאת המוכרת את אישור מס שבח, מס מכירה, אישור עירייה והיטל השבחה הנדרשים לשם העברת הזכויות בנכס ע"ש הקונים בלשכת רישום מקרקעין (להלן: האישורים).

 

...

 

5.2 [...] תשלום הסכום האחרון של התמורה יבוצע כנגד מסירת החזקה בדירה לידי הקונים ורישום הזכויות בדירה על שם הקונים.

 

5.3  באם לא יימסר אחד או יותר מן האישורים במועד מסירת החזקה לקונה, כאמור כי אז הקונים יפקידו בידיה הנאמנות של עו"ד דינה שורץ את התשלום האחרון של התמורה..."

 

           כן נקבעו בסעיף 7 להסכם המכר הוראות בדבר "הפרות ותרופות", ובין היתר הוסכם כי:

 

"7.4                    פיגרו הקונים בתשלום אחד מן התשלומים המפורטים בסעיף 5.1 לעיל, והדבר אינו עולה כדי הפרה יסודית... תיווסף ריבית חריגה כנהוג בבנק הפועלים לאותו תשלום כאמור, מהיום השביעי ואילך.

 

...

 

7.7            למרות כל האמור לעיל, איחור של עד 7 ימים בביצוע התחייבות כלשהי של מי מהצדדים (שלא בעטיו של הצד האחר) לא ייחשב כהפרה, איחור של יותר מ-30 יום (כולל ה-7 ימים) ייחשב כהפרה יסודית, ואולם יתיר לצד השני לדחות חיוב מקביל בהתאמה."

 

 

2.        במועד החתימה על הסכם המכר שילמו המערערים למשיבה 10,000 ש"ח, וביום 2.7.2007 שילמו 42,000 ש"ח נוספים ישירות לבנק אדנים. כחודש לאחר קבלת התשלום השני,  ביום 1.8.2007, הודיעה המשיבה למערערים על ביטול ההסכם בזו הלשון:

 

"היות ועד כה שולמו על-ידכם סך של 52,000 ש"ח בלבד ואינכם מסוגלים לעמוד בתנאי ההסכם, ומאחר שזמן ההתחייבות עומד להסתיים ב-13.8.07, אני רואה בזאת הפרה יסודית של ההסכם וכל העסקה עמכם מתבטלת בטלה ומבוטלת. כל פעולה נוספת מצדכם היא על אחריותכם ובניגוד מפורש לתנאי ההסכם ואתם תשאו באחריות מלאה לתוצאות. ראו זאת כסיום העסקה ביננו" (להלן: הודעת הביטול הראשונה).

 

           המשיבה גורסת כי במקביל להודעה זו פנתה גם לעו"ד שורץ, אשר ייצגה את שני הצדדים לעסקה, בנוגע לביטול ההסכם, וזו אמרה לה שהיא תדבר עם המערערים ו"תדאג שהעניין יוסדר" (סעיף 11 לתצהיר המשיבה). בשבועות שלאחר מכן פנתה עו"ד שורץ לבנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: בנק לאומי למשכנתאות) אשר בו נרשמה משכנתה על דירה אחרת של המערערים בבקשה לטיפול מיידי בגרירת המשכנתה. במקביל, ביום 20.8.2007, העבירו המערערים תשלום נוסף בגין הדירה בסך 42,380 ש"ח ישירות לבנק אדנים. תשלומים נוספים בסך 15,000 ש"ח ובסך 10,000 ש"ח הועברו לבנק ביום 9.10.2007 וביום 27.11.2007 (בהתאמה), וביום 11.12.2007 פנתה המערערת 2 עצמה לבנק לאומי למשכנתאות בבקשה דחופה לטפל באישור גרירת המשכנתה, בציינה כי "הפרנו את החוזה עליו חתמנו עם המוכרת של דירתנו הנוכחית לאור הזמן הרב שחלף". ביום 4.2.2008 העבירו המערערים 10,000 ש"ח לחשבונה של עו"ד שורץ ובשבועות הבאים, לפי בקשת המערערים, המציאה המשיבה מכתבי כוונות לפירעון מלא של המשכנתה מבנק אדנים (במועדים 21.2.2008, 12.3.2008 ו-6.4.2008). לאחר משלוח מכתב הכוונות האחרון, ביום 8.4.2008, הודיע בנק לאומי למשכנתאות כי בקשתם של המערערים לגרירת משכנתה אושרה ולמחרת הועבר תשלום בסך 46,995 ש"ח מבנק לאומי למשכנתאות לבנק אדנים, אשר סילק את יתרת חוב המשכנתה של המשיבה על הדירה.

 

3.        מספר ימים לאחר מכן, ביום 14.4.2008, פנתה המשיבה למערערים בכתב וביקשה "הפרש לפי מה שסוכם בחוזה בינינו ע"ס 60,000 ש"ח + הפרשי הצמדה עד לתאריך 30.4.08 לסגירת החוזה [.] במידה ולא תוכלו לעמוד בהסכם אבקש לראות זאת כהפרה מצדכם". בעקבות דרישה זו נפגשו הצדדים ביום 1.5.2008 במשרדה של עו"ד שורץ, ובפרוטוקול הפגישה אשר נחתם על ידם נכתב כדלקמן:

 

-      "בני הזוג כהן מציעים פשרה של 8,000 ש"ח.

-      מוסכם שהצדדים יחשבו על ההצעה תוך 7 ימים ויודיעו לעו"ד דינה שורץ בכתב את התשובה.

-      בני הזוג כהן מודעים לעובדה כי המשכנתה של הגב' שרה אטיה סולקה מהדירה ונמחקה הע. אזהרה בטאבו.

-      הגב' שרה מודעת לעובדה כי הנסח לא נשלח לבנק של המוכרים [צ"ל - הקונים] ועל כן מתעכב התשלום האחרון בידיעתה ובהסכמתה ומרצונה.

-      הצדדים מודעים לעובדה כי יתרת הסכום היא 253,625 ש"ח על פי ההסכם שנחתם מיום 6/07". 

 

           עוד באותו יום פנתה המשיבה בכתב לעו"ד שורץ והתריעה כי המערערים מפרים את ההסכם מיום 13.6.2007 וכי אם לא ישלמו לה את מלוא סכום ריבית הפיגורים שנקבע בהסכם, הוא יבוטל על ידה. שלושה ימים מאוחר יותר, ביום 4.5.2008, שלחה המשיבה לעו"ד שורץ מכתב נוסף, בו נאמר כי "עקב הפרה יסודית של הסכם מכירת הדירה מיום 13.6.07... אבקש לבטל את מכירת הדירה. הסכומים שנתקבלו עד 30.4.08 ע"י משפחת כהן ע"ס 165,375 ש"ח (לפי קבלות) יוחזרו אליה מיד לאחר בטול הערת האזהרה בנסח הטאבו." (להלן: הודעת הביטול השניה).

 

4.        כעבור מספר ימים נוספים, ביום 11.5.2008, שלחה עו"ד שורץ מכתב למערערים בו הודיעה להם כי המשיבה שקלה את הצעת הפשרה שהציעו לה בפגישה מיום 1.5.2008 והיא אינה מקובלת עליה, ועל כן ביקשה לבטל את ההסכם, להחזיר להם את הכספים ששילמו ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובת המערערים ולטובת בנק לאומי למשכנתאות.

