עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5503/11

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                        ח' בתשרי התשע"ב (6.10.11)      

בשם המערער:                       עו"ד ד"ר שחר ולר; עו"ד תומר בר נתן

בשם המשיבים 2-1:               עו"ד שלום אלון; עו"ד דני ליברמן

בשם המשיבה 3:                    עו"ד ניר אמודאי; עו"ד נטע שגיא; עו"ד שי שמידט

בשם המשיבה 4:                    עו"ד אייל בליזובסקי; עו"ד אביאל פלינט

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת שטמר) מיום 17.7.11 בת"צ 17712-09-10 ובת"צ 38346-01-11. מה דינה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שלא נרשמה, כשלאחריה הוגשה בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין? זו השאלה הניצבת לפתחנו בתיק זה.

 

רקע והליכים

 

ב.        המערער הגיש ביום 13.9.10 בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד חברת "בזק" בגין עמלה שבה מחויבים לקוחותיה, מקום שהתשלום עבור שירותיה נעשה דרך חברת בנק הדואר (להלן הבקשה המוקדמת). בחודש פברואר התקיים דיון בבקשה. הצדדים הודיעו כי הם מוותרים על חקירות המצהירים, וניתן צו לסיכום טענות. לא ניתנה הודעה על הגשת הבקשה למנהל בתי המשפט כמצוות סעיף 6 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006 (להלן החוק); לשם רישום בפנקס, ביום 20.1.11 הגישו המשיבים 2-1 גם הם בקשה לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין כנגד חברת "בזק" וחברת בנק הדואר (להלן הבקשה המאוחרת). במחצית חודש מארס 2011 הועבר הדיון בבקשה המאוחרת מבית המשפט המחוזי בתל אביב לבית המשפט קמא. המערער, כפי שעולה מכתבי טענותיו והכרעתו של בית המשפט קמא, סירב להצעת בית המשפט כי שתי התובענות יישמעו יחדיו. היה איפוא צורך בהכרעה.

 

ג.        בטרם נידרש להחלטה קמא, נביא כבר עתה לשם הנוחות את נוסח סעיפים 7-6 לחוק שעניינם הודעה על הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, והמתוה הדיוני מקום שמוגשות מספר בקשות לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין:

 

"6.      (א)  הוגשה בקשה לאישור, ישלח המבקש הודעה למנהל בתי המשפט בדבר הגשתה ויצרף להודעה העתק מהבקשה ומנוסח התובענה נושא הבקשה, לשם רישומם בפנקס...

          

7.        (א)  (1)   מצא בית המשפט שאליו הוגשה בקשה לאישור כי תלויה ועומדת בקשה לאישור קודמת או תובענה ייצוגית קודמת, אשר מתעוררות בה שאלות משותפות של עובדה או משפט, הזהות או דומות בעיקרן לשאלות המתעוררות בבקשה לאישור, רשאי הוא, אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין, להורות על העברת הדיון בבקשה לאישור לבית המשפט שאליו הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, ואם נקבע השופט או המותב שידון בבקשה הקודמת או בתובענה הקודמת – לאותו שופט או מותב.

(2)   מצא בית המשפט כי מתקיים האמור בפסקה (1), והיתה הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור המאוחרת זהה או דומה בעיקרה לקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, יורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשה לאישור המאוחרת לבית המשפט שאליו הוגשה הבקשה לאישור הקודמת או התובענה הייצוגית הקודמת, ואם נקבע השופט או המותב שידון בבקשה הקודמת או בתובענה הקודמת – לאותו שופט או מותב.

           (ב)  על בית משפט שאליו הועבר הדיון כאמור בסעיף קטן (א) יחולו ההוראות כמפורט להלן, לפי הענין:

(1)   לענין בקשה לאישור קודמת שטרם החל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות על צירוף הבקשה לאישור המאוחרת לבקשה לאישור הקודמת ולדון בהן יחדיו, או על מחיקת אחת הבקשות, כולה או חלקה, ורשאי הוא להורות על צירוף או החלפה של מבקש או של בא כוח מייצג, והכל כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר;

(2)   לענין בקשה לאישור קודמת שהחל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1), ובלבד שלא יורה על החלפת המבקש שהגיש את הבקשה לאישור הקודמת או בא הכוח המייצג, אלא אם כן שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור;

(3)   לענין תובענה ייצוגית קודמת שהוגשה בשם אותה קבוצה, כולה או חלקה – בית המשפט יורה על מחיקת הבקשה לאישור המאוחרת, כולה או חלקה, ואולם רשאי הוא להורות אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו, ובלבד שלא יורה על צירוף עילות תביעה נוספות או חברי קבוצה נוספים אלא אם כן מצא כי התקיימו לגבי עילות תביעה או חברי קבוצה כאמור כל התנאים וההליכים הנדרשים לפי חוק זה לשם אישור תובענה ייצוגית; הורה בית המשפט על צירוף כאמור, יראו את החלטתו כהחלטה בבקשה לאישור.

           (ג)   בית המשפט לא יורה כאמור בסעיף קטן (ב)(1) עד (3) אלא לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם לענין זה".

