עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5999/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                 

 

               

                                          

 

 

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           העותרות בבג"ץ 5999/10 ובבג"ץ 8465/10 הן יבואניות זיקוקין דינור, החברות בפורום יבואני הזיקוקין – פורום הפועל במסגרת איגוד לשכת המסחר בתל-אביב לשם הגנה על זכויותיהם של יבואני הזיקוקין וקידום ענף הזיקוקין והפירוטכניקה בישראל. עתירותיהן מופנות כלפי הוראות שקבע משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (להלן: משרד התמ"ת) לעניין בדיקות הנערכות לזיקוקין מיובאים עם הגעתם לישראל, וכלפי החלטת מכון התקנים הישראלי למסור את ביצוען של חלק מן הבדיקות לידי גוף פרטי, הוא המשיבה 5 – תמר החברה הישראלית לחיצוב מתקדם בע"מ (להלן: תמר). נוכח זהות הנושאים שעולים מן העתירות, החלטנו לאחד את הדיון בהן.

 

רקע כללי והשתלשלות ההליכים

 

1.        זיקוקין דינור הם מתקן הכולל תערובת פירוטכנית, שעם הפעלתו הוא נדלק או מתפוצץ ובדרך זו יוצר אפקט ויזואלי, קולי או תנועתי, כל זאת למטרות בידור. ועדת המומחים של האו"ם להובלת מטענים של חומרים מסוכנים הגדירה זיקוקין כחומרים מסוכנים וסיווגה אותם כחומרי נפץ. בשל הסיכון הבטיחותי והביטחוני הטמון בשימוש בהם, נקבעו בחקיקה, בחקיקת משנה ובנהלים הוראות שתכליתן פיקוח על יבוא ושיווק זיקוקין.

 

           סעיף 2 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 (להלן: פקודת היבוא והיצוא) מסמיך את שר התמ"ת לקבוע בצו הוראות שייראו לו מועילות לעניין איסור או הסדרה של יבוא טובין, ובכלל זה, להתנות יבוא של טובין בתנאים שונים. מכוח הוראה זו הותקן צו יבוא חופשי, התשס"ו-2006 (להלן: צו יבוא חופשי) (שהוחלף בהמשך בצו יבוא חופשי, התשס"ט-2008 ולאחר מכן בצו יבוא חופשי, התשע"א-2011), שבתוספות לו נקבעה רשימת טובין המותרים לייבוא בכפוף להמצאת אישור מתאים או עמידה בתנאים מסוימים שנקבעו בצו. זיקוקין מופיעים בתוספת הראשונה לצו יבוא חופשי (פרט מכס 36.04) והם מותרים בייבוא רק לאחר קבלת רישיון מאת מינהל מוצרי צריכה במשרד התמ"ת. בתוספת השנייה לצו יבוא חופשי (פרט 36.04.1090) נקבע כי שחרור זיקוקין מהמכס מותנה בקבלת אישור ממכון התקנים שלפיו: (א) הזיקוקין תואמים את דרישות התקן הישראלי החל על זיקוקין (שהוחלף בהמשך, בצו יבוא חופשי, התשס"ט-2008, בתקן האירופי) (ב) הזיקוקין עומדים בדרישות הקבועות בהוראת מנכ"ל בעניין יבוא זיקוקין ומוצרי פירוטכניקה. כמו-כן, חוק חמרי נפץ, התשי"ד-1954 (להלן: חוק חמרי נפץ) קובע כי יבוא של זיקוקין שהוגדרו כחומרי נפץ באכרזת חומרי נפץ (חומרי נפץ מאושרים), התשנ"ט-1999 (להלן: אכרזת חומרי נפץ) – מותנה בקבלת היתר מאת שר התמ"ת.

 

           התקן הישראלי החל על זיקוקין הוא ת"י 4374 (להלן: התקן הישראלי). תקן זה אימץ בשנת 2008, בשינויים קלים, את דרישות התקן האירופי (EN 14035). צו יבוא חופשי והוראת המנכ"ל העניקו לתקן הישראלי מעמד של תקן מחייב כתנאי ליבוא זיקוקין. עד לאימוץ התקן האירופי, הסתפק משרד התמ"ת בסימון וזיהוי של הזיקוקין עם הכנסתם לישראל, בלא שנערכו בדיקות התאמה לתקן. התקן הישראלי מחלק את הזיקוקין לקטגוריות בהתאם לכמות חומר הנפץ (החומר הפעיל) הנמצא בהם, וקובע דרישות ושיטות בדיקה לכל קטגוריה. להשלמת התמונה יצוין כי התקן הישראלי תקף רק בנוגע לזיקוקין מקטגוריות 3-1 (הרלוונטיות לענייננו). אשר לזיקוקין בקטגוריה 4 שבהם כמות החומר הפעיל היא הגדולה ביותר – טרם פורסם תקן, ולגבי קבוצה זו ממשיכים להתקיים הליכי ההסדרה והפיקוח שחלו עובר לפרסום הוראת המנכ"ל.

 

2.        ביום 24.3.2008 נכנסה לתוקפה הוראת המנהל הכללי 2.8 של משרד התמ"ת בעניין יבוא זיקוקין דינור ומוצרי פירוטכניקה (להלן: הוראת המנכ"ל). הוראת המנכ"ל ניתנה בהתאם לסייג האמור בצו יבוא חופשי. תכליתה של הוראת המנכ"ל לקבוע את התנאים ואת הנהלים למתן רישיון יבוא של זיקוקין, וכן להסדיר את התנאים לשחרורם מפיקוח המכס תוך עמידה בדרישות החוק לגבי אחסונם ומכירתם. בהוראת המנכ"ל נקבעו שתי דרישות עיקריות לצורך קבלת רישיון יבוא ושחרור המשלוחים מהמכס: הראשונה, הצגת אישור על ביצוע בדיקת אב-טיפוס מאת מעבדות שהוכרו לשם כך על-ידי מכון התקנים (להלן: בדיקת אב-טיפוס). בדיקה זו יכולה להתבצע על-ידי מעבדות במדינות הייצור בטרם יבוא הזיקוקין ולחילופין במעבדות בישראל. מטרת הבדיקה לבדוק את התאמת הדגם לדרישות התקן. השנייה, הצגת אישור מטעם מכון התקנים כי המוצרים שהגיעו לישראל תואמים לרישיון היבוא שניתן; כי הם אכן אלו שלגביהם ניתן אישור בדיקת אב-טיפוס; כי הם נושאים סימון אזהרה והפעלה בעברית; וכי הם אוחסנו בהתאם לדרישות הגופים נותני ההיתר לרישיון עסק (להלן: בדיקות המשלוחים). בהתאם להוראת המנכ"ל, בדיקות המשלוחים נערכות לכל משלוח במחסן היבואן עם הגעתו לישראל, וכוללות גם נטילת דגימות מכל דגם במשלוח לצורך ביצוע בדיקות מדגמיות לבחינת התאמת המוצרים לאב-טיפוס שאושר ולדרישות התקן (להלן: בדיקות ההתאמה לתקן או הבדיקות המדגמיות). לאחר עריכת בדיקות המשלוחים ווידוא ההתאמה לתקן, ניתן אישור לשחרור המוצרים מהמכס. מוצרים שלא עמדו בדרישות או שהם אסורים ליבוא ושימוש בישראל ולא ניתן לתקן את הפגם שבהם, מושמדים על חשבון היבואן בפיקוח מכון התקנים.

 

           בעת כניסת הוראת המנכ"ל לתוקף, טרם נמצאה בישראל מעבדה שתערוך את בדיקות ההתאמה לתקן. לפיכך, ניתן ליבואנים פטור מבדיקות אלה ונערכו אך בדיקות של מסמכי היבוא, ובדיקות זיהוי וסימון על-ידי מכון התקנים כבעבר. בהמשך, החליט מכון התקנים למסור את עריכת הבדיקות לגוף מטעמו והתקיימו הליכים לבחירת הגורם שיבצע את הבדיקות. תמר נבחרה כגורם מבצע (פירוט באשר לכך יובא בהמשך הדברים) ונמסרו לה חלק מן הפעילויות הכרוכות בביצוע בדיקות המשלוחים, לרבות בדיקות ההתאמה לתקן. על רקע זה, החל ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן רק ביום 15.8.2010, לאחר שניתנה ליבואנים הודעה על כך.

 

3.        עוד בטרם החל ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן, פנו חלק מיבואני הזיקוקין, וביניהם העותרות בבג"ץ 5999/10, למכון התקנים והתריעו על אי חוקיות הקיימת להשקפתן בהתקשרות עם תמר ועל בעייתיות הקיימת בהוראת המנכ"ל בכל הנוגע לעצם עריכת בדיקות ההתאמה לתקן. לאחר חילופי מכתבים עם מכון התקנים ומשרד התמ"ת וקיום ישיבות משותפות בנושא, ומשהתשובות שסיפקו האחרונים לא השביעו את רצונן, הגישו העותרות ביום 12.8.2010 את העתירה בבג"ץ 5999/10 שבה הן מבקשות כי בית משפט זה יורה על ביטול ההחלטה למסור את ביצוע הבדיקות לידי תמר, על ביטול ההתקשרות שבינה לבין מכון התקנים, ועל מסירת ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן לידי מעבדות מחוץ לישראל שהוסמכו על-ידי מכון התקנים לבצע את בדיקות האב-טיפוס. כמו-כן, עותרות הן כי בית משפט זה יורה למשיבים 4-1 ליתן להן זכות טיעון כדין. במסגרת העתירה נתבקש צו ביניים שיורה על עיכוב ביצוע הוראת המנכ"ל ולחילופין על עיכוב מסירת ביצוע הבדיקות לידי תמר עד להכרעה בעתירה. בית משפט זה דחה את הבקשה (כב' השופט א' רובינשטיין) וכן בקשה לעיון חוזר בהחלטה ובקשות נוספות למתן צווי ביניים שהוגשו לאחר מכן. עם התקדמות ההליך הוגשה ביום 17.11.2010 עתירה נוספת בבג"ץ 8467/10 שמרבית העותרות בה הן גם העותרות בבג"ץ 5999/10. בעתירה התבקש בית משפט זה להורות למשרד התמ"ת ומכון התקנים להסמיך מעבדות מחוץ לישראל לביצוע בדיקות ההתאמה לתקן, ולאפשר ליבואני הזיקוקין לבחור בין ביצוע הבדיקות בישראל לבין ביצוען מחוץ לישראל. נוכח הזיקה שבין השאלות העומדות להכרעה בשתי העתירות וההשלכות ההדדיות של ההכרעות בהן, הוחלט, כאמור, כי הדיון בעתירות יאוחד.

 

טענות העותרות

 

4.        טענתן המרכזית של העותרות בבג"ץ 5999/10 מופנית כלפי החלטת מכון התקנים למסור לידי תמר את ביצוע חלק מבדיקות המשלוחים. לגישתן, יש לבטל החלטה זו על יסוד הטעמים הבאים: ראשית, ההחלטה התקבלה בלי שניתנה להן זכות טיעון. שנית, הסמכות לביצוע הבדיקות הוענקה בהוראת המנכ"ל למכון התקנים בעצמו והוא אינו מוסמך להאצילה לגורם אחר; כך בפרט כשמדובר בגורם פרטי ולבדיקות עשויות להיות השלכות משמעותיות על יבואני הזיקוקין. שלישית, מציינות העותרות כי למיטב ידיעתן, ההתקשרות של מכון התקנים עם תמר נעשתה ללא מכרז – ולמצער בלי שהועברו להן מסמכי המכרז או פרטי ההסכם עימה, חרף דרישתן. רביעית, טוענות העותרות כי תמר מתחרה בהן בענפים שונים ואף התמודדה מולן בעבר על ביצוע עבודות שונות, ולפיכך, יוצר מינויה ניגוד עניינים חמור. עוד נטען כי תמר מנצלת את כוחה מול יריבותיה באמצעות גביית סכומים מופרזים עבור ביצוע הבדיקות ופסילה חסרת בסיס של משלוחים. חמישית, גורסות העותרות כי אין לתמר את האמצעים וההיתרים הנדרשים לביצוע הבדיקות. נוכח האמור סבורות הן כי ההתקשרות עימה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ופוגעת בזכויותיהן החוקתיות. לכך הן מוסיפות, כי ההתקשרות עם האחרונה אינה מידתית נוכח משכה העומד על עשר שנים. לבסוף נטען כי אם ייקבע שמכון התקנים מוסמך להעביר את ביצוע הבדיקות לגורם אחר, הרי שעליו להעבירן למעבדות מחוץ לישראל שכן הפגיעה בעותרות הכרוכה בכך פחותה.

