עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2959/09

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

1.        מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט מ' רניאל) בת"א 916/06, אשר דחה את תביעת המערערים נגד המשיבים לפיצויים בגין רשלנות רפואית. עניינה של התביעה הוא הולדתה בעוולה של מערערת 1 (להלן: הקטינה), כשהיא סובלת ממום בשתי עיניה. המערערים 2 ו-3, הוריה, מבקשים לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע תחת זאת שהמשיבים אחראים לנזקיהם, ובכל מקרה לבטל את רכיב הוצאות המשפט שהושת עליהם בסך של 30,000 ש"ח. מנגד, המשיבים סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשים לדחות את הערעור. משיב 1 (להלן: המשיב) הוא רופא מומחה במיילדות וגניקולוגיה, סגן מנהל מחלקת נשים בבית חולים "העמק" בעפולה ובתקופה הרלוונטית לתביעה שימש כמנהל היחידה לאולטרה-סאונד נשים אשר ביצע בדיקת סקירת מערכות מורחבת למערערת 2 (להלן: האם) באופן פרטי. משיבה 2 היא שירותי בריאות כללית  (להלן: המשיבה), מעסיקתו של המשיב.   

 

העובדות הצריכות לעניין

 

2.        המקרה שלפנינו קשה הוא ומכמיר לב. הקטינה, ילידת 2002, נולדה בניתוח קיסרי עם מום מסוג מיקרופטלמיה בשתי עיניה שגרם לעיוורונה. על פי עובדות כתב התביעה, האם עברה סדרה של בדיקות אולטרה-סאונד בשליש הראשון של ההיריון, בדיקת חלבון עוברי, נוגדני אדמת, העמסת סוכר וכן בדיקת מי שפיר שנמצאה תקינה. בשבוע ה-19 להריונה בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד נוספת למעקב גדילה. כשבועיים לאחר מכן, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד נוספת שהצביעה על מדדי עובר קטנים וכמות מי שפיר תקינה. לאחר כשבוע, הופנתה האם על ידי הרופא המטפל לבדיקת דיקור מי שפיר עקב סיכון משולב 1/341. תוצאת הבדיקה אף היא הייתה תקינה. כחודש לאחר מכן, עת הייתה האם בשבוע ה-23 להריונה, הומלץ לה לבצע סקירת מערכות בעקבות חשד לעובר קטן. ביום 2.6.2002, כעבור כשבועיים, בוצעה באם הסקירה. על פי תוצאותיה, מדדי העובר נמצאו קטנים מכפי גילו ולא נצפו מומים מבניים או "סימנים" להפרעה כרומוזומלית. בדף סקירת מערכות בבדיקת ראש וצוואר פנים צוין שנצפו ארובות העיניים. כשלושה שבועות לאחר ביצוע סקירת המערכות, ביום 24.6.2002, אושפזה האם במחלקת נשים בבית חולים "העמק" בעפולה עקב חשד לרעלת היריון. יומיים לאחר מכן ילדה בניתוח קיסרי את הקטינה בשבוע 28 להיריון עם אפגר 1 בדקה הראשונה ואפגר 9 בדקה החמישית. הקטינה אושפזה במשך שלושה חודשים במחלקת פגים במוסד המצוי תחת פיקוחה של המשיבה. חמישה שבועות לאחר לידתה, נבדקה על ידי רופא עיניים אשר גילה את המום ממנו היא סובלת – מפתח וגלגל קטן עם עכירות קשה בקרניות, עם אבחנה של מיקרופטלמיה.

 

3.        מארג הראיות בתיק אוצר בתוכו חוות דעת מומחים רפואיים, עדויותיהם, ועדויות גורמים מקצועיים שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי. ליבת הערעור נשענת על הממצאים שנקבעו בחוות הדעת, תוך השוואה בין מסקנות המומחה מטעם המערערים לבין מסקנות המומחה מטעם המשיבים. אלה גם אלה נשענות על אותה מערכת עובדתית שנפרשה בפניהם ומהוות בזאת נדבך מרכזי בפרשה. מן הראוי הוא אפוא להידרש בתמצית לעיקר קביעותיהן.

