עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5965/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 5965/12

לפני:

כבוד השופט א' שהם

העותר:

פלוני

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

עתירה לגילוי ראיה חסויה

תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשע"ג (16.10.2012)

בשם העותר: עו"ד גבי לסקי; עו"ד לימור גולדשטיין

בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף

החלטה

1. לפניי עתירה לגילוי ראיה חסויה, לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).

כתב האישום שהוגש נגד העותר

2. בכתב אישום מתוקן שהוגש נגד העותר לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (תפ"ח 56215-12-11) יוחסו לעותר עבירות שונות במסגרת של שלושה עשר אישומים נפרדים.

על פי הנטען באישום הראשון, השתייכו שניים מאחיו של העותר לגדודי עז א-דין אלקסאם, הזרוע הצבאית של החמאס, (להלן: הגדודים) הם הגיעו לבית המשפחה בעזה, שם התגורר גם העותר, כשברשותם נשק אישי, מרגמות וטילים. העותר, שהתעתד להתגייס לגדודים, ביקש מאֶחיו ללמדו כיצד לנקות רוס"ר קלצ'ניקוב, ובהמשך, במהלך השנים 2003-2002, נהג לנקות את נשקם האישי של האחים, אשר שימש אותם בפעילותם נגד מדינת ישראל. במסגרת אישום זה, יוחסה לעותר עבירה של מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: התקנות) ועבירות בנשק (החזקת נשק), לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).

באישום השני נטען כי בשנת 2004 התגייס העותר לארגון החמאס, והחל לפעול בחוליה עליה נמנו פעילי חמאס נוספים, לשם איסוף מודיעין עבור תנועת החמאס. בהמשך, הביע העותר את רצונו להצטרף לגדודים, אך בקשתו נדחתה מאחר ששני אֶחיו פעילים בגדודים. במסגרת אישום זה, יוחסה לעותר עבירה של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין וחברות, ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(א) לתקנות.

האישום השלישי עניינו בהצעה שקיבל העותר להתגייס לארגון הג'יהאד האסלאמי הפלסטינאי (להלן: הגא"פ), לצורך ביצוע פעילות צבאית. העותר ביקש לבחון את רצינות ההצעה, ולצורך כך נערך לעותר אימון בנשק, בשכונת זייתון בעזה, שכלל אימון ברובה צלפים ובאקדח. העותר הואשם, במסגרת האישום השלישי, במגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין, ובאימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143 (ב) לחוק העונשין.

באישום הרביעי נטען כי בתאריך 11.5.2004, עת נכנסו כוחות צה"ל לאזור שכונת זייתון בעזה, בוצע פיגוע נגד נגמ"ש של צה"ל ונהרגו שישה מחיילי צה"ל. סמוך לאחר מכן, פנה העותר אל שניים מפעילי הגא"פ וביקש להצטרף לפעילות צבאית נגד כוחות צה"ל. בהמשך, קשרו הפעילים קשר עם העותר לגרום למותם של חיילי צה"ל נוספים שהיו באזור הפיגוע. לצורך ביצוע התוכנית, התמקמו העותר ושני הפעילים בעמדת ירי, כשברשותם רובה צלפים וארגז תחמושת. בהמשך, ירו השלושה לעבר עמדה, בה סברו כי נמצא צלף ישראלי. סמוך לאחר מכן, נטשו השלושה את עמדת הירי לאחר שהותקפו על-ידי מסוק של צה"ל. למחרת היום, הגיעו לביתו של העותר פעיל של הגדודים ביחד עם אחיו, כשברשותם חלקי גופות חיילי צה"ל, שמצאו את מותם בפיגוע בנגמ"ש.

העותר סייע להעביר את הגופות לידי פעיל אחר של הגדודים, ובהמשך קיבל חלקי גופות נוספים של חיילי צה"ל והעבירם לידי פעיל הגדודים. לעותר יוחסו, במסגרת האישום הרביעי, פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות; קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין; עבירות נשק (החזקת נשק ותחמושת) לפי סעיף 144 (ב) לחוק העונשין; ניסיון רצח, לפי סעיף 305 (1) לחוק העונשין; ופעילות בארגון טרור, לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור, התש"ח-1948 (להלן: הפקודה).