 

5.        בבג"ץ 8467/10 מבקשות העותרות כי בית המשפט יורה למשיבים להסמיך מעבדות במדינות הייצור לבצע את בדיקות ההתאמה לתקן וכי תינתן ליבואני הזיקוקין הבחירה בין ביצוע הבדיקות בישראל לבין ביצוען במדינות הייצור. לטענתן, הדרישה לביצוע הבדיקות בישראל מטילה עליהן גזירה קשה שכן אם יימצא שהסחורה פגומה, הן תיאלצנה להשמידה באין אפשרות להשיבה ליצרן. במצב שכזה ירדו לטמיון כל ההוצאות שהוציאו בטרם היבוא הנאמדות במאות אלפי שקלים למכולה. נוסף על כך, יגרם נזק רב ללקוחות, שלא יקבלו את הסחורה במועד, דבר שיחשוף את היבואנים לתביעות בגין הפרת חוזה ולפגיעה במוניטין. לשיטתן, הדבר עלול להביא לפגיעה קשה ביבואנים ולחיזוק הייבוא הבלתי חוקי. לעומת זאת, ביצוע הבדיקות במדינות הייצור יאפשר להן להחזיר את המוצרים הפגומים ליצרן; להימנע מהוצאות מיותרות; לרכוש מוצרים חלופיים ולהימנע מהפרת הסכמים. לטענת העותרות, קיימת חשיבות מבחינה בטיחותית וסביבתית לביצוע הבדיקות מחוץ לישראל וגילוי הפגמים בטרם הובלת הזיקוקין ושינועם ברחבי הארץ שכן המעבדות במדינות הייצור ערוכות להתמודדות עם סחורה פגומה. עוד טוענות הן כי עלות ביצוע הבדיקות בישראל גבוהה עשרות מונים מזו שבמדינות הייצור. כמו-כן, עלויות ההשמדה הן בלתי פרופורציונאליות למחיר הזיקוקין. עוד צוין כי אף מדינות האיחוד האירופי שמהן אומץ התקן, מאפשרות את ביצוע הבדיקות במדינות הייצור. על רקע האמור, גורסות העותרות כי ההחלטה לקיים את בדיקות ההתאמה לתקן בישראל אינה סבירה ואינה מידתית, והתקבלה ללא איסוף התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת.

 

טענות המשיבים

 

6.        לטענת המשיבים, דין העתירות להידחות על הסף בשל השיהוי שבו הוגשו. לדבריהם, העותרות בחרו להגיש את העתירה בבג"ץ 5999/10 ימים בודדים לפני שהחל ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן, ואת העתירה בבג"ץ 8467/10 אף לאחר תחילת ביצוען, על אף שידעו על הדרישה לבצע בדיקות אלה ועל הבחירה בתמר פרק זמן ניכר קודם לכן. לגישת המשיבים, התנהלות זו מלמדת כי העותרות ויתרו על טענותיהן, והיא פוגעת באינטרס הציבורי נוכח חשיבותן של הבדיקות לשלום הציבור ובטיחותו. לדברי תמר היא נקטה בשורת פעולות ונשאה בהוצאות כבדות לטובת ההיערכות המקצועית לביצוע הבדיקות, ואלה הביאו לשינוי מצבה לרעה. באשר לעתירה בבג"ץ 8467/10 נטען שזו הוגשה בלא שמוצו ההליכים קודם להגשתה.

 

7.        לדברי המשיבים, דין העתירות להידחות גם לגופן. הם משיגים על הטענה כי לא ניתנה לעותרות זכות טיעון ושימוע כנדרש בטרם הבחירה בתמר. לטענת המדינה ומכון התקנים, העותרות או חלקן עודכנו בדבר תהליך הבחירה בתמר והן הציגו את טענותיהן לפני גורמים בכירים במכון התקנים ובמשרד התמ"ת במספר הזדמנויות. גורמים אלה דנו בכל הטענות, ודחו אותן מנימוקים ענייניים. באשר לטענה כי מכון התקנים חסר סמכות להעביר לידי תמר את ביצוע הבדיקות, נטען כי על-פי הוראת המנכ"ל אין כל מניעה שמכון התקנים ימסור את ביצוע הבדיקות לגורם מטעמו, וגם לפי תקנון מכון התקנים הישראלי, התשס"ג-2002 (להלן: תקנון מכון התקנים) שהותקן מכוח חוק התקנים, התשי"ג-1953 (להלן: חוק התקנים), אין מניעה לכך. עוד הודגש כי אין בידי מכון התקנים את המכשור או כוח האדם הנדרשים לביצוע הבדיקות בעצמו, ורק מספר מצומצם של מעבדות בישראל יכולות לעמוד בדרישות המקצועיות הייחודיות הנדרשות לכך. מטעמים אלה החליטו משרד התמ"ת ומכון התקנים להיעזר במעבדה פרטית תוך הותרת שיקול הדעת הסופי והסמכות לאשר את תוצאות הבדיקות בידי מכון התקנים, שגם מפקח על המעבדה בצוותא עם משרד התמ"ת. עוד טוענים המשיבים כי הליך הבחירה בתמר, שארך כארבע שנים וחצי וכלל שני מכרזים ומשא ומתן ממושך, נעשה באופן שוויוני והוגן ובהתאם לדיני המכרזים. לטענת מכון התקנים, לא הייתה לו חובה להעביר לעותרות חומר הנוגע למכרזים שבהם לא השתתפו שכן אין להן כל מעמד בעניין וטענותיהן בהקשר זה חורגות מגדר הדיון דנן. באשר לטענה בדבר ניגוד עניינים נטען כי לא הוצגה תשתית ראייתית מספיקה להוכחתה. ממילא אין לומר שכל העוסק בחומרי נפץ מצוי בניגוד עניינים משום שהידע והניסיון בתחום הכרחיים לביצוע הבדיקות. עוד הוסף כי החשש לניגוד עניינים אינו ממשי שכן שלתמר אין שיקול דעת עצמאי בביצוע הבדיקות. אפילו היה חשש כאמור, נסוג זה מפני האינטרסים הציבוריים בקיום הבדיקות על-ידי תמר שהיא היחידה שנמצאה מתאימה לכך. המשיבים דוחים את הטענה כי לתמר אין את האמצעים וההיתרים הנדרשים לפעולתה. לשיטתם, תמר עברה הסמכה מסודרת, הוכיחה עמידה בדרישות המקצועיות וממשיכה לעבור בדיקות וביקורות תקופתיות שנועדו לוודא כי היא עדיין מקיימת דרישות אלה. באשר למשך ההתקשרות עם תמר, נטען כי זו נקבעה לעשר שנים מאחר שלתקופה קצרה יותר לא הייתה היתכנות כלכלית מבחינת תמר.

 

8.        בנוגע לטענת העותרות כי יש לאפשר להן לקיים את הבדיקות המדגמיות מחוץ לישראל, טוענים המשיבים כי הגם שמבחינה טכנית-מקצועית יכולות המעבדות במדינות הייצור לבצע בדיקות אלה, יש קושי להבטיח שרק זיקוקין שעברו בדיקה ונמצאו מתאימים יגיעו לישראל ואף יש חשש שהזיקוקין יינזקו בעת ההובלה. נוסף על כך, יכולת הפיקוח על מעבדות אלה קטנה מזו הקיימת ביחס למעבדה בישראל, והסמכתן והפיקוח עליהן כרוכים בעלויות גבוהות. לטענת המשיבים, מבדיקות שביצעה תמר עולה כי העותרות מייבאות לישראל זיקוקין שאינם עומדים בדרישות התקן, ומשכך נסוגה הפגיעה הכלכלית ביבואנים מפני האינטרס של הבטחת שלום הציבור. דברים אלה זוכים לחיזוק נוכח האפשרות הנתונה ליבואנים לצמצם את נזקיהם באמצעות בקרת איכות עצמאית שעלותה זניחה. בצד זה טוענים המשיבים כי לא ניתן להשוות בין המצב הנוהג במדינות אירופה לזה הנוהג בישראל בשל השוני המהותי בין השיטות המשפטיות בכל הקשור לבדיקת עמידת המוצרים בדרישות התקן. באשר לטענה בדבר העלויות הגבוהות של הבדיקות בישראל ביחס לאלה שבחו"ל, טוענים המשיבים כי השוואה זו אינה לוקחת בחשבון את כל המשתנים הרלוונטיים, וממילא עלות בדיקת יחידת מוצר בישראל היא זניחה. המשיבים מדגישים כי ההחלטה לבצע את הבדיקות המדגמיות בישראל התקבלה לאחר בחינת מכלול השיקולים – לרבות הכלכליים – לאורך שנים.

השתלשלות ההליכים לאחר הגשת התגובות המקדמיות לעתירות

 

9.        ביום 11.10.2010 הוגשה במסגרת העתירה בבג"ץ 5999/10 בקשה להוספת צווים, שבגדרה נטען כי תמר פועלת ללא ההיתרים הנדרשים לאחסנת חומרי נפץ וזיקוקין; מאחסנת את דגימות הזיקוקין ברכבי הובלה בניגוד לדין; ופועלת בלי שביטחה את העותרות בפוליסה צולבת להגנה מפני נזק שייגרם כתוצאה מביצוע בדיקות ההתאמה לתקן. עוד נטען כי מכון התקנים אינו מבצע פיקוח אפקטיבי על פעילותה של תמר. בנסיבות אלה ביקשו העותרות להורות למשיבים 4-1 לנמק מדוע בחרו בתמר ומדוע לא יבטלו את הסכם ההתקשרות. המשיבים התנגדו לבקשה וטענו כי היא אינה אלא ניסיון לתרץ את סירוב העותרות לאפשר לתמר לבצע את הבדיקות, וכי טענות דומות שהועלו בפניהם נדחו בעבר. המדינה ומכון התקנים הבהירו כי ככל שידיעתם משגת, תמר אוחזת בכל ההיתרים והרישיונות הנדרשים.

 

           בהמשך לכך הוגשה במסגרת בג"ץ 5999/10 בקשה להוספת ראיות המוכיחות לטענת העותרות את החשש לניגוד העניינים. העותרות צירפו לבקשה את הראיות האמורות בלא שניתן אישור לכך. המשיבים התנגדו לבקשה וטענו כי אין בראיות כדי להוכיח תחרות בין העותרות לבין תמר. מאוחר יותר הוגשה במסגרת בג"ץ 5999/10 הודעת עדכון שבה נטען שהבחירה בתמר מנוגדת למסקנות דו"ח ועדה ציבורית בראשות פרופ' סיני דויטש, שבחנה, בין היתר את סוגיית הפרטתן של בדיקות ההתאמה לתקן. בהודעה שבו העותרות וטענו כי תמר מבצעת את הבדיקות בחוסר מקצועיות, וכי הפיקוח עליה אינו אפקטיבי. עוד נטען כי קיים ניגוד עניינים מובנה בכך שתמר מבצעת את הבדיקות המדגמיות וגם אחראית להשמדת הסחורה הפגומה. להודעה צורפו מסמכים וראיות חדשות להוכחת הטענות. כל זאת בלא שנתבקש ובלא שניתן לכך אישורו של בית המשפט. המשיבים התנגדו להגשת ההודעה ולהוספת הטענות והראיות החדשות, הלינו על התנהלות העותרות בהקשר זה ואף דחו את הטענות שהועלו לגופן. באשר לטענה לניגוד עניינים בהשמדת הסחורה, נטען כי שיקול הדעת בעניין זה אינו מצוי בידי תמר ובכל מקרה ההשמדה מבוצעת רק לאחר שימוע. עוד צוין כי בעקבות פגישה בין גורמים מקצועיים במשרד להגנת הסביבה ובמשרד התמ"ת הוחלט שלא לבצע עוד השמדה אלא הפעלה של הזיקוקין הפגומים באופן מבוקר שאינו פוגע בסביבה, וזו לא תבוצע על-ידי תמר.

 

           לאחר שאוחדו שתי העתירות, הגישו העותרות בבג"ץ 5999/10 במסגרת תגובתן לעתירה בבג"ץ 8467/10, מסמכים וראיות חדשים המוכיחים לשיטתן את הטענות שהעלו קודם לכן בנוגע לבחירה בתמר. המשיבים הלינו על התנהלות זו וטענו כי יש בה משום ניסיון ל"מקצה שיפורים" בלא רשות. כמו-כן, דחו המשיבים את הטענות גם לגופן, וטענו כי אין במידע שנוסף כדי להוכיח את טענות העותרות.

 

דיון והכרעה

 

10.      העתירות שלפנינו עוסקות בשתי סוגיות מרכזיות: האחת נוגעת לטענת העותרות כי קיים קושי לבצע את בדיקות ההתאמה לתקן בישראל, ולבקשתן כי משרד התמ"ת יאפשר להן לבחור בין ביצוע הבדיקות בישראל לבין ביצוען בחו"ל. השנייה, נוגעת להחלטת מכון התקנים להפקיד בידי תמר את עריכת חלק מבדיקות המשלוחים. כפי שכבר הוזכר, המשיבים טענו לשיהוי בהגשת העתירות ולאי מיצוי הליכים מצד העותרות. נוכח מסקנתי כי דין העתירות להידחות לגופן – כפי שיובהר להלן – לא ראיתי להידרש לטענות מקדמיות אלה. סדר הדברים יהיה כדלקמן: תחילה אידרש לסוגיות הנוגעות לביצוע בדיקות ההתאמה לתקן בישראל שהועלו בשתי העתירות, נוכח חשיבותן והשלכתן על יתר הטענות. לאחר מכן אבחן את הטענות שהועלו בעתירה בבג"ץ 5999/10 הנוגעות לבחירה בתמר לביצוע הבדיקות בישראל.