                  

           חוות הדעת הראשונה היא חוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, פרופ' א' שנפלד. הלה שימש מנהל בפועל של המרכז לרפואת נשים, מרכז רפואי רבין, פתח תקווה. מומחה בתחום מיילדות וגניקולוגיה. על פי המצוין בחוות דעתו, סקירת המערכות שעברה האם ביום 2.6.2002, כללה סקירה מדויקת של אזור הראש והצוואר, כאשר נרשם כי "נבדקו גם ארובות העיניים". על פי הקו שהוצג, ניתן לאבחן את המום מסוג מיקרופטלמיה בסקירת מערכות של פני העובר על ידי רופא מיומן המבצע בדיקות של על-קול מילדותי. בעקבות חוסר התפתחות גלגל העין (קטן) ארובות העיניים אינן מתרחבות – דבר המשנה את המרחק בין שתי העיניים. לגישת פרופ' שנפלד, ניתן למדוד במדויק את המרחק האמור. הוא מציין בחוות דעתו כי "הרופא ציין שנצפו ארובות העיניים ולכן טעה קשות בפענוח הממצאים וקביעת האבחנה המדויקת של המום". חוות דעתו סוכמה באומרו את הדברים הבאים:

 

"המסקנה המשתמעת מכך היא כי במידה ומבצע הבדיקה היה מבצעה בזהירות הדרושה ובמישורים המקובלים לסקירת הפנים של העובר, היה מגלה את הפתלוגיה העינית...לאור הקשר הידוע בין 10 תסמונות גנטיות שונות ועיוותים אחרים במערכות שונות של העובר לבין הימצאות המיקרופטלמיה, הייתה מתקבלת תמונת מצב מעודכנת אשר מתוך גילוי נאות הייתה נמסרת להורים אשר יכלו בהתאם לממצאים אלה להחליט על המשך ההיריון או הפסקתו...משום כשל אבחנתי זה...נוצר קשר סיבתי מובהק בין אי גילוי המום ולידתה של תינוקת הסובלת ממיקרופטלמיה דו צדדית" (עמ' 5 לחוות הדעת).

 

           חוות הדעת האחרת היא של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' י' מייזנר, מומחה באולטרה-סאונד מיילדותי. בעברו, ניהל את יחידת האולטרה-סאונד בחטיבת הנשים בבית החולים סורוקה. החל משנת 1995, מנהל את יחידת האולטרה-סאונד במחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי רבין, פתח תקווה. על פי חוות דעתו, שכיחות התופעה של מיקרופטלמיה היא נדירה ביותר. איבחון סונוגרפי של המום הוא קשה ביותר. זאת, משום שבזמן ביצוע בדיקת סקירת המערכות, יכול גלגל העין להיראות תקין וללא פגיעה בסטרוקטורות תוך עיניות. לא ניתן לזהות מתי החלה הפגיעה ההתפתחותית בעין. לשיטתו, בהחלט ייתכנו מצבים בהם ההתפתחות מאוחרת ואינה ניתנת לזיהוי תוך רחמי. העובר היה קטן מהצפוי ועצם עובדה זו הקשתה אף היא על התגבשות חשד ספציפי לקיומן של עיניים קטנות – "כלומר, גם פרופורציונאלית, יכול הבודק ליפול בפח" (עמ' 3 לחוות דעתו). לגישתו, המום התפתח לאחר הלידה. עוד הוא מוסיף, כי ברוב המקרים קיים קשר בין המום לתסמונות גנטיות אחרות. בנוכחות מומים נוספים בבדיקה "קפדנית" של איברים שונים, מתגלית בין השאר גם המיקרופטלמיה. במקרה דנא, הוא מבהיר, לא היו בעובר מומים נוספים ידועים שהיו אמורים להחשיד קיומה של תסמונת כלשהי או מומים נוספים, בעיקר לא למיקרופטלמיה. לפי הקריטריונים של סקירות המערכות המקובלים בישראל, לא הייתה חובה למדוד את ארובות העיניים בעת ביצוע סקירת מערכות לעובר. אין כל הנחיה או פרקטיקה נהוגה למדוד את העיניים באמצעות טבלאות מדידה.

