עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3871/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 3871/12

לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

העורר:

מיכאל דהן

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט שפירא) מיום 24.2.12 במ"ת 11212-04-12

תאריך הישיבה: כ"ט באייר התשע"ב (21.05.12)

בשם העורר: עו"ד מיכאל כרמל

בשם המשיבה : עו"ד ארז בן –ארויה

החלטה

א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט שפירא) מיום 24.2.12 במ"ת 11212-04-12, לפיה הוחלט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

כתב האישום

ב. ביום 5.4.12 הוגש כתב אישום המייחס לעורר עבירה של שוד בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 402(ב) וסעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), עבירות נשק (החזקה ונשיאה) (לפי סעיפים 144(א)-(ב) וסעיף 29 לחוק) ועבירה של קשר לפשע (לפי סעיף 499(א)(ג) לחוק). כעולה מכתב האישום, עובר ליום 16.2.12 קשר העורר עם שלושה שותפים נוספים לשדוד סניף בנק בחיפה. לצורך כך הצטיידו הארבעה באקדח. ביום 16.2.12 בשעה 08:45 או בסמוך לכך הגיעו הארבעה לבנק חמושים באקדח. העורר ואדם נוסף המתינו בשני כלי רכב שונים כדי למלט את שני האחרים (ניסן דדון ואודי עמר) לאחר השוד. ניסן ועמר נכנסו לבנק והם מוסוים (אודי אחז באקדח), איימו על פקידי הקבלה וירו בחלל החדר כדי להפחידם. לאחר מכן נטלו כסף מזומן בסך 51,800 ₪, ונמלטו בשני כלי הרכב שהמתינו.

הליכי המעצר

ג. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. המשיבה טענה לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, ולקיומן של חזקת מסוכנות ועילת מעצר לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996.

ד. בדיון בבית המשפט המחוזי מיום 18.4.12 טען העורר, כי הראיה המרכזית נגדו היא מסדר הזיהוי שנערך לאודי, בו זיהה בודאות את העורר. לטענתו, בעריכת המסדר נפלו פגמים רבים; לפני שנערך המסדר לא הצליח אודי למסור פרטים מזהים באשר לעורר, אולם במסגרתו זיהה את העורר בודאות; אודי לא נחקר לאחר קיום המסדר בשאלה כיצד מסביר הוא את הפער בין אי יכולתו לספק פרטים מזהים לבין יכולתו לזהות בודאות את העורר במסגרת המסדר. נטען עוד, כי המסדר נערך ללא פיקוח חיצוני וללא תיעוד הולם לאופן ניהולו. לפיכך טען העורר, כי התשתית הראייתית אינה מוצקה. מעבר לכך נטען, כי גם אם יוכרע שקיימת תשתית מספקת, מעורבותו השולית של העורר בתכנון, שינוי דרכו בעשור האחרון בו לא היה מעורב בפלילים לעומת העבר, ונסיבותיו האישיות - כל אלה מצדיקים שקילת חלופת מעצר.

ה. ביום 24.4.12 קבע בית המשפט, כי קיימות כנגד העורר ראיות לכאורה לביצוע בצוותא של העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. הוטעם, כי אין בתהיות ובפגמים שהועלו כדי להפחית מעוצמת הראיות, וממילא אין בית המשפט דן בשלב זה במהימנותם של העדים ובמשקלן של הראיות. עם זאת צוין, כי "על פני הדברים עולה כי תיעוד מסדר הזיהוי על ידי הרשות החוקרת, הינו תיעוד פגום" (החלטה מיום 24.4.12, עמ' 3). לעניין חלופת המעצר נאמר, כי אירוע השוד המיוחס לעורר יכול היה להסתיים בתוצאות קשות, והמעשים המיוחסים לו מגלמים סיכון לערכי החברה. עוד נקבע, כי המניע הכלכלי שמאחורי השוד מעלה את החשש להישנות המקרה, וכי נוכח עברו הפלילי של העורר אין לתת בו אמון ואין מקום לבחון התאמת חלופה באמצעות תסקיר מעצר.