 

ההחלטה לקיים את בדיקות ההתאמה לתקן בישראל

 

טענות העותרות מופנות הן כלפי סבירות ההחלטה, הן כלפי אופן קבלתה.

 

הליך קבלת ההחלטה

 

11.      לטענת העותרות, ההחלטה לקיים את בדיקות ההתאמה לתקן בישראל התקבלה ללא איסוף התשתית העובדתית והמקצועית הנדרשת. בכלל זה, נמנעה המדינה מלבדוק את מידת הפגיעה הצפויה ביבואני הזיקוקין ובלקוחותיהם; לא נבחנה הפגיעה הצפויה בציבור כתוצאה מעליית מחירי הזיקוקין והתגברות הייבוא הבלתי חוקי; ולא נבדק הליך ביצוע הבדיקות הנוהג באירופה.

 

12.      כלל ידוע הוא כי כל החלטה של רשות מינהלית חייבת להתבסס על הליך יסודי ומקיף הכולל איסוף התשתית הראייתית הרלוונטית להחלטה; בחינתם ועיבודם של הנתונים שנאספו; וסיכום ההחלטה המנומקת (ראו: בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 50-48 (1983); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 270-269 (2011) (להלן: ברק-ארז)). ההקפדה על הליך מינהלי תקין נועדה להבטיח שהחלטת הרשות תתקבל על יסוד כלל הנתונים הרלוונטיים ולאחר בחינה מעמיקה של כל השיקולים השונים. ביצוע תקין של הליך קבלת החלטה מגדיל את הסיכוי שההחלטה תהיה ראויה גם לגופה (ראו: בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 35 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (לא פורסם, 9.6.2011) (להלן: עניין פורום הערים)). שלב איסוף התשתית הראייתית הרלוונטית נבחן בעיקרו על-פי אמות מידה של סבירות (ראו: בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 426-423 (1994)). כמו-כן, בחינת המידע הרלוונטי צריכה להיות עניינית, הוגנת ושיטתית. בכלל זה, נדרשת הרשות ליתן דעתה גם לראיות שאינן משתלבות עם עמדתה הראשונית ולהשלכות שעשויות להיות להחלטה על הגורמים הרלוונטיים (ראו: בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 899 (2004) (להלן: עניין מוסטקי); בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פסקה כ"ו לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (לא פורסם, 23.10.07)).

 

13.      לאחר בחינת העתירות על נספחיהן, לא מצאתי כי בהליך קבלת ההחלטה נפלו פגמים המקימים עילה להתערבותנו. הדין אינו מתווה מסלול קשיח לאופן שבו על הרשות לאסוף ראיות ולעבדן לנתונים, והדבר יכול להיעשות בדרכים שונות, לרבות באמצעות איסוף מידע מרשויות אחרות או גופים שונים, באמצעות אנשי מקצוע בעלי מומחיות בתחום, בדרך של פנייה לקבלת מידע מהציבור ובדרכים נוספות (ברק-ארז, בעמ' 442). מתגובות המשיבים לעתירות עולה כי ההחלטה להתנות את יבוא הזיקוקין בביצוע בדיקות התאמה לתקן בישראל הייתה תוצר של תהליך ממושך שארך מספר שנים, שבו נבחן הנושא תוך התייעצות עם גורמים מקצועיים ולאחר קבלת הערות הציבור, לרבות אלו של איגוד לשכות המסחר המייצג את יבואני הזיקוקין. מן החומר שהציגו הצדדים עולה כי בטרם אושרה הוראת המנכ"ל וגם לאחר אישורה – בטרם החל ביצוע הבדיקות בפועל – נערכו פגישות בין פורום יבואני הזיקוקין בלשכת המסחר לבין נציגי משרד התמ"ת ומכון התקנים. הפגישות נערכו, בין היתר במסגרת ועדה פריטטית שהורכבה מנציגי משרד התמ"ת, מכון התקנים ואיגוד לשכות המסחר (להלן: הוועדה הפריטטית). מסיכומי הפגישות עולה כי נציגי היבואנים הציגו לפני הוועדה הפריטטית את השגותיהם בנוגע לתקן החל על זיקוקין, לעצם הצורך בביצוע בדיקות ההתאמה לתקן ולבעיות הקשורות בבחירה בתמר. כמו-כן, הוצגה עמדת הגורמים המקצועיים במכון התקנים ובמשרד התמ"ת. בסיום הפגישות הוחלט להעביר חלק מן הנושאים שהועלו לבחינה נוספת וקבלת הערות היבואנים בכתב. מהחומר שהציגו העותרות עולה כי ד"ר צבי קרן – שהיה בעת הרלוונטית ראש המעבדה לכימיה וטקסטיל במכון התקנים והאחראי על תחום הזיקוקין והפירוטכניקה (להלן: ד"ר קרן) – פנה מספר פעמים בעבר למשרד התמ"ת בנוגע לאפשרות ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן במעבדות במדינות הייצור, ובין הצדדים התנהלו מגעים בעניין. מכך ניתן ללמוד כי החלופה בדבר ביצוע הבדיקות במדינות הייצור לא נעלמה מעיני משרד התמ"ת. עוד יש להוסיף – כפי שעולה מתשובות המדינה ומכון התקנים – כי הדרישות שנקבעו לעניין יבוא זיקוקין הן חלק ממדיניות כללית של משרד התמ"ת לבצע בדיקות התאמה לתקן בישראל למוצרים שנשקף מהם סיכון בטיחותי. מדיניות זו גובשה בהמשך להמלצות "הוועדה לבחינת בדיקות התאמה לתקן של טובין מיובאים" – ועדה ציבורית, בראשותו של פרופ' סיני דויטש, שמונתה בשנת 2002 לצורך בחינת התקינה ביבוא, אשר המלצותיה אומצו בהחלטת ממשלה (מס' 1782) מיום 4.4.2004 (להלן: ועדת דויטש). כפי שעולה מדו"ח הוועדה, מסקנותיה והמלצותיה ניתנו בתום ישיבות רבות; איסוף נתונים נרחב הכולל קבלת מסמכים, ניירות עמדה וחוות דעת של גורמים מקצועיים; שמיעת עדים; פנייה לציבור לקבלת הערות, ותוך התייחסות למגוון שיקולים ואינטרסים נוגדים כגון בטיחות הציבור והאינטרסים הכלכליים של היבואנים.

 

14.      ניתן לראות, אפוא, כי ההחלטה לבצע את הבדיקות בישראל לא התקבלה כלאחר יד, אלא לאחר התייעצות עם גורמים רבים ובחינת משתנים שונים תוך שניתנה ליבואנים הזדמנות להציג את השגותיהם. אמנם, מרבית הפגישות נערכו לאחר כניסת הוראת המנכ"ל לתוקף, אך היות שבחינה זו נעשתה בטרם החל ביצוע הבדיקות בפועל, ונוכח נכונות מכון התקנים ומשרד התמ"ת לקבל מידע נוסף הנוגע להיבטים שונים של הסוגיה ולנסות ליישב בעיות שעלו, איני רואה בכך פגם המצדיק את התערבותנו.

 

15.      העותרות טוענות כי יש טעם לפגם בכך שהרשות לא אספה מידע בנוגע למצב הנוהג באירופה בסוגיה שעל הפרק. לשיטתן, למידע זה חשיבות רבה מאחר שמדינות אירופה, שעל יסוד התקן הנוהג בהן נקבע התקן הישראלי, מסתפקות בביצוע הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור. אכן, להשקפתי – על רקע הנתונים עליהם עמדנו ובכללם אימוץ התקן האירופי – היה מקום לכך שמשרד התמ"ת יקיים בחינה מעמיקה יותר של המצב הנוהג באירופה בטרם קבלת ההחלטה (על השפעות פוטנציאליות של הזירה הגלובלית ראו גם: דפנה ברק-ארז ואורן פרז "המשפט המנהלי בישראל והאתגר הגלובאלי" עיוני משפט לד(1) 93, 129-128 (2011) (להלן: ברק-ארז ופרז)). נראה כי בדיקה משמעותית של הנושא נעשתה רק לאחר שננקטו ההליכים שלפנינו. עם זאת, כפי שעלה בדיון לפנינו, משרד התמ"ת היה נכון לבדוק את המצב החל באירופה גם בשלב מאוחר זה, ועל יסוד הממצאים שיתגלו – לבחון בשנית את המודל החל בישראל. נוכח מסקנתי – עליה אעמוד בהמשך – כי החלטת הרשות לקיים את הבדיקות בישראל אינה חורגת ממתחם הסבירות, לא מצאתי כי אי קיום הבחינה ההשוואתית מלכתחילה הינה בבחינת עילה לביטול ההחלטה המינהלית.

 

סבירות ההחלטה – כללי

 

16.      רשות מינהלית מחויבת להפעיל את שיקול-דעתה בתום-לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות. החלטת משרד התמ"ת, כהחלטת כל רשות מינהלית, נתונה לביקורת שיפוטית שתבחן את עמידתה באמות המידה האמורות, ובין היתר את הימצאותה במתחם הסבירות. החלטה החורגת ממתחם הסבירות היא החלטה שניכר בה כי הרשות לא נתנה דעתה לכלל השיקולים הרלוונטיים או שלא ניתן משקל ראוי לשיקולים מסוימים, כך שהאיזון הפנימי בין השיקולים המרכיבים את ההחלטה מעוות (ראו: עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 30 (לא פורסם, 13.9.2010); בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 445 (1980)). בגדר כך, בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית ואינו בוחן אם ניתן היה לקבל החלטה נבונה או יעילה יותר, אלא רק אם ההחלטה נופלת בגדר מתחם ההחלטות האפשריות (ראו: בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 69 (1999); ברק-ארז, בעמ' 622). דברים אלה נכונים ביתר שאת בענייננו – ההחלטה אם לקיים את הבדיקות בישראל נושאת בחובה, מטבע הדברים, משמעויות כלכליות, בטיחותיות ותקציביות. בתחומים אלה ייתכנו לא אחת מספר דרכי פעולה אפשריות; ההכרעה ביניהן כרוכה בתחזיות ובשיקולים מקצועיים שאינם תמיד בתחום מומחיותו של בית-המשפט. משכך, נפסק כי יש ליתן לרשויות המופקדות על כך מרחב בחירה רחב. והדברים יפים במיוחד כאשר מדובר בהחלטה מקצועית הנתונה למומחיות מיוחדת (ראו: בג"ץ 4675/03 פייזר פרמצבטיקה ישראל בע"מ ואח' נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פסקה 39 (לא פורסם, 12.5.2001). הגם שבית המשפט לא יימנע מביקורת שיפוטית, הרשות היא זו אשר חייבת לשקול את השיקולים הרלבנטיים וליתן להם את משקלם הראוי. התערבות שיפוטית בהחלטה תידרש רק כאשר הפעלת שיקול הדעת נפגמה, וכאשר נמצאה פגיעה בזכויות אדם שאינה כדין (השוו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1), 235, 264-263 (2002) (להלן: עניין מנחם); בג''ץ 82/02 קפלן נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(5) 901, 910 (2004)).

 

מן הכלל אל הפרט – השיקולים הרלוונטיים

 

17.      צו יבוא חופשי ופקודת היבוא והיצוא שמכוחם נקבעה הוראת המנכ"ל, נעדרים אמות מידה או עקרונות להפעלת שיקול הדעת בנוגע לקביעת תנאים ליבוא זיקוקין, למעט הדרישה להתאמה לדרישות התקן. לפיכך, נראה, כי נותר בידי משרד התמ"ת מתחם שיקול דעת רחב בקביעת התנאים (השוו: בג"ץ 7428/01 איגוד לשכות המסחר בישראל נ' שרת התעשייה והמסחר, פסקה 39 (לא פורסם, 9.6.2005) (להלן: עניין איגוד לשכות המסחר)). ניתן לאתר שני שיקולים מרכזיים ששומה היה על משרד התמ"ת לתת דעתו להם: האחד, בטיחות הציבור, כנגזר מן הסיכון הגלום בשימוש בזיקוקין; השני, הפגיעה באינטרסים הכלכליים של היבואנים כתוצאה מן המגבלות המוטלות עליהם. נעיר – במאמר מוסגר – כי היבואנים לא טוענים לפגיעה בחופש העיסוק שלהם כפועל יוצא מהרישוי לכשעצמו. המגבלה העומדת במוקד המחלוקת היא הדרישה לקיום הבדיקות המדגמיות בישראל. העותרות מצביעות על חלופה – ביצוע הבדיקות במדינות הייצור – הנוהגת גם במדינות אירופה, אשר לשיטתן יעילה יותר מבחינה כלכלית, בטיחותית יותר ופחות פוגעת בסביבה. נבחן את האיזון בין השיקולים האמורים תוך התייחסות לחלופה המוצעת על ידי העותרים.