 

           בהתייחסותו לחוות דעתו של פרופ' שנפלד, ציין פרופ' מייזנר כי אכן אין ספק שמומי פנים רבים ניתנים לגילוי מוקדם. עם זאת, קורה כי מומים מסוימים קשים לזיהוי מוקדם. במקרה הנדון לא היה לעובר קטרט בעדשות, כפי שציין פרופ' שנפלד, ולא הייתה עכירות של העדשות אלא של הקרנית כולה. במצב דברים זה, כשעסקינן בפתולוגיה "שונה בתכלית", ציין פרופ' מייזנר כי לא מוכר לו מקרה של איבחון טרום לידתי של סיטואציה זו שלא בתסמונת. משצפה הרופא בארובות עיניים תקינות וללא עדות לעכירות, הרי שבשבוע ה- 25 להיריון התופעה לא הייתה קיימת. את חוות דעתו סיכם פרופ' מייזנר באופן הבא:

 

"במקרה שלפנינו מדובר במום נדיר, שבד"כ אם מופיע, מהווה חלק מתסמונת – מה שלא התקיים כאן...לא הייתה כל סיבה להניח כי בנוכחות סקירה תקינה וארובות עיניים שנצפו ודווחו כתקינות, תופיע מיקרופטלמיה. סביר יותר להניח, כי מדובר בתופעה מאוחרת, יתכן קשורה לאטיולוגיה עלומה, שגרמה להופעה במקביל של IUGR בעובר" (עמ' 5 לחוות הדעת).

 

פסק דינו של בית-המשפט המחוזי

 

4.        עיקר קביעתו של בית המשפט המחוזי התמקדה בשאלה האם המשיבים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם והאם הפרת חובה זו היא שגרמה לנזק של הקטינה. נקבע כי נכותה הרפואית של הקטינה היא 100% וכי היא סובלת ממיקרופטלמיה בשתי עיניה. בית המשפט ציין כי לנוכח העובדה שהבדיקות הקודמות הדגימו עובר קטן מהצפוי ועקב התרשמותו מעדותו המהימנה של המשיב, הוא מאמין לגרסתו לפיה גודל העיניים נראה לו תקין ושווה בעת בדיקת האולטרה-סאונד. על כן, בהתאם לעדויות המומחים מטעם המערערים והמשיבים, במצב דברים זה לא הייתה עליו חובה למדוד את ארובות העיניים ואת המרחק ביניהן. בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים על פני זו של המומחה מטעם המערערים לפיה גם לו ניתן היה לאבחן את המיקרופטלמיה בעת ביצוע סקירת האיברים בשבוע ה-25, "מדובר תמיד בתופעה קשה לאבחון וביתר שאת בעוברים קטנים מן הרגיל" (עמ' 8 לפסק הדין). אי לזאת, קבע בית המשפט המחוזי, המשיב לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כאשר לא איבחן מיקרופטלמיה דו צדדית בעת בדיקת האולטרה-סאונד שעשה לאם וכי הלה נהג כרופא סביר כאשר לא ביצע מדידות לקוטר ארובות העיניים שנצפו כתקינות. על כן, התביעה נדחתה. יחד עם זאת, דן בית המשפט המחוזי בשאלת הקשר הסיבתי לנזקיה של הקטינה וקבע כי הגורם לעיוורון עיניה של הקטינה הוא לא מיקרופטלמיה אלא עכירות בקרנית. מדברים אלו יוצא אפוא, כי גם לו היה המשיב כושל באיבחון מיקרופטלמיה, הרי שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. לא הוכח שהמיקרופטלמיה קשורה או גורמת לעכירות בקרנית. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי הואיל והלידה התרחשה בשבוע ה-28, כי אז גם אם המשיב היה מאבחן מיקרופטלמיה בשבוע 25 וההורים היו מתחילים בתהליך להפסקת היריון, לא הייתה נמנעת לידתה של הקטינה. בית המשפט המחוזי מסכם את קביעותיו הנ"ל, כדלקמן:

 

"ד"ר וינר לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, באשר בדק את הבדיקה הסבירה בנסיבות העניין, ולא היה אמור לבדוק בבדיקתו את המרחק בין ארובות העיניים, והמיקרופטלמיה לא הייתה ניתנת לאיתור בעת בדיקתו, והיא אינה הגורם לעיוורון הקטינה, אשר ממילא גם אם היה נמצא בה מום לא ניתן היה למנוע את לידתה במועד שבו נולדה, אין טעם לדון בנזקיה של הקטינה, שלא נגרמו בשל מעשי הנתבעים" (עמ' 12 לפסק הדין).   