 

           בתגובה למכתב זה פנה עו"ד סגל, בא-כוחם של המערערים, לעו"ד שורץ ביום 17.5.2008 והודיע לה כי המשיבה היא זו שמפרה את ההסכם בכך שהיא נמנעת מהעברת נסח טאבו "נקי" לבנק לאומי למשכנתאות, וכי עליה להימנע ממחיקת הערת האזהרה הרשומה על הדירה לטובת המערערים. במקביל פנה עו"ד סגל למשיבה והודיע לה כי המערערים עומדים על קיום ההסכם ודורשים פיצויים על נזקים שנגרמו או עלולים להיגרם להם מהפרתו על ידי המשיבה, וכי עם העברת נסח "נקי" לבנק לאומי למשכנתאות יפקידו המערערים את יתרת התמורה בידי עו"ד שורץ. כחודשיים לאחר מכן, ביום 10.7.2008, הודיעה עו"ד שורץ לעו"ד ליפא, באת-כוחה של המשיבה, כי המערערת 2, בהמלצת עורך דינה, הפקידה אצלה יום קודם לכן סכום של 237,660 ש"ח, המהווה לטענת המערערים את יתרת התשלום בגין הדירה, וביקשה הוראות לעניין השקעת הכספים המופקדים. בתשובתה מיום 13.7.2008 דרשה עו"ד ליפא מעו"ד שורץ להשיב למערערים באופן מיידי את הכספים שהופקדו בידיה, וביום 22.7.2008 פנתה אליה בדרישה להשיב לבנק לאומי למשכנתאות את כל התשלומים ששילם בגין העסקה והצהירה כי המשיבה תחזיר למערערים את יתרת הכספים ששולמו על ידם.

 

           על רקע זה הגישו המערערים ביום 23.10.2008 תובענה על דרך של המרצת פתיחה בבית המשפט המחוזי מרכז, בה עתרו לאכיפת הסכם המכר ולקבלת הפיצוי המוסכם על פיו וכן לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם בעקבות הפרת ההסכם על ידי המשיבה. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 3.3.2009 נתן בית המשפט המחוזי תוקף להסכמת הצדדים בדבר פיצול סעדים, כך שהדיון בהמרצת הפתיחה הוגבל לנושא אכיפת ההסכם וכל צד שמר על זכותו לתבוע בהליך נפרד את מלוא הנזקים הכספיים שנגרמו לו לטענתו.

 

 

פסק-דינו של בית משפט קמא

 

5.        בפסק-דינו מיום 3.12.2009 דחה בית משפט קמא את התובענה לאכיפת ההסכם, בקובעו כי המשיבה ביטלה את הסכם המכר כדין בהודעת הביטול השניה. בפתח פסק דינו התייחס בית המשפט לטענה שהעלו המערערים לראשונה בתצהיר מטעמם, לפיה המחיר ה"אמיתי" עליו הסכימו הצדדים תמורת הדירה היה 420,000 ש"ח והסכום שצוין בהסכם נועד לאפשר למערערים לקבל הלוואה גדולה יותר מהבנק למשכנתאות לשם מימון רכישת הדירה. בהקשר זה הפנו המערערים לזיכרון הדברים מיום 13.6.2007, בו נכתב מפורשות כי מחיר הדירה יהיה 420,000 ש"ח והמחיר הגבוה יותר יצוין בהסכם "לצורך הבנק". בית המשפט קבע כי טענה זו של המערערים היא בבחינת שינוי חזית אשר נעשה מבלי שהמערערים הגישו בקשה לתיקון כתבי טענות ומבלי שסיפקו הסבר לאיחור בהעלאת הטענה. עוד ציין בית המשפט כי כבר בשלב קדם המשפט חלקה המשיבה על החלק היחסי ששולם לטענת המערערים מתוך התמורה ובתצהיר שהגישה אף התנגדה לשינוי חזית מצד המערערים, ובנסיבות אלה קבע כי "אין מקום להתיר שינוי של חזית המריבה כפי שנקבעה בכתבי הטענות". למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט וציין כי מן הראיות והעדויות שנשמעו בפניו עולה לכאורה כי ההסכם בין הצדדים בלתי חוקי שכן הוא נגוע בתרמית כלפי הבנק למשכנתאות, אך קבע כי לצורך ההכרעה בתובענה הוא אינו נדרש לדיון בשאלת תוקפו של ההסכם ככזה.

 

           לפיכך נפנה בית המשפט לדון בשאלה האם הסכם המכר בוטל כדין על ידי המשיבה. בית המשפט עמד על העקרונות המעגנים את זכות הביטול של צד להסכם מחמת הפרתו וקבע כי במקרה דנן התנהגותה של המשיבה לאחר משלוח הודעת הביטול הראשונה מעידה כי היא זנחה אותה ובחרה להמשיך בקיום ההסכם. בית המשפט ציין בהקשר זה כי בשבועות שלאחר משלוח הודעת הביטול הראשונה חתמה המשיבה על מסמכים שונים שהיו דרושים למערערים לצורך קבלת הלוואה מבנק לאומי למשכנתאות, המציאה להם מכתבי כוונות מבנק אדנים וביום 18.2.2008 אף קיבלה מעו"ד שורץ 10,000 ש"ח מכספי המערערים. בית המשפט הוסיף כי גם מעדות המשיבה ומהמסמכים שצורפו עולה כי המשיבה "זנחה" את הודעת הביטול הראשונה וכי היא בחרה "בברירת הקיום של ההסכם". אין זה מתקבל על הדעת, כך קבע בית המשפט, כי המשיבה תאחז את החבל בשתי קצותיו ותנהג כמי שרואה את ההסכם כבר-תוקף וכמזכה אותה בקבלת כספי המערערים מחד גיסא, וכמי שנפגעה מהפרת ההסכם ורשאית לבטלו מאידך גיסא. בית המשפט הוסיף וקבע כי בין אם החתימה על פרוטוקול הפגישה מיום 1.5.2008 יצרה הסכם חדש בין הצדדים, בין אם שינתה את תנאיו של הסכם המכר מבלי ליצור הסכם חדש ובין אם היוותה הצעת פשרה שלא הולידה כל הסכמה, מהתנהגותם של הצדדים לאחר משלוח הודעת הביטול הראשונה ניתן ללמוד על רצונם לקיים באותה נקודת זמן את עסקת המכר.

 

