עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5232/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

           לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 18.3.2010 ועל גזר דין מיום 17.5.2010 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט א' קולה) בת"פ 70-09. המערערים הורשעו בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ובעבירות סמים לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1977 (להלן: פקודת הסמים). על המערערים הושתו שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרם; 18 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו עבירה של ייבוא סם מסוכן או החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; 12 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו כל עבירה אחרת מסוג פשע על פי פקודת הסמים תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו כל עבירה מסוג עוון על פי פקודת הסמים המסוכנים או עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע או עבירה של הסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; פסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך 24 חודשים מיום שחרורם; קנס בסך 15,000 ש"ח או 90 ימי מאסר תחתיו.

 

העובדות לפי כתב האישום

 

1.        בסוף שנת 2008 קשרו המערער 1 (להלן: אחמד) והמערער 2 (להלן: מוחמד), אב ובנו, יחד עם יהונתן אלמליח וכמאל חסארמה (להלן בהתאמה: יוני ו-כמאל; וביחד כולם: הארבעה) קשר לייבא סמים מסוגים שונים מלבנון לישראל. לשם כך, נסעו הארבעה מספר פעמים לגדר הגבול בין ישראל ללבנון כדי למצוא נקודה מתאימה להברחת הסמים. ביום 9.1.2009, לאחר תכנון מוקדם של יוני וכמאל, נסעו מוחמד, יוני וכמאל לאזור מטולה. יוני יצא מהרכב וצעד לעבר גדר הגבול והמתין לקבלת הסמים מלבנון. בסמוך לשעה 17:30, נזרקו לעבר יוני, לאחר תיאום עם הארבעה, שלוש חבילות שהכילו 1014.88 גרם נטו חשיש ו-2000.78 גרם נטו הרואין. יוני החביא את הסמים בקרבת מקום וצעד בדרך נסתרת אל נקודת המפגש בה היו אמורים כמאל ומוחמד להיפגש עמו וכעבור חצי שעה אספו אותו בנקודה זו. הארבעה נעצרו על ידי המשטרה לאחר שהחלו בנסיעתם לכיוון קריית-שמונה.

           על כן הואשמו המערערים בייבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודת הסמים; בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית בלבד לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים; בקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ובהסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה).

 

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

 

2.        המערערים לא חלקו על כך שביום 9.1.2009 הטמין יוני בין סלעים שלוש חבילות שהכילו סמים אשר נזרקו לכיוונו מצדה הלבנוני של גדר הגבול, וכי מוחמד וכמאל אספו את יוני ברכב בנקודת המפגש בכביש 90 ונעצרו על ידי המשטרה בכניסה לקריית שמונה. המחלוקת התמקדה בשאלת אחריותם הפלילית של המערערים ככל שהדברים נוגעים להברחת הסמים שביצע יוני, קרי בשאלת עצם מעורבותם של המערערים בהברחת הסמים כאמור.

 

תמצית פרשת התביעה

 

3.        מספר שוטרים העידו אודות מזכרים שערכו בסמוך לקרות האירוע מושא כתב האישום, בהם תוארו פעולותיו של יוני בסמוך לגדר הגבול. בעדותו של רס"ר אבישי עמר (להלן: עמר), מסר העד כי החבילות נזרקו לעבר יוני לאחר שזה סימן לאדם הנמצא בשטח לבנון. כמו כן, העידו שוטרים שתפסו מכשירים סלולריים שהיו ברשות הארבעה (להלן: המכשירים) כי המכשירים תיפקדו היטב באזור האירוע. עוד העידו השוטרים כי בוצע חיפוש במכשירים והועתקו מהם נתונים רבים, זאת בהתאם לצו חיפוש.

 

4.        פקד שי פלג (להלן: פלג), העיד כי ביום 9.1.2009 ערך ריכוז שיחות בין החשודים וערך מזכר בנדון (להלן: מחקר התקשורת). ממחקר התקשורת עלה כי התקיימה במועד הרלבנטי תקשורת סלולארית עם מנוי סלולרי המסתיים בספרות 095 (להלן: מנוי 095) (ריכוז השיחות והמזכר סומנו ת/19). לפי גרסתו של יוני שייך מנוי 095 לאחמד. בחקירתו הנגדית העיד פלג כי לא היה יכול לתפוס את המכשיר וכרטיס ה"סים" של מנוי 095 כיוון שככל הנראה הארבעה "נפטרו" ממנו לפני שנעצרו. עוד הוסיף פלג כי מחקר התקשורת שערך בהסתמך על הודעתו של יוני העלה כי ביום 9.1.2009 נערכו שיחות בין יוני לאחמד ובין אחמד למוחמד באמצעות מנוי 095.

 

5.        אבי בנימין (להלן: בנימין), שלגביו נטען כי היה מפעילו של יוני, ערך מזכר המסכם את הפעולות והאירועים הקשורים בפרשה [ת/66]. לפי המזכר, ביום 8.12.2008 קיבל בנימין שיחה מיוני שביקש לפגוש אותו בדחיפות. במהלך הפגישה מסר יוני מידע לפיו אחמד, מוחמד ואדם נוסף מתכוונים לייבא סמים מלבנון וכי ביקשו ממנו להוות בלדר. בנימין הנחה את יוני לא לבצע פעולות עד לקבלת אישור, לבדוק מתי תתבצע העסקה, לא לעסוק בפלילים ולא לבצע פעולות עם החבורה. לאחר מכן, ביום 1.1.2009, דיווח יוני טלפונית כי מוחמד ואחמד מתכוונים לעלות לגבול ולבצע סיור לקראת ההברחה. ביום 9.1.2009, בשעה 16:30 לערך, התקשר יוני בשלישית ודיווח שהוא נמצא בגבול לבנון ובנימין הבהיר לו כי הנחה אותו לא לעלות לגבול שכן מדובר בעבירה פלילית והודיע לו לעזוב את המקום מיד. בשעה 17:30 באותו יום התקשר בנימין ליוני כדי לוודא שעזב את הגבול. יוני אישר לבנימין כי הוא אינו נמצא בגבול עוד וכי ההברחה נדחתה למועד אחר.