 

 

טענות הצדדים

 

5.        המערערים טוענים כי הגורם לעיוורונה של הקטינה הוא מיקרופטלמיה. לשיטתם, ניתן היה לאבחן את מומה של הקטינה במועד ביצוע סקירת המערכות, שלושה שבועות טרם לידתה. זאת באמצעות מדידת מרחק ארובות העיניים. לו היו המשיבים מאתרים מום זה במועד ביצוע סקירת המערכות, היו ההורים מבצעים הפסקת היריון. עוד הם טוענים, כי בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מטענותיהם בדבר אי ידוע האם בדבר היקף הסקירה המורחבת ומוגבלותה וכן אי החתמתה על "הצהרת נבדקת" המתעדת מוגבלות זו. כמו כן, המערערים יוצאים חוצץ נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי אשר אימץ את גרסתו של המשיב וחוות דעתו של המומחה מטעמו. לטענתם, שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי עיוורון הקטינה נובע מעכירות בקרנית ולא ממיקרופטלמיה מבלי להוכיח זאת על ידי מומחים מתחום העיניים. מהצד האחר, טוענים המשיבים להעדר קשר סיבתי בין הטיפול שקיבלה האם לבין עיוורונה של הקטינה. זאת, בעטיים של שני טעמים. האחד, עיוורונה של הקטינה מקורו בעכירות בקרנית ולא ממיקרופטלמיה. השני, אפילו תמצי לומר שהעיוורון נעוץ במום האחרון, כי אז במילא לא ניתן היה לאתרו במסגרת סקירת המערכות. בדיקת עיני העובר במהלך הסקירה נמצאה תקינה ועל כן לא הייתה סיבה למדוד את המרחק בין ארובות העיניים, כפי שטוענים המערערים.  

 

דיון

 

6.        על מנת לבסס חבות בעוולת רשלנות, יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות: חובת הזהירות, הפרתה של חובה זו על ידי התרשלות (מעשה או מחדל שאדם סביר לא היה עושה באותן נסיבות) וגרם נזק. תפקידה של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. קביעותיה המשפטיות הן נגזרות של קביעותיה העובדתיות. הגם ש"רשלנות" היא מושג נורמטיבי, בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי. ככלל, מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני האחרת מצויה אף היא בפריזמה של שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב (ראו ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (10.8.2010); ע"א 3758/03 מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת (4.3.2004)). רק כאשר מסקנותיו של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור (ראו ע"א 5787/08 דלעיל; ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית  (12.8.10); ע"א 918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.03.10); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (28.11.2007); ע"א 4744/05 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (9.8.2006). ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582; ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר –בית החולים "מאיר", פ"ד נא (4) 687, 695)). ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה המבררת עת היא מכריעה במחלוקות מקצועיות בין מומחים לדבר. למשל העדפת אסכולה או שיטה אחת על פני אסכולה או שיטה אחרת. זאת, כאשר הכרעתה מנומקת ואחוזת שכנוע (ראו והשוו: ע"א 323/89 קוהרי נ' משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142). בהינתן המסד העובדתי, כפי שזה הובנה בידי בית המשפט המחוזי, נפנה אפוא לבחינת שאלת ההתרשלות.

 

האם ניתן היה לאבחן את המום, מיקרופטלמיה, במועד ביצוע סקירת המערכות, בשבוע ה-25?