 

(א) שיקולי בטיחות הציבור

 

18.      כפי שכבר הוזכר, האו"ם הגדיר זיקוקין כחומרים מסוכנים השייכים לקבוצת חומרי הנפץ. כמו-כן, זיקוקין מקטגוריות 4-3 הוגדרו כ"חומר נפץ" באכרזת חומרי נפץ ונקבע לגביהם כי יבואם מותנה בהיתר מאת שר התמ"ת. הגדרת זיקוקין כחומרי נפץ ותפישתם כחומרים שטמונה בהם סכנה בטיחותית, הובילה לקביעת דרישת רישוי ותנאים נוספים לעניין יבואם ואחסונם בצו יבוא חופשי ובהוראת המנכ"ל. תכליתה של הוראת המנכ"ל, כפי שעולה מנוסחה, היא לקבוע נהלים ותנאים למתן רישיון יבוא ולשחרור זיקוקין מפיקוח המכס, כדי להבטיח שאלה יהיו בטוחים לשימוש הציבור. אין מחלוקת אפוא בדבר המשקל המשמעותי שיש ליתן לשיקולי בטיחות הציבור (ראו: עניין איגוד לשכות המסחר, בפסקה 39). כפי שציינה המדינה, הוראת המנכ"ל באה לתקן את המצב שקדם לה, שבו נכנסו לישראל זיקוקין שעברו אך בדיקות מסמכים, ולא נערכו להם בדיקות מדגמיות שיבטיחו כי הם עומדים בדרישות הבטיחות הקבועות בתקן ותואמים לאב-טיפוס שאושר.

 

19.      העותרות טוענות כי ניתן להשיג את התכלית של בטיחות הציבור גם באמצעות ביצוע הבדיקות המדגמיות במעבדות במדינות הייצור שיוסמכו לכך על-ידי מכון התקנים. לשיטתן, חלופה זו אף עדיפה מבחינה בטיחותית משום שהיא מונעת כניסת סחורה פגומה לישראל. המדינה ומכון התקנים אינם חולקים על כך שלא קיימת מניעה טכנית לבצע את בדיקות ההתאמה לתקן במדינות הייצור. עם זאת, הם סבורים כי נוכח המורכבות הכרוכה בתהליך הייבוא המערב מספר רב של גורמים, לא ניתן להבטיח שלא "יזלגו" למשלוחים המגיעים לישראל זיקוקין שאינם עומדים בדרישות התקן. נוסף על כך, הועלה החשש כי במהלך ההובלה נחשפים הזיקוקין לתנאי מזג-אויר שעשויים לגרום להם נזק. הלכה למעשה, עולה מן החומר שהוצג לנו כי במספר משלוחים שנבדקו מעת שהחלה תמר בביצוע הבדיקות, נמצאו ליקויים מסוגים שונים. באחת מן הבדיקות אף נמצא כי יובאו זיקוקין שכלל לא נבדקו בבדיקת אב-טיפוס ולא ניתן לגביהם רישיון יבוא. יש באלה כדי לתמוך בטענת הרשויות בדבר חשיבות קיום הבדיקה בישראל וכי לא ניתן להבטיח שיגיעו לישראל רק זיקוקין שנמצא כי הם עומדים בדרישות התקן.

 

20.      יתר על כן, הבדיקות המדגמיות הן הבדיקות האחרונות שמתבצעות בטרם שיווק המוצרים לצרכנים, והפיקוח עליהן חיוני לבטיחות הציבור (ראו בג"ץ 2445/06 איזוטסט בע"מ נ' הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, פסקה 39 (לא פורסם, 31.5.2009)). לכן, למידת יכולתה של המדינה לפקח על מעבדות המבצעות את הבדיקות חשיבות ניכרת בהחלטה היכן לקיימן. משרד התמ"ת ומכון התקנים מבהירים כי יכולתם לפקח על הבדיקות המתבצעות מחוץ לישראל פחותה באופן ניכר מיכולת הפיקוח על מעבדה בישראל, והסמכת מעבדות זרות ופיקוח עליהן באופן דומה לזה שנעשה ביחס לתמר יצריך היערכות הכרוכה בעלויות גבוהות. עוד מציינים הם כי התנאים הנדרשים מתמר מחמירים מאלו הנדרשים ממעבדות בחו"ל. העותרות חולקות על כך וטוענות כי המעבדות במדינות הייצור עומדות בסטנדרטים גבוהים בהתאם לפיקוח האירופי, ועלויות הסמכתן והפיקוח עליהן יהיו זניחות שכן מדובר בהמשך ישיר לפיקוח שעורך מכון התקנים עליהן בנוגע לבדיקות האב-טיפוס. מן החומר שהוצג לנו עולה כי הפיקוח שעורכים המשיבים לתמר הוא ממשי, וכולל מעורבות בהליך הבדיקה, ביצוע ביקורות תקופתיות וביקורות פתע. בעניין אחרון זה, נתונה לאנשי מכון התקנים זכות כניסה לחצריה של תמר בכל עת, והם אף מתלווים אליה לעיתים בביצוע הבדיקות בפועל. ייתכן שקיימת אפשרות לפקח על מעבדות בחו"ל במידה זהה לפיקוח שנעשה על תמר, אולם נראה כי היערכות המדינה להסדר מעין זה אינה פשוטה כלל ועיקר וכרוכה בעלויות ניכרות.

 

21.      אכן, אין להתעלם מהיתרון הבטיחותי שעליו מצביעות העותרות, שלפיו קיום הבדיקות המדגמיות בחו"ל מקטין את החשש שיגרמו תקלות בטיחות בעת שינוע הסחורה לישראל שכן, כמות הזיקוקין הפגומים המובלת לישראל קטנה יותר. הגם שאין לבטל יתרון זה, יש להתייחס לכך שחברות ההובלה נוקטות באמצעי בטיחות שונים בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים, וחזקה על מכולות הנושאות חומרים מסוכנים כי הן ערוכות להתמודד עם תרחישים של תקלות בזיקוקין בעת השינוע. לפיכך, נראה כי אין עילה בהיבט זה להתערב בהערכת הרשויות המוסמכות שמצאו כי משקלו של היתרון שבביצוע הבדיקות מחוץ לישראל קטן ממשקלו של החיסרון הנוגע להבטחת בטיחות הצרכנים.

 

22.      העותרות טוענות כי מדינות האיחוד האירופי מסתפקות בביצוע הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור, ולגישתן, משאומץ בישראל התקן האירופי החל על זיקוקין, יש מקום לאמץ גם את הנוהג החל באירופה בנוגע לביצוע הבדיקות. כאן המקום להעיר כי ההסדרים הקיימים באירופה בנוגע לייבוא טובין מושפעים במידה רבה מן העיקרון המנחה בקהילה האירופית בדבר ביטול מחסומי הסחר בין המדינות וכינון שוק אחיד (ראו Directive 2007/23/EC on the placing on the market of pyrotechnic articles, OJ L 154, 14.6.2007, p.1 (להלן: הדירקטיבה)). לפיכך, הקהילה האירופית קובעת בדירקטיבות המוצאות מטעמה, דרישות כלליות עבור סוגים שונים של מוצרים – כגון דרישות בטיחות ופיקוח – שהן תנאי סף לכניסת מוצרים למדינות האיחוד האירופי. דירקטיבות אלה מתוות כללים לאימוץ וקביעה של רגולציה פרטנית בכל מדינה. הדירקטיבה העוסקת ביבוא מוצרים פירוטכניים וזיקוקין, הרלוונטית לענייננו, מתווה הליך דו-שלבי לבדיקת זיקוקין מיובאים: שלב ראשון המורכב בעיקרו מבדיקת אב-טיפוס וכן בדיקות מדגמיות לסחורה המיובאת שנועדו לוודא התאמתה לתקן (Batch Testing); ושלב שני, שבו מחויבות מדינות האיחוד האירופי לנקוט בכל הצעדים הנדרשים כדי להבטיח שרק מוצרים שעמדו בדרישות הסף ישווקו בתחומיהן. בכלל זה, עליהן לבצע בדיקות נוספות גם בשטחן על מנת לוודא שהמוצרים המשווקים אינם מסוכנים לבטיחות הצרכנים ובריאותם (ראו Article 14 לדירקטיבה, שכותרתו "Market Surveillance") יצוין, כי הן בדיקות האב-טיפוס, הן הבדיקות המדגמיות, יכולות להתבצע במדינות הייצור. מן החומר שהציגו העותרות עולה כי מרבית מדינות אירופה מבצעות את הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור, בעיקר סין. זאת שכן בדרך זו נמנעת הכנסת מוצרים פגומים לאירופה ונחסך הצורך להתמודד עם הטיפול בהם שהוא פוגעני לסביבה. ברם, אין משמעות הדבר כי לא מבוצעות בדיקות נוספות באירופה. מן החומר עולה כי לצד מדינות שמסתפקות אך בביצוע בדיקות האב טיפוס והבדיקות המדגמיות במדינות הייצור, ישנן מדינות שמבצעות בדיקות נוספות לאחר הגעת הסחורה לשטחן. בנוסף, המעבדות במדינות הייצור נתונות לפיקוח הדוק מצד הגופים האחראיים על התקינה באירופה ומעורבותם בהליכי הבדיקה משמעותית וצמודה.

 

23.      בהקשר זה ראוי להתייחס גם למדיניות נוהגת (שמצאה ביטוי במסגרת הסכמי ארגון הסחר העולמי המחייבים גם את ישראל) של קידום הסכמי הכרה הדדיים בבדיקות התאמה לתקן בין מדינות. מטרת הסכמים אלה לצמצם את עלויות הסחר הבינלאומי על-ידי מתן אפשרות ליצואנים שמבקשים לייצא סחורה למדינה אחרת לבדוק את התאמת הסחורה לתקנים הנהוגים במדינת הייבוא גם במעבדות במדינות הייצוא (ברק-ארז ופרז, בעמ' 125-123). מדיניות זו קיבלה ביטוי גם בדו"ח ועדת דויטש במסגרת בחינת האפשרויות להפחתת המגבלות על יבוא טובין והקלה בבדיקות התקינה. צוין כי הוועדה תומכת בהרחבת ההכרה בבדיקות הנעשות בחו"ל באמצעות הסכמי הכרה הדדיים (סעיף 12 למסקנות הוועדה, בעמ' 8 לדו"ח). מדיניות זו אכן יושמה בישראל ביחס למוצרים מסוימים אך לא בנוגע לזיקוקין. הימנעות המדינה מהחלת מדיניות זו על זיקוקין נובעת – ככל הנראה – מהמאפיינים המיוחדים של מוצרים אלו, ובכלל זה, הסיכון המשמעותי הגלום בשימוש בהם. המדינה מציינת כי ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן של זיקוקין בישראל הוא חלק ממדיניות כללית שלפיה בדיקת מוצרים מיובאים שנשקף מהם סיכון משמעותי לציבור, נעשית בישראל. זאת להבדיל מבדיקות אב-טיפוס שאין מניעה כי יבוצעו – ולגבי סוגים שונים של טובין הן אכן מבוצעות – בחו"ל. חיזוק לכך ניתן למצוא בדו"ח ועדת דויטש שבו נקבע לגבי טובין ברמת הסיכון הגבוהה ביותר (כדוגמת זיקוקין) שיש לבצע בדיקת התאמה לתקן עם כניסתם לישראל (סעיף 13ד למסקנות הוועדה, בעמ' 9 לדו"ח וסעיף 2 להמלצות הועדה בעמ' 10 לדו"ח). יוער כי בסופו של יום זיקוקין לא נכללו ברשימת הטובין שגובשה בהתאם לדו"ח ועדת דויטש, מאחר שלא חל עליהם תקן רשמי. עם זאת, כפי שמבהיר מכון התקנים, זיקוקין משתייכים לקבוצה בעלת רמת הסיכון הגבוהה ביותר, ומשכך מדיניות זו ישימה גם בעניינם.

 

(ב) האינטרסים הכלכליים של היבואנים

 

24.      דרישות רישוי והתניית יבוא טובין בעמידה בתנאים בעלי משמעות כלכלית כרוכות מעצם טיבן בהגבלות על חופש העיסוק של היבואנים ובפגיעה באינטרסים הכלכליים שלהם. עצם הפגיעה הכלכלית ביבואנים אינה כשלעצמה סיבה לביטולן של דרישות אלה שבבסיסן תכלית ראויה של שמירה על בטיחות הציבור (ראו: בג"ץ 7961/03 טל-רון תעשיות (1979) בע"מ נ' שר המסחר, התעשייה והתעסוקה, פסקה 7 (לא פורסם, 25.7.2005); עניין מנחם, בעמ' 266-261; בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(5) 610, 616 (1993)). אולם הפגיעה צריכה לעמוד במבחני המידתיות. האינטרסים הכלכליים של היבואנים ומידת הפגיעה הנגרמת להם הם שיקולים שיש לתת עליהם את הדעת במסגרת ההחלטה היכן לבצע את הבדיקות המדגמיות (השוו: בג"ץ 7023/93 איגוד יצרני מוצרי עץ ורהיטים בישראל נ' שר התעשיה והמסחר, פסקה 12 (לא פורסם, 4.12.1994) (להלן: עניין מוצרי עץ); בג"ץ 1934/95 תה ויסוצקי (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד מט(5) 625, 642 (1996)).