 

6.        יוני מסר הודעות במשטרה וכן העיד מטעם המאשימה בבית המשפט. במסגרת הודעותיו במשטרה טען תחילה כי אין לו קשר לסמים שנתפסו ליד הגבול ומאוחר יותר טען כי הופעל כסוכן על ידי בנימין. לדבריו, כחודשיים וחצי לפני האירוע נפגש עם אחמד שהציע לו להבריח סמים לישראל והוא דיווח על כך לבנימין. לטענתו, בעקבות הנחייתו של בנימין כי יאסוף כמה שיותר מידע, המשיך להיפגש עם אחמד ואף נסע איתו ועם מוחמד לסיורים בגבול לבנון ודיווח לבנימין על כל מפגש. יוני ציין כי תוכנן שכמאל יהיה זה שיאסוף את הסמים כפי שהוסכם בסיור שערך עם מוחמד ואיתו שבוע לפני האירוע, וביום 9.1.2009 הודיעו לו שהעסקה מתבצעת. לאחר שהגיעו למקום האירוע, טען יוני כי התרחק מכמאל ומוחמד כדי להודיע לבנימין על המתרחש. בשלב זה, טען יוני כי אחמד שוחח עימו והודיע לו שאיש הקשר הלבנוני מוכן לבצע את העסקה, אך יוני – שטרם קיבל הנחיות ברורות מבנימין – הודיע לאחמד שכמאל לא מוכן להגיע ולתפוס את החבילות וכי יש להמתין. לאחר מספר שיחות עם בנימין שלא הניבו תוצאה ולאחר שאחמד הפעיל לחץ רב עליו להתחיל לפעול, שמע יוני כי שלושה חפצים נופלים בסביבתו ועל אף שזכר את דבריו של בנימין לפיהם אל לו לגעת בסמים, תפס את החבילות מתוך לחץ וחרדה והשליכן אל בין הסלעים. לאחר מכן, כך טען יוני, ניסה לדווח לבנימין על המתרחש אך ללא הצלחה. בשתי חקירות נוספות במשטרה הכחיש יוני את הדברים האמורים וטען שאלו הוכתבו לו על ידי החוקר.

 

7.        במהלך חקירתו הראשית בבית המשפט המחוזי העיד יוני כי נפגש עם המערערים בדירה בטבריה כשלושה חודשים לפני האירוע כדי לרכוש סמים. לאחר פגישה זו הציע לו אחמד לעזור לו להבריח סמים לישראל ויוני השיב כי הוא צריך לחשוב על ההצעה, וזאת לטענתו כדי לדבר עם בנימין. לאחר שבנימין ביקש ממנו להמשיך לאסוף חומר המשיך יוני להיפגש עם המערערים ואלו לחצו עליו לפעול עימם. לטענתו, בשתי פגישות שערך עם בנימין התקשר לאחמד מטלפונים של בנימין כשבנימין מקשיב גם הוא לשיחות. בעקבות כך ביקש יוני לקשר אותו עם בעל תפקיד בדרגה גבוה יותר שיאשר את מעמדו כמודיע משטרתי. בנוסף, ציין יוני כי מסר לבנימין את מספרי הטלפון הסלולארי החדשים של המערערים. במאמר מוסגר, יצוין כי בחקירתו הנגדית העיד בנימין שלא יתכן שיוני מסר לו את מספרי הטלפונים הסלולאריים של המערערים שכן רשם את כל שנאמר על ידי יוני במזכר, וכך גם אמר כי אינו זוכר פרטים נוספים בעדותו של יוני שאינם מופיעים במזכר. בעניין זה העיד פלג כי בשל סתירה אפשרית בין תוכן המידע לטענות אחרות אפשר להגיע למסקנה שבנימין טעה בדיווחו או שיוני שיקר.

 

           יוני המשיך וטען שהיה צריך להיפגש עם בנימין בתחנת המשטרה בעכו כדי לחתום על האסמכתאות המאשררות את מעמדו כמודיע משטרתי, אך כיוון שמוחמד וכמאל בילו אצלו עד השעות הקטנות של הלילה הוא לא התעורר בזמן לפגישה והסביר את הדבר לבנימין בשיחה טלפונית שערכו. ביום האירוע, לדבריו, רצה להודיע לבנימין על המתרחש אך לא יכול היה לעשות זאת כיוון שלא ניתן היה להוציא שיחות ממכשיר הטלפון הסלולרי שלו ולכן השתמש במכשיר שקיבל ממוחמד. לטענתו, הוא שוחח עם בנימין מספר פעמים, כאשר באחת מהשיחות דיבר במקביל ברמקול עם אחמד כדי שבנימין ישמע את השיחה, ובנימין אכן אישר כי שמע אותה. לאחר שזרק את החבילות אל בין הסלעים כפי שתיאר בחקירות במשטרה, ניסה להתקשר לבנימין אך לא הייתה קליטה.