 

7.        על פי התשתית העובדתית שהציגו המערערים, ביום 2.6.2002 – השבוע ה-25 להריון – ביצע המשיב לאם סקירת מערכות. על פי תוצאותיה, לא נצפו מומים וארובות העיניים של העובר נבחנו. רק חמישה שבועות לאחר לידתה של הקטינה, נתגלה על ידי רופא עיניים המום ממנו היא סובלת – מפתח וגלגל קטן עם עכירות קשה בקרניות, עם אבחנה של מיקרופטלמיה: פגם שבו גלגל העין לא מפותח, כאשר אצל הקטינה פגם זה בא לידי ביטוי בעיוורון מוחלט בשתי העיניים. פרופ' מייזנר העיד כי המדובר במום נדיר וככזה, לא הייתה סיבה להניח ששעה שארובות העיניים נצפו כתקינות, תופיע מיקרופטלמיה. במצב דברים בו גודל העיניים נראה לרופא המטפל תקין ושווה בעת בדיקת האולטרה-סאונד, כי אז אין חובה לבצע בדיקה למדידת המרחק בין ארובות העיניים. לכך הסכים גם המומחה מטעם המערערים:

 

ש. האם זה נכון שזו דעתך שנכתבה בחוות דעתך והעדת על זה בבית משפט שכשרופא מתרשם שהעיניים הן בגודל תקין ושווה, הוא לא צריך להתחיל ולבצע מדידות באופן רוטיני. נכון או לא נכון. ת. אם הוא מתרשם שזה תקין, הוא מסתפק בזה. ש. והוא לא אמור לבצע בדיקות נוספות. ת. נכון" (ראו עמ' 27 לפרוטוקול הדיון).

 

           האם ניתן להניח שהמשיב אכן סבר עת ביצע את בדיקת האולטרה-סאונד כי ארובות העיניים הן תקינות? על כך השיב המומחה מטעם המערערים: "אני מניח שכן" (ראו עמ' 28 לפרוטוקול הדיון). בכל אופן, בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שעם ביצוע סקירת המערכות לאם, גודל העיניים נראה למשיב תקין ושווה. זאת, על סמך התרשמותו מעדותו לפניו, לה העניק אמון (ראו עמ' 8 לפסק הדין).

 

           עולה כי אי מדידת המרחק בין ארובות העיניים על ידי המשיב, כאשר גודל העיניים נראה תקין ושווה, היא התנהגות מקובלת שרופא סביר היה נוקט בה. אישוש לכך ניתן למצוא בהנחיות שהוצאו לציבור הרופאים העוסקים בתחום היילוד. כך למשל, נייר עמדה שגיבשה החברה הישראלית לאולטרה-סאונד במיילדות וגינקולוגיה הפועלת במסגרת האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה של ההסתדרות הרפואית בישראל, שעניינו "הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד בהריון" מורה כי יש לבדוק ולדווח על ארובות העיניים עת מתבצעת סקירת מערכות העובר. ברם, לצד זאת מובלטת "הערה", כדלקמן:

 

"הדגמת האברים אינה כוללת את מדידתם כשגרה. אם הבודק מתרשם מגודל חריג של האיבר או מאסימטריה בולטת בין האיברים או הצדדים, ניתן להוסיף מדידות בהתאם לצורך" (ראו נייר עמדה 8, אשר אושר ביום 28.6.2011. נייר עמדה זה אימץ בסוגיה זו את נייר העמדה במתכונתו הקודמת "נייר עמדה 13" מיום 1.3.2007).

 

           דברים אלו מתיישבים עם עדותו של המומחה מטעם המשיבים:

 

"אבחון של מום מיקרופטלמיה קשה ביותר, כי אתה לא מודד את ארובות העיניים אלא אם אתה מתרשם שהן נראות קטנות. הרבה מהדברים שאנו עושים באולטרה-סאונד הם התרשמות סובייקטיבית ולא כל דבר נמדד וגם לא כל דבר יכול להימדד כשיש לנו חשד שאיבר מסויים שניתן למדוד נראה קטן או גדול מהנורמה, אז אנו מבצעים מדידה. לגבי ארובות העיניים מדובר בהתרשמות, אין חובת מדידה, אלא אם ארובות העיניים נראות חריגות" (ראו עמ' 48 לפרוטוקול הדיון).