6.        בהמשך לכך ועל רקע טענת המערערים לפיה תשלום התמורה היה שלוב במסירת החזקה בדירה ומותנה בהמצאת אישורים שונים מאת המשיבה, בחן בית המשפט את הקשר בין חיובי הצדדים וקבע כי מנוסח ההסכם עולה שהחיובים של מסירת החזקה ותשלום התמורה אינם חיובים הדדיים השלובים זה בזה וכי החיוב למסור את החזקה מותנה בתשלום מלוא התמורה החוזית. לעניין האיחור במתן האישורים קבע בית המשפט כי מפרוטוקול הפגישה מיום 1.5.2008 עולה כי המערערים ידעו שהמשכנתה שהייתה רשומה על הדירה בבנק אדנים סולקה, דהיינו שהמשיבה קיימה את חלקה על פי סעיף 5.1(III) להסכם, ועל כן היה עליהם לקיים את התחייבותם לשלם את יתרת התמורה מיד, כמפורט באותו סעיף, באמצעות הפקדת מלוא התמורה בנאמנות על פי המנגנון שנקבע בסעיף 5.3 להסכם. חרף זאת, כך נקבע, המערערים עיכבו את תשלום יתרת התמורה במשך למעלה מחודשיים ימים, ועל פי הוראת סעיף 7.1 להסכם המכר הפרו בכך את ההסכם הפרה יסודית. בית המשפט הוסיף וקבע כי בניגוד להתנהגותה לאחר הודעת הביטול הראשונה, לאחר הודעת הביטול השניה עמדה המשיבה על זכותה לבטל את ההסכם ואף שכרה לשם כך את שירותיה של עו"ד ליפא, אשר שלחה מכתבים מטעמה לעו"ד שורץ ולעו"ד סגל. עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות המתוארות לעיל, בהן המערערים לא פרעו את יתרת התמורה גם לאחר שנודע להם על סילוק המשכנתה ואילו המשיבה הייתה נכונה להשיב להם את הכספים ששילמו לה במידה שימציאו לה את הבקשה לביטול הערת אזהרה, לא ניתן לומר כי מתן הודעת הביטול השניה מהווה חוסר תום לב מצידה. למעלה מן הנדרש ציין בית המשפט כי גם על פי גרסת המערערים עצמם הועברה יתרת התמורה בסך 237,660 ש"ח לידי עו"ד שורץ רק ביום 9.7.2008; כי בסמוך לכך, ביום 22.7.2008, פנתה באת-כוח המשיבה לעו"ד שורץ בדרישה להשיב לבנק למשכנתאות את הכספים שהועברו אליה במסגרת העסקה; וכי גם מכך ניתן ללמוד שהמשיבה פעלה בנחרצות לביטול הסכם המכר ואין לייחס לה היעדר תום לב. מטעמים אלו הגיע בית המשפט למסקנה כי הסכם המכר בין הצדדים בוטל כדין וכי יש לדחות את התובענה. בית משפט קמא הוסיף וציין כי נוכח פיצול הסעדים עליו הוסכם פתוחה בפני המערערים הדרך להגיש תביעה כספית להשבת הסכומים המגיעים להם כתוצאה מביטול הסכם המכר.

 

           מכאן הערעור שבפניי.

 

טענות הצדדים

 

7.        המערערים טוענים כי יש לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות על אכיפת הסכם המכר. לשיטתם, שגה בית משפט קמא בהתעלמו מהוראת סעיף 5.2 להסכם, לפיו "תשלום הסכום האחרון של התמורה יבוצע כנגד מסירת החזקה בדירה לידי הקונים", ובקובעו כי מסירת החזקה מותנית בתשלום מלוא התמורה. לטענת המערערים, אילו היה בית המשפט מתייחס להוראת סעיף 5.2 היה עליו לקבוע כי תשלום התמורה ומסירת החזקה הינם חיובים הדדיים השלובים זה בזה ובהתאם היה עליו להורות על אכיפת ההסכם. המערערים מוסיפים וטוענים כי אין חולק שהחזקה בדירה לא נמסרה לידיהם מעולם, והם מדגישים כי המשיבה לא יכולה הייתה למסור להם את החזקה שכן הדירה הייתה מושכרת לצד ג' על פי חוזה שכירות שתוקפו עד ליום 15.8.2009. לטענת המערערים, העובדה שהמשיבה לא יכולה הייתה למסור את החזקה בדירה מסבירה מדוע סירבה למוסרה ומדוע ביקשה לעכב את התשלום האחרון תמורת הדירה, ודי בכך כדי להביא לקבלת הערעור.

 

           טיעון נוסף בפי המערערים הוא כי קיים כשל לוגי בהחלטת בית משפט קמא המאיין את פסק הדין. לגרסתם, בחלקו הראשון של פסק הדין קבע בית משפט קמא שלא היה מקום לבטל את ההסכם לפני יום 1.5.2008 משום שהמשיבה הסכימה בהתנהגותה לאיחורים בתשלום התמורה ולקיום ההסכם; ואילו בחלקו השני קבע שהודעת הביטול מיום 4.5.2008 הייתה כדין שכן יתרת התמורה הופקדה רק בראשית יולי 2008. המערערים טוענים כי חלקו הראשון של פסק הדין סותר את חלקו השני, שכן אם לשיטת בית משפט קמא הם כלל לא הפרו את החוזה עד ליום 1.5.2008, לא ניתן לומר שביום 4.5.2008 הייתה למשיבה עילת ביטול. כמו כן הם טוענים כי בית משפט קמא יצר בהקשר זה חלוקה מלאכותית של רצף האירועים, וכי המשיבה עצמה טענה בכתבי טענותיה שהודעת הביטול השניה נשלחה בגין הפרות שקדמו ליום 1.5.2008 ולא טענה כי מדובר בהודעת ביטול העומדת בפני עצמה. לטענתם, מרגע שנקבע כי לא היו הפרות עד ליום 1.5.2008 או שהפרות אלו היו על דעתה של המשיבה ובהסכמתה, בית המשפט לא היה יכול ליצור יש מאין קונסטרוקציה של הודעת ביטול שנייה שלא הופיעה בכתבי הטענות, ולהרחיב בכך את חזית המחלוקת.

 

           עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט כאשר התעלם מפרוטוקול הפגישה מיום 1.5.2008, על פיו המשיבה "מודעת לעובדה כי הנסח לא נשלח לבנק של המוכרים ועל כן מתעכב התשלום האחרון בידיעתה בהסכמתה ומרצונה". לטענת המערערים אין מקום לקביעה שהודעת הביטול השנייה של המשיבה הייתה כדין, אם התשלום האחרון עוכב בידיעתה. לבסוף הם טוענים כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע שהמשיבה לא פעלה בחוסר תום לב בשולחה את הודעת הביטול השנייה, חרף העובדה שבמועד שליחתה הם כלל לא הפרו את והמשיבה היא זו שסיכלה את קיומו. מטעמים אלו מבקשים המערערים לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא.

 

8.        המשיבה מצידה טוענת כי אין מקום להתערב בפסק דינו המנומק של בית משפט קמא. לטענתה, אין בידי המערערים עילה בדין המצדיקה את ביטול פסק הדין והם מציגים את סעיף 5.2 כסעיף העומד בלב הסכם המכר, בעוד שלטענת המשיבה סעיף זה הושאר בנוסח הסופי של ההסכם כסרח עודף מהסכם אחר או שנכלל בהסכם מבלי משים, ללא מחשבה וכלאחר יד. המשיבה טוענת כי לו היה ההסכם מקוים במועד לא הייתה נולדת הסתירה שבין סעיף 4 לסעיף 5.2, שכן תשלום התמורה ומסירת החזקה היו מתבצעים באותו היום. המשיבה מוסיפה וטוענת כי הפרשנות של סעיף 5.2 לה טוענים המערערים הינה מופרכת, שכן הסדר הנכון של קיום החיובים הוא ראשית תשלום התמורה ולאחר מכן המסירה. עוד טוענת המשיבה כי המערערים אינם נותנים כל הסבר מדוע יש להעדיף את סעיף 5.2 על פני סעיף 4 ואינם מתייחסים לסתירה שנוצרה בין הסעיפים כתוצאה מהתנהגותם. לטענת המשיבה, פרשנות ההסכם על פי נסיבותיו תומכת בגרסתה שכן היה לה ברמה הסובייקטיבית צורך דחוף בכספי התמורה, על מנת לרכוש דירה אחרת למגוריה ולמגורי אמה שהייתה זקוקה לטיפול סיעודי צמוד. לפיכך, קבע החוזה טווח זמנים של חודשיים בלבד לתשלום מלוא התמורה. ביחס לנסיבות האובייקטיביות טוענת המשיבה כי בחוזים למכר דירה מקובל שמסירת החזקה מתבצעת לאחר תשלום התמורה, והדבר נגזר מההיגיון העסקי שכן לטובת הקונים כבר רשומה הערת אזהרה המגנה על זכויותיהם, ואם תימסר להם גם החזקה לא תיוותר למוכר כל הגנה.