 

תמצית פרשת ההגנה

 

8.        בחקירתו במשטרה הכחיש אחמד כל מעורבות בפרשה וטען כי אין לו כל קשר למנוי 095. בחקירתו הראשית בבית המשפט המחוזי העיד אחמד כי ביום 9.1.2009 שהה בביתו בנהריה עם אשתו השנייה וילדיה. לאחר שביקרו את בעלה לשעבר בבית החולים בנהריה הם נסעו בשעה 14:00 לערך לבית אימו בדיר אל-אסד וחזרו לנהריה בין השעות 17:00-16:00. גם בחקירתו הנגדית הכחיש אחמד את טענותיו של יוני לגבי סיור מוקדם ליד הגבול וטען כי הגיע לקריית שמונה ולרמת הגולן כדי להביא תפוחי עץ ולטייל עם אשתו והילדים בחורשת טל. כן טען כי מנוי 095 אינו שלו ואינו יודע מי בעליו. לשאלת בא כוח המאשימה השיב אחמד כי לאחר חקירה שערך סוהיל חדאד, החוקר הפרטי שאת שירותיו הוא הזמין (להלן: החוקר הפרטי), נודע לו שמנוי 095 שייך לאדם בשם מוחמד בדראן. עוד העיד אחמד כי ביקש מהחוקר הפרטי להיפגש עם בעל המנוי ולהגיש נגדו תלונה במשטרה.

 

9.        החוקר הפרטי העיד כי אחמד ביקש שיבדוק למי שייך מנוי 095. לטענתו זיהה כי בעליו של מנוי 095 הינו אדם בשם אחמד בדראן וכי משיחה שערך איתו הבין כי מדובר בערבי תושב הגליל. בחקירתו הנגדית העיד החוקר הפרטי כי לא ניסה לתאם פגישה עם בעלי המנוי.

 

10.      מוחמד נמנע מלהעיד לפני בית המשפט המחוזי, אך מסר שלוש הודעות במשטרה. במסגרת הודעתו הראשונה מיום 1.9.2009, עליה סירב לחתום, צוין כי הגיע לקריית שמונה יחד עם יוני וכמאל ברכב השייך לאביו לבלות למטרת בילוי משותף וכי השלושה לא יצאו מהרכב עד שנעצרו על ידי המשטרה. בהודעתו השנייה, מיום 14.1.2009, ביקש מוחמד להוסיף כי מספר ימים לפני האירוע הגיע עם יוני וכמאל לקריית שמונה ובהתאם להצעתו של יוני הלכו לאכול תפוחים במטעים שאיננו מכיר. לגבי יום האירוע, ציין כי נסע עם יוני וכמאל לקריית שמונה כדי לפגוש חבר של יוני ולסעוד איתו ומשם התכוונו להמשיך למטע התפוחים. כיוון שהמסעדה הייתה סגורה, המשיכו למטע התפוחים ושבו לקריית שמונה, כאשר יוני ביקש לצאת לסידורים של כשעה ושאל ממוחמד את מכשיר הטלפון שלו. לאחר שכמאל ומוחמד המתינו ליוני בתחנת דלק באזור מכללת תל-חי, אסף אותם יוני והם המשיכו לכיוון היציאה מקריית שמונה שם נעצרו על ידי המשטרה. במסגרת הודעתו השלישית, לאחר שעומת עם שיחות הטלפון הרבות שערך עם אחמד ועם יוני ביום האירוע, השיב מוחמד כי אינו זוכר שניהל שיחות עם אחמד אך אישר כי ניהל שיחות עם יוני כדי לתאם את מועד איסופו חזרה.

 

11.      אשתו השנייה של אחמד הכחישה שאחמד ניהל שיחות בעניין עסקת סמים ביום 9.1.2009 והעידה כי ביום זה הם עסקו אך ורק בענייני בריאותו של בעלה לשעבר. עוד השיבה בחקירתה הנגדית כי לא טיילה בצפון הארץ בחודשים שלפני האירוע.

 

עיקרי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

 

12.      בית המשפט המחוזי ציין כי יוני לא דבק באמירת אמת וכי נתגלעו סתירות הן בהודעותיו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט. ברם, בית המשפט המחוזי ציין כי ניתן להפריד בין דברי השקר של יוני, שנועדו בחלקם להגן עליו בהיותו נאשם העומד לדין בגין הפרשה שבנדון, לבין דברי האמת שבגרסתו המפלילים את המערערים. בית המשפט המחוזי ביקש לפצל בין חלקי עדותו של יוני מכוח הכלל "פלגינן דיבורא". בית המשפט המחוזי הוסיף כי על אף שיש להתייחס בחשדנות לדבריו של יוני בהיותו נאשם העומד לדין בגין אותה פרשה, הרי שמסר פרטים מדויקים לבנימין בנוגע להברחת הסמים. בית המשפט המחוזי הטעים כי על אף סתירות מסוימות שנפלו בין עדותו של יוני לבין עדותו של בנימין, יש לתת משקל לדברי האמת של יוני אך להעדיף את דבריו של בנימין מקום שיש סתירה בין השניים. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי חלקים בעדותו של יוני שיש בהם כדי להפליל את המערערים נתמכים גם על ידי דו"חות משטרה ומזכרים. בית המשפט המחוזי ציין כי הוא נותן אמון בעדויות השוטרים בנוגע לדו"חות ולמזכרים שערכו.