באישום החמישי נטען כי בתחילת שנת 2005, הציעו פעילי הגא"פ לעותר להתעמת עם חיילי צה"ל, ששהו באזור, על-מנת לגרום למותם. העותר הסכים לכך, והצטרף לשני פעילים שנסעו ברכב בו היו פצצות מרגמה וכלי נשק אישיים. משהבחינו השלושה בנוכחות טנקים של צה"ל, הם ירו מספר פצצות מרגמה לעבר כוחות צה"ל שהיו במקום, מתוך כוונה לגרום למותם של החיילים. בגין מעשים אלה, יוחסו לעותר עבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(א) לתקנות; קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין; עבירות נשק (החזקת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין; עבירות נשק (נשיאת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144 (ב) לחוק העונשין; וניסיון לרצח, לפי סעיף 305 (1) לחוק העונשין.

האישום השישי מלמד על התגייסותו של העותר לזרוע הצבאית של ארגון ועדות ההתנגדות העממית, המכונה "חטיבת אל נאצר צלאח א-דין" (להלן: החטיבות), בין השנים 2006-2005. העותר קיבל על עצמו לשמש אחראי חולייה חמושה בחטיבות, ולשם כך הוא קיבל רוס"ר קלצ'ניקוב ורובה M-16. אחת המשימות, אותה ביצע העותר, היתה השתלטות על מחסן אמל"ח של הרשות הפלסטינאית בעזה. העותר ופעילי הארגון אספו מהמחסן, לאחר שהשתלטו עליו, עשרות רובי קלצ'ניקוב ו- M-16 וכן תחמושת רבה. לעותר יוחסו, במסגרת אישום זה, עבירות של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין; חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(א) לתקנות; ועבירות נשק (הובלת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144 (ב) לחוק העונשין.

האישום השביעי מתאר אירועים שהתרחשו בשנת 2006. כנטען באישום זה, מונה העותר בתחילת שנת 2006, כארבעה חודשים לפני חטיפת החייל גלעד שליט, כאחראי אזור זייתון בחטיבות, והיה ממונה על כ-130 פעילים. העותר חילק את הפעילים לחוליות ומינה ראשי חוליות. בתוקף תפקידו כאחראי האזור, קיבל העותר אמל"ח רב שכלל כלי נשק אישיים, מקלעים, פצצות מרגמה, מטעני חבלה וטילים מסוגים שונים. האמל"ח הוסתר על-ידי העותר בבית הוריו. כמו כן, קיבל העותר עבור אנשיו אפודי מגן ומדים צבאיים. במסגרת תפקידו, התבקש העותר לבצע ירי פצצות מרגמה לעבר היישובים הסמוכים לגבול רצועת עזה, ובכלל זה לעבר הישוב נחל עוז. בהתאם לכך, ביצעו אנשיו של העותר ירי לעבר ישובים ישראליים בארבע הזדמנויות, שלוש מהן לעבר נחל עוז. בגין מעשיו, בגדרו של האישום השביעי, יוחסו לעותר עבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(א) לתקנות; נשיאת משרה בארגון טרור , לפי סעיף 2 לפקודה; קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין; עבירות נשק (החזקת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין; עבירות נשק (עסקה אחרת), לפי סעיף 144 (ב2) לחוק העונשין; וארבע עבירות של ניסיון לרצח, לפי סעיף 305 (1) לחוק העונשין.

באישום השמיני נטען כי במהלך שנת 2006, הביעה אמו של העותר את חששה מפני הסיכון הנשקף לדיירי הבית, עקב הפיכתו למעין מחסן אמל"ח. לפיכך, העביר העותר כ-15 פצצות מרגמה לחברי החולייה שהיו באחריותו, לצורך ירי לעבר תחומי מדינת ישראל. סמוך לאחר מכן, דיווחו חברי החוליה לעותר על ביצוע הירי, והוא עצמו העביר דיווח על כך, לממונים עליו. העבירות שיוחסו לעותר במסגרת אישום זה הן: פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85 (1)(א) לתקנות; נשיאת משרה בארגון טרור, לפי סעיף 2 לפקודה; וקשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין.

