עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3538/11

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 3538/11

בפני:

כבוד השופט י' דנציגר

המבקש:

פלוני

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971

תאריך הישיבה: ג' בסיון תשע"א (5.6.2011)

בשם המבקש: עו"ד ל' צמל

בשם המשיבה: עו"ד ר' זוארץ-לוי

החלטה

לפני עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).

1. ביום 26.10.2008 הוגש נגד העותר כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת.פ.ח. 1185/08). לפי עובדות כתב האישום, העותר נכנס לישראל מרצועת עזה שלא כדין, קשר קשר עם אחר להכין עבור עצמו תעודת זהות מזוייפת ושהה בישראל תוך שהוא עושה שימוש בתעודת הזהות המזוייפת. בנוסף, נטען כי העותר ניסה מספר פעמים להסתנן לישראל ממצרים והסתנן לישראל ממצרים יחד עם אחרים וכי קשר קשר לגניבת כלי רכב ולחפירת מנהרה על גבול רצועת עזה-מצרים. עוד מואשם העותר בקשירת קשר עם אנשי ארגון פת"ח וארגון החמא"ס שמטרתו חטיפת חיילים, בקיום אימונים צבאיים וכן מואשם הוא בקיום מגע עם סוכני חוץ, ובכלל זאת מגע אף עם אנשי ארגון החזית העממית בנוסף לאנשי פת"ח וחמא"ס. העותר נתפס לאחר שהסתנן לישראל כשהוא נושא עימו אמצעים על מנת להוציא לפועל חטיפה של חיילי צה"ל.

2. במסגרת כתב האישום, בו שנים-עשר אישומים, מואשם העותר בביצוע העבירות הבאות: הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסתננות); ניסיון להסתננות לאחר גירוש (לפי סעיף 3 לחוק ההסתננות) (מספר פעמים); ניסיון לשידול למתן סעד למסתנן (לפי סעיף 6 לחוק ההסתננות); ניסיון לביצוע פשע על ידי מסתנן (לפי סעיף 5 לחוק ההסתננות) (מספר פעמים); קשירת קשר לביצוע פשע [לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)] (מספר פעמים); קשירת קשר לביצוע עוון (לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין); מגע עם סוכן חוץ (לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין) (מספר פעמים); אימונים צבאיים אסורים (לפי סעיף 143(ב) לחוק העונשין); עבירות נשק (לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין); מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת (לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חרום), 1945) (מספר פעמים); ניסיון לחטיפה לשם סחיטה (לפי סעיף 372 לחוק העונשין) (מספר פעמים); ניסיון לשלילת כושר התנגדות (לפי סעיף 327 לחוק העונשין) (מספר פעמים); זיוף בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 418 סיפא לחוק העונשין); שימוש במסמך מזויף (לפי סעיף 420 סיפא לחוק העונשין); קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין); התחזות לאחר (לפי סעיף 441 לחוק העונשין); הפרעה לשוטר במילוי תפקידו (לפי סעיף 275 לחוק העונשין); אספקת אמצעים לביצוע פשע (לפי סעיף 498 לחוק העונשין).

3. ביום 24.6.2009 חתם שר הביטחון על תעודת חיסיון בתוקף סמכותו לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות (להלן: תעודת החיסיון הראשונה). בהתאם לאמור בתעודה הוטל חיסיון על מסירת ראיות ופרטי מידע מטעמים של ביטחון המדינה כדלהלן:

"1. מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי לרבות כל פרט ו/או תוכן המידע שיש בו כדי לחשפם.

2. א. שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה, ודרכי השגת מידע של שירות הביטחון הכללי, ככל שהם מתייחסים לאיסוף מידע מחוץ ובמסגרת חקירה, לרבות תוכן מידע העלול להביא לחשיפת שיטות ונהלים אלה.

ב. אמצעים טכניים של שירות הביטחון הכללי להשגת חומר מודיעיני וחומר חקירה, לרבות החומר אשר נאסף באמצעים אלה.