 

           לעומת זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של אחמד הותירה עליו רושם שלילי ולא אמין והייתה רצופת סתירות, בעיקר בעניין הבעלות במנוי 095. בית המשפט המחוזי הדגיש כי לו רצה אחמד לבסס את טענתו כי הוא אינו בעליו של מנוי 095, יכול היה לזמן לעדות את מוחמד או את מוחמד בדראן, אך לא עשה זאת. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי את הימנעותו של מוחמד מלהעיד וקבע כי יש ליתן משקל לסירובו להעיד אף בהקשר להסקת מסקנות לחובתו של אחמד, אביו.

 

13.      על יסוד ממצאי העובדה והמהימנות שפורטו לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי פעולותיהם של אחמד ומוחמד מגבשות את יסודותיה של עבירת הקשר שכן התשתית הראייתית מצביעה על תכנון מוקדם והתקשרות בין יוני לבין המערערים לצורך הברחת סמים. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לפי הממצאים שנקבעו על ידיו כאמור, הוכחה מעורבותם של המערערים גם בעבירה של ייבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית החלה גם בעניינו של מי ש"הקל" על ייבוא סם גם אם לא ביצע את פעולת החדרת הסמים בעצמו [ראו: ע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' עובד, פ"ד נח(6) 951 (2004) (להלן: עניין עובד)]. נקבע כי על אף שהמערערים לא קיבלו לידיהם את הסמים, הם היו מודעים לעובדה שהקלו על יוני לקבל את הסמים בכך שתיאמו את העברת הסמים מלבנון, ולצורך כך אף ערכו סיורים מקדימים והסיעו את יוני לגדר הגבול.

 

14.      לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי הוכחה מעורבותם של המערערים גם בעבירה של החזקת סם, שכן הסמים היו בשליטתם באמצעות אחר. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי, בהתאם למתואר ביחס לעבירת קשירת הקשר, כי המערערים ידעו היטב שהחבילות שנזרקו לעבר ישראל מצדו השני של הגבול עם לבנון הכילו סם מסוכן.

 

             לאור כל האמור הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.

 

עיקרי גזר דינו של בית המשפט המחוזי

 

15.      בית המשפט המחוזי עמד על חומרתן הרבה של עבירות הסמים השונות ובפרט עבירת ייבוא סם מסוכן, וציין כי במסגרת עבירות אלה שיש להן השפעה על קורבנות אפשריים רבים אין להתחשב בנסיבותיהם האישיות של המערערים. בית המשפט המחוזי ציין את התכנון המוקדם בו נטלו חלק המערערים ואת כמות הסם הגדולה שהוברחה במסגרת הפרשה דנן. בית המשפט המחוזי הוסיף כי לאור העובדה שהמערערים בחרו לנהל את ההליך עד סופו ולא הודו במעשיהם אין מקום להקל עימם. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי את הרשעותיהם הקודמות של המערערים. בהתחשב בנימוקים דלעיל, השית בית המשפט המחוזי על המערערים את העונשים שפורטו ברישא.

          

תמצית נימוקי הערעור

 

16.        המערערים – באמצעות בא כוחם, עו"ד אבי חימי – טוענים כי אין להם כל קשר להברחת הסמים שבוצעה על ידי יוני. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי משהסתמך על עדותו של יוני שהייתה רצופת סתירות ושביחס אליה קבע בית המשפט המחוזי כי אינה מהימנה. המערערים טוענים כי לא היה מקום להסתמך אף על חלקים מעדותו של יוני שעה שנקבע כי הוא אינו מהימן. בנוסף לכך טוענים המערערים כי אין נפקות לחיזוקים שנמצאו לעדותו של יוני שכן לטענתם תוספת ראייתית עשויה להועיל רק אם הראייה העיקרית (היינו עדותו של יוני) זכתה לאמון מצד בית המשפט. בהקשר זה, הפנו המערערים בדיון שלפנינו לממצאי מהימנות שנקבעו במסגרת ההליך הנפרד שהתנהל נגד יוני במסגרת הפרשה דנן. לטענתם, עדותו של בנימין, שנמצאה מהימנה על ידי בית המשפט המחוזי, עומדת בסתירה מוחלטת לחלקים נרחבים מעדותו של יוני. המערערים מוסיפים כי יוני עצמו העיד לפני בית המשפט המחוזי כי שיקר במסגרת הודעותיו במשטרה, וכך גם לגבי עברו הפלילי בעבירות של סחר בסמים.

 

17.        עוד טוענים המערערים כי לא היו די ראיות כדי לזהות את אחמד כבעליו של מנוי 095. בדיון שלפנינו, טען בא כוח המערערים כי גם אם קיימות ראיות נסיבתיות הקושרות את המערערים בצורה מסוימת לאירוע, פרט לעדותו של יוני, הרי שלא ניתן לשלול כי מעורבותם באירוע הייתה כזו שמגבשת עבירות קלות בהרבה מאלה שבהן הורשעו. כך, נטען לפנינו כי ייתכן שכל שהמערערים ביקשו לעשות הסתכם ברכישת סמים מיוני לאחר שזה יחדיר אותם לשטח ישראל. לטענתם, שגה בית המשפט המחוזי כשהגיע לכלל מסקנה שהאפשרות היחידה העולה מתצריף הראיות הנסיבתיות הינה שהמערערים ביצעו את המעשים שמיוחסים להם בכתב האישום.