 

 

החלטתו של בית המשפט המחוזי

 

ד.        בית המשפט המחוזי קבע, כי אין הבדלים משמעותיים בין שתי התובענות, למעט העובדה שבתובענה המאוחרת נתבעה בנוסף לחברת "בזק" גם חברת בנק הדואר. צוין, כי בענייננו כבר החל הדיון בתובענת המערער, ועל כן יש לבחון את הדברים בהתאם לסעיף 7(ב)(2) לחוק.

 

ה.        בית המשפט קמא מחק את הבקשה המוקדמת. נקבע, כי ניהול שתי התובענות במאוחד עלול להכביד על שמיעת הבקשה, וכי התועלת שתפיק מכך קבוצת התובעים מועטה. בית המשפט הסביר, כי הכלל שאותו התוה סעיף 7(א) לחוק, של העדפת התובענה המוקדמת לצורך העברה למותב, הוא פשוט וברור, ואף יוצר תמריץ שלילי להעתקת תובענות או חלקי תובענות שכבר הוגשו. ואולם, בנדון דידן נמנע מן המבקשים בבקשה המאוחרת לבחון את עניינם מול פנקס התובענות הייצוגיות (להלן גם הפנקס) בשל אי מתן ההודעה למנהל בתי המשפט כאמור, ועל כן יש להעדיף את הבקשה המאוחרת, אשר לא תרמה ל"תקלה המשפטית", והיא גם רחבה יותר שכן כאמור חברת בנק הדואר צורפה אליה כנתבעת.

 

 

טענות המערער

 

ו.        לטענת המערער, החלטתו של בית המשפט קמא מנוגדת לסעיף 7(ב)(2) לחוק, אשר מגדיר את המונחים "בקשה קודמת" ו"בקשה מאוחרת" באופן כרונולוגי ללא תלות ברישום בפנקס. יתרה מכך נטען, כי החלטתו של בית המשפט קמא סותרת את סעיף 7(ב)(2) לחוק בהיבט נוסף, שכן מקום שמחיקת בקשה משמעה החלפת ייצוג, אין מחיקה אפשרית אלא אם הדבר נחוץ לטובת הקבוצה. עוד נטען, כי על בית המשפט להתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור התובענה, ובענייננו, כאשר הוגשה הבקשה המאוחרת, כבר היתה הבקשה המוקדמת בשלב מתקדם.

 

ז.        לטענת המערער, החלטתו של בית המשפט המחוזי אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 7(ב)(2) לחוק, והיא למנוע מצב שבו הבקשה המאוחרת תשבש את הדיון בבקשה המוקדמת. כנטען, סעיף 7(ב)(2) לחוק קובע חזקה שלפיה מתן בכורה לבקשה מוקדמת הוא לטובת הקבוצה. לטענתו, על מנת לסתור חזקה זאת נדרש מגיש הבקשה המאוחרת להראות כי הדיון בבקשתו ישרת את טובת הקבוצה. עוד נטען, כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 6 לחוק, שכן זה אינו קובע כי תאריך הרישום בפנקס הוא התאריך הקובע לעניין סעיף 7 לחוק. הודגש, כי הרישום בפנקס אינו תלוי אך במבקש הבקשה, וכי תיתכנה נסיבות שבהן לא תירשם הבקשה בפנקס מסיבות שאינן תלויות בו. הוסף, כי המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בידעו שהוגשה בקשה באותו עניין קודם לכן, פועל בחוסר תום לב; בענייננו אמנם אין לייחס למשיבים חוסר תום לב, אולם מכך אין נובע מתן בכורה לבקשתם.

 

ח.       נטען בין השאר, כי בפני בית המשפט עמדו דרכים מגוונות ומידתיות יותר לפתרון ה"תקלה המשפטית", וכי לא היה מקום לקביעה שלפיה אישור הבקשה כתובענה ייצוגית כנגד כמה נתבעים עדיף על פני אישור אותה בקשה כנגד נתבע יחיד.

 

טענות המשיבים -2-1

 

ט.       לטענת המשיבים מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב לגבי אופן ניהול הדיון לפניה, ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור בשיקול דעת זה. עוד נטען, כי כאשר פעל המערער בניגוד להוראת סעיף 6 לחוק, איבד את יתרון הבכורה, ונוכח זאת יש לבחון איזו מן הבקשות עדיפה בהתאם לסעיף 7 לחוק.

 

י.        הוסף, כי המגיש בקשה מבלי שפעל כמצוות סעיף 6 לחוק, פועל בחוסר תום לב, ואילו היה המערער פועל כמצוות סעיף 6, לא היינו נצרכים לדיון לפי סעיף 7; כל תוצאה אחרת משמעה כי הוראת סעיף 6 לחוק היא אות מתה בספר החוקים.