3. תפקידים, שמות ומשימות של עובדי שירות הביטחון הכללי לרבות כל פרט אחר שיש בו כדי לגלות או לחשוף בדרך כלשהי את זהותם.

4. החסיון חל על רשימת החומר והמידע החוסים תחת תעודה זו, לרבות כל פרט מזהה לגביהם ו/או אשר יש בו כדי להעיד על מהותו, היקפו וכמותו של החומר החסוי ולמעט העובדה כי מדובר במידע מודיעיני וחומר חקירה חסוי.

5. החסיון אינו חל על מידע מחקירת הנאשם וחקירת עדי התביעה, המגלם פוטנציאל לטענות פסול."

4. ביום 31.5.2011 נחתמה על ידי שר הביטחון תעודת חיסיון שנייה ומתוקנת בה הושמט סעיף 5 הנזכר לעיל (להלן: תעודת החיסיון השנייה).

5. בעתירה שלפני מבקש העותר - באמצעות באת כוחו, עורכת הדין ל' צמל - להורות על גילוי חומרים הנוגעים להפעלתו על ידי גורמי הביטחון, על גילוי תיעוד מכל סוג של חקירותיו אצל מדובבים אשר לטענתו נעשה שימוש בהם בחקירתו, ועל גילוי כל חומר אחר הקשור לחקירתו על ידי שירות הביטחון הכללי. כן מבקש העותר כי תימסר לו רשימת נושאים מפורטת של החומרים עליהם חל החיסיון.

במסגרת העתירה מפרט העותר את טענות הזוטא שהעלה במסגרת ההליך העיקרי המתנהל נגדו על יסודן ביקש לבסס את פסילת הודאותיו וטוען כי תחולתה הרחבה של תעודת החיסיון פוגעת ביכולתו להוכיח טענות אלה ופוגעת בזכותו להליך הוגן. בתמצית אציין כי עיון בנספח ג' לעתירה, בו מפורטות טענות הזוטא שהעלה העותר, מעלה כי עיקר טענותיו של העותר המצדיקות לטעמו את פסילת הודעותיו הן כדלהלן: כי חלק מן המעשים המיוחסים לו בכתב האישום בוצעו במסגרת הפעלתו על ידי שירות הביטחון הכללי; כי ההודעות שניתנו על ידו היו שקריות - הן מאחר שניתנו תחת לחץ פיזי ותנאי חקירה קשים, הן מאחר שהוצעו לו פיתויים שונים לרבות כסף על מנת שיודה ושיפליל אחרים, הן מאחר שחשש כי יוחזר לרצועת עזה וששם ייחקר בשנית על ידי החמא"ס תחת עינויים, והן מאחר שנעשה ניצול של מצבו הנפשי והיותו "רפה שכל".

במהלך הדיון שהתקיים לפני התייחסה באת כוח העותר להשמטת סעיף 5 לתעודת החיסיון הראשונה וטענה כי אין מדובר בעניין טכני אלא בעניין מהותי שבבסיסו הרחבת החיסיון המוטל על ראיות ועל חומרי חקירה תוך ניסיון למנוע גילוי חומרים שיש בהם כדי לסייע לטענות פסול המועלות על ידי נאשמים. לפיכך, נטען כי מדובר במהלך שיביא לפגיעה קשה ביכולתו של העותר לקיים הליך הוגן ולבסס את הגנתו.

בנוסף לטענות הנוגעות למשמעות תיקון תעודת החיסיון הראשונה טוען העותר כי ניתן לשמור על ביטחון המדינה ולקיים את התכלית שביסוד הוצאת תעודת חיסיון תוך חשיפת פרטים נוספים שיכולים לסייע להגנתו. בכלל זאת נטען כי יש מקום להעביר לידיו רשימה מפורטת של הראיות החוסות תחת תעודת החיסיון שכן אין ברשימה זו כדי לפגוע בביטחון המדינה ומאחר שאין די בציון נושאים החוסים תחת החיסיון כגון שיטות חקירה, מקורות מידע וכו'. בהקשר זה נטען כי יש לאפשר לו לקבל תמלול של הקלטות שיחותיו עם מדובבים, תוך השמטת פרטים שעלולים לפגוע בביטחון המדינה או לגלות שיטות חקירה, שכן אף כאשר בית המשפט מעיין בתמלולים אלו עליהם חלה תעודת החיסיון הוא אינו ער לניואנסים שונים שיכולים לבסס את טענות הפסול המועלות על ידו. באשר להפעלתו על ידי שירות הביטחון הכללי, טוען העותר כי סוגיית היחסים בינו לבין מפעיליו בשירות הביטחון הכללי והשימוש שנעשה בהיסטוריה זו על ידי חוקריו של העותר במקרה דנן, מהווה נדבך מרכזי בטענות הפסול שהעלה.