 

           לעניין הכספים שהפקידו המערערים אצל עו"ד שורץ טוענת המשיבה כי על פי פרוטוקול הפגישה מיום 1.5.2008 יתרת התמורה הייתה 253,635 ש"ח ואילו המערערים הפקידו סך של 237,660 ש"ח בלבד, ומכל מקום אין לראות בהפקדת הכספים משום קיום ההסכם. לטענתה, המערערים אינם יכולים להיאחז בטענה שהתשלום האחרון עוכב בהסכמתה, שכן עיכוב התשלום במשך חודשיים כאשר היה עליהם להודיע לעו"ד שורץ מה עמדתם בנושא הפשרה בתוך 7 ימים, מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר. עוד היא טוענת כי לשיטת המערערים הם לא היו אמורים להפקיד את הכסף בטרם נמסרה להם החזקה, אך הם בחרו לעשות כן, וזאת כנראה כדי "ליצור עובדות בשטח". המשיבה מוסיפה וטוענת כי המערערים לא הבהירו מדוע במשך חודשיים לאחר הודעת הביטול ממאי 2008 ולאחר שכבר אושרה להם המשכנתה הם לא פנו ולו פעם אחת למשיבה בבקשה למסור להם את החזקה. כמו כן לא הבהירו המשיבים מה הביא אותם ביום 9.7.2008 להפקיד לפתע את יתרת התמורה בנאמנות. בתשובה לטענת המערערים כי החזקה בדירה לא יכולה הייתה להימסר משום שהדירה הייתה מושכרת טוענת המשיבה כי המערערים לא הביאו כל ראיה לכך שפנו אליה בבקשה למסירת החזקה והיא סירבה, או כי לא ניתן היה לפנות את הדירה במועד ולמסור להם את החזקה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי היא נאלצה להמשיך ולהשכיר את הדירה לאחר יום 15.8.2007 בשל העובדה שהמערערים לא שילמו את מלוא התמורה ואף לא יידעו אותה מתי בכוונתם לעשות כן, ואילולא הייתה משכירה את הדירה היו הם טוענים כלפיה שלא פעלה כדי להקטין את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת החוזה על ידם. לבסוף טוענת המשיבה כי בניגוד לטענת המערערים אין כל כשל לוגי בקביעתו של בית משפט קמא לפיה היא ביטלה את הסכם המכר כדין בהודעת הביטול השנייה, גם אם הודעת הביטול הראשונה נעדרה נפקות. זאת שכן לטענתה, בית משפט קמא לא קבע כי עד ליום 1.5.2008 לא הייתה לה זכות לבטל את ההסכם ולדידה, הפרות ההסכם שנמשכו בכל החודשים שקדמו לתאריך זה היוו כל אחת בפני עצמה עילה טובה לביטול ההסכם. על כן, הזכות לביטול נשמרה לה ונוכח כל האמור לעיל סבורה המשיבה כי יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את פסק דינו של בית משפט קמא.

 

 

 

דיון

 

9.        האם צדק בית משפט קמא בקובעו כי המשיבה ביטלה את הסכם המכר כדין בשל הפרתו על ידי המערערים, או שמא כטענת המערערים המשיבה היא זו שהפרה את ההסכם בכך שלא מסרה ולא נכונה הייתה למסור למערערים את החזקה בדירה בד בבד עם תשלום יתרת התמורה?

 

           זוהי השאלה העומדת להכרעה בערעור זה.

 

           כפי שצויין קבע בית משפט קמא כי החיוב למסור את החזקה בדירה היה מותנה בתשלום יתרת התמורה וכי אין מדובר בחיובים שלובים; כי המערערים הפרו את ההסכם בכך שלא שילמו את יתרת התמורה מיד לאחר סילוק המשכנתה על הדירה ועל כן המשיבה הייתה זכאית לבטל את ההסכם והיא אכן ביטלה אותו כדין בהודעת הביטול השניה.

 

           אין בידי להסכים לקביעות אלו מן הטעמים שאבאר להלן.

 

           סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1973 (להלן: חוק החוזים (תרופות)) קובע כי צד לחוזה הנפגע מהפרתו רשאי לבטל את החוזה באחד משני מצבים: כשההפרה היא יסודית, או כשההפרה אינה יסודית אך הנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה והחוזה לא קוים בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. הפרה יסודית אינה מבטלת את החוזה מאליה. היא מעמידה בפני הנפגע את הברירה אם לבטל את החוזה או להמשיך בקיומו (ראו: ע"א 513/66 זילברמן נ' קרית חיים (ארלוזורוב) אגודה הדדית בע"מ, פ"ד כא(1) 269, 273 (1967); ע"א 92/89 עובדיה נ' סיבהי, פ"ד מה(5) 113, 119 (1991); ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(3) 45, 52-51 (1993); גבריאלה שלו דיני חוזים 546 (מהדורה שניה, 2005) (להלן: שלו)). בענייננו לא עמדו המערערים במועדי התשלום שעליהם הוסכם והדבר מהווה אכן הפרה יסודית. אולם, המשיבה בחרה שלא לבטל את ההסכם בשל כך ושיתפה פעולה עם המערערים לשם המשך קיומו. זאת ועוד, בחינת ההוראות שבהסכם אותן נפרט להלן מלמדת כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, החיובים למסירת החזקה מזה ולתשלום יתרת התמורה מזה הינם חיובים שלובים.

 

 

 

פרשנות הסכם המכר

 

10.      סעיף 4 להסכם המכר קובע כי:

 

"המוכרת מתחייב[ת] להעביר לקונים והקונים מתחייבים לקבל מהמוכרת את החזקה בדירה... עד ליום 15.8.2007 בכפוף לתשלום התמורה כמפורט בהסכם זה".

 

ואילו על פי סעיף 5.2 להסכם המכר -

 

"... תשלום הסכום האחרון של התמורה יבוצע כנגד מסירת החזקה בדירה לידי הקונים ורישום הזכויות בדירה על שם הקונים".

 

 

           המשיבה טוענת כי סעיף 5.2 להסכם סותר את סעיף 4 וכי מחדלם של המערערים לעמוד במועדי התשלום שנקבעו הוא שהוליד סתירה זו, שכן לו היה ההסכם מקוים במועד היו החיובים של תשלום התמורה ומסירת החזקה מתבצעים ממילא באותו היום ולא הייתה מתעוררת שאלת היחס ביניהם. עוד היא טוענת כי ב"תחרות" בין הסעיפים יש להעדיף את סעיף 4, שכן סעיף 5 הוכנס להסכם מבלי משים והוא סותר את הנוהג בשוק ואת כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מנסיבות כריתת ההסכם. המערערים מצידם טוענים כי סעיף 5.2 הוא החולש על חיובי הצדדים ועל כן, כל עוד לא מסרה להם המשיבה את הדירה ולא היה באפשרותה לעשות כן לא קמה עליהם חובה לשלם לה את מלוא התמורה, אף לאחר המועד הקבוע בסעיף 4.