 

י"א.     הוסבר כי תכלית ההודעה היא, בראש וראשונה, למנוע דיון במספר בקשות לניהול תובענה ייצוגית במקביל; שנית, מטרתה לאפשר למי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית להיודע בדבר הגשת התובענה הקודמת מתוך עיון בפנקס התובענות הייצוגיות. כנטען, פרשנות תכליתית מחייבת את המסקנה, שלפיה התכוון המחוקק כי מחדלו של המערער לפעול על פי החוק יגרום לו לאבד את היתרון הכרונולוגי. הוסף, כי החלטת בית המשפט צודקת שכן המשיבים פעלו בתום לב, והגישו את הבקשה המאוחרת מבלי שידעו על הבקשה המוקדמת, ואף לא יכלו לדעת עליה. לבסוף, לאחר שניטלה הבכורה מן הבקשה המוקדמת, נטען, כי יש להעדיף את זו הרחבה יותר, שלא תרמה ל"תקלה המשפטית", ושמאפשרת לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות בכל השאלות הכרוכות בבקשה. בנוסף, כנאמר, הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה המאוחרת, עדיפה על זו המוקדמת, שכן מדובר בקבוצה גדולה יותר, וכן מתייחסת הבקשה המאוחרת לעילות נוספות שאינן נזכרות בבקשה המוקדמת.

 

י"ב.     המשיבה 3 לא הביעה עמדה באשר למתוה הדיוני לבירור הבקשה.

 

המשיבה 4 (חברת בנק הדואר)

 

י"ג.     לגישת חברת בנק הדואר החלטתו של בית המשפט קמא אינה יכולה לעמוד, נוכח העובדה שהמשיבים 2-1 הסכימו בדיון בבית המשפט קמא למחוק את חברת בנק הדואר, זאת במיוחד כיון שלטענת חלק מחברי הקבוצה, אין להם עילת תביעה נגדה.

 

הדיון

 

י"ד.     בדיון בפנינו נטען מטעם המערער, כי יש מקום להתערבות בית המשפט בהחלטתו של בית המשפט קמא, שהרי אין מדובר בנושא דיוני מובהק. בית המשפט קמא שגה בפירוש החוק. בא כוח המערער הסביר, כי שולחו לא הסכים להצעתנו לאיחוד התובענות, כפי שגם הציע בית המשפט קמא. אוסיף כי הצעה זו הועלתה בחינת הגינות כלפי כולי עלמא, ומתוך השלב המוקדם אליו הגיעה התובענה הראשונה; אך לדעת המערער אין זה הליך מתאים, ועלולים להתעורר בהמשך חילוקי דעות באשר לניהול ההליך. הודגש, כי ההחלטה שלא לתבוע את חברת בנק הדואר היתה החלטה מושכלת, ואין זה הוגן כי כיון שהבקשה המאוחרת כוללת נתבע נוסף, היא תזכה לעדיפות. עוד הוצע, כי תובענת המערער תאושר, ומתוך שכר הטרחה שייפסק יקבלו המשיבים 2-1 החזר על הוצאותיהם בהגשת התובענה; לחלופין הוצע כי התובענה נגד חברת בנק הדואר תתנהל בנפרד. בא כוח המערער הדגיש, כי סעיף 6 לחוק אינו מתייחס לסנקציה של אי רישום בפנקס, וסעיף 7 אינו קובע כי יש בכך לשנות את הסדר הכרונולוגי של הגשת התובענות. המשיב 1 הדגיש, כי אי הרישום מהוה מחדל היורד לשורשו של עניין. בא כוח המשיבים 2-1 טען, כי יש לקרוא יחדיו את סעיפים 7-5 לחוק הכרוכים זה בזה. הודגש, כי המשיבים 2-1 עשו ככל שביכולתם לברר בדבר קיומן של תובענות נוספות. בא כוח חברת הדואר תמך באיחוד, בסברו כי תוצאת המחיקה קשה.      

          

דיון והכרעה

 

ט"ו.     כאמור סעיף 6 לחוק קובע, כי משהוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, ישלח מגיש הבקשה הודעה למנהל בתי המשפט על אודות הגשתה לשם רישום בפנקס. בסעיף הקודם לו נמצאת הוראת סעיף 5(2). לפיה מחויב המבקש אישור תובענה ייצוגית לבדוק בפנקס, אם מצויה בו בקשה לאישור תובענה ייצוגית. סעיף 7 עניינו בתובענות בנושאים דומים.     

 

תכלית הרישום בפנקס

 

ט"ז.     הסדר הרישום דומה להסדרים נוספים שעניינם רישום במרשם פומבי, כגון פנקס השעבודים, מרשם המשכנות ופנקס המקרקעין. תכלית הרישום היא ליתן פומבי לדבר הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית באופן שיהיה נגיש וגלוי, ולאפשר ריכוז שקוף של המידע על תובענות ייצוגיות לטובת הציבור, בין היתר כדי לאפשר הן לתובעים פוטנציאליים והן לגופים שונים בעלי עניין (כגון גופים צרכניים) לשקול את צעדיהם.

 

בתזכיר הצעת החוק הוסבר כך:

 