 

25.      לטענת העותרות, ביצוע הבדיקות בישראל גורם ליבואנים נזק משמעותי והוא אף עלול להביא לקריסת עסקיהם ולחיזוק הייבוא הבלתי חוקי. הדבר נובע מן האפשרות שסחורה שיובאה לארץ תימצא פגומה באופן שיביא לירידתן לטמיון של ההוצאות שהוציאו היבואנים לגביה. איני סבור כי הונחה לפנינו תשתית המאפשרת קבלת טענה זו. נקודת המוצא היא כי האחריות לעמידת הסחורה המיובאת בדרישות התקן מוטלת על היבואנים. מן החומר שהוצג לנו עולה כי היבואנים יכולים לצמצם באופן משמעותי את הסיכון שהסחורה תיפסל ולהקטין את הנזק הנגרם להם באמצעות ביצוע בדיקות מדגמיות עצמאיות במדינות הייצור, בטרם יבוא הזיקוקין לישראל. מדברי העותרות עולה כי עלות עריכתן של בדיקות שכאלה בסין עומד על 720 דולר למכולה. כמה מן היבואנים כבר פעלו בדרך זו, וכפי שעולה מתשובת תמר לעתירה, הדבר הביא לשיפור בתוצאות הבדיקות המדגמיות שנערכו להם. בצד האמור, מהנתונים שסיפקו העותרות, לא שוכנעתי כי ביצוע הבדיקות בישראל יביא לקריסת עסקם של יבואנים. בכלל זה, לא צורף כל תחשיב או חוות דעת חשבונאית המפרטים את הנזקים הנטענים למול הכנסות היבואנים. טענה זו אינה יכולה להיטען בעלמא ועליה להיות מבוססת על תשתית ראייתית מוצקה, שלא הוצגה.

 

26.      טענה נוספת שהעלו העותרות היא כי עלות ביצוע הבדיקות בישראל עולה לאין שיעור על עלות ביצוען בחו"ל. להוכחת טענתן הן צירפו חשבוניות תשלום עבור ביצוע הבדיקות בישראל ובסין. בהתאם להחלטתנו, צירף מכון התקנים תצהיר המפרט את עלויות הבדיקות השונות שמבצעת תמר כפי שנקבע בהסכם בינה לבין מכון התקנים. מן החומר שהוצג עולה פער משמעותי בין עלויות הבדיקות המבוצעות על-ידי תמר בישראל (עשרות אלפי שקלים) לבין עלותן בסין (אלפי שקלים). עם זאת, החשבוניות שהוצגו לא כללו מידע, בין היתר בדבר כמות הסחורה, גודל המכולה, סוג המוצרים שהיו בה וכן לא נלקחו בחשבון עלויות נוספות שעשויות לייקר את מחיר הבדיקות בסין כגון עלויות פיקוח ועוד – נתונים שהם חיוניים להשוואה בין העלויות. משלא הוצגה בפנינו תמונה מקיפה הכוללת את כלל העלויות הרלוונטיות להשוואה, לא ניתן להסיק את פער המחירים שלו טוענות העותרות.

 

27.      מכל מקום, גם בהנחה שיש פער בתעריפי הבדיקות המבוצעות בישראל לעומת אלו המבוצעות בסין, לא שוכנעתי כי עלות בדיקות המשלוחים המבוצעות בישראל גבוהה באופן בלתי סביר, המטה את כף המאזניים לטובת האינטרס לו טוענות העותרות. מתגובת המשיבים עולה כי העלות הממוצעת ליחידת מוצר של הבדיקות שמבצעת תמר (הכוונה גם לחבילת זיקוקין הנמכרת באריזה) היא 2.6 אגורות. לשיטתם, בהתחשב בעובדה שמחיר יחידת מוצר נע בין 0.5 ש"ח לבין עשרות עד מאות שקלים, הרי שעלות הבדיקה זניחה ביחס למחיר המוצר. העותרות חולקות על תחשיב זה וטוענות כי העלות הממוצעת של 2.6 אגורות מתייחסת לזיקוק בודד ולא לאריזה. לשיטתן, אריזה עשויה לכלול אלפי זיקוקין ומשכך יכולה עלות הבדיקה ליחידת מוצר להיות גבוהה באופן בלתי סביר. מחלוקת חישובית זו שבין הצדדים מחייבת בירור עובדתי המבוסס על ראיות מוצקות ותחשיבים מפורטים. הנטל להוכחת חוסר הסבירות בפעולת הרשות המינהלית מוטל על כתפי הטוען לכך ועליו להציג תשתית ראייתית מבוססת, כך בפרט כאשר טענתו נשענת על עובדות שיש לגביהן מחלוקת בינו לבין הרשות (עניין פורום הערים, פסקה 81 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל). כדי להוכיח את טענתן כי עלויות הבדיקות בישראל אינן סבירות וגבוהות ביחס למחיר הסחורה, היה על העותרות להביא תחשיבים מסודרים בנוגע למספר הזיקוקין במכולה, סוגיהם, עלותם ומחירם לצרכנים. משלא הציגו תשתית מספקת לטענה בדבר מחיר הבדיקה ביחס למחיר המוצר, לא עלה בידיהן לסתור את טענת המדינה כי העלויות סבירות. כך בפרט בשים לב לכך שבדו"ח ועדת דויטש המוזכר לעיל, צוין – באופן כללי – כי הוועדה השתכנעה שעלות בדיקות ההתאמה לתקן של טובין היא מזערית ומגיעה כדי פרומילים בודדים מעלות המוצר לצרכן. העותרות העלו טענות גם לגבי עלויות ההשמדה הגבוהות, ואולם, משטרם בוצעה השמדת זיקוקין ועל רקע החלטת משרד התמ"ת והמשרד להגנת הסביבה כי לא יבוצעו בעתיד השמדות של זיקוקין פגומים אלא הפעלה מבוקרת שלהם – שעלותה טרם נקבעה – לא ראיתי להידרש לטענות אלה.

 

28.      בצד זאת, מן החומר שהציג מכון התקנים עולה כי בעת החיפוש אחר מעבדה לביצוע הבדיקות אכן ניתן משקל משמעותי לגובה התעריפים שהוצעו עבור ביצוע הבדיקות. כך למשל, אחד המכרזים לבחירת הגוף שיבצע את הבדיקות בוטל נוכח העובדה שההצעה היחידה שהוצעה – זו של תמר – הייתה גבוהה מציפיות מכון התקנים. בצד זה, ארך המשא ומתן בין תמר למכון התקנים זמן רב נוכח דרישת האחרון כי זו תגמיש את התעריפים שביקשה. התעריפים שנקבעו בסופו של דבר היו נמוכים באופן משמעותי מהצעתה במכרז, כמו גם מהצעות אחרות שהוצעו קודם לכן. יש להדגיש כי תמר הייתה היחידה שהסכימה לנהל משא ומתן עם מכון התקנים לגבי ביצוע הבדיקות. נוסף על כך, בהסכם עם תמר נקבע כי עדכון תעריפי הבדיקות ייעשה תוך התחשבות ביבואנים ובהתייעצות עם משרד התמ"ת. מכון התקנים אף הצהיר כי בכוונתו ליזום ישיבה עם היבואנים בשיתוף משרד התמ"ת, בנוגע לתעריפי הבדיקות. גם להשקפתנו, יש מקום למעורבות משרד התמ"ת בבקרה ופיקוח גם בהיבט זה, והנחתנו היא כי כך ייעשה. בנקודת הזמן הנוכחית, לא הונחה לפנינו תשתית שתאפשר לקבוע כי התעריפים שנקבעו הם בלתי סבירים, במידה המצדיקה התערבות שיפוטית בהפעלת סמכות הגורמים המוסמכים.

 

(ג) שיקולי איכות הסביבה

 

29.      העותרות טוענות כי ביצוע הבדיקות המדגמיות במעבדות במדינות הייצור הוא פחות פוגעני לסביבה שכן יש להן מיומנות וניסיון בהתמודדות עם זיקוקין פגומים. מתגובת המדינה לעתירות עולה כאמור, כי משרד התמ"ת והמשרד להגנת הסביבה החליטו לאחרונה שלא לבצע עוד השמדה של זיקוקין פגומים, ותחת זאת תיעשה הפעלה מבוקרת של הזיקוקין, שאינה מזהמת את הסביבה. ניתן לומר, אפוא, כי למצער בעת ביצוען המעשי של הבדיקות ניתן משקל להשלכות הכרוכות בביצוע הבדיקות על הסביבה, תוך ניסיון למצוא פתרונות על מנת למנוע פגיעה בה.

 

סבירות ההחלטה – תוצאת האיזון בין השיקולים השונים

 

30.      עמדנו על השיקולים השונים שיש להציב על כפות המאזניים. בסופו של יום, שני השיקולים המרכזיים שניצבים זה כנגד זה הם בטיחות הציבור מזה והאינטרסים הכלכליים של היבואנים מזה. אלה האחרונים הם אף בעלי נפקות לעניין חופש העיסוק של היבואנים. למותר להכביר מלים על חשיבותו של השיקול בדבר הגנה על שלום הציבור. כך, ייתכנו מצבים שבהם החשש מפני פגיעה בצרכנים הוא כה חזק עד כי יינתן לאינטרס הציבור משקל מכריע באופן של הטלת איסור גורף על יבוא טובין מסוימים. במקרים אחרים עשוי האיזון בין האינטרסים להתמצות בדרישות רישוי ופיקוח שונות (ראו: רע"א 2910/98 אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ, פ"ד נג(4) 411, 423 (1999); בג"ץ 909/08 A.I.M.D LTD נ' המפקח על היהלומים, פסקה 14 (לא פורסם, 29.12.2009)). העובדה שהסדרי פיקוח יוצרים תנאים המכבידים על יצרן או יבואן שמבקש למלא אחריהם, אינה מקימה כשלעצמה עילה להתערבותנו אם תנאים אלה אינם בלתי סבירים, והם תולדה של צעדים שנועדו לקיים את הרמה התקנית הדרושה (ראו: בג"ץ 251/89 מדר נ' מכון התקנים הישראלי (לא פורסם, 31.12.1989); עניין מוצרי עץ, פסקה 6). גם בענייננו, לא מצאתי כי ההחלטה לבצע את הבדיקות המדגמיות בישראל חורגת ממתחם הסבירות.

 

           אכן, ביצוע הבדיקות המדגמיות בישראל משית על יבואני הזיקוקין עלויות לא מבוטלות. ביצוע הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור עשוי לחסוך – למצער – חלק מעלויות אלה. עם זאת, נמצא כי חלופה זו אינה מספקת מבחינה בטיחותית בשל קיומו של חשש ממשי שלא נשלל, כי לא יהיה בה כדי למנוע כניסה לישראל של זיקוקין שאינם עומדים בדרישות התקן. בנסיבות אלה אין זה בלתי סביר שהמדינה תורה על קיום הבדיקות בשטחה, באופן שבו ניתן לוודא שהסחורה המיובאת אכן עומדת בדרישות התקן. לכך יש להוסיף, כי לא הוכח שהעלות הנוספת ליבואנים מטה את הכף לעבר פסילת ההחלטה. שיקולי בטיחות הציבור גוברים במקרה זה על האינטרס הכלכלי של היבואנים. גם מבחינה סביבתית לא עלה – כאמור – בידי העותרות להוכיח כי ביצוע הבדיקות בישראל יסב נזק משמעותי לסביבה.

 

           אף ההשוואה למצב הנוהג באירופה אינה משנה ממסקנה זו. הדירקטיבה – שמתווה את הכללים ואמות המידה לקיום המדיניות הרצויה – מטילה על מדינות אירופה את האחריות לדאוג שהטובין שהגיעו לשטחן אכן עומדים בדרישות התקן, ולשם כך עליהן לבצע בדיקות נוספות למשלוחים בשטחן. אמנם, מדינות אירופאיות רבות מסתפקות בעריכת הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור ולא עורכות בדיקות נוספות בשטחן. עם זאת, ישנן מדינות אחרות שמבצעות בדיקות נוספות בתחומיהן כדי להבטיח את בטיחות המוצרים המיובאים. בהקשר זה יש לזכור כי המודל הקיים באירופה מורכב מזה שבישראל וכולל פיקוח הדוק יותר על המעבדות במדינות הייצור מצד הגופים האחראים על התקינה באירופה. אשר על כן, השוואה טכנית אינה במקומה, ומנתונים אלה לא ניתן להסיק כי בחירתה של ישראל לערוך את הבדיקות המדגמיות בשטחה חורגת ממתחם הסבירות. כך בפרט בנסיבות שבהן ביצוע הבדיקות המדגמיות במדינות הייצור לא ייתר את הצורך לבצע בדיקות נוספות שנדרשות עם הגעת הסחורה לישראל כגון זיהוי, סימון ואחסון. יתרה מכך, ההחלטה לקיים את הבדיקות המדגמיות בארץ היא חלק ממדיניות רחבה הנוגעת למוצרים שנשקף מהם סיכון משמעותי לציבור, ולא נמצא טעם ענייני לסטות ממנה.