6. המשיבה - באמצעות באת כוחה, עורכת הדין ר' זוארץ-לוי - מתנגדת לחשיפת החומר החוסה תחת תעודת החיסיון.

במסגרת הדיון שהתקיים לפני עמדה המשיבה על השתלשלות ההליכים בעניינו של העותר. בכלל זאת ציינה המשיבה כי תעודת החיסיון הועברה עוד בחודש יוני 2009 לידי בא כוחו הקודם של העותר, כי באת כוחו של העותר קיבלה על עצמה את ייצוגו בחודש מאי 2011 וכי עתירה זו הוגשה רק לאחר החלפת הייצוג על אף כי תעודת החיסיון הועברה לפני זמן רב כאמור. כן צויין לפני כי במסגרת ההליך העיקרי הוגשו עד כה בהסכמה שתי אמרות של עדי תביעה, נשמעה עדות של עד תביעה נוסף וכי התיק קבוע לתזכורת ליום 15.6.2011.

באשר להוצאת תעודת החיסיון השנייה, עמדת המשיבה היא כי אין משמעות להשמטת סעיף 5 לתעודת החיסיון הראשונה. הרקע להוצאת תעודת החיסיון השנייה נעוץ על פי המשיבה בהחלטת השופטת מ' נאור בבש"פ 3854/10 פלוני נ' מדינת ישראל מיום 2.6.2010 (להלן: עניין פלוני), אשר בעקבותיה בוצע מהלך רוחבי של תיקון תעודות חיסיון כפי התיקון שנעשה במקרה זה. עמדת המשיבה היא כי אין בהשמטת סעיף 5 הקובע כי "החיסיון אינו חל על מידע מחקירת הנאשם וחקירת עדי התביעה, המגלם פוטנציאל לטענות פסול" כדי לשנות באופן מהותי מהיקף תחולתו של החיסיון וכי אם קיים בחומר פוטנציאל לטענות פסול, החומר מועבר להגנה כפי שנעשה עד כה. לטענת המשיבה, השמטת סעיף 5 נעשתה כחלק מן המהלך הרוחבי שהביאה ההחלטה בעניין פלוני ועל רקע הפרשנות השגויה לשיטתה שניתנה לסעיף זה על ידי ערכאות דיוניות אשר סברו כי על פי סעיף זה מוסמכות הן לעיין בחומר החוסה תחת תעודת החיסיון ולקיים דיון בנדון. טעם נוסף לשינוי לפי המשיבה הוא אי ההבנות שנוצרו אצל סנגורים באשר לפרשנות סעיף זה, אשר טענו שכל שיטת חקירה פסולה מעצם הפעלת תרגילי חקירה.

באשר למגעיו של העותר עם שירות הביטחון הכללי טוענת המשיבה כי קיומו של שיתוף פעולה בין העותר לשירות הביטחון הכללי לא הוכחש והועבר בעניין זה מזכר מפעיל לעותר במקביל להוצאת תעודת חיסיון (נספח ה' לעתירה). המשיבה מוסיפה וטוענת כי ביסוד טענות באת כוח העותר הנחה שגויה לפיה הקשר בין העותר לשירות הביטחון הכללי הוא שהיווה את הבסיס לכתב האישום בעוד שעיקר הפעלתו של העותר נעשה קודם למועד בו בוצעו העבירות המרכזיות המיוחסות לעותר. בהקשר זה מוסיפה המשיבה וטוענת כי קיימות ראיות נוספות אשר מבססות את אשמתו של העותר ובכלל זאת עובדת הימצאותו על יד גבול ישראל-מצרים כשהוא מחזיק אמצעים שנועדו לסייע לו בחטיפת חיילים והודעותיו הקושרות אותו לפעילות נגד ישראל עוד בתחילת חקירתו.