"מוצע כי מנהל בתי המשפט ינהל פנקס תובענות ייצוגיות, שיהיה פתוח לעיון הציבור ובו יצוינו הפרטים שנקבעו בחוק או על פיו. זאת, כדי לרכז את המידע הנוגע לתובענות ייצוגיות במקום אחד, אשר יהיה נגיש לציבור הרחב. כך, בין המטרות לניהולו של פנקס תובענות ייצוגיות ניתן למנות את מניעתו של דיון במספר בקשות לניהול תובענות ייצוגיות במקביל (ראה ת"א (חיפה) 1318/99 גדיש קרנות גמולים נ' אלסינט בע"מ תק-מח 2000(1), 9359). כדי למנוע מראש סרבול זה מוצע, כי כל בקשה תירשם בפנקס תובענות ייצוגיות אשר יתנהל בהנהלת בתי המשפט (ראה סעיף 6(1)), ומי שמעוניין להגיש בקשה יהיה חייב לעיין בפנקס ולציין זאת בתצהירו (ראה סעיף 7). דו"ח שניתן בשנת 1999 באוסטרליה, ואשר בחן את הניסיון שנצבר בניהול תובענות ייצוגיות על פי החוק הפדרלי משנת 1992, הצביע על הצורך בפרסום מרוכז של עניינים שונים הנוגעים לתובענות ייצוגיות. שם, הומלץ כי בתי המשפט יקבעו הנחיות בסוגיה זו. זהו חידוש נוסף של החוק המוצע" (תזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005, עמ' 45 (להלן תזכיר החוק); ראו גם הצעת חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו- 2006, הצעות חוק תשס"ו, עמ' 281) (יצוין כי החוק עצמו מפנה להצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ה-2005 מטעם חברי הכנסת).

 

י"ז.      סעיף 6 לחוק אינו עומד לבדו, ויש לקראו יחד עם סעיף 7. כאשר מוגשות מספר תובענות באותו עניין וביחס לאותה קבוצה או חלקה, מעניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת אם למחוק חלק מן התובענות או לאחדן, זאת בין היתר בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה (סעיף 7(ב)(2), ושיקול מרכזי הוא, כנאמר שם,  "שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר" (זאת בין אם החל הדיון בבקשה בין אם לאו - ראו סעיף 7(ב)(1) לעומת סעיף 7(ב)(2)).

 

י"ח.     התכלית שביסוד סעיף 7 לחוק היא לרכז בידי מותב אחד את הדיון בתובענות שבבסיסן שאלות דומות, בפרט כאשר הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה זהה. זאת מטעמי יעילות הדיון והמערכת השיפוטית, וכמובן טובת הקבוצה שעניינה נדון:

 

"הרציונל שמאחורי גישה זו ברור מאליו, כאשר מעבר לאינטרס הציבורי למנוע ככלל קיום הליכים מקבילים באותה סוגייה, בתובענה ייצוגית מעצם מהותה ותכליתה נודע משנה חשיבות לכך שהמותב הדן בסוגייה יראה את התמונה בכללותה, מן ההיבט הציבורי וטובת 'הקבוצה'; ואם בהקשרה של אותה סוגייה הוגשו יותר מתובענה אחת, יהיו אלה פרושות בפניו. או אז, לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם, יוכל אותו מותב - באמצעות הכלים שניתנו בידו כאמור בסעיף 7(ב) לחוק - להחליט כיצד מבחינת התכליות שביסוד החוק ושיקולי יעילות ומשפט, נכון וצודק יהיה לנהל את הדיון בבקשות האישור או באיזה מהן. שיקול הדעת הנתון בידי בית המשפט הוא רחב עד מאד 'הכל כדי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר' " (בש"א (תל אביב-יפו) 5317/09 ברן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)(השופטת ענת ברון), פסקה 7).

 

י"ט.     פנקס התובענות הייצוגיות אמור להוות מקור מידע מהימן, בין היתר, לשוקל להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית - כדי שלא יכלה זמן ומאמץ וישא בהוצאות לשווא. כך גם מטיל סעיף 5 לחוק על החפץ להגיש בקשה לאישור תובענה, לבדוק בפנקס אם רשומה בו בקשה לאישור או תובענה ייצוגית, שהיא תלויה ועומדת, אשר השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה המתעוררות בה, כולן או חלקן, זהות או דומות בעיקרן לשאלות המתעוררות בבקשתו לאישור; ככל שמצא המבקש כי רשומה בפנקס בקשה לאישור או תובענה ייצוגית כאמור, עליו לציין זאת בבקשתו. בהינתן פעולה כמצוות המחוקק לפי סעיף 6 לחוק, יתכן במקרים רבים שכלל לא יהא צורך לפנות לסעיף 7 לחוק. אולם, משהוגשה בקשה נוספת, וזו  המוקדמת לא נרשמה, אין למגיש הבקשה המוקדמת, שלא נהג לפי מצוות החוק, להלין אלא על עצמו. הקריטריון הכרונולוגי אינו יכול להכריע משלא כובד המבנה ההגיוני שבנה החוק; משלא נרשמה הבקשה המוקדמת, איבדה את הבכורה, ועל בית המשפט לבחון אילו מהתובענות עדיפה. בין היתר עליו להתייחס לנתון היעדר הבדיקה בפנקס, אך גם לשלב שבו מצויה התובענה - והמטרה היא כאמור ניהול עניינה של הקבוצה בדרך הטובה והיעילה ביותר:

 