 

           מוכן אני להניח, לטובתן של העותרות, כי ניתן היה לקבל החלטה אחרת בנסיבות העניין. מכל מקום, כל עוד ההחלטה שהתקבלה מצויה במתחם הסבירות, אין עילה להתערבותנו בעילה זו, על פי אמות המידה שעליהן עמדנו לעיל.

 

מידתיות ההחלטה

 

31.      להשקפתי, האיזון בין השיקולים שעליהם עמדנו, מקיים גם את דרישת המידתיות. כידוע, אמות המידה לבחינת מידתיותה של החלטה מינהלית הפוגעת בחופש העיסוק הן אלה הקבועות בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק (ראו עע"ם 1758/10 לשכת עורכי הדין בישראל נ' שגיא, פסקה 17 (לא פורסם, 15.8.2011)), על שלושת מבחניה (ראו: אהרון ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 454-373 (2010); עניין מנחם, בעמ' 279). ראשית, מתקיים מבחן האמצעי המתאים – ההחלטה לקיים את הבדיקות בישראל משיגה את התכלית של שמירה על בטיחות הציבור שכן היא מבטיחה שרק זיקוקין שעמדו בדרישות התקן ישווקו לצרכנים בישראל. שנית, מתקיים מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה שכן, כפי שציינה המדינה, החלופה שעליה הצביעו העותרות – עריכת הבדיקות במדינות הייצור – על אף היתרונות הגלומים בה, אינה מספקת מבחינת בטיחות הציבור נוכח החשש שיגיעו לישראל זיקוקין שאינם עומדים בדרישות התקן. משכך, אין בנמצא חלופה שנזקה קטן יותר ומגשימה את תכלית החקיקה באותו אופן. גם המבחן השלישי – מבחן המידתיות במובן הצר מתקיים בענייננו. החלטת משרד התמ"ת לקיים את הבדיקות המדגמיות בישראל מאזנת באופן סביר בין האינטרס הציבורי לבין האינטרסים הכלכליים של היבואנים.

 

           משנמצא כי ההחלטה לקיים את בדיקות ההתאמה לתקן בישראל היא מידתית ומצויה במתחם הסבירות, אין עילה להתערב בה.

 

ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן על-ידי תמר

 

32.      כאן המקום לבחינת טענות העותרות בבג"ץ 5999/10 (להלן בחלק זה: העותרות), המצויות במישור נפרד, ונוגעות לבחירה בתמר לביצוע חלק מבדיקות המשלוחים.

 

הליך המכרז

 

33.      לטענת העותרות, ההתקשרות בין מכון התקנים לתמר נעשתה שלא במסגרת מכרז כנדרש על-פי הדין. כידוע, חובת קיום מכרז פומבי מוטלת על כל רשויות המינהל, חברות ממשלתיות, גופים סטטוטוריים וקופות חולים, מכוח סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים). עם זאת, נקבעו בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים) קטגוריות מיוחדות שבגדרן ניתן להתקשר בפטור ממכרז.

 

           מכון התקנים פירט בפנינו את הליך הבחירה בתמר. צוין כי ההליך ארך למעלה מארבע שנים וחצי וכלל שני מכרזים ומשא ומתן ארוך לגיבוש ההסכם, במעורבות של משרד התמ"ת. הוסבר כי איתור המעבדה נעשה תחילה באמצעות מכרז סגור נוכח המאפיינים הייחודיים של בדיקות ההתאמה לתקן ומיעוט הגופים שיכולים לעמוד בדרישות, בהתאם לתקנה 4(2) לתקנות חובת המכרזים (כנוסחה באותה עת). לפיכך, בחודש מרץ 2006 נעשתה פנייה לשלושה מציעים פוטנציאליים, וביניהם תמר. מכון התקנים הדגיש כי לא ראה ביבואני הזיקוקין מועמדים בשל החשש שיימצאו בניגוד עניינים. גוף אחד בלבד הגיש הצעה למכרז ולפיכך, בהתאם לתקנה 23 לתקנות חובת מכרזים, החליטה ועדת המכרזים של מכון התקנים (להלן: ועדת המכרזים) להורות על ביטול המכרז. בעקבות השינוי שחל בתקן הישראלי, הוחלט על פרסום מכרז סגור נוסף בנובמבר 2007, ונעשתה פנייה לארבעה מועמדים פוטנציאליים. מבין אלה, הייתה תמר היחידה שהגישה הצעה למכרז. נוכח המחירים הגבוהים שדרשה, שלא תאמו את ציפיות מכון התקנים, נוהל עימה משא ומתן כספי בהתאם לתקנה 7(א)(3) לתקנות חובת מכרזים. משזה נכשל החליטה ועדת המכרזים גם על ביטול מכרז זה. בנסיבות אלה אישרה ועדת הפטור של מכון התקנים התקשרות ללא מכרז, בהתאם לתקנה 23(ב) לתקנות חובת מכרזים, ונעשתה פניה לארבעת הגופים שהשתתפו במכרז לשם ניהול משא ומתן. מבין גופים אלה, תמר היחידה שהביעה נכונות לנהל משא ומתן, ובינואר 2010 נחתם עימה הסכם. מן התיאור עולה כי מכון התקנים פעל באופן סביר ובהתאם לדיני המכרזים. העותרות אף לא השיגו על כך. לא זו אף זו, מהשתלשלות האירועים ניכר כי היה ניסיון לבצע הליך ראוי ושוויוני בהתאם לדרישות החוק, תוך מתן הזדמנות לכל הגופים בעלי היכולות המקצועיות הרלוונטיות, ותוך עמידה על הדרישות המקצועיות והכספיות. נוכח האמור, מסקנתי היא כי לא נפל בהליך פגם המצדיק התערבותנו.

 

34.      העותרות טוענות כי מכון התקנים סירב לאפשר להן לעיין במסמכי המכרזים ובכללם ההסכם עם תמר. דיני המכרזים אינם מטילים חובה על הרשות לאפשר לגורם שלא השתתף במכרז לעיין במסמכיו, וכך גם במקרה של פטור ממכרז. אפשר שהיה מקום לשקיפות גדולה יותר מצד מכון התקנים ומשרד התמ"ת בהליך הבחירה בתמר, כך בפרט נוכח הוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (ראו: עומר דקל מכרזים כרך ב 226-223, 230-228 (2006) (להלן: דקל); ע"א 6576/01 החברה לייזום מיסודה של סי.פי.אם בע"מ נ' לירן, פ"ד נו(5) 817, 823-821 (2002)). ואולם איני סבור כי יש לכך נפקות בענייננו נוכח העובדה ששני המכרזים שנערכו בוטלו זמן רב לפני הגשת העתירה, ואילו המכרז השני וכן ההסכם בין תמר לבין מכון התקנים הובאו לפני העותרות בתגובת המשיבים לעתירה. משכך, לא ראיתי בעובדה שמכון התקנים סירב בשעתו לחשוף את מלוא המידע משום פגם המצדיק פסילה של החלטתו לבחור בתמר.

 

35.      לאחר שעיינו במסמכים, טענו העותרות כי מספר דרישות מהותיות לא נכללו בתנאי הסף של המכרז ובהסכם עם תמר, לרבות הדרישה לבונקר מאושר לאחסון זיקוקין ולעריכת ביטוח אחריות צולבת. גם טענות אלה – דינן להידחות. קביעת דרישות הסף המקצועיות במכרז או בהסכם מצויה בגדר שיקול דעתם של מכון התקנים ומשרד התמ"ת. בית משפט ימעט להתערב בנושאים כגון דא ויצמצם את ביקורתו למקרים שבהם נפל פגם מהותי (דקל, בעמ' 393). תשובות המשיבים באשר להסכם, הניחו את דעתנו ולא ראינו להתערב בנושאים אלה שנוגעים לתחום המומחיות של הרשויות.

 

36.      עוד נטען כי ההסכם שנכרת עם תמר אינו עולה בקנה אחד עם דרישות הסף המקצועיות שנקבעו במכרז. גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, משום שאין חובה כי ההסכם שנערך לאחר שהמכרז בוטל יכלול את אותם התנאים שנכללו במכרז (השוו דקל, בעמ' 239-238). מטבע הדברים, משנכשל המכרז, נדרשו שינויים בדרישות שהועלו בו כדי להגיע לתוצאה שונה. שנית, לא מצאתי כי קיים פער בלתי סביר בין הדרישות שהותוו במכרז לאלו שנכללו בהסכם, ומכון התקנים אף ציין כי המשא ומתן עם תמר נעשה על בסיס שיקולים כלכליים-ענייניים, ובשום שלב הוא לא ויתר על דרישותיו המקצועיות, שגובשו בכל השלבים בצוותא עם משרד התמ"ת.

 

זכות הטיעון

 

37.      לטענת העותרות ההחלטה למסור את ביצוע הבדיקות לידי תמר נעשתה בלי שניתנה להן זכות טיעון כנדרש. במסגרת חובת הרשות לקיים הליך מינהלי תקין, נכללת חובתה, הנגזרת מכללי הצדק הטבעי, ליתן לפרט שעשוי להיפגע מהחלטתה, הזדמנות להשמיע טענותיו באופן שיש בו פוטנציאל אמיתי להשפיע על ההחלטה. זכות הטיעון צריכה להיות הוגנת, בהתחשב במכלול נסיבות העניין (ראו: עניין מוסטקי, בעמ' 891-889; בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פסקה 42 לפסק-דיני (לא פורסם, 20.12.2010)).

 

38.      מן החומר שהוצג לנו עולה כי העותרות, באמצעות פורום יבואני הזיקוקין בלשכת המסחר, העלו לפני מכון התקנים ומשרד התמ"ת טענות שונות באשר לבחירה בתמר, ביותר מהזדמנות אחת. כך למשל, נציגי היבואנים נכחו בשתי ישיבות של הוועדה הפריטטית והעלו במסגרתן טענות נגד הבחירה בתמר. מכון התקנים ביקש לקבל תזכיר כתוב מנציגי היבואנים המפרט את הטענות כדי שיוכל לבדוק את הנושא. לאחר הפגישות התנהלה חליפת מכתבים בין נציגי היבואנים לבין גורמים בכירים במכון התקנים ובמשרד התמ"ת, שממנה עולה כי האחרונים בחנו באופן ענייני את הטענות שהועלו, תוך קבלת התייחסותה של תמר. הגם שבאותו שלב כבר החל המשא ומתן עם תמר, עולה מן החומר כי חתימת ההסכם נדחתה על מנת לאפשר למכון התקנים ולמשרד התמ"ת לבחון את הטענות שהועלו. משכך נראה כי בנסיבות העניין – על רקע הדפוס המורכב של ההליך עליו עמדנו – ניתנה לעותרות הזדמנות אפקטיבית להעלות את טענותיהן (ראו עניין מוסטקי, בעמ' 891).

 

           לטענת העותרות, זכות הטיעון לא התממשה במלואה מאחר שמשרד התמ"ת ומכון התקנים הבטיחו להן שתתקיים ישיבה נוספת בעניין אך לאחר דחיות רבות, הם חזרו בהם מהבטחתם והודיעו על קבלת ההחלטה ללא קיום הפגישה הנוספת. אין בטענה זו ממש. כידוע לא קיימת בדין חובה כי חובת השימוע תמומש בדרך של שימוע בעל-פה, ופעמים רבות ניתן להסתפק גם בשימוע בכתב (ראו: בג"ץ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון, פסקה 4 לפסק דיני (לא פורסם, 23.3.2011); בג"ץ 10307/08 איגוד חברות הפרסום נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פסקה 5 (לא פורסם, 8.12.2008)). דברים אלה יפים גם במקרה דנן, כך בפרט בנסיבות שבהן העותרות העלו את טענותיהן במספר הזדמנויות, הן בעל-פה, הן בכתב. מסקנתי היא, אפוא, כי לא נפגעה בענייננו זכות הטיעון.