האישום התשיעי עניינו בקשר שנוצר, במהלך שנת 2006, בין העותר לבין פעיל בחטיבות, אשר סיפר לעותר כי הוא עוסק בירי גראדים ופצצות מרגמה לתחומי מדינת ישראל. אותו פעיל מסר עוד כי תפקידו בחטיבות הוא, בין היתר, רכישת אמל"ח. בהמשך, הוחלפו בין השניים אמצעי לחימה שונים, כאשר העותר מסר לפעיל מרגמות מסוג "האון" ואילו הפעיל העביר לעותר רימוני יד גדולים, שחולקו על-ידי העותר לפעילי החטיבות שהיו באחריותו, לצורך פעילותם נגד כוחות צה"ל.

העותר הואשם, בגדרו של אישום זה, בעבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות; נשיאת משרה בארגון טרור, לפי סעיף 2 לפקודה; עבירות נשק (סחר בנשק), לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין; ועבירות נשק (עסקה אחרת), לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין.

באישום העשירי נטען כי בתחילת שנת 2006, פעל העותר לאיתור מקרקעין, ממנו ניתן לבצע פיגוע כלפי רכב צבאי הנוסע בקרבת הגבול או תקיפת מוצב צה"ל. העותר יצא, ביחד עם פעילים אחרים, לסיור בשטח, שכלל גם את צילום האזור, אך הסתבר כי לא ניתן לגבש תוכנית לפיגוע מהמקום. לעותר יוחסו, בגין כל אלה, עבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות, וקשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.

האישום האחד עשר עוסק בפעילותו של העותר, בסוף חודש אוגוסט 2006, עת נכנסו כוחות צה"ל לבית להיא שברצועת עזה. העותר קשר קשר עם אחר להתעמת עם כוחות צה"ל ולגרום למותם של חיילים. העותר, ומספר פעילים בחטיבות, נטלו מביתו של העותר רובי קלצ'ניקוב ו- M-16, טילים מסוג "יאסין" ורימוני יד.

העותר והפעילים התקרבו לעבר כוחות צה"ל, כשהם נושאים עימם את האמל"ח, אך התגלו על-ידי צלף צה"ל, אשר ירה לעבר העותר ופגע בו באזור הסמוך ללב, מבלי לגרום לפציעה קשה. העותר והאחרים עזבו את המקום, כשהם מותירים בשטח מטול טילים מסוג "יאסין".

בהמשך, הם ביקשו מילד קטן, לגשת למקום ולהביא את המטול, אך הלה נורה ונפצע על-ידי חיילי צה"ל. לאחר זאת, התפתחו חילופי אש בין כוחות צה"ל לבין העותר והאחרים, עד שהמקום הותקף על-ידי כלי טייס של חיל האויר.

בעקבות אירועים אלה, יוחסו לעותר עבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות; קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; עבירות נשק (החזקת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין; עבירות נשק (הובלת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין; ונסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין.

באישום השנים עשר מדובר במועד שחל כשבועיים לאחר ההתרחשויות שתוארו באישום הקודם, היינו בחודש ספטמבר 2006, לערך. כמתואר באישום זה, נכנסו כוחות צה"ל לאזור סג'עיה שברצועת עזה, ועל-מנת לפגוע בהם הצטיידו העותר ופעילים נוספים בנשק אישי, בטילים מסוג "יאסין" וברימוני יד.

כאשר הגיעו העותר והאחרים למקום, הסתבר להם כי כוחות צה"ל עזבו "ובכך נמנעה הפגיעה בהם", לשון כתב האישום. בשל כך, יוחסה לעותר עבירה של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות, ועבירות נשק (הובלת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין.

האישום השלושה עשר, והאחרון, עניינו באירועים שהתרחשו בחודש פברואר 2007, כאשר העותר התבקש לאתר בחור "צעיר ואמיץ", לביצוע פיגוע התאבדות נגד ישראלים. העותר פנה אל אדם, שהביע בעבר נכונות לבצע פיגוע התאבדות, והציע לו לבצע פיגוע, והלה הסכים לכך. בהמשך, נוצר קשר עם פעיל בחטיבות על-מנת שזה ידאג להעביר לאיש אימונים צבאיים, על-מנת להכשירו לבצע פיגוע התאבדות ולהעביר לו את האמל"ח הדרוש.

ואכן, האיש ביצע אימונים צבאיים, אך משהפיגוע בושש לבוא, ביקש העותר לברר את הסיבה לכך. הובהר לעותר כי הושלמו כל ההכנות, לרבות יציאתו של המפגע מעזה לסיני ומשם לישראל, אך הסתבר כי מי שהיה אמור להובילו, לא שיתף פעולה עם המפעילים, והתוכנית לא יצאה אל הפועל.