 

18.        לבסוף, טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי החמיר עימם יתר על המידה משני טעמים. הראשון, נעוץ בעובדה שבהליך שהתנהל נגד יוני, שאין ספק כי הוא החוליה המרכזית בפרשה, נגזרו עליו עונשים קלים יותר. לראיה טוענים המערערים כי המשיבה הגישה ערעור על קולת העונש. השני, הגם שניתן להרשיע בעבירה של ייבוא סמים כאשר הנאשם אך "הקל" על ביצוע הייבוא, הרי שבהתאם לפסיקת בית משפט זה יש להתחשב בעובדה זו בשלב גזירת הדין.

 

תמצית תגובת המשיבה

 

19.        המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד סיון רוסו – מציינת שמרבית נימוקי הערעור מופנים כנגד ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי וכי הלכה היא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים כגון דא לאחר שהערכאה הדיונית התרשמה מהעדים באופן בלתי אמצעי. המשיבה מוסיפה כי אין חולק שעדותו של יוני לא הייתה כולה אמת, אך העניינים לגביהם שיקר היו כאלה הנוגעים להגנתו במשפטו שלו ואילו בשאר חלקי עדותו לא היה לו כל אינטרס לשקר ולכן יש לתת להם משקל הולם. נוסף על כך, טוענת המשיבה כי בית המשפט המחוזי בחן בזהירות המתבקשת את עדותו של יוני לפני שעשה שימוש בכלל "פלגינן דיבורא", ולא הפעיל אותו באופן שרירותי. בהתייחס לראיות התומכות בעדותו של יוני, מדגישה המשיבה את המזכר שערך בנימין שתוכנו מתיישב עם חלקים רבים מעדותו של יוני לגבי התכנון המוקדם של המערערים לביצוע העסקה. עוד מציינת המשיבה את העובדה שיוני מסר לבנימין מידע נכון אודות הברחת הסמים המתוכננת כחודש לפני שהתרחשה. זאת ועוד, המשיבה טוענת כי גם מוחמד אישר בחקירתו במשטרה את נוכחותו בזירה בכך שאישר כי ביקר במועד הרלבנטי במטעי התפוחים שלטענתו נמצאים על קו הגבול.

 

20.        המשיבה מוסיפה וטוענת כי גם מחקר התקשורת מהווה ראייה אובייקטיבית התומכת בגרסתו של יוני. לטענת המשיבה, מחקר התקשורת מעיד על דפוס שיחות של מנוי 095 שנשמר בטלפון הנייד שנתפס על גופו של יוני תחת השם "אחמד 1". המשיבה מדגישה כי ממנוי 095 יצאו שיחות רבות לטלפון הנייד של יוני ביום האירוע, לרבות דקות ספורות לפני השעה 17:30 ביום האירוע (11 שיחות בסך הכל). להשלמת התמונה, טוענת המשיבה כי ממנוי 095 יצאו שיחות נוספות למספר שהיה שמור ברשימת אנשי הקשר של אחמד תחת השם "נאיף", שאין מחלוקת כי הוא חברו של אחמד. באשר לטענת החוקר הפרטי כי בעליו של מנוי 095 הוא אדם בשם "מוחמד בדראן", טוענת המשיבה כי העובדה שלא נעשה כל ניסיון מטעם החוקר הפרטי להיפגש עם אותו אדם הופכת טענה זו לבלתי הגיונית. המשיבה מוסיפה וטוענת כי השבתת מנוי 095 בערב יום האירוע מחזקת גם היא את הטענה לפיה אחמד עשה שימוש במנוי זה לצורך הוצאת העסקה אל הפועל. לטענת המשיבה, העובדה שממחקר התקשורת עולה שיוני לא ניהל שיחות עם אף אדם אחר למעט המערערים (להוציא מספר טלפון אחד) מחזקת את טענותיו של יוני בדבר מעורבותם של המערערים בהברחת הסמים. המשיבה מציינת כי מנוי 095 אוכן ביום האירוע בדיר אל-אסד, עובדה התומכת בטענה כי אחמד היה בעליו של המנוי, שכן בחקירתו במשטרה מסר אחמד ששהה בדיר אל-אסד ביום האירוע בשעות בהן אוכן שם מנוי 095. בהקשר זה, המשיבה מדגישה כי העובדה שעל בנו של אחמד, מוחמד, נתפס מנוי טלפון המסתיים בספרות 094 (להלן: מנוי 094) מהווה גם היא ראיה מחזקת לכך שאחמד הוא בעליו של מנוי 095, שכן ההיגיון הבריא מורה שבין מספרי מנויים עוקבים יש קשר כאשר מדובר בתא משפחתי.

 

21.        המשיבה מדגישה את התרשמותו השלילית של בית המשפט המחוזי מעדותו של אחמד, וטוענת כי עדות זו הייתה רצופת סתירות בלתי ניתנות להסבר. לגבי סירובו של מוחמד להעיד, טוענת המשיבה כי צדק בית המשפט המחוזי כשזקף עובדה זו לחובתו ולחובת אחמד.

 

22.        באשר לעונשים שהושתו על המערערים, טוענת המשיבה כי אין מקום להתערב בגזר דינו המנומק היטב של בית המשפט המחוזי המבוסס על איזון ראוי בין שיקולי הענישה השונים תוך התחשבות בנסיבות העניין הקונקרטי, ובייחוד בשל חומרתם של המעשים בהם הורשעו המערערים ועברם הפלילי המכביד.