הערר

ו. על החלטה זו הוגש הערר הנוכחי ובו נטען, כי שגה בית המשפט קמא משהורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים. נטען, כי חרף העובדה שישנן ראיות לכאורה במובן ה"טכני", מצדיקה חולשתן היחסית לשקול חלופת מעצר. העורר חזר על טענותיו בדבר היכרות בין העורר לאודי היוצרת מניע להפללתו של העורר. עוד נטען, כי לעורר סימני זיהוי בולטים, שלא יתכן שאודי לא יכול היה לפרט לגביהם בחקירתו אם אכן היה שותפו לשוד ושהה עמו ברכב המילוט זמן מה. כן נטען, כי התיאור שנתן אודי במהלך חקירתו אינו תואם את תיאורו של העורר, וחרף זאת הצליח לזהות את העורר במהלך המסדר. העורר הדגיש את קביעתו של בית המשפט קמא בדבר הפגמים בניהול מסדר הזיהוי, וחזר על טענותיו ביחס לפגמים אלה. עוד טען, כי טעה בית המשפט קמא משלא נתן משקל לסתירות בין גרסתו של אודי לגרסתו של ניסן בהודעותיהם; ובהחלטתו שלא לקבל תסקיר מעצר בעניינו של העורר, בין היתר, נוכח חלוף הזמן מאז מעורבותו האחרונה בפלילים.

הדיון

ז. בפתח הדיון (21.5.12) הסביר בא כוח העורר, שלמעשה אינו חולק על קיומן של ראיות לכאורה, ובאופן ספציפי ציין, כי "אין מחלוקת שהזיהוי של אודי עמר שוה ראיות לכאורה" (פרוטוקול הדיון מיום 21.5.12, עמ' 2). עם זאת חזר העורר וטען, כי במסדר הזיהוי בו זוהה העורר נפלו פגמים שבית המשפט המחוזי לא נתן להם את המשקל ההולם, וכי יש סתירות בין הודעות השותפים לכאורה בשאלה כיצד הגיע האקדח ששימש לכאורה בשוד לידיהם. בסיכומו של יום סבר בא כוח העורר, כי בכל האמור יש כדי להחליש את התשתית הראייתית באופן המצדיק לשקול עריכת תסקיר וחלופת מעצר. עוד צוין, כי לעורר "חלון" של 8 שנים ללא מעורבות עבריינית, דבר שיש בו כדי לחזק את האפשרות להסתפק בחלופת מעצר. מנגד טען בא כוח המשיבה, כי הראיות בתיק אינן בדרגה נמוכה כפי שנטען; הודאותיהם של ניסן ואודי מפלילות את העורר, ובצירוף הראיות הנוספות בתיק יוצרות הן תשתית ראייתית לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. בכל הנוגע לטענות לפגמים שנפלו במסדר הזיהוי טען בא כוח המשיבה, כי מקומן להתברר במסגרת ההליך העיקרי. לבסוף נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי בהחלטתו שלא להורות על עריכת תסקיר, שכן נוכח עברו הפלילי של העורר, הכולל, בין היתר, עבירות סמים, מרמה, רכוש, אלימות והפרת הוראה חוקית בנוסף להתחמקותו מחקירה במקרה דנא, נשקפת ממנו מסוכנות, ויש חשש ממשי לשיבוש הליכי משפט.

הכרעה

ח. אדרש תחילה לשאלת קיומן של ראיות לכאורה; כפי שעלה בדיון, אין למעשה מחלוקת עניינית בדבר עצם קיומן של ראיות לכאורה שכאלה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 21.5.12, עמ' 1). לאחר בחינת התשתית הראייתית בתיק הגעתי לכלל מסקנה, כי קיימת תשתית ראיות לכאורה, וקיים סיכוי סביר שעיבודן של הראיות במהלך המשפט יוביל לביסוס אשמתו של העורר (בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996)), ושעוצמתן אינה חלשה כשלעצמה.