"מוצע להסמיך בית המשפט, אשר מצא כי הוגשה כבר תובענה ייצוגית או בקשה לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין, להורות על העברת הדיון לבית המשפט שאליו הוגשה התובענה הקודמת או הבקשה הקודמת לאישור הגשת התובענה. בהקשר זה מוצע ליצור הבחנה בין מקרה בו טרם אושרה התובענה הייצוגית לבין מקרה בו היא אושרה ומתנהלת ככזו בפני בית המשפט. במקרה הראשון, מוצע כי לבית המשפט אליו הועבר הדיון תהא סמכות להכריע אם למחוק את הבקשה המאוחרת, לצרפה אל הבקשה המוקדמת או להורות על החלפת הבקשה המוקדמת במאוחרת. זאת, בין היתר, מאחר שבשלב זה, טרם הכריע בית המשפט אם ראוי לדחות הבקשה המוקדמת או לקבלה. הגישה לפיה יש להעדיף בכל מקרה את הבקשה שהוגשה ראשונה בזמן, אינה ראויה, והקריטריון הכרונולוגי אינו יכול לשמש קריטריון מכריע מקום שבו ברור, מתוך השוואת שני ההליכים כי לשני בזמן יתרון איכותי על פני ההליך הראשון, למשל מבחינת טיב הייצוג, מיהות התובע ודיות התובענה" (תזכיר הצעת החוק, עמ' 20, הדגשות אינן במקור- א"ר).

 

כ.        בבסיס הסדר זה  ניצב שיקול היעילות, עיקרון מרכזי במאטריה שלפנינו. מגיש הבקשה המוקדמת נמצא בעמדה הטובה ביותר למנוע תקלה על ידי פעולה פשוטה – רישום; על הבאים אחריו לבדוק אם יש תובענה כמותם בצנרת, אך הם לא יוכלו לעשות כן בה בהיעדר הרישום. הרציונל בבסיס מנגנון זה הוא שעומד בבסיס ההסדר שעניינו עסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969; ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385):

 

"הרציונאל הטמון בבסיסו של הכלל האמור מגלם שילוב של שני סוגי שיקולים. סוג השיקולים הראשון עניינו שיקולי יעילות מלכתחילה, מכוחם תישלל זכותו של אדם בנכס כאשר הוא היה בעמדה אשר אפשרה לו למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה. שיקול זה מתבטא בדרישת תום הלב המוטלת על הרוכש השני, אשר בנסיבות בהן ידע או עצם את עיניו לגבי קיומה של זכות נוגדת מוקדמת, יכול היה להימנע מהתקשרות בעסקה ביחס לנכס או להימנע מהתקדמות בביצועה. סוג השיקולים השני עניינו שיקולי יעילות בדיעבד, לפיהם יש להטות את הכף לטובת בעל הזכות הנוגדת אשר ייגרם לו הנזק הרב ביותר במידה ויפסיד את זכותו..." (ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר (לא פורסם) (השופטת ארבל), פסקה 7):

 

ברי, כי כל פתרון אחר, כגון מתן אפשרות לרישום מאוחר או הטלת שכר טרחה, יפגע בודאות ובאמינות התמונה שהמרשם אמור לספק בזמן אמת, ובציפיות הצדדים (ע"א 2833/04 רגיס נ' טרבלסי (לא פורסם) (להלן עניין רגיס), פסקה 19). בהימנעות המערער מרישום הניח את התשתית ל"תאונה המשפטית", כלשון הנשיא ברק בפרשת גנז.

 

כ"א.    מסקנתו של בית המשפט קמא מתבקשת גם בהקשר נוסף. כאשר בית המשפט בוחן האם לאשר בקשה לתובענה ייצוגית עליו לבדוק, בין היתר, האם התובענה היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, והאם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיף 8 לחוק). משקל מרכזי איפוא ניתן לשאלה כיצד ינוהל עניינם של חברי הקבוצה, והדבר מוצא את ביטויו כאמור גם בסעיף 7(ב)(2) לחוק נשוא ענייננו ("שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר"). החשש המובנה בתובענות ייצוגיות הוא כי האינטרסים של התובע המייצג קבוצה אינם תמיד חופפים את האינטרסים של היחידים בקבוצה או של הקבוצה עצמה (קושי זה נהוג לכנות "בעיית הנציג"), והוא עלול לפעול בניגוד לטובתם. החוק, ולפני כן החוקים הספציפיים שעסקו בתובענות ייצוגיות, ביקשו לתת מענה לסוגיה זו בצורות שונות, כגון באמצעות הדרישה לאישור בית המשפט להסדר פשרה ליישוב סכסוך שהוגשה בעניינו בקשה לאישור תובענה (סעיף 18 לחוק); והדרישה לאישור בית המשפט כאשר מבקש, נתבע או מייצג מעוניינים להסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, ולקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור (סעיף 16 לחוק). על פני הדברים נראה, כי תובע שאינו עושה את הפעולה הבסיסית שקבע החוק - רישום, מעלה שאלות לגבי מידת רצינותו בניהול תובענה מסוג זה, וגם לכך יש ליתן משקל.

 

 

 

כ"ב.    בפנינו טען עו"ד ד"ר ולר למערער כי סעיף 6 אינו כולל סנקציה באשר לתוצאת אי הרישום, וגם סעיף 7 אינו קובע שינוי הסדר הכרונולוגי. דעתנו היא, כאמור, כי הסעיפים כרוכים זה בזה, וכי לבית המשפט שיקול דעת רחב, על פי סעיף 7, לעניין סדר הטיפול.