לעותר יוחסו, במסגרת האישום השלושה עשר, עבירות של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות, וקשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.

תעודת החסיון

3. ביום 31.5.2012 חתם שר הבטחון, מר אהוד ברק, על תעודה בדבר ראיות חסויות, בהתאם לסעיף 44(א) לפקודת הראיות. בתעודה זו הביע שר הבטחון את דעתו כי מסירת ראיות ופרטי מידע בנושאים המפורטים להלן, עלולה לפגוע בבטחון המדינה.

הנושאים המפורטים בתעודת החסיון הם אלה:

"1. מקורות המידע של שירות הבטחון הכללי לרבות כל פרט ו/או תוכן המידע שיש בו כדי לחשפם.

2.א. שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה, ודרכי השגת מידע של שירות הבטחון הכללי, ככל שהם מתייחסים לאיסוף מידע מחוץ ובמסגרת חקירה, לרבות תוכן מידע העלול להביא לחשיפת שיטות ונהלים אלה.

ב. אמצעים טכניים של שירות הבטחון הכללי להשגת חומר מודיעיני וחומר חקירה, לרבות החומר אשר נאסף באמצעים אלה.

3. תפקידים, שמות ומשימות של עובדי שירות הבטחון הכללי לרבות כל פרט אחר שיש בו כדי לגלות או לחשוף בדרך כלשהי את זהותם.

4. החסיון חל על רשימת החומר והמידע החוסים תחת תעודה זו, לרבות כל פרט מזהה לגביהם, ו/או אשר יש בו כדי להעיד על מהותו, היקפו וכמותו של החומר החסוי ולמעט העובדה כי מדובר במידע מודיעיני וחומר חקירה חסוי".

טענות העותר

4. בעתירה לגילוי ראיה חסויה נטען כי תעודת החסיון נחתמה על-ידי שר הבטחון רק בחלוף כחצי שנה מאז הוגש כתב האישום, כאשר מדובר בתעודה המנוסחת בהרחבה רבה, מבלי שנמסרה רשימה "ולו דלה בפרטים" של החומר החוסה תחת תעודת החסיון. בנוסף, במועד הגשת העתירה, לא נמסרה כל פראפרזה מן החומר החסוי. לטענת העותר, במסגרת פעילותו עבור שירות הבטחון הכללי, הובטחה לו חסינות ככל שהדבר נוגע למעשים המתוארים בכתב האישום, אשר רובם נעשו עת היה העותר קטין. טענתו הנוספת של העותר היא כי הודעותיו המפלילות נגבו תוך הפעלת אמצעים פיסיים ונפשיים פסולים. העותר מוסיף וטוען, כי בחומר הראיות שנמסר לו, אין כל חומר הנוגע לטענות אלה, וזאת "באופן תמוה", כלשון העתירה.

עוד נטען, כי ניהול המשפט, כאשר כל החומר הנוגע לטענות ההגנה המרכזיות חסר, מרוקן לחלוטין את זכותו של העותר להליך הוגן, והוא נאלץ לנהל את הגנתו "כאשר עיניו מכוסות, ידיו קשורות מאחורי גבו, ופיו חסום".

5. אשר לטענה, לפיה הובטחה לעותר חסינות מפני האשמות המיוחסות לו, נטען כי הוא גוייס כסייען של השב"כ בשנת 2009, כאשר מפעיליו אמרו לו כי עליו למסור את כל הפרטים אודות פעילותו נגד ישראל, וכי תוענק לו חסינות על כל עבירה עליה יתוודה, "למעט שפיכת דמם של אזרחים ישראלים". כמו כן, הובטח לו שכר בגין מסירת ידיעות לשב"כ. כל שנאמר על-ידו, בהקשר לנטען בכתב האישום, נבע "אך ורק בעקבות הבטחת החסינות" שקיבל העותר.

העותר טוען, כי כל החומר הנוגע לפעילותו כסייען של השב"כ נחסה על-ידי המשיבה, וחלקים נרחבים מאמרותיו במשטרה ובשב"כ הושחרו. מאחר שמדובר בראיות חסויות, ספק אם יוכל העותר להעיד על כך מעל דוכן העדים, ובהעדר יכולת להשוות בין דבריו בבית המשפט לבין דברים שנמסרו על-ידו בחקירה, יחשבו דבריו כעדות כבושה. בשל החשיבות המכרעת של החומר החסוי להגנתו של העותר, התבקש בית המשפט להורות למשיבה לחשוף את החומר החסוי הנוגע להפעלתו של העותר כסייען של השב"כ.