ט. הראיה המרכזית כנגד העורר הוא מסדר הזיהוי. כנגד ראיה זו העלה בא כוח העורר טענות רבות, שניתן לסווגן לשני מישורים. הראשון - אופן ניהול המסדר, והשני - עצם הזיהוי במסגרתו. תחילה לעניין ניהול המסדר, אכן כפי שציין גם בית המשפט המחוזי בהחלטתו, תיעוד המסדר לוקה בחסר; היעדר מפקח חיצוני (בדרך כלל עורך הדין המייצג) בזמן המסדר מחייב תיעוד נוסף מלבד התיעוד הרגיל. אולם, כפי שנקבע שם מפורשות, עניין זה נתון לשיקול בית המשפט הדן בתיק העיקרי כעניין של משקל הראיה (החלטה מיום 24.4.12). כפי שהטעימה השופטת חיות בעניין אחר:

"הלכה היא כי בשלב המעצר אין בית המשפט קובע מסמרות בשאלות הנוגעות למשקלן של הראיות לכאורה או למהימנות העדים, וכל שעליו לבדוק בשלב זה הוא הפוטנציאל ההוכחתי של הראיות לכאורה וסיכויי ההרשעה שהן מקימות" (בש"פ 3742/08 דיאב עובייד נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6).

רוצה לומר, גם אם בתיעוד המסדר נפל פגמים מסוימים, בשלב זה של הדיון הוא מהוה ראיה לכאורה להוכחת אשמתו של העורר (ראו למשל התייחסות הפסיקה לזיהוי בתמונה אחת ללא מסדר כלל, וההתייחסות לטענות המהימנות והמשקל שהועלו שם בש"פ 4540/09 אבו-גרביה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 17 – השופט דנציגר). אין האמור פוטר את המשטרה, כבר בשלב זה ולנוכח הערות בית המשפט, מבדיקה והפקת לקחים; לא אכביר מלים מעבר לכך, שכן התיק העיקרי עודו לפנינו, אך יכול אדם לתמוה אם הערות הפסיקה לאורך השנים בכגון דא מופנמות כדבעי.

י. מכאן למישור השני, עצם הזיהוי של העורר במסגרת המסדר. בחקירתו של אודי מיום 27.3.12 הניח הלה, בתגובה לשאלת החוקר, כי יוכל לזהות את השותף לעבירה אשר נהג באחד מרכבי המילוט, ואותו לא הכיר (את השותף הרביעי והאחרון הכיר אודי בשמו). בשלב מאוחר יותר של החקירה ציין מספר פרטים כלליים שגם אם אינם תואמים לעורר במדויק מצביעים על זיכרון, העשוי לאפשר זיהוי במסדר בשלב מאוחר יותר (ולא כטענת הסניגור שעד רגע המסדר לא ביטא אודי כל יכולת לזהות את שותפו). אכן לעורר פרטים מזהים מסוימים, (כתובת קעקע וכדומה) שלא ברור כיצד לא הוזכרו טרם המסדר האמור. עם זאת, מקומן של תהיות אלו במסגרת ההליך העיקרי.

י"א. בא כוח העורר טען, כי אין בידו להבין כיצד ידעה המשטרה לשים את תמונתו של העורר במסדר התמונות האמור. אולם כפי שציין בא כוח המשיבה, העורר זומן לחקירה ובחר להתחמק מן המשטרה, כעולה לכאורה מן החומר שבתיק, כגון כפי שעלה מדברי בת זוגו בחקירה (ביום 29.3.12); חרף ידיעתו המפורשת של העורר על חיפושי המשטרה אחריו, ובמקום להתייצב בתחנת המשטרה הקרובה, בחר - כך נראה – להתחמק; ומשנעצר, בחר למלא פיו מים, קרי לשמור על שתיקה (ראו הודעותיו מ-29.3.12 ו-1.4.12) ולא לשתף פעולה עם גורמי האכיפה. שכן סבורני, כי לתשתית הראיות יש לצרף את שתיקתו של העורר לאורך מרבית הליכי החקירה; גם אם ישנם קשיים מסוימים בזקיפת שתיקתו של חשוד כנגדו במסגרת הליכי מעצר - בנסיבות המקרה הנוכחי איני רואה להתעלם ממנה (ראו בש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 3755/12 אלקיען נ' מדינת ישראל, פסקה י"ב והאסמכתאות שם).