 

כ"ג.     בענייננו נוטה אני, גם לגופם של דברים, לדעה כי התובענה המאוחרת מאפשרת בירור מקיף יותר, ועל כן גם ממצה יותר, של הסוגיות שבמחלוקת, וכלפי כלל הנתבעים הרלבנטיים, על-ידי הוספת רשות הדואר. אין כמובן משמעות הדבר שככל שיוספו נתבעים כך ייטב, או הזמנה לתבוע "כל מי שזז" ושיש לו קשר רחוק לנושא. משמעות הדברים היא שיהיו בכך כדי לשרת את ניהול התובענה ואת טובת הקבוצה. אכן, נתנו גם דעתנו לשלב המתקדם יחסית שבו מצויה הבקשה המוקדמת, ולהשפעה על יעילות ההליך, אולם מסקנתנו כאמור, משסורבה על-ידי המערער הצעתנו ל"איחוד הלבבות", היא שהתוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא בסופו של דבר במקומה.

 

כ"ד.    בסופו של יום נמצאים אנו לטעמי בתוככי שיקול דעתו של בית המשפט בסעיף 7(ב)(2); מששוכנע בית המשפט "שהדבר דרוש כדי שעניינה של קבוצה ונוהל בדרך הטובה ביותר", בידיו אף להחליף את בעל הבקשה הקודמת, תוך התחשבות בשלב בו נמצא הדיון, וכאמור בענייננו התקדמות ההליך בתובענה הקודמת עמדה ביסודה של הצעת בית המשפט ל"איחוד כוחות". משזו לא נענתה, אין דופי בהכרעה להעדיף את הבקשה המאוחרת.

 

כ"ה.    שאלה שאיננו נצרכים אליה בתיק זה היא מה דינה של בקשה מאוחרת, כאשר מגיש הבקשה יודע שהוגשה בקשה מוקדמת אף שהדבר לא נרשם בפנקס. אומר אך זאת, עקרון תום הלב חולש על המשפט האזרחי כולו מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (וראו סעיפים 12 ו-39 לחוק זה), על כל מערכות היחסים, והוא "קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279). מדובר באמת מידה פתוחה המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית, שביסודה חובת ההגינות: "היא קובעת את אופן ההתנהגות ההוגנת בנסיבות העניין. היקף ההגינות שונה ממקרה למקרה ומושפע מאיזון של מספר שיקולים. אכן הדרישה לתום לב אינה מנותקת מאינטרסים עצמיים אך היא מחייבת גם התחשבות באחר ובאינטרסים שלו" (ע"א 2833/04 עניין רגיס, (השופטת נאור) פסקה 32). לעקרון תום הלב, משקל גם בסוגיה שלפנינו, כמובן, אולם בסופו של דבר כל מקרה לנסיבותיו, והדברים ייבחנו לגופם בעת הצורך (ראו והשוו לפרשת גנז לגבי ההבחנה בין בעל העסקה הראשונה לבין בעל העסקה השניה לעניין דרישת תום הלב (פסקאות 22-19)). הגינות היא אם כל התנהגות ראויה.

 

כ"ו.     אין בידינו איפוא להיעתר לערעור. המערער ישלם שכר טרחתן של המשיבים 2-1 (יחדיו), 3 ו-4 בסך 7,500 ש"ח כל אחד.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

השופט י' עמית:

 

 

           אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

          

השופט ח' מלצר:

 

1.             לאחר שעיינתי בחוות-דעתו המפורטת של חברי, השופט א' רובינשטיין, הנני מצרף את הסכמתי לתוצאה אליה הגיע, שלפיה דין הערעור – להידחות, אולם אני מבקש להוסיף מספר הערות הנוגעות למכלול, שכן דרך הילוכי שונה במקצת מזו של חברי.

 

           מאחר שהתשתית העובדתית והנורמטיבית הרלבנטית בוארה בהרחבה בחוות-דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, אתמקד בהערותיי שלהלן במספר מוקדים, שלהם חשיבות מיוחדת להכרעה.

 

2.             מהו הדין במצב שבו הוגשו שתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית, אשר מתעוררות בהן שאלות משותפות של עובדה או של משפט? סוגיה זו מוסדרת בסעיף  סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), אשר מונה שלוש "נקודות מוצא" להכרעה בין הבקשות האמורות (סעיפים 7(ב)(1)-7(ב)(3) לחוק). השוני העיקרי בין "נקודות מוצא" אלו הוא בשלב שבו נמצא הטיפול בבקשה המוקדמת – האם הדיון בה טרם החל, או שהוא נמצא בשלבים מוקדמים, או מתקדמים של טיפול. לעניינו, אכן רלבנטית החלופה המנויה בסעיף 7(ב)(2) לחוק, המדבר במקרה שבו הדיון בבקשה המוקדמת – החל, ברם לא ניתנה בבקשה החלטה המאשרת את התובענה כייצוגית. סעיף זה קובע כהאי לישנא:

 

"לענין בקשה לאישור קודמת שהחל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1) [על צירוף הבקשות יחדיו, מחיקת אחת מהבקשות או צירוף או החלפה של המבקש או של בא כוחו; הבהרה שלי – ח"מ], ובלבד שלא יורה על החלפת המבקש שהגיש את הבקשה לאישור הקודמת או בא הכוח המייצג, אלא אם כן שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור" (גם ההדגשה שלי – ח"מ).