6. בהתייחס לטענות הזוטא של העותר, נטען כי אמרותיו נגבו תוך שימוש באמצעים פסולים, מלבד הבטחת החסינות שניתנה לו. בין היתר, מדובר בתרופות שונות ואלכוהול שסופקו לעותר, באופן שפגע בכושר השיפוט שלו וביכולתו לשמור על זכויותיו בחקירה. לפיכך, יש צורך בקבלת התיעוד הרפואי המלא בעניינו של העותר. כמו כן מבקש העותר לקבל תיעוד אודות בדיקות פוליגרף שנערכו לו, דבר שעשוי לשמש נדבך חשוב בהגנתו. עוד מבקש העותר לקבל תיעוד, הנוגע לנסיון האובדני מיום 10.12.2011 ובנוגע לדרך הטיפול בנושא, שכן, לדבריו, נמנע ממנו במכוון טיפול רפואי ראוי, דבר שגרם לשבירת רוחו.

7. בעתירה מופיעה טענה הנוגעת לסעיף 4 בתעודת החסיון, שבמסגרתו מדובר באי חשיפת רשימת חומר החקירה, דבר שהוא, לטענת העותר, בלתי סביר ומנוגד לפסיקתו של בית המשפט העליון.

8. בדיון שהתקיים ביום 16.10.2012, אישרו באי כוח העותר, כי מספר ימים לפני מועד הדיון בעתירה התקבלו פראפרזות שונות, המבוססות על החומר החסוי, וכמו כן התקבל חומר חקירה נוסף. לפיכך, כך נטען, תעודת החיסיון המקורית אינה רלבנטית עוד. כאשר נחשף חלק מהחומר שנמחק, הסתבר להגנה כי אין מדובר כלל בפרטים העלולים לפגוע בבטחון המדינה, והם נמחקו בשרירות, תוך פגיעה קשה בהגנתו של העותר.

באי כוח העותר ביקשו למסור פרטים הנוגעים לקו ההגנה של העותר, במעמד צד אחד, בנסיון לשכנע את בית המשפט בדבר חשיבות גילויין של הראיות החסויות. נעתרתי לבקשה זו, ושמעתי את באי כוח העותר בדלתיים סגורות, ומטעמים מובנים אינני רואה לחשוף, במסגרת החלטה זו, את שנאמר לי על-ידי פרקליטי העותר.

תשובת המשיבה בחלק הגלוי

9. עו"ד יעל שרף, באת כוח המשיבה, טענה כי כל עוד לא חשף העותר עצמו את דבר קשריו עם שירות הבטחון הכללי, לא מצאה המשיבה לנכון לעשות כן, וזאת בעיקר על-מנת להבטיח את שלומו ובטחונו של העותר. מרגע שהעותר חשף בפני פרקליטיו את הדברים, לא הייתה כל מניעה מבחינת המשיבה למסור חומר נוסף, לרבות פראפרזות מהחומר החסוי, וקטעים מלאים יותר או אף חלקים שלמים מחקירתו של העותר בשב"כ ובמשטרה. המשיבה מכחישה, מכל וכל, כי ניתנה לעותר הבטחה לחסינות מפני העמדה לדין, והודגש כי כל המיוחס לו בכתב האישום נעשה זמן ניכר טרם שהוחלט להפעילו, בשנת 2009.

מאחר שנמסרו לעותר חומרי חקירה, שהיו עד כה חסויים, יש בכוונת המשיבה להוציא בקרוב תעודת חסיון מעודכנת.

אשר לדרישה לקבלת החומר הרפואי, טענה עו"ד שרף כי התיק הרפואי כולו מצוי ברשות השב"ס ואין כל מניעה לקבלו.

בהתייחס לטענה הנוגעת לרשימת חומר החקירה, נטען על-ידי המשיבה כי הפרטים המופיעים ברשימה זו חסויים אף הם, שכן מסירתם עלולה לפגוע בבטחון המדינה, והפסיקה הכירה במקרים אלו, כמצדיקים הימנעות ממסירת הרשימה.