 

11.      לאחר שבחנתי את לשון ההסכם ואת טענות הצדדים אני סבורה כי יש להעדיף את העמדה אותה העלו המערערים בהקשר זה. ראשית, גם המשיבה אינה חולקת על כך שסעיף 5.2 להסכם מציב את מסירת החזקה ואת תשלום התמורה כחיובים השלובים זה בזה, אלא שלטענתה לא היה בכוונתה להסכים לכך ומדובר בסעיף שנכלל בהסכם בהיסח הדעת. טענה זו אין לה מקום שכן חזקה על אדם החותם על מסמך, ובפרט מסמך מהותי ביחס לנכסיו, כי הוא מכיר את תוכנו, וכל עוד מודע החותם למהות ההתחייבות שלקח על עצמו אין בטעות לגבי היקף ההתחייבות כדי לפגוע בתוקפה (ראו: ע"א 16/80 לולו נ' סולומון, פ"ד לז(4) 70, 73 (1983); ע"א 779/87 בליט נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד מד(3) 304, 310 (1990); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145, 149 (2003)). לפיכך ומשחתמה המשיבה על ההסכם, יש קושי בעצם העלאת הטענה לפיה אין לכבד תניה מרכזית בהסכם משום שנכללה בו "מבלי משים". כך גם אין לקבל את טענת המשיבה כי סעיף 5.2 להסכם סותר את הנוהג בשוק, שכן המשיבה לא הניחה תימוכין לטענה זאת. אדרבא, הוראת סעיף 23 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (החל בשינויים המחויבים גם על מכר של מקרקעין, ראו סעיף 4(א) לחוק), מורה כי "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". הוראה זו חלה כברירת המחדל בכל עסקה בשוק בה לא נקבע אחרת וככזו היא משקפת את אומד-הדעת של צדדים לעסקת מכר טיפוסית (ראו ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' - חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3) 913, 921-920 (2001) (להלן: עניין ארבוס)). לבסוף, והוא עיקר: המשיבה טוענת כי סעיף 5.2 סותר את כוונת הצדדים, אך נראה כי הוראות ההסכם במכלול וכמוהן נסיבות העניין יש בהן כדי ללמד שכוונת הצדדים הייתה לקבוע את חיובה של המשיבה למסור את הדירה ואת חיובם של המערערים לשלם את מלוא תמורתה כחיובים שלובים, ועל כך נעמוד להלן.

 

12.      הלכה היא שבהתחקות אחר אומד דעת הצדדים יש להשקיף על החוזה כולו כיחידה אחת ולבחון את הקשרים שבין הוראותיו השונות (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 306-305 (1987)). מקריאת ההסכם דנן עולה בפשטות שהיחס בין סעיף 4 לסעיף 5 הוא כשל כלל ופרט, כאשר סעיף 4 מציג מסגרת זמנים כללית לקיום החוזה ואילו סעיף 5 מפרט את שלביה השונים. סעיף 4 אינו מסתפק בקביעה כי החזקה בדירה תימסר "בכפוף לתשלום התמורה", אלא קובע כי החזקה בדירה תימסר "בכפוף לתשלום התמורה כמפורט בהסכם זה", דהיינו - בכפוף למנגנון המפורט בסעיף 5 על תת-סעיפיו, לרבות סעיף 5.2 הקובע שילוב בין החיובים. צירוף שני הסעיפים מלמד כי כוונת הצדדים הייתה שהחיוב לשלם את יתרת התמורה והחיוב למסור את החזקה יתבצעו במקביל עד יום 15.8.2007. כוונה זו אף תואמת את נסיבות חתימת ההסכם לפי גרסת המשיבה שהתכוונה לדבריה להשתמש בכספי התמורה על מנת לרכוש דירה אחרת באופן מיידי. עם זאת, הצדדים נתנו דעתם למצב שבו החיובים לא יתקיימו עד המועד האמור וקבעו בסעיף 7.7 להסכם כי "איחור של עד 7 ימים בביצוע התחייבות כלשהי של מי מהצדדים (שלא בעטיו של הצד האחר) לא ייחשב כהפרה, איחור של יותר מ-30 יום (כולל ה-7 ימים) ייחשב כהפרה יסודית, ואולם יתיר לצד השני לדחות חיוב מקביל בהתאמה". סעיף זה מעיד כי על אף הכוונה לסיים את ביצוע ההסכם בתוך פרק זמן של כחודשיים ימים, הצדדים לקחו בחשבון תרחיש של איחור בקיום חיוב ושמרו לצד הנפגע במקרה כזה את האפשרות לבחור בקיום ההסכם תוך שמירה על ההקבלה בין החיובים. משכך, אין מקום לטענת המשיבה כי איחור המערערים בביצוע התשלומים הוביל לסתירה בין סעיף 4 לסעיף 5.2 ואף לא לטענתה כי יש להעדיף את האמור בסעיף 4, הקובע את המועד לביצוע החיובים, על פני האמור בסעיף 5.2 הקובע את השילוב ביניהם. כפי שכבר צויין, סעיף 7.7 להסכם נותן בידי הנפגע את הברירה לקבוע מה תהא נפקותו של איחור העולה על שבעה ימים בקיום חיוביו של הצד השני להסכם. על כן השאלה היא במה בחרה המשיבה - בביטול ההסכם או בקיומו תוך דחיית החיוב המקביל למסור את החזקה.

 

הודעות הביטול

 

13.      פעמיים ביקשה המשיבה לבטל את ההסכם, אך לטעמי בשתי הפעמים לא היה  הביטול כדין ועל כן, לא בוטל ההסכם בעקבות איזו מהודעות הביטול. הודעת הביטול הראשונה נשלחה ביום 1.8.2007, כחודש וחצי לאחר כריתת ההסכם, וכזכור נאמר בה כי "היות ועד כה שולמו על ידכם סך של 52,000 ש"ח בלבד ואינכם מסוגלים לעמוד בתנאי ההסכם, ומאחר שזמן ההתחייבות עומד להסתיים ב-13.8.07, אני רואה בזה הפרה יסודית של ההסכם וכל העסקה עמכם מתבטלת...". מנוסח ההודעה שצוטטה לא ברור האם עילת הביטול הינה אי עמידה בתשלום הראשון או אי עמידה בתשלום השני על פי הסכם המכר. על פי ההודעה שילמו המערערים עד אותו השלב סך של 52,000 ש"ח בלבד, חרף העובדה שהתחייבו בסעיף 5.1 להסכם לשלם עוד במועד החתימה 65,000 ש"ח. הקושי בביטול הנסמך על הפרה זו, נובע מכך שבסעיף 5.1 הנ"ל להסכם המכר נכתב כי "חתימת המוכרת על הסכם זה תהווה אישור לקבלת הסכום [של 65,000 ש"ח]". מן הראיות עולה כי במועד החתימה על ההסכם אכן לא שילמו המערערים את התשלום הראשון במלואו (אלא 10,000 ש"ח בלבד, וביום 2.7.2007 הוסיפו ושילמו 42,000 ש"ח), אך נוכח חתימת המשיבה על ההסכם נראה כי ביצוע התשלום הראשון בחסר לא הקים בנסיבות אלה את הזכות לביטול ההסכם בלא ליתן למערערים הזדמנות להשלים כנדרש את הסכום שהשתלם על ידם. אשר לתשלום השני, על פי הסכם המכר תשלום זה, בסך 110,000 ש"ח, צריך היה להשתלם עד ליום 13.8.2007. גם בהקשר זה קיים קושי בביטול ההסכם, שכן הודעת הביטול הראשונה נשלחה כשבועיים קודם למועד התשלום השני, דהיינו - בטרם הייתה למשיבה עילה בדין לביטול ההסכם, ובהקשר זה אין די בכך שהמשיבה צפתה שהמערערים לא יוכלו לקיים את ההסכם במועד (ראו ע"א 294/92 דרוק נ' אליסיאן, פ"ד מז(3) 23, 29-28 (1993)).