 

3.             הנה כי כן, הדין מורה אותנו כי כנקודת מוצא – אין להורות על החלפתו של מבקש הבקשה המוקדמת, או של בא-כוחו, אלא אם הדבר דרוש, בין היתר, מטעמים של יעילות – ושומה עלינו להתחשב באמת-מידה סטטוטורית זו בבואנו להכריע בהליך שלפנינו.

 

4.             הצגת הדברים הנ"ל לא תהיה שלמה אם לא נזכיר שעל מגיש בקשה מוקדמת חלה החובה להודיע למנהל בתי המשפט על בקשתו (ראו: סעיף 6(א) לחוק), ובהתאמה על מגיש בקשה (כולל בקשה מאוחרת) – מוטלת, בהתאמה, החובה לבדוק את הפנקס שבו נרשמו הבקשות, על מנת לוודא שלא הוגשה בקשה דומה קודמת (ראו: סעיף 5(א)(2) לחוק). נוכח הוראות חוק אלה מתחוור כי מטרתו של רישום הבקשות בפנקס היא, בין היתר, למנוע מצב שבו תובע-פוטנציאלי יבזבז את זמנו ומשאביו בהכנת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כאשר כבר הוגשה בנושא זה בקשה מוקדמת (להרחבה ראו: פיסקה ט"ז לחוות-דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין).

 

           עינינו הרואות כי סעיפים 7-5 לחוק יוצרים מנגנון של דיווח, שאיננו נפרד ממנגנון ההכרעה בבקשות הסותרות – ועל כן יש להבין את האמור בסעיף 7(ב)(2) לא כהוראות חוק מנותקת, אלא על רקע תמונת-העולם הכוללת שמצייר החוק כולו (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב' 306 (1993), וההפניות שם).

 

5.             מנגנון הדיווח שתואר לעיל יש בו הד להנחת המחוקק כי קביעת קדימויות בין בקשות דומות לאישור תובענה כייצוגית תתאפשר, בין היתר, הודות לרישום בפנקס ושיקולים נוספים – ואם במקרה שלפנינו "התגלתה" עובדת הגשת הבקשה המאוחרת גם מבלי שהבקשה המוקדמת נרשמה, הרי שהדבר התרחש באקראי (בשל תגובת הנתבעים), ואין לזקוף זאת דווקא לזכותו של המערער שלפנינו.

 

6.             קיבוצן של התובנות שנסקרו לעיל מובילנו למסקנות הכלליות הבאות:

 

(א)      ההחלטה כיצד לטפל בבקשות דומות לאישור תובענה ייצוגית – נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.

 

(ב)      ערך מרכזי שבו יש להתחשב בהכרעה הנ"ל הינו היעילות וההגינות שבטיפול בעניינה של הקבוצה שבשמה הוגשו הבקשות מלכתחילה (ראו גם: סעיף 1(4) לחוק).

 

(ג)       הנחת המחוקק היא שכלל, כאשר הדיון בבקשה המוקדמת כבר החל, הרי שיהא זה יעיל יותר להימנע מהחלפת מבקש הבקשה המוקדמת.

 

(ד)      אותם ערכים של יעילות והגינות גוזרים, בין היתר, גם כי על המגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית – לשלוח הודעה מתאימה למנהל בתי המשפט, אשר תירשם במרשם.

 

7.             על רקע הערות קצרות אלה – נעבור מן הכלל אל הפרט: אינני סבור, כדעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, כי העובדה שהמערער לא העביר הודעה על בקשתו למנהל בתי המשפט – יוצרת מצב שבו: "הקריטריון הכרונולוגי [שבסעיף 7(ב)(2) לחוק – ח"מ] – אינו יכול להכריע" בסוגיה שלפנינו (ראו: פיסקה י"ט לחוות-דעתו של חברי). לטעמי, גם במצב מעין זה יש לכבד את הוראת סעיף 7(ב)(2) לחוק, וליתן משקל מסוים (גם אם לא מכריע) – באיזון הנדרש – לעובדה שהדיון בבקשה המוקדמת החל. כמו כן אינני מסכים להערתו של חברי, לפיה הוספת רשות הדואר במקרה זה כנתבעת בתביעה מלמדת בהכרח שהבקשה המאוחרת מאפשרת בירור מקיף יותר של המכלול. הסתייגותי מחשיבותו של נתון זה בהקשר שלפנינו נובעת לא רק מהעיקרון שבדבר, אלא מכך שבדיון שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי הנכבד בתאריך 14.6.2011 הודיעו המשיבים 2-1 כי הם מסכימים לוותר על התביעה כנגד בנק הדואר, אם יאוחדו הבקשות (ראו: מוצג מע/13 לתיק המוצגים מטעם המערער, עמוד 7, שורות 2-1). דומני שבמצב דברים זה, קיים, איפוא, קושי מסוים בעמדת המשיבים 2-1, לפיה צירופו של בנק הדואר כנתבע בבקשתם יוצר יתרון כלשהו לבקשתם המאוחרת.

 

8.             נוכח האמור לעיל – מהם, אם כן, הנימוקים המובילים לכך שלשיטתי, גם בשים לב להסתייגויותי – דין הערעור להידחות?