10. כמקובל בעתירות מעין אלה, קיבלתי לעיוני את מלוא החומר החסוי, ושמעתי הבהרות והסברים אודותיו, על-ידי באת כוח המשיבה ונציג השב"כ.

אין צריך לומר, כי נמנעתי מלחשוף את קו או קוי ההגנה של העותר, אך בשאלותיי כיוונתי לעניין זה, על-מנת לעמוד על האפשרות בדבר פגיעה קשה בהגנתו של העותר.

עתירה לגילוי ראיה חסויה – הבסיס הנורמטיבי

11. סעיף 44(א) לפקודת הראיות שכותרתו "חסיון לטובת המדינה", קובע לאמור:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה החתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה".

12. הבחינה תעשה בשני שלבים. בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע האם אכן קיים חשש לפגיעה בבטחון המדינה או ביחסי החוץ של המדינה, אם תחשף הראיה. במידה שהתשובה לכך חיובית, על בית המשפט לערוך, בשלב השני, איזון בין אינטרסים נוגדים, לצורך הכרעה בעתירה לגילוי הראיה החסויה.

הנשיא (בדימוס) א' ברק עמד על אותם אינטרסים נוגדים בבש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766:

"האחד הוא האינטרס (הציבורי והפרטי) בקיום דיון פלילי הוגן. במרכזו עומד הצורך לגלות את האמת, כדי שחף מפשע יזוכה, ואשם יחוייב בדין ... האחר הוא האינטרס (הציבורי והפרטי) במניעת חשיפתו של חומר חקירה, אשר חשיפתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה" (שם, בעמ' 769).

ובהמשך,

"ביסוד האיזון שקבע המחוקק עומדת השאלה, האם, הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף, מן העניין שלא לגלותה. עשיית צדק בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לנאשם" (שם, בעמ' 777 וראו גם: ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ח(3) 729; בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.7.2005); בש"פ 7200/08 סעיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.10.2008); בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2010)).

13. מקום בו מדובר בראיה החיונית להגנתו של הנאשם, גובר, ככלל, הצורך בגילוייה לשם "עשיית צדק", על פני הצורך בחסיונה, כפי שהובהר על-ידי השופטת ד' דורנר בע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' חמדאן, פ"ד נה(2) 823.

ככל שמדובר בראיה בעלת פוטנציאל ראייתי העשוי, על-פי קנה מידה אובייקטיבי, לעורר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם, כי אז יש להורות על גילוי הראיה.

השופט (כתוארו אז) מ' חשין, שם את הדגש, לצורך ההכרעה בעתירה לגילוי הראיה החסוייה, על זכותו של הנאשם לניהול משפט הוגן, באומרו:

"כיצד נדע אם נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן? ... יגעתי ולא נמצא לי מבחן מעבר לזה הנדרש מן החוק, לאמור: בית משפט יורה על הסרתו של חיסיון ועל גילויה של ראיה אם אי גילויה של הראיה יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ויכרסם בעשיית צדק לנאשם ... בית המשפט לא יכריע בשאלת החסיון אלא לאחר שבקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה, ובהשקיפו עליה, סביב-סביב מול כס המשפט" (ע"פ 889/96 מזאריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 433, 463) (להלן: פס"ד מזאריב).

14. לשיטתו של הנשיא (בדימוס) א' ברק בפס"ד מזאריב:

"הדין הוא, כי אם חומר חקירה – שגילויו עלול לפגוע בעניין ציבורי חשוב, ועל כן ניתן לגביו צו חיסיון – הוא חיוני להגנת הנאשם, יש להסיר את החיסיון.

חיוניותו של חומר החקירה נקבעת בכל מקרה ומקרה על פי שדה המחלוקת שבין התביעה לנאשם ... לעניין זה, די בכך שמחומר החקירה עשוי לעלות ספק סביר באשמת הנאשם כדי לראות בו חומר חקירה חיוני ... השאלה אינה אם הנאשם סבור שיש ספק באשמתו, השאלה הינה אם בעדות טמון פוטנציאל ראייתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר" (שם, בעמ' 466, וראו גם דנ"פ 1424/01 מדינת ישראל נ' דרוויש חמדאן (לא פורסם, 23.4.2001); בש"פ 155/08 אבו טיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.2008)).