 

סמכות מכון התקנים למסור את ביצוע הבדיקות לידי אחר

 

39.      העותרות טוענות כי מכון התקנים הוא היחיד שמוסמך לבצע את בדיקות המשלוחים המופיעות בסעיף 5 להוראת המנכ"ל, והוא אינו רשאי להעבירן לידי תמר. הן לומדות זאת מן השוני בנוסח בין סעיף זה לסעיף 4.1.3.1 להוראת המנכ"ל, העוסק במתן אישור בדיקת אב-טיפוס שלגביו מצוין כי יכול שיינתן על-ידי מכון התקנים או על-ידי גוף בדיקה בחו"ל המוכר על-ידו או מעבדה מטעמו בארץ. לשיטתן, השוואה בין הסעיפים מלמדת כי בסעיף 5, המתייחס אך למכון התקנים ונעדר הפניה ספציפית למעבדה מטעמו, התכוון מנסח ההוראה לכך שמכון התקנים יבצע את הפעולות המתחייבות מהסמכויות המוקנות לו בעצמו. הבחנה זו נעוצה לשיטתן, בהשלכות שיש לבדיקות המשלוחים – בפרט בדיקות ההתאמה לתקן – על האינטרסים הכלכליים של היבואנים. לטענתן, מאחר שבדיקות אלה משפיעות באופן ישיר על שחרור הסחורה מהמכס, זאת בשונה מבדיקת האב-טיפוס, ראוי שהן תבוצענה על-ידי מכון התקנים בעצמו. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, סעיף 5 מעניק סמכות למכון התקנים לבצע את בדיקות המשלוחים וליתן אישור לשחרור המוצרים מהמכס, ונוקט בלשון "מכון התקנים" ביחס לביצוע הפעולות הכרוכות בכך. עם זאת, אין בנוסחו של סעיף 4.1.3.1 כדי להעיד על כוונה לשלול ממכון התקנים אפשרות להסתייע בגורם אחר שיבצע את הבדיקות מטעמו.

40.      במה דברים אמורים? סעיף 2 להוראות המנכ"ל, הוא סעיף ההגדרות, מגדיר את המונח "מכון התקנים" במילים: "מכון התקנים הישראלי כמשמעותו בחוק התקנים, התשי"ג-1953, או מי מטעמו" [הדגשה אינה במקור – ע' פ']. הגדרה זו מכלילה מפורשות במונח "מכון התקנים" גם את מי שפועל מטעמו. בצד האמור, מפנה ההגדרה לחוק התקנים. חוק זה קובע בסעיף 4(א) כי מכון התקנים יפעל על-פי תקנון שישמש "היסוד היחיד לשימוש בסמכויותיו", ובסעיף 4(ב) כי תקנון זה יקבע, בין היתר את "סמכויותיהם של מוסדות המכון" ואת "דרכי המכון בביצוע סמכויותיו". בתקנון מכון התקנים נקבע בסעיף 1(9) כי לשם ביצוע סמכויותיו רשאי המכון "לבדוק כל מוצר במעבדות המכון או בכל מעבדה אחרת, הן בארץ והן בחוץ לארץ, בתנאי שמעבדה זו תוכר בידי המכון בהתאם לנהלים שהמכון יקבע, ושהמעבדה תפעל בשם המכון למטרה זו, וכן למסור דין וחשבון על תוצאות הבדיקה או לתת תעודה על תוצאותיה" [הדגשות אינן במקור – ע' פ']. מנוסח ההוראה עולה כי מכון התקנים רשאי להסתייע במעבדות מקצועיות שפועלות מטעמו ובהתאם לנהליו לצורך מילוי הסמכויות המוקנות לו בדין. קריאה במשותף של הוראה זו ושל הגדרת מכון התקנים בהוראת המנכ"ל מלמדת כי על אף שהאחריות לביצוע הבדיקות ולמתן אישור לשחרור המשלוחים מהמכס מוטלת על מכון התקנים, רשאי האחרון להסתייע בגורמים אחרים מטעמו לשם ביצוע משימה זו (השוו בג"ץ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד נב(1) 49, 66-59 (1998) (להלן: עניין מתן)). כך בפרט נוכח ייחודן של הבדיקות המדגמיות לגבי זיקוקין, אשר מחייב מומחיות מיוחדת בהתעסקות עם חומרי נפץ. כפי שצוין על-ידי המשיבים, למכון התקנים אין את כוח האדם והמכשור המקצועי הנדרשים לביצוע הבדיקות. במצב זה, אין מניעה שהמכון יעסיק גורם חיצוני מקצועי שיפעל מטעמו, בהתאם להנחיותיו המפורטות ותחת פיקוחו (שם, בעמ' 66-65).

 

41.      מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם עקרונות המשפט המינהלי. כידוע, רשות מוסמכת רשאית להסתייע בגורמים אחרים, לרבות פרטיים, לצורך ביצוע פעולות טכניות הקשורות בהפעלת סמכותה, ובלבד ששיקול הדעת והאחריות לביצוע הפעולות ייוותרו בידיה. זאת להבדיל מאצילת סמכויות, שבגדרה מעבירה הרשות המוסמכת את שיקול הדעת לגורם אחר, פעולה המחייבת הסמכה חקיקתית (לעניין ההבחנה בין אצילת סמכויות להסתייעות ראו: בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 420, 424-422 (1992); עניין מתן, בעמ' 74-73; ברק-ארז, בעמ' 173, 179-178). בענייננו, ההסתייעות בתמר מצויה במסגרת סמכויות העזר של מכון התקנים. מן החומר שהוצג לנו, הכולל פירוט של הליך ביצוע הבדיקות וכן את ההסכם שנחתם בין תמר למכון התקנים, עולה כי שיקול הדעת והאחריות לביצוע הבדיקות נותרים בידי מכון התקנים, בעוד שתמר היא גורם עזר טכני בלבד. כך למשל, מכון התקנים הוא שמבצע את בדיקות מסמכי המשלוח ואת גביית התשלומים עבור הבדיקות. תמר מתלווה ליבואנים לפריקת הסחורה במחסניהם, מבצעת בדיקת זיהוי ונוטלת דגימות לצורך ביצוע הבדיקות המדגמיות. כל זאת בתיאום עם מכון התקנים ובמסגרת זמנים מוגדרת שנקבעת על-ידו. בביצוע הבדיקות המדגמיות פועלת תמר על-פי הנחיות ברורות הקבועות בתקן, ואין בידה מרחב של שיקול דעת בעניין. בתום הבדיקות היא מוציאה דו"ח המפרט את תוצאותיהן ונותנת המלצה על סמך הוראות התקן. על בסיס הדו"ח קובע מכון התקנים אם הסחורה תואמת את דרישות התקן ואם ניתן לשחררה מהמכס. אם התוצאה שלילית והוחלט על השמדת הסחורה, מוזמן היבואן לשימוע במשרד התמ"ת. יתרה מכך, הדרישות וההנחיות המקצועיות לעבודתה של תמר, לרבות אופן הכשרת עובדיה, טיב המכשור המקצועי ואופי הבדיקה שהיא עורכת, נקבעו על-ידי מכון התקנים ומשרד התמ"ת, וכך גם תעריפי הבדיקות שהן פרי משא ומתן בין תמר למכון התקנים. כתנאי לתחילת עבודתה של תמר בוצעה בדיקה של עמידתה בדרישות המקצועיות. נוסף על כך, נתונות למכון התקנים סמכויות פיקוח רחבות הכוללות ביקורות תקופתיות; כניסה לחצריה בכל עת; ונוכחות בעת ביצוע בדיקות המשלוחים בפועל. ואכן, מן החומר עולה כי מספר ביקורות כבר בוצעו ומכון התקנים ומשרד התמ"ת אף הצטרפו לתמר בעת שערכה בדיקות. ניתן לראות, אפוא, כי תמר משמשת אך זרוע ביצועית ומכון התקנים מעורב בתהליך הבדיקה מתחילתו ועד סופו. פעולתה של תמר חיונית נוכח מומחיותה בטיפול בחומרי נפץ, אך היא אינה עצמאית ופועלת בהתאם לכללים ברורים. שיקול הדעת לגבי שחרור הסחורה מהמכס מצוי בידי מכון התקנים. נוכח האמור, הסתייעות מכון התקנים בתמר לצורך ביצוע חלק מבדיקות המשלוחים סבירה ומצויה במסגרת סמכותו.

 

42.      במסגרת הודעת העדכון העלו העותרות טענה נוספת שלפיה ההחלטה להעביר את ביצוע בדיקות ההתאמה לתקן לידי תמר אינה מתיישבת עם המלצות דו"ח ועדת דויטש, ובעיקר עם קביעתו כי יש להותיר את ביצוען של בדיקות אלה בידי מכון התקנים. בהקשר זה הפנו העותרות לעניין איגוד לשכות המסחר. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, הטענה הועלתה לראשונה במסגרת הודעת העדכון, בלי שניתנה לכך רשות, בלי שהתבקשה תגובת המשיבים עובר להגשתה ובלי שניתן הסבר להעלאתה באיחור. די באלה כדי לדחותה על סף. שנית, ומעבר לנדרש, לא מצאתי כי דו"ח ועדת דויטש או ההכרעה בעניין איגוד לשכות המסחר (בפסקאות 47-46) מונעים מתן סיוע טכני למכון התקנים על ידי גוף חיצוני, דוגמת זה שניתן על ידי תמר.

 

ניגוד עניינים

 

43.      העותרות סבורות כי מינויה של תמר יוצר ניגוד עניינים בשל העובדה שבכובעה הפרטי היא עוסקת בתחומים נוספים הקשורים בחבלה וחומרי נפץ, ובהם היא מתחרה בהן. לטענתן, קיים חשש שתמר תנצל את תפקידה הציבורי לטובת האינטרסים העסקיים שלה ותנסה להחליש את מתחרותיה באמצעות פסילת הבדיקות.

 

44.      האיסור על ניגוד עניינים הוא עקרון יסוד במשפט המינהלי. הוא נועד להבטיח כי מי שנושא תפקיד ציבורי יפעל כשטובת הציבור לנגד עיניו, תוך שקילת שיקולים רלוונטיים וללא שיקולים זרים. כמו-כן, הוא נועד לשמור על מראית פני הצדק ואמון הציבור ברשויות המינהל (ראו: בג"ץ 8912/05 מפגשים – עמותה למעורבות חינוכית וחברתית נ' שרת החינוך התרבות והספורט, פסקה 12 (לא פורסם, 14.3.2007); עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 38 (לא פורסם, 11.2.2008) (להלן: עניין דגש)). הכלל חל על כל מי שממלא תפקיד ציבורי, אפילו מדובר בגורם פרטי (שם, פסקה 40; יצחק זמירהסמכות המנהלית כרך א – המינהל הציבורי 578-577 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: זמיר)). בהתאם לכלל, לא נדרשת הוכחה להתממשות ניגוד העניינים בפועל, ודי בכך שהגורם הממלא תפקיד ציבורי עלול להימצא בניגוד עניינים (ראו: עניין דגש, פסקה 38; בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 861-860 (2003)). לשם הוכחת ניגוד עניינים על בסיס אישי, כבענייננו, די בהצגת נתונים המקימים חשש סביר להתקיימותו (ראו: ברק-ארז, בעמ' 542-538; בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 12 (27.3.2008)). האיסור על ניגוד עניינים חל לא רק על מכון התקנים האחראי על ביצוע הבדיקות, אלא גם על תמר שפועלת מטעמו (ראו בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505, 520 (1982). יודגש כי החשש בענייננו אינו נוגע לתחום הזיקוקין שכן אין חולק כי תמר אינה עוסקת או עסקה בעבר במסחר, שיווק, יבוא או ייצור זיקוקין ואף התחייבה שלא תעסוק בכך כל עוד ההסכם עימה בתוקף. עם זאת, כבר צוין בעבר כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים (ראו: עניין דגש, פסקה 38; רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נה(1) 587, 611-610 (1998)). לאחר שבחנתי את טענות העותרות, הגעתי למסקנה כי דינן להידחות. אפרט את טעמיי להלן.

 

45.      טענת העותרות בדבר תחרות בינן לבין תמר נטענה בתחילה בלא שצורפה תשתית עובדתית להוכחתה. בהמשך, במסגרת בקשה, הודעת עדכון ותשובות שונות, צירפו העותרות מסמכים המעידים לטענתן על חשש לניגוד עניינים. המסמכים הוגשו באיחור ניכר על אף שלא היה בהם מידע חדש המצדיק זאת ובלי שניתן הסבר לאיחור. נוסף על כך, המסמכים צורפו בטרם ניתנה רשות ובלי שהתבקשה תגובת המשיבים קודם להגשתם. כמו-כן, חלק מהמידע לא היה מדויק וייחס לתמר עיסוקים שלטענתה – שלא נסתרה – היא אינה מעורבת בהם. התנהלות זו לקויה ודי בה על מנת לדחות את הטענות על הסף. ואולם, אפילו נידרש – למעלה מן הצורך – לטענות שהועלו לגופן, איני סבור כי החומר שצורף מציג תשתית ראייתית מספקת להוכחת תחרות בין תמר לעותרות המקימה חשש סביר לניגוד עניינים. המסמכים שצורפו נגעו אך ורק לפעילותן של חלק מהעותרות, לא הייתה בהם התייחסות לעבודות שביצעה תמר בפועל, לא לטיבן ולא להיקפן, ולא היה בהם כדי להוכיח פעילות מקבילה שלהן ושל תמר או תחרות ביניהן. באשר לעותרת 1, מן החומר עולה אמנם אפשרות לקיום תחרות בינה לבין תמר בתחומים אחדים, אך התשתית העובדתית שתומכת בה אינה מבוססת דיה. כך למשל, לגבי מרבית התחומים הנטענים לא הוכחה פעילות בפועל בשנים האחרונות; לא הוכח כי העותרת 1 התחרתה בתמר על אותן עבודות או מכרזים, וטענת תמר כי לא עסקה באותם תחומים או לא ביצעה את אותן עבודות, למעט במקרה אחד בתחום שאינה עוסקת בו עוד – לא נסתרה.