 

           אלא שלאמיתו של דבר אין צורך להכריע בשאלה בגין איזו הפרה נשלחה הודעת הביטול הראשונה וצדק בית משפט קמא בקובעו כי ניתן להסיק מהתנהגותה של המשיבה שלאחר מתן אותה ההודעה היא זנחה את הביטול וביקשה להמשיך בקיום ההסכם. כך, לאחר מתן הודעת הביטול הראשונה לא נקטה המשיבה כל פעולה כדי למנוע את המשך העברת הכספים מהמערערים לבנק אדנים לשם סילוק המשכנתה על הדירה, ובחודשים פברואר עד אפריל 2008 אף נענתה לבקשות המערערים, באמצעות עו"ד שורץ, להמציא להם מכתבי כוונות מבנק אדנים. יתרה מכך, בחודש פברואר 2008 קיבלה המשיבה מידי עו"ד שורץ תשלום בסך 10,000 ש"ח שהעבירו לה המערערים, וכבר נפסק כי קבלת טובת הנאה על פי החוזה אינה עולה בקנה אחד עם כוונה לבטלו (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 396-395 (2011) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 759/83 חצרוני נ' זוהר, פ"ד מ(1) 85, 93-92 (1986). כן השוו: ע"א 829/01 מלון זידאני נצרת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 6 (לא פורסם, 12.3.2007); פרידמן וכהן, כרך ב' 1134-1133 (1992)). גם מעדותה של המשיבה בבית משפט קמא (עמ' 24-23 לפרוטוקול מיום 31.5.2009) משתמע כי המשיבה אמנם ראתה את המערערים כמי שהפרו את ההסכם אך הייתה נכונה לתת להם הזדמנות "לפצות" על ההפרה ולהמשיך בביצועו. ויודגש: גם אם נקבל בהקשר זה את גרסת המשיבה כי מבחינה סובייקטיבית היא לא התכוונה לוותר על זכותה לבטל את ההסכם, הרי שבנסיבות העניין העידו מעשיה המתוארים לעיל על המשך קיומו בפועל והתנהלותה זו היה בה כדי לשלול מידיה את אפשרות הביטול באותו שלב, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא (ראו: פרידמן וכהן, כרך ד', 395; מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 291 (1993) (להלן: דויטש); דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה כרך ב' 645-644 (1991); השוו: ע"א 4161/91 עטיה נ' אור, פ"ד מז(3) 366, 372 (1993) (להלן: עניין עטיה)). המסקנה היא אם כן כי בחודשים שחלפו בין מתן הודעת הביטול הראשונה לבין מתן הודעת הביטול השניה עמד החוזה בין הצדדים בתוקף, בין אם הופר על ידי המערערים (כטענת המשיבה) ובין אם לאו.

 

14.      כשלושה חודשים לאחר מתן הודעת הביטול הראשונה, ביום 14.4.2008, שלחה המשיבה מכתב התראה למערערים, בו דרשה לקבל מהם סך של 60,000 ש"ח ריבית פיגורים בתוספת הפרשי הצמדה עד ליום 30.4.2008. בעקבות המכתב נפגשו הצדדים במשרדה של עו"ד שורץ ביום 1.5.2008, ובתצהירה ציינה המשיבה כי באותו יום ועוד לפני הפגישה שלחה אותה עו"ד שורץ למשרדי רשם המקרקעין על מנת להוציא נסח "נקי", שהמצאתו למערערים הייתה תנאי להעברת התשלום האחרון לפי סעיף 5.1(III) להסכם. על פי פרוטוקול הפגישה שהתקיימה באותו היום הציעו המערערים לשלם למשיבה 8,000 ש"ח (במקום 60,000 ש"ח כנדרש במכתבה) לצרכי פשרה, והוסכם שהצדדים יודיעו לעו"ד שורץ מה תשובתם בעניין בתוך שבעה ימים. בנוסף, המערערים הצהירו כי הם מודעים לכך שהמשכנתה על הדירה סולקה, ואילו המשיבה הצהירה כי היא מודעת לעובדה שהנסח ה"נקי" לא נשלח לבנק של המערערים ומשום כך מתעכב התשלום האחרון "בידיעתה ובהסכמתה ומרצונה". שלושה ימים לאחר הפגישה, ביום 4.5.2008, שלחה המשיבה מכתב לעו"ד שורץ בו ביקשה לבטל את הסכם המכר, הוא הודעת הביטול השניה. גם בהודעת הביטול השניה לא פירטה המשיבה מהי ההפרה שבגינה היא מבקשת לבטל את הסכם המכר. אפשרות אחת עולה מסעיף 20 לתצהיר המשיבה מיום 26.5.2009 והיא שההפרה הנטענת נוגעת לסירובם של המערערים לשלם את הסכום של 60,000 ש"ח אותו דרשה המשיבה במכתב ההתראה. אולם, ספק בעיניי אם אי תשלום ריבית הפיגורים מהווה הפרה יסודית המקנה זכות לביטול ההסכם ללא מתן ארכה (ראו והשוו: פרידמן וכהן, כרך ד', 297, 675); יתרה מכך, המשיבה לא הוכיחה כי דרישתה לתשלום סך של 60,000 ש"ח מן המערערים בדין יסודה. על פי עדות המשיבה (סעיף 19 לתצהירה; עמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 31.5.2009) התבססה הדרישה לתשלום הסך של 60,000 ש"ח על סעיף 7.4 להסכם המכר, בו נקבע כי אם הקונים יפגרו באחד מן התשלומים באופן שאינו אינו עולה כדי הפרה יסודית כהגדרתה בהסכם, תיווסף ריבית חריגה כנהוג בבנק הפועלים לאותו תשלום מן היום השביעי ואילך. מאחר והסעיף אינו קובע סכום אלא רק מנגנון מוסכם לחישוב הריבית, הרי שגם אם המערערים אכן היו חייבים למשיבה סכום כלשהו כריבית פיגורים בגין איחור בתשלום, היה על המשיבה להוכיח מהו אותו הסכום וכיצד חושב והיא לא הרימה נטל זה. כך, לא הבהירה המשיבה (במכתב ההתראה או לאחר מכן) מהם הסכומים שבפיגור לשיטתה, ומאיזה תאריך חושבה לגביהם ריבית הפיגורים. בהקשר זה לא למותר לציין כי המערערים מצידם הציעו למשיבה בפגישה מיום 1.5.2008 בפשרה סך של 8,000 ש"ח כפיצוי עבור התשלומים ששולמו באיחור עד אותו שלב ובחקירתה הנגדית טענה המערערת 2 כי מועדי התשלום היחידים שלהם התחייבו המערערים על פי ההסכם הם מועד החתימה ויום 13.8.2007, ואילו השלמת יתרת התמורה הייתה תלויה במועד שבו יקבלו אישור לגרירת המשכנתה (עמ' 13-12 לפרוטוקול מיום 31.5.2009). המשיבה מצידה הגישה לבית המשפט בעניין זה מסמך אחד בלבד והוא - אישור מאת בנק הפועלים באשר לשיעורי הריבית החריגה במועד הרלבנטי (נספח ט"ו לתצהירה). אך מסמך זה אין בו כדי להוכיח שהסכום של 60,000 ש"ח שדרשה המשיבה אכן הגיע לה מידי המערערים על פי תנאי ההסכם וכי אי-עמידה בדרישה זו מהווה הפרה. משלא הוכח כי דרישת המשיבה לתשלום של 60,000 ש"ח מעוגנת בהוראות הסכם המכר, ממילא לא הוכח כי הודעת הביטול השניה (ככל שאכן התבססה על אי תשלום זה) ניתנה כדין (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 544 (2009) (להלן: שלו ואדר); פרידמן וכהן, כרך ב', 1116-1115).