 

דיון והכרעה

 

"פלגינן דיבורא" ועדותו של יוני

 

23.      עקרון "פלגינן דיבורא" – לפיו דבריהם של עדים אינם עשויים מקשה אחת וכי בסמכותו של בית המשפט להבחין בין אמירותיהם השקריות לאמירותיהם הכנות, כך שעל האחרונות ניתן יהיה להתבסס לצורך הרשעה – זכה לעיגון חוזר ונשנה בפסיקתו של בית משפט זה. כך, בע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (5.7.2007), ציין השופט א' רובינשטיין:

 

"מן המפורסמות, כי יש ודבריהם של נאשמים או של עדים בחקירותיהם ובעדותם, אינם עשויים מקשה אחת. במקרים אלה שומה על בית המשפט לבחון את הדברים בזהירות מרבית, ורשאי הוא לפלג את האמירות – 'פלגינן דיבורא' בניסוח שהשתרש בפסיקה הישראלית – ולקבל כעדות אמת את אשר נראה נאמן בעיניו, תוך שהוא דוחה כעדות שקר את אשר נראה בלתי מהימן." [שם, בפסקה ז(6)].

 

           (לעניין זה ראו גם: ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012), בפסקה 58 לחוות דעתי (להלן: עניין חזיזה); ע"פ 431/08 גואברה נ' מדינת ישראל (13.4.2010), בפסקה 45 לחוות דעתי).

 

           כלל זה מתיישב גם עם סעיף 57 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לפיו "סתירות בעדותם של עדים אין בהן כשלעצמן, כדי למנוע את בית המשפט מקביעת עובדות שלגביהן חלו הסתירות" [וראו לעניין זה: ע"פ 5853/12 פלוני נ' מדינת ישראל (14.1.2013) בפסקה 11 לחוות דעתי (להלן: עניין פלוני)].

 

24.      אין בידי לקבל את טענת המערערים לפיה הפעיל בית המשפט המחוזי את עקרון "פלגינן דיבורא" על עדותו של יוני באופן שרירותי.

אין ספק שבגרסתו של יוני נמצאו אמירות שאינן אמת. כך גם עולה מדברי בית המשפט המחוזי לפיהם:

 

"אין ספק, כי אכן יוני לא דבק באמירת האמת. למעשה, הוא עצמו אישר בעדותו בבית המשפט, כי בחלק מהודעותיו במשטרה אכן שיקר. אין ספק גם, כי נתגלעו סתירות מהותיות גם במהלך עדותו בפניי, בין עדותו שלו, לבין עדותו של אבי ועדויות אחרות." (פסקה 25 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי).

 

 

           ואולם, בית המשפט המחוזי עמד על כך שחלקים בעדותו של יוני המפלילים את המערערים זכו לחיזוק בראיות נוספות שהוצגו וביניהן: המזכר שערך בנימין, לפיו עולה כי כחודש לפני האירוע מסר יוני מידע נכון אודות תוכניתם של המערערים להבריח סמים לישראל כשהוא ישמש בלדר; ומחקר התקשורת שערכה המשטרה, המצביע על כך שהתנהלו שיחות רבות בין המעורבים בפרשה ביום האירוע באופן שתואם את עדותו של יוני. בית המשפט המחוזי לא התעלם מהעובדה שיוני השמיע עדותו שעה שהוא עצמו עמד למשפט באותה פרשה, וכי נסיבות אלה עשויות להסביר מדוע שיקר בעניינים הנוגעים לקו ההגנה אותו ניהל, לרבות הרצון לפגוע במהימנותו של בנימין.

 

25.      טענותיהם של המערערים כנגד אימוץ עדותו של יוני אינן אלא טענות שנועדו לקעקע את האמון שנתן בית המשפט המחוזי בחלקים מתוך עדותו של יוני. ודוק, הלכה מושרשת בשיטתנו המשפטית מורה כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"פ 7493/12 מוחמד נ' מדינת ישראל (10.2.2013), בפסקה 16 לחוות דעתי והאסמכתאות המופיעות שם). בעניין אחר, עמדתי על החריגים לכלל שנקבעו בפסיקה לפיהם עשויה להתגבש הצדקה להתערבות בממצאי הערכאה הדיונית כאשר: ממצאיה מתבססים על ראיות בכתב; ממצאיה מתבססים על שיקולים שבהיגיון; נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות על ידיה או כאשר הוצגו לפניה עובדות של ממש לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שקבעה (עניין חזיזה, בפסקה 44). אינני סבור שעניינם של המערערים נופל בגדרי אותם חריגים המצדיקים התערבות בקביעות של עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כפי שהסברתי לעיל, שוכנעתי כי צדק בית המשפט המחוזי כשהפעיל את עקרון "פלגינן דיבורא" ביחס לעדותו של יוני, וכך, משקבע שחלקים מעדותו הינם מהימנים, אין להתערב בקביעה זו.

 

המסקנה העולה מתצריף הראיות הנסיבתיות

 

26.      כפי שצוין לעיל, בא כוח המערערים טען כי מארג הראיות הנסיבתיות במקרה דנן אינו מבסס מסקנה אחת הכרחית לפיה המערערים קשרו קשר עם יוני להבריח סמים לשטחי מדינת ישראל, וכי יתכן שניתן להסיק כי כל שהמערערים ביקשו הוא לרכוש מיוני סמים לאחר שזה יבריח אותם לישראל. לפיכך ולאור ההלכה הנוהגת לעניין הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות, לפיה תיתכן הרשעה רק כאשר לא קיים הסבר חלופי לתצריף הראיות הנסיבתיות [ראו: ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754-753 (2004) (להלן: עניין פון וייזל); ע"פ 3947/12 סאלח נ' מדינת ישראל (21.1.2013), בפסקאות 25-24 לחוות דעתי (להלן: עניין סאלח)], טוענים המערערים כי אין מקום להרשיעם בעבירות מושא כתב האישום.