 

           עמדתי היא כי דחיית הערעור כאן היא פועל יוצא מן העובדה שמחדלו של המערער לרשום את בקשתו בפנקס משליכה על הניתוח במישור הגשמת ערך היעילות עצמו. בהקשר זה הנני מסכים להערתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, אשר ציין כי: "על פני הדברים נראה, כי תובע שאינו עושה את הפעולה הבסיסית שקבע החוק – רישום, מעלה שאלות לגבי מידת רצינותו בניהול תובענה מסוג זה" (ראו: פסקה כ"א לחוות-דעתו של חברי). יתרה מכן: לשיטתי יש ליתן לנתון זה משקל-מוגבר בנסיבות המקרה. ארחיב בנוגע לטעם זה להלן.

 

9.             סעיף 8(א)(3) לחוק קובע כי תנאי לאישור תובענה כייצוגית הוא כי: "ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת". דרישה זו מסייעת להגשים את תכלית ניהולן של תובענות ייצוגיות בדרך יעילה ומסודרת, וככזו הרי שהיא יכולה במקרים מסוימים – כגון בעניין שלפנינו – להקרין גם על דרך הניתוח בשימוש בסעיף 7(ב)(2) לחוק (וזאת, על אף השוני הקיים, מטבע הדברים, בין הסעיפים השונים).

 

           אכן, כפי שמציין בנושא זה המלומד פרופ' אלון קלמנט: "ניסיון עבר בניהול תובענות בהיקף דומה, ותוצאותיהן של תביעות אלו, יכולים ודאי להילקח בחשבון כאשר נבחנת דרישת הייצוג ההולם" (ראו: א' קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 148 (התשס"ז); כן עיינו: ע"א 3506/09 צייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (לא פורסם, 4.4.2011), בחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין).

 

10.      המחקר המשווה מלמד אותנו כי גם בארצות-הברית קיימת בתחום התובענות הייצוגיות הפדרליות דרישה מקבילה לכך שהתובע ינהל את ההליך בצורה הולמת (במה שמכונה תנאי ה-Vigorous Prosecution) (ראו:Rule 23(a)(4) of the Federal Rules of Civil Procedure). דרישה זו מוסבת לרוב על עורך-הדין המייצג (ולא על התובע הייצוגי עצמו), והיא נחשבת למופרת, בין היתר, כאשר התובענה הייצוגית לא מובאת – ככזו – ל"אישור" בית המשפט (הליך המקביל בחלקו לפרוצדורת אישור תובענה כייצוגית בישראל) במועד המוקדם ביותר האפשרי. ההקפדה הנדרשת על תנאי זה בנסיבות הדומות לאלו שבהן עסקינן פה – מוסברת בספרות הרלבנטית לנושא כדלקמן:

“Such a late filing of the class motion is often, but not inevitably, symptomatic of the other deficiencies in the manner in which class council may be prosecuting the class litigation” (Alba Conte, Herbert B. Newberg, Newberg on Class Actions vol. 1,  532 (4^th ed., 2002)).

 

           בית המשפט העליון האמריקאי התבטא בהקשר קרוב בדרך זו:

 

“The named plaintiffs' failure to protect the interests of class members by moving for certification surely bears strongly on the adequacy of the representation that those class members might expect to receive” (East Tex. Motor Freight Sys. v. Rodriguez, 431 U.S. 395 (1977).

 

           כך גם בענייננו: לשיטתי, העובדה שהמערער כשל מלפעול בהתאם לסעיף 6(א) לחוק, אין משמעותה כי בקשתו: "איבדה את הבכורה", כפי שחברי סובר, אלא שנוצר ספק מסויים באשר ליעילות ההליך שאותו יזם המערער, ואותו הוא מבקש לנהל. זהו ה"מחיר" שעל המערער לשאת בו בשל הבעייתיות שבהתנהלותו, ובנסיבות המקרה דנן, הרי שהפגם האמור מטה את הכף לחובתו של המערער.

 

10.          ודוק: אין בהערותיי הנ"ל כדי לקבוע כי בכל מקרה שבו תובע לא שולח העתק מבקשתו למנהל בתי המשפט, כהוראת סעיף 6(א) לחוק, ניתן יהיה לקבל בקשה מאוחרת שהוגשה באותו הנושא. ההפך הוא הנכון: נדרש איזון שיתחשב במגוון הנתונים הרלבנטיים, ובתוכם גם העובדה כי המבקש-הראשון לא פעל בהתאם להוראות החוק. הדבר ייבחן, איפוא, על רקע כל מקרה לגופו, ובשים לב, בין היתר: לשלב הקונקרטי שבו נמצאת הבקשה המוקדמת, לטיבו המדויק של הפגם, להסבריו של התובע-הראשון ביחס לליקויי התנהלותו, להשפעת הפגם על המבקש השני, ולנסיבות נוספות של המכלול, ככל שישנן כאלו.

 

11.          סוף דבר: העובדה שהמערער לא רשם את בקשתו לאישור תובענתו כייצוגית - בפנקס - איננה מאיינת את העובדה שבקשתו הינה "בכורה", אך היא יוצרת שיקול חשוב בהקשר להפעלת סעיף 7(ב)(2) לחוק. בנסיבות המקרה דנן, השתכנעתי שבצדק קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי: "ענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר" על ידי מחיקת הבקשה המוקדמת. על כן גם לשיטתי דין הערעור – להידחות.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, כ"ג בטבת התשע"ב (18.1.2012).