י"ב. בחקירתו (ביום 27.3.12) ציין ניסן רכב מסוג "קנגו" אשר לדבריו לקח חלק, כרכב מילוט, בשוד המיוחס לחבורה; בהודעת העורר מלפנינו (מיום 18.3.12) ציין כי רכב מסוג זה נמצא בבעלות פורמלית של אחיו ושלו, ובכך קשר עצמו העורר לרכב ולמעשים המיוחסים. סבורני, כי כל אחד מאלה יכול היה לעורר את חשד המשטרה באופן שיגרום לה לצרף את תמונתו של העורר למסדר החשודים האפשרי (מעבר לפגמים האפשריים שיתכן שנפלו בתיעוד המסדר). מלבד מסדר הזיהוי נכללו בתיק החקירה גם פלטי תקשורות של העורר, אודי וניסן, התואמים לאירועי כתב האישום ולהודעותיהם של האחרונים. בפרט עולה, כי ביום השוד המיוחס לעורר בכתב האישום (16.2.12) נערכו שיחות בינו לבין ניסן באופן התואם את גרסת האחרון במשטרה; לפי הפלטים היה העורר בישוב נשר החל משעה 9:22 ביום האמור, באופן התואם את גרסתם של ניסן ואודי. עוד נכללה בחומר החקירה קבלה בסך של 2,479 ₪ שהעביר העורר לאדם אחר (לאחר מועד השוד המיוחס בכתב האישום), אשר ביחס למצבו הכלכלי של העורר, לא ברור מהיכן השיג את המזומן. מכל האמור ניכר, כי קיימת תשתית ראיות לכאורה שאין לבטלה כל עיקר, כמובן מבלי לטעת כל מסמרות לגבי ההכרעה בתיק העיקרי.

י"ג. מכאן, לבחינת חלופת המעצר. כפי שקבעתי מעלה, קיימת כנגד העורר תשתית ראייתית לכאורה וקמה עילה למעצרו לפי חוק המעצרים. אכן, חזקה עלינו מצוות המחוקק בחוק המעצרים (סעיף 21(ב)(1)), לבחון האם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחרות הנאשם פחותה. נזדמן לי לומר:

"בית המשפט קמא נדרש לכך שאין המדובר באיון הסיכון אלא אך בצמצומו; אכן, אך ראו דברי השופטת חיות בבש"פ 11559/04 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) 'שבהבדל ממעצר מאחורי סורג ובריח אין לצפות מחלופת מעצר ליתן מענה מוחלט למסוכנות הנשקפת מן הנאשם. חלופת מעצר היא לעולם מענה יחסי, אך יש לקבלה אם היא מבטיחה את שלום הציבור במידה סבירה בנסיבות העניין'. אוסיף, כי שירות המבחן איננו 'קבלן היעדר סיכונים', וגם לשון זהירה מצדו בתסקיר הריהי במקומה - הערכת איון סיכונים היא מרחיקת לכת, ומרבית החלופות הן לאמיתן בחינת צמצום. המחוקק נדרש לאמירה, כי המעצר בא מקום ש'לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם פחותה' (סעיף 21(ג)(1) ל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) התשנ"ו-1996). השגת מטרת המעצר היא, מטבע הדברים בראש וראשונה הגנה על הציבור מזויות שונות, מפגיעה בנפש וברכוש, מפגיעה בהליכי אכיפה וכיוצא באלה, וחלופות נבדקות לאור אלה. בסופו של יום נבחן כל מקרה לנסיבותיו, ובית המשפט הוא האחראי להחלטה" (בש"פ 5438/07 שיבלי חוסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

והנה לעורר דנא אמנם עבר פלילי מכביד, אך הוא "נרגע" מזה כשמונה שנים - פער שעשוי היה לתמוך בהזמנת תסקיר. ואולם, היטו את הכף כנגד העורר הן התחמקותו מן המעצר, שיש בה כדי להטיל צל על האמון שאפשר ליתן בו, והן שתיקתו, שאמנם היא זכותו שבדין אף מחשידה אף בהקשר האמון. אמנם הסניגור המלומד, שטען כל הניתן, אמר כי השתיקה נבעה מ"ייעוץ" של עצורים אחרים בעת החקירה וגם מאי רצון להפליל את בן דודו; אכן שיקוליו של העורר עמו, אך בית המשפט מצווה גם על הגנה על הציבור, והמסוכנות העולה מן העבירה לא "אוזנה" די הצורך על-ידי שיקולים אחרים.

י"ד. איני נעתר איפוא לערר.

ניתנה היום, ט"ז בסיון תשע"ב (6.6.12).