 

           כאמור, בחוות דעתו ציין המומחה מטעם המשיבים, פרופ' מייזנר, כי המדובר בתופעה נדירה. חיזוק לעמדה זו ניתן למצוא גם בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים לעניין דרגת הנכות הרפואית, פרופ' ח' גרזוזי, מומחה למחלות עיניים ומנהל מחלקת עיניים במרכז רפואי "בני ציון". בעברו, שימש מנהל מחלקת עיניים בבית חולים "העמק" בעפולה. על פי חוות דעתו, "הבעיה בהתפתחות החלק הקדמי של גלגל העין כמו במקרה הזה היא נדירה ומהווה כ-1 ל- 100,000 לידות בערך בעולם המערבי. בנוגע לאבחון הטרום לידתי של בעיה זו, לא אתייחס כי זה אינו תחום התמחותי, פרופ' אלכס שנפלד התייחס לזה בחוות דעתו". מעניין לראות, כי באותה תקופה בה בוצע האולטרה-סאונד לאם, היו בתוקף הנחיות האיגוד הישראלי שגובשו בחודש פברואר 2000 (נייר עמדה 6). על פי הנחיות אלו, בדיקה מכוונת – בניגוד לבדיקה בסיסית – נערכת רק כאשר קיימת אינדיקציה רפואית או כאשר מדובר במקרים מיוחדים בהם יש הוראה ספציפית לבדיקה נוספת. או אז, יש לעשות מאמץ להגיע לאבחנות נוספות. הווה אומר, כי לא הייתה קיימת אותה עת חובה לסרוק את הפנים במסגרת סקירת מערכות גוף העובר. זאת, בניגוד לנייר העמדה שנכנס לתוקף בחודש מרץ 2007 אשר כלל בדיקות יסודיות יותר ושינה מהותית, בין היתר, את היקף הבדיקות והדיווח עליהן. ודוק; במועד עריכת הבדיקות לאם לא החיל משרד הבריאות חובה מפורשת לבדוק עיני העובר, לא כל שכן לבצע מדידות של העיניים וארובות העיניים (ראו והשוו: ע"א 1535/09 הספר נ' פרופ' יגל (22.11.2010)).

 

           הלכה היא, כי בחינת התנהגותו של איש הרפואה תיעשה בהתאם לידע ולפרקטיקה הנהוגים בעולם הרפואה אותה עת (ראו ע"א 775/07 גרסטל נ' ד"ר דן (21.12.2010); ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד (2) 38)). כבר נקבע, כי המבחן אשר על בית המשפט לבחון על פיו אם מעשה או מחדל של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, מגיע לכדי רשלנות, איננו מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא של הרופא "הממוצע" בשעת מעשה. אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. לשון אחר: רופא בשר ודם עשוי לטעות, וברי כי לא כל טעות מהווה רשלנות. לא כל שכן, כאשר לא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה מכירה.

 

            מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן היה לאבחן את המום שגרם לעיוורון המוחלט – בין אם מקורו בעכירות הקרנית ובין אם מקורו במיקרופטלמיה – נשענת על העדפתו את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים. משעסקינן בממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות המבוססים על התרשמותו הישירה של בית המשפט מחוות הדעת ומעדויות המומחים, כאמור, לא תתערב על דרך הכלל ערכאת הערעור. בית המשפט המחוזי עיגן את העדפתו זו בנימוקים משכנעים, תוך עימות בין עדויות המומחים.

 

          יוער בקליפת אגוז, כי כשנשאל המומחה מטעם המערערים האם שתי העיניים של הקטינה סובלות ממיקרופטלמיה או רק עין אחת, השיב: "רק עין אחת סובלת מיקרופטלמיה" (ראו עמ' 32 לפרוטוקול הדיון). על פי הרשומה הרפואית, המיקרופטלמיה היא דו צדדית. ודוק; המומחה כמומחה מסיק מסקנה על סמך הנחות עובדתיות. היה ועובדות אלו אינן מדויקות או לפחות אינן איתנות, מסקנתו נחלשת בהתאם. על כך יש להוסיף, כי בתיק זה בית המשפט התרשם באופן ישיר מעדותו של המומחה מטעם המערערים וקבע כי "נראה כאילו שהמומחה מטעם התובעים [המערערים] חזר בו מחלק מהקביעות בחוות הדעת" (ראו עמ' 35 לפרוטוקול הדיון), כאשר את עדותו של המומחה מטעם המשיבים הגדיר כ"מהימנה עלי" (ראו עמ' 8 לפסק הדין).    