באשר לחשיפת חומר הנוגע למדובבים שלטענת העותר הופעלו, טוענת המשיבה כי טענה בדבר שימוש במדובבים, לא כל שכן טענה בדבר שימוש באמצעים פסולים על ידם, לא הועלתה כלל כטענת פסול על ידי העותר וכי אין די בטענתו הכללית הנוגעת לשיטת חקירה כללית לבין טענה ספציפית בהקשר זה.

באשר לטענות הזוטא של העותר הנוגעות לאמצעי פיתוי שהופעלו במסגרת החקירה, טוענת המשיבה כי אלה לא פורטו כדבעי וכי הדרך לבירורן הוא במשפט זוטא בו יעידו חוקרי העותר ולאחר שעדותם ועדות העותר תשמענה, יקבע בית המשפט המחוזי במי הוא נותן אמון. בנוסף, ניתן הדגש על כך כי העותר קשר עצמו לפעולות כנגד ישראל עם תפיסתו וכי הוא נתפס במהלך ביצוע אחת מן העבירות המרכזיות המיוחסות לו בכתב האישום.

באשר להעברת רשימה מפורטת של החומר החסוי, נטען כי העברתו תפגע בביטחון המדינה וכי הרשימה שמובאת בתעודת החיסיון מספקת מענה מספיק.

7. ביום 5.6.2011 קיימתי תחילה דיון במעמד הצדדים ולאחריו דיון במעמד צד אחד בו הוצג לעיוני את חומר החקירה החסוי ואשר במהלכו שמעתי את הסברי באת כוח המשיבה (ונציגי שירות הביטחון הכללי). על יסוד אלו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה לגילוי ראיה.

8. סעיף 44(א) לפקודת הראיות קובע כי:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראייה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה... אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה."

9. אכן, בעוד הכלל הוא הצגת מכלול הראיות בהליך השיפוטי, הרי שבסעיף 44(א) לפקודת הראיות נקבע חריג לכלל זה הנעוץ באינטרס הציבורי להגן על ביטחון המדינה. האיזון שנקבע בהקשר זה בין הבטחת קיומו של הליך הוגן ומניעת עיוות דין עקב אי גילויה של ראיה לבין שמירה על ביטחון המדינה קשור קשר הדוק לסמכות שהוקנתה לבית משפט זה על פי הוראת סעיף 44(א) לפקודת הראיות לפיה רשאי הוא להורות על גילוי ראיה מקום בו "הצורך לגלותה לשם עשית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה". עשיית צדק בהקשר זה משמעה הבטחת קיומו של הליך הוגן לנאשם העומד לדין כך שאם חומר החקירה חיוני להגנתו יש לגלותו [ראו: ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738-734(1984); ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433 (1997) (להלן: עניין מאזריב); בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 176, 181-179 (1997) (להלן: עניין בלביסי); בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.7.2005), בפסקאות 7-5; בש"פ 10508/05 אבו מוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.2006)].

10. על יסוד עקרונות אלו דן בית משפט זה בעתירה לגילוי ראיה. תחילה, בוחן בית המשפט האם החומר החסוי נכלל בגדר העניינים החוסים תחת תעודת החיסיון; לאחר מכן, נבחן משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן להגנת הנאשם. המדובר בבדיקה אינדיבידואלית. ככל שמדובר בראיה חיונית להגנת הנאשם - יש להורות על חשיפתה. באשר לראיות אחרות - יש לערוך איזון בין מידת התועלת הצפויה לנאשם מחשיפת הראיה לבין הפגיעה הצפויה לבטחון המדינה כתוצאה מחשיפתה [ראו: עניין מזאריב, בעמ' 443-442; בש"פ 155/08 אבו טיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.2008), בפיסקאות 8-6 (להלן: עניין אבו טיר); בש"פ 6416/10 אבו חדיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.10.2010); בש"פ 7507/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.2.2011)]. המבחן לחיוניותה של ראיה הוא בפוטנציאל המזכה הטמון בה (ראו למשל: בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2010), בפיסקה 19 והאסמכתאות הנזכרות שם).