 

27.      כידוע, ההלכה שהתגבשה באשר להרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות היא כי זו תתאפשר רק כאשר המסקנה העולה מהראיות הנסיבתיות או מתצריפן גוברת על כל תזה חלופית סבירה אחרת (פסקה 24 לחוות דעתי בעניין סלאח והאסמכתאות המופיעות שם). אכן, לאחר שמתצריף הראיות הנסיבתיות הוסקה מסקנה המפלילה את הנאשם, על אף שלא היה בכל ראיה נסיבתית בנפרד כדי להצדיק הרשעתו, ניתנת הזדמנות לנאשם לספק הסבר חלופי לתצריף הראיות הנסיבתיות המבסס ספק סביר ביחס לתזה המפלילה (עניין פון וייזל, בעמ' 754). ואולם, התזה אותה מעלה הנאשם כדי לבסס ספק סביר חייבת להיות סבירה ולא בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית (ראו: ע"פ 9710/10 הילל נ' מדינת ישראל (7.11.2012), פסקה 86 לחוות דעתי; פסקה 24 לחוות דעתי בעניין סלאח). כך, גם העובדה כי תצריף הראיות הנסיבתיות אינו מרכיב את התמונה כולה על כל תו ותג שלה אינה שוללת את ביסוס הרשעתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר. בהקשר זה, ובשים לב לעקרון לפיו יש לשים דגש על ה"יש" הראייתי, השופטת נאור ואנוכי ציינו בעניין אחר כי:

 

"מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה" (ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (22.4.2010), פסקה 50).

 

 

28.      לאור האמור אין בידי לקבל את התזה לפיה מתצריף הראיות הנסיבתיות ייתכן וכל שהמערערים ביקשו הוא לרכוש סמים מיוני לאחר שזה יבריח אותם לישראל.

 

באשר לאחמד:

 

29.        ראשית, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אחמד היה בעליו של מנוי 095 ועשה בו שימוש. העובדה כי יוני שמר את מנוי 095 תחת השם "אחמד 1", בצירוף העובדה שמנוי 095 אוכן בדיר אל-אסד בשעה שאחמד עצמו מסר ששהה במקום, מהווה ראייה כבדת משקל לכך שאחמד אכן היה בעליו של מנוי 095. לכך מצטרפת העובדה, העולה ממחקר התקשורת, לפיה ממנוי זה התבצעו שיחות למנוי 094 שנתפס ברשותו של מוחמד בנו בשעת המעצר וכך גם עצם היותם של המנויים "עוקבים" בין אב ובנו. ראיה נוספת המחזקת את המסקנה לפיה אחמד הינו בעליו של מנוי 095 היא השיחות שהתבצעו ממנוי זה לנאיף, חברו של אחמד.

 

             שנית, ולאחר שנקבע כי אחמד היה בעליו של מנוי 095, יש לתת את הדעת לכך שממחקר התקשורת עולה כי בין אחמד לבין יוני התקיימו 11 שיחות בסמוך לאירוע. לטעמי, הדבר מהווה ראיה מחזקת לעדותו של יוני לפיה אחמד לקח חלק פעיל בתכנון וביצוע המעשים [לעניין ראיות תקשורת השוו: ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל (27.12.2012), בפסקאות 80-75 לפסק הדין (להלן: עניין אוחנה)]. כך, גם הימצאותו של בנו של אחמד, מוחמד, באיזור זירת האירוע והסעתו את יוני לזירת האירוע וממנה, וכל זאת תוך חילופי שיחות בין אחמד למוחמד סמוך לשעת האירוע, מהווים חיזוק משמעותי לעדותו של יוני לפיה אחמד לקח חלק פעיל בתכנון וביצוע המעשים. לעניין זה מצטרפת העובדה כי מנוי 095 הושבת בערב יום האירוע וכי יוני לא קיים שיחות עם אנשים אחרים פרט למערערים ואדם אחד נוסף מהמכשיר שסיפק לו מוחמד (השוו לפסקה 79(ב)-(ד) לפסק הדין בעניין אוחנה). מעבר לשימוש במכשיר 095, בביתו של אחמד נתפסו מכשירים סלולריים נוספים שהתברר כי גם מהם בוצעו שיחות ליוני. באשר לגרסתו של אחמד לגבי שהותו באזור חורשת טל, שנמצאה בלתי מהימנה בשל עדות אשתו, נראה כי יש בה כדי לקשור אותו גם לסיור המקדים שביצעו המערערים בשטח כפי שעולה מדבריו של יוני.