דיון והכרעה בעתירה

15. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בכובד ראש בחומר החסוי, שוכנעתי כי מדובר בחומר, אשר על-פי טיבו ומהותו, מצדיק את הטלת החסיון, מאחר שגילויו עלול לפגוע בבטחון המדינה.

יצויין, לעניין זה, כי מקובלים עליי דברי המשיבה, לפיהם לא היה מקום לחשוף, בשלב הראשון, את דבר קשריו של העותר עם גורמי הבטחון, בהנתן העובדה כי כל העבירות המיוחסות לו בוצעו בתקופה שקדמה להפעלתו של העותר על-ידי השב"כ. ואולם, משבחר העותר לחשוף את הדברים בפני פרקליטיו, לא היתה עוד כל עילה להמשיך ולחסות את עצם קיומם של הקשרים, וככל שהדבר היה אפשרי, נמסרו לעותר פראפרזות שונות וכן חומרי חקירה נוספים.

אמת, יש טעם בדברי באי כוח העותר כי הדבר נעשה לכאורה, בניגוד לתעודת החסיון הקיימת. המשיבה הבהירה בתשובה, כי שר הבטחון התבקש לחתום על תעודת חסיון מעודכנת, ויש לצפות כי הדבר יעשה בימים הקרובים. ניתן להסתפק בתשובה זו, שכן המטרה היתה להזדרז ולהעביר להגנה חומרי חקירה נוספים, אך ראוי היה כי הדבר יעשה בד בבד עם הוצאת תעודת החסיון המעודכנת.

אשר לטענה הכללית, הנוגעת לחסיון רשימת חומר החקירה, כבר הובהר כי באותם מקרים בהם עצם מסירת הפרטים ברשימה עלולה להביא לגילוי מידע חסוי, שבחשיפתו יש פוטנציאל לפגיעה בבטחון המדינה, כי אז ניתן להמנע ממסירת הרשימה (ראו, למשל, בש"פ 120/10 הנ"ל; בש"פ 11170/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.2009); בש"פ 8037/09 גסאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.10.2009); בש"פ 9652/09 אבו גרבור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.2.2010)).

16. הבחינה במסגרת השלב השני, היינו חיוניותה של הראיה החסוייה להגנתו של העותר, תיעשה על-פי בקעת המחלוקת שבין הצדדים, ובהתייחס לקו או קוי ההגנה של העותר.

טיעונו העיקרי של העותר הוא כי הובטחה לו חסינות מפני העמדה לדין, ככל שיגלה את האמת לגבי פעילותו בשירות גורמי הפח"ע, וכל עוד אין מדובר בגרימת מותם של ישראלים.

מעיון יסודי בחומר, לא מצאתי תימוכין למתן התחייבות מעין זו, ומכל מקום הובהר לי כי מפעיליו של העותר יעידו בבית המשפט, יעמדו לחקירה נגדית, ומן הסתם יוצגו להם שאלות באשר לחסינות שהובטחה לעותר, לטענתו. לא מצאתי טעם של ממש לחשוף בפני העותר חומר כלשהו הנוגע לקיומה, כביכול, של התחייבות מעין זו.

אשר לטענות הזוטא של העותר, הובהר לי על-ידי המשיבה כי תיקו הרפואי של העותר מצוי בשב"ס ואין כל מניעה כי העותר יפנה בדרישה לקבלתו. מן הסתם, ניתן למצוא בחומר הרפואי, מידע באשר לתרופות שסופקו לעותר ובאשר לטיפול בו, לאחר נסיון ההתאבדות.

בחנתי את החומר החסוי גם על רקע טענה אפשרית של הגנה מן הצדק (מבלי לפרט, כמובן, את טיבה ואופיה של הטענה), ולא מצאתי כי יש בחומר כדי לסייע לעותר בהצגת טענה זו, ואין בידי לומר כי מדובר בראיה החיונית להגנתו של העותר, בהקשר זה.

17. נחה דעתי, כי הפראפרזות מתוך חומר החקירה החסוי שנמסרו לעותר, וכן חומר החקירה הנוסף, יש בהם משום מענה נאות לצרכיו הלגיטימיים של העותר, ולא מצאתי כי בחומר הנותר קיימת ראיה החיונית להגנתו של העותר, ואף לא שוכנעתי כי יש באי גילוי הראיה כדי לפגוע בזכותו של העותר למשפט הוגן.

18. בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.

ניתנה היום, ב' בחשוון התשע"ג (18.10.2012).