11. עיון בחומר החסוי על רקע טענות הזוטא שהועלו על ידי העותר, החומר הגלוי שהועבר לו והמעשים המיוחסים לו, מלמד כי אין מקום לגלות ראיות מן החומר החוסה תחת תעודת החיסיון. מלוא החומר שהוצג לי חוסה תחת העניינים המצויינים בתעודת החיסיון ובחומר אין ראיות העונות על הקריטריונים לגילויין בהתאם להוראת סעיף 44(א) סיפא לפקודת הראיות, בין היתר במובן זה שאין בחומר החסוי ראיות שיש בהן כדי לתמוך בטענות הפסול שהעלה העותר או בטענות פסול אחרות (השוו: בש"פ 3419/07 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.6.2007), בפיסקה 5). ביחס לטענות הספציפיות שהעלה העותר אציין כי בהעברת רשימה מפורטת של הראיות החוסות תחת תעודת החיסיון יהיה כדי לפגוע בתכלית הטלת החיסיון מבלי שהתועלת הצפויה מכך מנקודת מבטו של העותר תעלה על הפגיעה שתגרם כתוצאה מכך לביטחון המדינה (ראו והשוו: עניין בלביסי, בעמ' 183; בש"פ 8776/07 אלחסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2007), בפיסקה 5; עניין אבו טיר, בפיסקה 10). כן אציין כי לא מצאתי שיש בחומר החסוי מידע נוסף שיש בו כדי לבסס את טענות העותר הנוגעות למגעיו עם שירות הביטחון הכללי מעבר לחומר הגלוי שהועבר לו בעניין. למסקנה דומה הגעתי אף ככל שהדברים נוגעים לבקשתו של המבקש לחשיפת ראיות הנוגעות לחקירתו. סבורני כי אין בחומר החסוי ראיה שיש בה פוטנציאל לביסוס טענותיו הנוגעות לאמצעים פסולים שהופעלו במהלך חקירתו (או טענות אחרות בדבר אמצעים פסולים).

12. שלא בשולי הדברים אבקש להתייחס בקצרה לתיקון שנעשה בתעודת החיסיון הראשונה ולהוצאת תעודת החיסיון השנייה. המשיבה הצהירה כי בהשמטת סעיף 5 לתעודת החיסיון הראשונה, מהלך שננקט כמהלך רוחבי על ידה, אין כדי לשנות באופן מהותי מתחולתה של תעודת החיסיון או מן האופן בו נבחן חומר חקירה ומהיקף החומרים המועברים לסנגורים, שכן כאשר מדובר בחומרים שיכולים לתמוך בטענות פסול - החומרים מועברים לסנגורים. אודה שטיבו של התיקון לא הוברר לפני עד תום ואיני משוכנע כי הוא נובע אך מהחלטת השופטת נאור בעניין פלוני ולא מן השילוב בין החלטה זו להחלטתה בבש"פ 8136/10 פלוני נ' מדינת ישראל מיום 12.12.2010 (וראו בנוסף החלטתה מיום 11.4.2011). ברם, איני סבור כי במקרה זה מתעוררת במלוא רוחבה שאלת נפקותו של שינוי רוחבי זה בתעודות החיסיון, זאת נוכח עמדתי במקרה זה המבוססת על עיון בחומר החסוי, לפיה אין בחומר החסוי ראיות שיש בהן כדי לתמוך בטענות פסול שהועלו על ידי העותר או בטענות אחרות שיכולות להקים עילה לפסילת הודעות העותר, וכן נוכח העובדה כי במקרה זה בתחילה הוצאה תעודת החיסיון הראשונה והעברת החומר לעותר נעשתה על יסוד הנוסח שהיה מצוי בה ולא הנוסח הקיים כיום בתעודת החיסיון העדכנית.

13. אשר על כן, העתידה נדחית.

ניתנה היום, ז' בסיון תשע"א (9.6.2011).