 

46.      אפילו אניח לצורך הדיון לטובת העותרות (ומבלי להכריע בכך) כי קיימים תחומי עיסוק מקבילים בין תמר לעותרת 1 שעשויים להקים חשש סביר לניגוד עניינים, יש לאזנם עם האינטרס הציבורי הניצב מנגד, תוך התחשבות בעוצמת ניגוד העניינים וקיומן של דרכים להחלשתו (ראו עניין דגש, פסקה 39). כך ייתכן כי האינטרס הציבורי יביא להעדפת פתרון מידתי על פני שימוש באמצעי קיצוני של פסילה (ראו: בג"ץ 7279/98 שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740, 763-762 (1999); ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, 429-428 (1999)). בענייננו, נראה כי עוצמת החשש לניגוד עניינים אינה גבוהה. ראשית, מהתיאור לעיל עולה – לכל היותר – חשש לקיום תחרות עם תמר רק ביחס לעותרת 1 (שגם הוא, כאמור, לא קיבל קונקרטיזציה). שנית, העובדה שלצורך ביצוע הבדיקות המדגמיות נדרשת מומחיות בעיסוק בחומרי נפץ, והיקפו המצומצם של שוק המעבדות העוסקות בכך בישראל, מביא לכך שלא בנקל תימצא מעבדה שאינה מעורבת בדרך עקיפה כלשהי בפעילות שעלולה לעמוד בתחרות מול פעילותן של העותרות. שלישית, תמר מבצעת פעולה טכנית בעיקרה על בסיס הנחיות מפורטות ואינה מפעילה שיקול דעת.

 

           בצד כל זאת, האינטרס הבטיחותי הניצב מנגד התומך בהתקשרות עם תמר, הוא משמעותי. כפי שצוין, מכון התקנים אינו מיומן דיו לבצע את הבדיקות בעצמו והבחירה בתמר נעשתה לאחר הליך ארוך שבסופו סבר מכון התקנים כי תמר היא היחידה שמתאימה מבחינת עמידתה בדרישות המקצועיות ודרישות המחיר. ביטול ההתקשרות עימה עלול לפגוע באינטרס הציבורי שכן חיפוש מעבדה אחרת עשוי לקחת זמן רב ואין כל ביטחון שאכן יצלח (ראו: ברק-ארז, בעמ' 535 ה"ש 257, 544; זמיר, בעמ' 590-587). מעבר לכך, קיימים אמצעים להחלשת ואף לנטרול ניגוד העניינים. תמר נמצאת תחת פיקוח הדוק והיא חתמה על התחייבות שלפיה היא אינה מצויה בניגוד עניינים. נוסף על כך ציינה המדינה כי ניתן להוסיף להסכם עם תמר סעיף שעל-פיו היא תתחייב להודיע על כל מצב שבו יתעורר חשש לניגוד עניינים, ובמקרים אלה יצטרף לבדיקת המשלוח נציג משרד התמ"ת. משרד התמ"ת אף התחייב כי לכל בדיקה שתבוצע למשלוחים של העותרת 1 יצטרף נציג מטעמו. בנסיבות אלה, נוכח עוצמתה הנמוכה של הטענה בדבר ניגוד העניינים, האינטרס הציבורי בקיום הבדיקות, וקיומן של אפשרויות לנטרול החשש האמור, אין יסוד שיצדיק פסילת ההתקשרות עם תמר. עוד אעיר כי טענת העותרות שלפיה ניגוד העניינים התממש בפועל בכך שתמר ביצעה בדיקות לא מקצועיות שכללו "טעויות" בהבנת דרישות התקן, לא הוכחה.

 

47.      העותרות הוסיפו וטענו כי קיים חשש לניגוד עניינים בכך שבצד ביצוע הבדיקות המדגמיות, אחראית תמר גם להשמדת הזיקוקין שנמצאו פגומים. לשיטתן, הדבר עשוי ליצור תמריץ עבור האחרונה למצוא פגמים מאחר שהיא מקבלת תשלום עבור כל השמדה. יש לדחות גם טענה זו. ראשית, משום שתמר אינה הגורם שמקבל את ההחלטה בנוגע להשמדה. למכון התקנים מסורה סמכות ההכרעה בשאלה זו וכאשר נמצא כי יש להשמיד סחורה, נערך שימוע ליבואן על-ידי משרד התמ"ת. חזקה על משרד התמ"ת ומכון התקנים כי יבצעו את עבודתם במקצועיות ותוך מתן זכות שימוע אפקטיבית לעותרות. שנית, כאמור, הוחלט כי לא תבוצע יותר השמדת זיקוקין פגומים בשל הפגיעה בסביבה אלא הפעלה מבוקרת שלהם. צוין כי ממילא תמר לא תוכל להתמודד על ביצוע מטלה זו משום שאין בידיה מקום אחסון העונה על דרישות הבטיחות. משלא יבוצעו יותר השמדות על-ידי תמר וכפי שעולה מהחומר, היא אף טרם ביצעה השמדה עד כה, הרי שטענת העותרות בהקשר זה היא תיאורטית, ואין מקום כי נידרש לה.

 

עמידת תמר בדרישות המקצועיות והבטיחותיות וקיום פיקוח אפקטיבי על פעילותה

 

48.      העותרות העלו טענות שונות באשר לאי עמידתה של תמר בדרישות המקצועיות והבטיחותיות לביצוע הבדיקות. כך למשל נטען כי בניגוד להתחייבותה בהסכם, אין בידיה האמצעים וההיתרים הדרושים לביצוע עבודתה. בכלל זה נטען כי אין בידי תמר מקום לאחסון הדגימות ואישור מטעם הרשויות הרלוונטיות לאחסנת חומרי נפץ; אין בידיה רישיון להפעלה והובלה של זיקוקין; מעבדתה שמצויה במבנה רעוע שאינו ממוגן כראוי, פועלת ללא היתר בניה וללא רישיון עסק, כמו גם טענות נוספות במישורים שונים. נוסף על כך נטען כי מכון התקנים אינו מתייחס כראוי לטענות העותרות, אינו מקיים פיקוח אפקטיבי על תמר ומאשר את תוצאות הבדיקות אך על בסיס חוות דעתה. המשיבים טוענים מנגד כי הגורמים המקצועיים במכון התקנים ומשרד התמ"ת מצאו שתמר עומדת בכל הדרישות המקצועיות והבטיחותיות והיא כשירה לביצוע הבדיקות. עוד צוין כי מכון התקנים מבצע פיקוח הדוק ושוטף על תמר, ומעת שהחלה בביצוע הבדיקות בוצעו מספר ביקורות שבמהלכן התלוו נציגי משרד התמ"ת ומכון התקנים לתמר בעת ביצוע הבדיקות בפועל, וגם באלה נמצא כי היא עומדת בדרישות.

 

49.      איני רואה להידרש לגופן של טענות אחרונות אלה. מרבית הטענות הנזכרות כלל לא הופיעו בעתירה עצמה, והחלק שהופיע בה, הרלוונטי בהקשר זה, היה חסר כל ביסוס עובדתי. הטענות הועלו שלב אחרי שלב, במסגרת בקשה להוספת צווים, הודעת עדכון ותשובות לתגובות המשיבים. זאת בלי שהעותרות המתינו לקבלת רשות בית המשפט להעלאת טענות חדשות וצירוף ראיות חדשות, בלי שנתבקשה תגובת המשיבים קודם להגשתן ובלי שהוגשה בקשה מסודרת לתיקון העתירה כנדרש במקרה שכזה. התנהלות זו הביאה לסרבול ההליך ולהארכתו והכבידה על בעלי הדין ועל בית המשפט כאחד. חלק ניכר מהטענות נטענו בכלליות ולא נסמכו על תשתית ראייתית מספקת. חלק נוסף של הטענות שהועלו קיבל מענה מניח את הדעת מצד המשיבים כגון טענות הנוגעות לרישיון האחסון; ולאישורים להפעלה והובלה של הזיקוקין. חלק אחר של הטענות טרם נבדק לאשורו על-ידי הרשויות המוסמכות כגון הטענות בדבר היעדר היתר בניה ורישיון עסק למעבדה; היעדר שילוט כנדרש על כלי הרכב של תמר וטענה המתייחסת לתדלוקה של משאית עמוסה בזיקוקין. ראוי כי הטענות שטרם נבדקו, ייבחנו לגופן, ואלה שמורות לעותרות.

 

50.      אין בידי לקבל את הטענה בדבר העדר פיקוח אפקטיבי על תמר. מן החומר שהוצג לנו עולה כי יש בידי מכון התקנים יכולת לקיים פיקוח סביר. יתרה מכך, מכון התקנים אף הוא נתון לפיקוח של משרד התמ"ת וככל שיסברו העותרות כי במקרה מסוים הוא אינו מבצע את תפקידו כהלכה, תוכלנה להביא בעיות אלה בפני הגורמים הרלוונטיים וחזקה עליהם כי יפעלו לצורך בדיקת הנושא ופתרונו. משרד התמ"ת אף ציין בתגובתו לעתירה כי בכוונתו להגביר את הפיקוח והבקרה על מכון התקנים ותמר. גם בהיבט זה, אין עילה לסעד המבוקש בעתירה.

 

51.      בצד האמור, נראה כי ניתן לפעול בשקיפות רבה יותר בכל הנוגע לדרך פעולתה של תמר. בכלל זה, לספק ליבואני הזיקוקין מידע מפורט יותר על אופן ביצוע הבדיקות ואף לאפשר להם לצפות בבדיקות שתמר מבצעת. בחילופי מכתבים בין מכון התקנים לבאי-כוח העותרות אף ציין הראשון כי יבואני זיקוקין שמבקשים לנכוח בעת ביצוע הבדיקות למשלוחים שיובאו על-ידם, יוכלו להגיש בקשה והוא יטפל בה בחיוב (נספח 22 לתשובת העותרות מיום 22.6.2011). פעולה זו היא רצויה ואין ספק כי תאפשר בקרה טובה יותר על ביצוע הבדיקות ותגביר את אמון הציבור בפעולתם של תמר ומכון התקנים (ראו: בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817, 834-833 (2004); עע"ם 10112/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 837-835 (2003)).

 

אורך תקופת ההתקשרות

 

52.      גם טענת העותרות כי תקופת ההתקשרות עם תמר, שהועמדה על עשר שנים, אינה מידתית – דינה להידחות. משך ההתקשרות היה פועל יוצא של הסכמה מקיפה על מכלול של דרישות מקצועיות שהוצגו לתמר בהסכם עם מכון התקנים – זמינות בכל ימות השנה ושעות היממה; עמידה בקבועי זמן קצרים; והיערכות מקצועית הכרוכה בעלויות גבוהות – בשילוב עם נכונותה להגמיש במידה משמעותית את דרישותיה הכספיות. הוסבר כי נוכח כך, התקשרות לתקופה קצרה יותר לא הייתה כדאית מבחינה כלכלית עבור תמר ולכן היא העמידה את משך הזמן שנקבע כתנאי לנכונותה להתקשר בהסכם. כמו-כן, בהסכם נקבע, בין היתר כי אם תחליט רשות מוסמכת על הפסקת ביצוע הבדיקות בישראל או על הפקעת הסמכות ליתן אישורי יבוא זיקוקין מידי מכון התקנים, או אם יראה מכון התקנים כי תמר אינה עומדת בהתחייבויותיה, הוא יהיה רשאי לסיים את ההתקשרות. בהינתן המכלול, לא מצאתי כי בנקודת הזמן הנוכחית יש עילה לביטול ההתקשרות בשל ארכה, או לחילופין להתערב בתוכנה.

 

סוף דבר

 

53.      על יסוד כל האמור, אציע לחבריי לדחות את שתי העתירות. העותרות בבג"ץ 5999/10 תישאנה ביחד ולחוד בהוצאות המדינה בסך 15,000 ש"ח. סכום זהה ישולם למכון התקנים וכן לתמר. העותרות בבג"ץ 8467/10 תשלמנה למשיבים הוצאות באותו שיעור.

 

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

ש ו פ ט ת

 

השופט י' עמית:

 

           אני מסכים.

 

ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן.

 

           ניתן היום, ג' בכסלו התשע"ב (‏29.11.2011).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10059990_M26.doc יב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il