 

30.      מהאמור לעיל עולה איפוא כי הטענה לפיה כל שביקש אחמד לעשות הוא לרכוש סמים מיוני לאחר שזה יבריח אותם לישראל הינה בלתי סבירה לנוכח תצריף הראיות הנסיבתיות. אין זה סביר שאדם שכל מבוקשו הוא לרכוש סמים ישלח את בנו להסיע את אותו אדם שאמור היה להבריח אותם לישראל, יעמוד עם השניים בקשר טלפוני אינטנסיבי משך כל יום האירוע וישבית את פעילות המנוי הסלולרי האנונימי ממנו ביצע את השיחות. פעולותיו של אחמד הן פעולות של אדם שביקש להיות מעורב בכל פרט ופרט של האירוע ולהשגיח על מהלכו, הן באמצעות מעקב טלפוני והן באמצעות נציג, במקרה זה בנו, שהיה נוכח בקרבת מקום. על כן, אינני מקבל את הטענה שקיימת אפשרות עובדתית סבירה אחרת הנובעת מתצריף הראיות הנסיבתיות שיכולה להטיל ספק סביר בשאלה האם אחמד ביצע את המעשים המיוחסים לו.

 

באשר למוחמד:

 

31.      בחירתו שלא להעיד בבית המשפט המחוזי פועלת לחובתו. לכך יש להוסיף את העובדה שבעת קרות האירוע שהה מוחמד בסמוך לזירה במכוניתו, ואף הסיע את יוני לזירה והחזירו ממנה. גם ממנוי 094 שנתפס ברשותו של מוחמד התבצעו שיחות רבות, 12 במספר, סמוך לקרות האירוע, והוא אף איפשר ליוני ליצור קשר טלפוני איתו ועם אחמד באמצעות מכשיר טלפון סלולרי שהעמיד לרשותו לפני שעזב את המכונית לצורך קבלת חבילות הסמים מעברו הלבנוני של הגבול. גם העובדה כי מוחמד הוסיף, ביוזמתו שלו, במהלך חקירתו השנייה במשטרה, שבמהלך ביקורו בקריית שמונה שהה במחיצת יוני במטעים שליד הגבול, יש בה כדי לחזק את עדותו של יוני לפיה מוחמד לקח חלק בסיור המקדים שבוצע ליד הגבול מספר ימים לפני האירוע. גם פעולות אלה אינן פעולותיו של אדם שכל מבוקשו היה לרכוש סמים, ונראה כי מעורבותו הפיסית של מוחמד ביום האירוע וכן תמיכתו האקטיבית ביוני במהלך האירוע מעידים על כך שהיה חוליה מרכזית בשרשרת שתכננה והוציאה את התכנית אל הפועל.

 

32.      לאור כל האמור לעיל לא נותר לי אלא לקבוע כי התזה אותה העלה בא כוח המערערים בדיון לפנינו איננה ממשית וסבירה בעוצמה הנדרשת, ואין בה כדי לבסס ספק סביר באשר למערכת העובדתית המסתברת מתצריף הראיות הנסיבתיות כפי שזו באה לידי ביטוי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

 

 

 

 

הערעור כנגד גזר הדין

 

33.      כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית פרט למקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו למשל: ע"פ 2364/12 קטינה נ' מדינת ישראל (17.5.2012), פסקה 10; ע"פ 7045/12 אלטנאי נ' מדינת ישראל (13.3.2013), פסקה 11; עניין סאלח, פסקה 46). בנסיבות המקרה דנא איני סבור כי קמה עילה להתערבות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי.

 

34.      כאמור, המערערים עותרים להקלה בעונשם בנימוק שיוחסה להם אך "הקלה" על ייבוא סמים לשטח ישראל, עובדה שיש לתת לה ביטוי בשקילת העונש המתאים. אכן, בעניין עובד קבע השופט א' לוי את הדברים הבאים:

 

"מעבר לנדרש אוסיף כי לא מן הנמנע שבית-המשפט יתחשב בתפקידו של זה ש'הקל' על יבוא הסם או על יצואו בהשוואה למבצעיה האחרים של העבירה, אולם המקום לעשות זאת הוא בעונש אשר יגזור לו." (שם, בעמ' 960).

 

 

           מהדברים האמורים עולה כי מדובר בנסיבה אחת בלבד שיש להתחשב בה במכלול שיקולי הענישה התקפים לעניין עבירות סחר בסמים מסוכנים.

          

           לאחר שבחנתי את הדברים ובשים לב למדיניות הענישה המחמירה בנוגע לעבירות סחר בסמים [ראו לאחרונה: ע"פ 3578/12 עזמה נ' מדינת ישראל (17.1.2013)], שוכנעתי כי אין מקום להתערב בעונשים שהשית בית המשפט המחוזי על המערערים. בית המשפט המחוזי השית על המערערים עונש מידתי, מאוזן וראוי בהתחשב בכמות הסמים אותה הבריחו אשר הנזק הפוטנציאלי הנובע ממנה הוא רב, וזאת, לאחר ששקל בצורה ראויה את הנסיבות לקולא במקרה דנא. חשוב להדגיש כי לפי סעיף 19א לפקודת הסמים עונש המקסימום לעבירה של ייבוא סם מסוכן הוא 20 שנות מאסר, כאשר המערערים הורשעו גם בעבירות נוספות כזכור. זאת ועוד, לשני המערערים עבר פלילי מכביד בעבירות חמורות שונות, לרבות עבירות סמים, בגינן הושתו עליהם בעבר עונשי מאסר לריצוי בפועל. יתרה מזאת, השניים אף הורשעו בעבר בעבירות שביצעו יחדיו.

 

 

35.      סופו של דבר אמליץ לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו.

 

                                                                                               

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

             אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופט נ' הנדל:

 

             אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, כ"ח בניסן תשע"ג (8.4.2013).

 

 

           ש ו פ ט                                     ש ו פ ט                                   ש ו פ ט

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10052320_W08.doc   חכ/