 

15.      אפשרות נוספת, אותה אימץ בית משפט קמא, היא שהעילה לביטול ההסכם עליה נסמכה הודעת הביטול השניה הייתה האיחור בביצוע התשלום האחרון עבור הדירה, במובן זה שעל פי סעיף 5.1 (III) להסכם התחייבו המערערים לשלם את יתרת התמורה "מיד לאחר המצאת אישור מצד המוכרת על סילוק המשכנת[ה]" ובפועל הופקדה יתרת התמורה בידי עו"ד שורץ רק ביום 9.7.2008, דהיינו - חודשיים לאחר הפגישה בה הצהירו כי ידוע להם שהמשכנתה על הדירה סולקה. אך גם אם נקבל שזו עילת הביטול לה נתכוונה המשיבה, אני סבורה כי הביטול לא נעשה כדין. ראשית, המשיבה עצמה העידה (כאמור לעיל) כי מכתב ההתראה ששלחה התבסס על מנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף 7.4 להסכם, שעניינו פיגור בתשלומים ש"אינו עולה כדי הפרה יסודית". מכאן שגם אם האיחור בתשלום היווה הפרה יסודית על פי הגדרתה בהסכם המכר, המשיבה בחרה שלא ליתן לו משמעות כזו. הדבר מסתבר גם מבחירתה של המשיבה לתת למערערים ארכה טרם הביטול. על פי סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות), מתן ארכה הוא תנאי לביטול רק במקרה של הפרה לא יסודית ומתן הארכה אינו מקנה זכות לביטול מקום שבו הנפגע אינו נותן למפר הזדמנות לתקן את ההפרה בתוך תקופת הארכה, כבענייננו (ראו שלו ואדר, 608-607).

 

           שנית, על פי פרוטוקול הפגישה שהתקיימה בין הצדדים ביום 1.5.2008 המשיבה נתנה למעשה הסכמה לדחיית מועד התשלום האחרון, ובאותו פרוטוקול צויין בהקשר זה כי המשיבה מודעת לכך ש"הנסח לא נשלח לבנק של [המערערים] ועל כן מתעכב התשלום האחרון בידיעתה ובהסכמתה ומרצונה". יצוין כי המשיבה טענה אמנם בתצהירה כי סירבה לחתום על הפרוטוקול וכי כבר באותו מועד הודיעה על ביטול ההסכם (סעיף 20 לתצהיר) אך לא הונחו כל תימוכין לטענה זו והמשיבה אף לא שבה והעלתה אותה במסגרת הערעור שבפנינו. בנסיבות אלו קשה לקבל את טענת המשיבה כי ביום 4.5.2008, שלושה ימים לאחר שחתמה על הפרוטוקול הנ"ל, קמה לה עילה לביטול הסכם המכר מחמת האיחור הנטען בתשלום התמורה. יוער בהקשר זה כי בית משפט קמא קבע שהמערערים לא היו יכולים להיתלות בהסכמתה זו של המשיבה וכי גם אם ניתנה על ידה הסכמה כאמור הרי שמשהובא לידיעתם במהלך הפגישה מיום 1.5.2008 כי המשכנתה על הדירה הוסרה, היה עליהם להפקיד את יתרת התמורה בידי עו"ד שורץ סמוך לאחר מכן. בפועל, כך נקבע, הפקידו המערערים את התמורה בידי עו"ד שורץ רק כחודשיים מאוחר יותר ועל כן בדין ביטלה המשיבה את ההסכם.  מסקנה זו שגויה בעיניי בהינתן העובדה שהודעת הביטול השניה נשלחה על ידי המשיבה כבר ביום 4.5.2008 ובאותו מועד טרם נולד "איחור של חודשיים" שהיווה לגישתו של בית משפט קמא עילה לביטול כדין של ההסכם.

 

           זאת ועוד. החיוב לשלם את התשלום האחרון היה שלוב בחיוב למסור את החזקה בדירה נוכח הוראת סעיף 5.2 להסכם המכר עליה עמדנו לעיל, אך המשיבה לא הייתה נכונה למסור למערערים את החזקה. ככל שבחיובים שלובים או מקבילים עסקינן, כבר נפסק כי על הצדדים לקיים את חיוביהם בד בבד -

 

"בגדר תן לי ואתן לך באותו מעמד... החיובים המקבילים הם איפוא משום תנאים מקבילים מאחר וביצועו של החיוב על-ידי צד אחד הוא תנאי, מבחינת השלב והמועד, לביצועו של החיוב על-ידי הצד השני והיפוכו של דבר." (ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673, 680 (1976) (להלן: עניין ג'רבי); ראו גם עניין ארבוס, 920; ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פסקה 22 (לא פורסם, 11.8.2011) (להלן: עניין מונסנגו)).

 

           סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מוסיף וקובע כי המועד לקיומו של חיוב שלוב יכול להידחות "כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו", ומשמעות הדבר היא כי צד המבקש לתבוע את רעהו בגין הפרת חיוב מקביל חייב להצביע על כך שהוא עצמו פעל לקיום החיוב או לפחות הראה נכונות לכך (עניין ג'רבי, לעיל בעמ' 680-681; עניין מונסנגו, פסקה 22; שלו 467-468). בענייננו טענו המערערים כי בעת שנשלחה הודעת הביטול השניה הם היו נכונים לשלם את יתרת התמורה, אך המשיבה סירבה למסור את החזקה בדירה ואף לא הייתה יכולה לעשות כן משום שהדירה הייתה מושכרת לצד שלישי עד ליום 15.8.2007, עם אופציה להארכת השכירות עד יום 15.8.2008 (והמערערים אף הגישו לבית משפט קמא בענין זה הסכם שכירות מאוחר יותר (ת/7) אשר על פיו תמה תקופת השכירות ביום 15.8.2009). המשיבה הודתה בעובדה זו אך טענה שהמערערים ידעו על כך וכלל לא התכוונו לגור בדירה אלא להשכיר אותה, וכי השוכרים ידעו שיש אופציה שהדירה תימכר ובמקרה זה הם ימשיכו לשכור את הדירה מהבעלים החדשים או יתפנו ממנה (עמ' 29-28 לפרוטוקול מיום 31.5.2009). בענייננו אין צורך להכריע במחלוקת זו שכן מן הנסיבות עולה שהמשיבה לא הייתה מעוניינת למסור למערערים את החזקה בדירה ולו על ידי מסירת מפתחות הדירה והפיכתם למשכירים של הנכס (ראו יהושע וייסמן דיני קניין - החזקה ושימוש  12 (2005). והשוו למושג ההחזקה בהקשר אחר של תשלום ארנונה: רע"א 7037/00 עיריית ראשון לציון נ' עו"ד ישראל וינבוים, פ"ד נו(4) 856, 862-861 ((2002)). הדבר מסתבר מתוך הודעת הביטול וכן מתוך התכתובת בין באי כוח הצדדים לאחר שהמערערים הפקידו את יתרת התמורה (לשיטתם) בידיה הנאמנות של עו"ד שורץ, ממנה עולה כי המשיבה ראתה את ההסכם כמבוטל עקב הפרתו בידי המערערים וביקשה להשיב להם את הסכומים ששילמו על פיו. משהמשיבה לא הראתה - ודומה שאף לא ניסתה להראות - כי הייתה נכונה למסור למערערים את החזקה בדירה, אין לראות באי-התשלום של יתרת התמורה הפרה של ההסכם מצד המערערים. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בעניין ג'רבי:

 

"הרי הצד הנחשב בעיני הנפגע למפר, לא חב, במקרה כגון זה, בחיובו אלא בהתקיים ההקבלה בקיום התנאים וזו איננה נוצרת אם אין לפחות ביטוי לנכונות לקיים את התנאי המקביל. פירוש אחר היה מרוקן את המושג של תנאים מקבילים מן ההקבלה הטמונה בו והיה הופך את החוזה הדו-צדדי (הסינלגמטי) לחוזה חד-צדדי (אונילטרלי). סיכומו של דבר, אי-קיום התחייבות - כאשר אין מן הצד השני, לפחות, נכונות מקבילה לביצוע ההתחייבות השלובה - איננו מעשה או מחדל בניגוד לחוזה ועל-כן לאו הפרה הוא" (עמ' 681 לפסק הדין).

 

           ויודגש - ייתכן כי המשיבה סברה באמת ובתמים כי המערערים הפרו את ההסכם וכי עומדת לה עילת ביטול, אך המבטל חוזה שלא כדין נחשב הוא עצמו למפר חוזה אפילו נעשה הדבר בתום לב (ראו: ע"א 1315/90 רנן נ' אופיר, פ"ד מח(2) 687, 694 (1994); דויטש, 305-304; שלו ואדר, 115, 544).

 

           משנמצא כי המערערים לא הפרו את הסכם המכר, יש להיענות לעתירתם לאוכפו.

 

16.      הגענו לסוגיית הסעד ובעניין זה דומה מן הראוי להתייחס בקצרה לשאלת סכום  התמורה המוסכם. הסכומים ששילמו המערערים בפועל (למשיבה, לבנק אדנים ולידי עו"ד שורץ) מגיעים כדי 91% מן התמורה בסך 455,000 ש"ח הנקובה בהסכם. בבית משפט קמא ניסו המערערים להסביר את ההפרש בטענה שהתמורה המוסכמת הייתה למעשה 420,000 ש"ח ובכך שהסכום שצוין בהסכם נועד לאפשר להם לקבל הלוואה גדולה יותר מהבנק למשכנתאות. את טענתם זו תמכו המערערים בזיכרון הדברים שנחתם ביום חתימת הסכם המכר, בו צוין הסך של 420,000 ש"ח כמחיר הדירה ואף צוין בו מפורשות כי בהסכם יופיע סכום גבוה יותר "לצרכי הבנק". בחקירתה הנגדית הודתה המשיבה שהסכימה לתמורה של 420,000 ש"ח, אך טענה שההסכמה הייתה בכפוף לכך שהמערערים ישלמו את מלוא הסכום בתוך חודשיים ימים (עמ' 20-17 לפרוטוקול מיום 31.5.2007). גרסתה זו של המשיבה מעוררת קושי מסוים נוכח המסמך ת/1 בו מאשרת המשיבה לבנק למשכנתאות שעד ליום 18.2.2008 קיבלה מידי המערערים 160,000 ש"ח, אף שבפועל שולמו לידיה עד אותו שלב פחות מ-130,000 ש"ח. יחד עם זאת, יש לזכור כי בית משפט קמא קבע שהטענה לפיה התמורה המוסכמת הייתה לאמיתו של דבר נמוכה מזו הנקובה בהסכם, היא טענה המהווה שינוי חזית פסול ועוד יש לזכור כי המערערים לא השיגו בפנינו על קביעה זו במסגרת הערעור. על כן, אין מקום כי נתייחס לתמורה אחרת מזו הנקובה בהסכם, קרי: 455,000 ש"ח.

 

           בהינתן סכום התמורה האמור, על המערערים להוסיף ולהשלים את ההפקדה של יתרת התמורה שמסרו לעו"ד שורץ בכך שיעבירו לידיה סך של 40,965 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.7.2008 ועד למועד התשלום בפועל. בד בבד עם מסירת החזקה לידי המערערים תעביר עו"ד שורץ את מלוא הסכומים המופקדים בידיה בצירוף הפירות שהצטברו על סכומים אלה לידי המשיבה. נוכח העובדה כי סכום התמורה נקבע על ידי הצדדים בהסכם משנת 2007, בחנתי את האפשרות להורות על שיערוך יתרת התמורה למדד מחירי הדיור (ראו והשוו: דוד קציר פסיקת ריבית, הצמדה ושיערוך 527-536 (1996); ע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עיזבון תורייא (סוריא) עבדאלעני מוסא, פ"ד נו(4) 161, 175-173 (2002)). בעניין זה נפסק כי "שיקולי הצדק צריכים להיות גמישים ומתאימים למסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ע"א שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, 55 (1982) (להלן: עניין שמואלי)) ולאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות הנוגעות למקרה דנן, אני סבורה כי אין מקום להורות על שיערוך כאמור. בהקשר זה הבאתי בחשבון בין היתר את ה"ערפל" השורר באשר לסכום התמורה האמיתי שעליו הוסכם; את העובדה שהמערערים שילמו את חלק הארי של התמורה עד מחצית שנת 2008 (חלקה לידי המשיבה, חלקה לידי בנק אדנים לסילוק המשכנתה שרבצה על הדירה בגין הלוואה שנטלה המשיבה, וחלקה לידיה הנאמנות של עו"ד שורץ); ואת העובדה שלאורך כל השנים מאז המשיכה המשיבה להחזיק בנכס וקיבלה לידיה את דמי השכירות בגינו (לשיקולים שניתן להביא בחשבון בהקשר זה ראו והשוו: ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 551 (1982); עניין עטיה, 375-374; עניין שמואלי, 56-54; ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 68-67 (1982); ע"א 43/80 ללוש נ' מלמוד, פ"ד לו(4) 387, 392 (1982); שלו, 541-540). על כן נראה לי כי אין להורות במקרה דנן על שיערוך הצמוד למדד מחירי הדיור וניתן להסתפק בפירות שהצטברו על הסך של 237,660 ש"ח המופקד בנאמנות בידי עו"ד שורץ מאז יום 9.7.2008 וכן בהפרשי הצמדה וריבית כחוק על הסכום הנוסף שאותו חויבו המערערים להשלים כאמור לעיל (40,965 ש"ח). 

 

 

17.      בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות כי המערערים ישלמו למשיבה בדרך של הפקדה לידיה הנאמנות של עו"ד שורץ בתוך 30 ימים סכום נוסף של 40,965 ש"ח, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 9.7.2008 ועד ליום התשלום בפועל. עוד אציע לחבריי להורות כי בד בבד עם העברת מלוא הסכומים המופקדים בידיה הנאמנות של עו"ד שורץ על פירותיהם תמסור המשיבה למערערים את החזקה בדירה.

 

                                                                             ש ו פ ט ת

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           אני מסכים.

 

                                                                             ש ו פ ט

 

השופט י' עמית:

 

             אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

 

 

 

           ניתן היום, כ"ז באדר התשע"ב (21.3.2012).

 

 

ש ו פ ט ת                         ש ו פ ט                            ש ו פ ט

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10006230_V13.doc   גק

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il