 

          התמונה המצטיירת היא אפוא, כי לא הוכח שהמשיב סטה מהרפואה המקובלת בביצוע הבדיקה האמורה. מדובר במום קשה לאבחון. סטנדרט הבדיקה לא כלל מדידת המרחק בין ארובות העיניים. טענת המערערים לפיה אין לקבל את עמדת המומחה מטעם המשיבים הואיל ואין הוא מומחה בתחום העיניים, אינה מדויקת. כלל ידוע בשיטתנו המשפטית הוא שחובת הראיה היא על התובע להוכיח את תביעתו. המערערים בחרו שלא להגיש חוות דעת של מומחה בתחום העיניים ואין מוטלת כל חובה שהיא על בית המשפט למנות במקומם מומחה בתחום. התביעה לא צלחה בשל חסר כפול: אי הוכחת ההתרשלות ואי הוכחת הקשר הסיבתי-עובדתי. הצירוף האמור מוביל למסקנה כי דין טענות המערערים במסגרת סיכומיהם לבית משפט זה, בכתב ובעל-פה, להידחות. זאת, לרבות טענות המערערים בדבר חובת הגילוי לשם הסכמה מדעת. לאמור: אף בהנחה שעמדת המערערים בנדון מתקבלת במישור העובדתי, אין לכך נפקות בהיבט המשפטי בנסיבות העניין. על פי הראיות שהוגשו, המערערים לא עברו את המשוכה של הוכחת הקשר הסיבתי במקרה דנא.   

 

פסיקת הוצאות משפט ותשלום שכר טרחת עורך דין

 

8.        כלל מושרש הוא כי בית המשפט שלערעור לא ייטה להתערב בתקיפת החלטת הערכאה הדיונית בעניין הוצאות אלא במקרים חריגים, כמו למשל, במקרים בהם מתגלה טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם בשיקול הדעת בערכאה הראשונה (ראו ע"א 19656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.7.08); ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט (2) 235). עניין ההוצאות מסור לשיקול דעתה של הערכאה הדנה בעניין (ראו תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אכן, זכאי בעל דין שזכה לקבל הוצאותיו, מתוך המגמה שלא יצא שכרו בהפסדו. משכך, רק בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט להימנע מלפסוק לו הוצאות. המגמה הראויה כוללת פסיקת הוצאות ריאליות בתיקים המתאימים. לצד זאת אין לשכוח כי פסיקת הוצאות תוך הפעלת שיקול דעת בהתייחס למקרה הקונקרטי היא בגדר "כביש דו-סטרי". שיקולים שונים מנחים את בית המשפט בקובעו הוצאות משפט. אחד מאלה הוא "השיקול האנושי" – "לפנים משורת הדין" (ראו ע"א 119/05 חליפה נ' מ"י (10.9.2006)). שיקולים מעין אלה אינם עומדים בראשית הרשימה בדרך-כלל. עם זאת, תפקידו של בית משפט שבפניו מתנהל הליך ההוכחות לשקול כל מקרה על פי נסיבותיו. המצב המשפטי האמור מעניק שיקול דעת רחב לערכאה המבררת. כמובן, ככל ששיקול דעתה של הערכאה המבררת רחב יותר, כך מצומצם שיקול הדעת של ערכאת הערעור להתערב על רקע זה. ייתכן ולו ערכאה קמא הייתה נמנעת מלפסוק הוצאות משפט במקרה זה, לא היה מקום להתערב בתוצאה זו.

 

           לצד זאת, מנקודת מבטה של ערכאת הערעור, כלל אי ההתערבות בפסיקות הוצאות מוביל למסקנה שלא יהא נכון מבחינה משפטית להתערב בשיעור ההוצאות שנפסק בהליך קמא. כשלעצמי, הייתי מגיע לתוצאה אחרת המטיבה יותר עם המערערים, אך השיעור שנפסק אינו מגלה טעות משפטית בנסיבות העניין. כלל אי ההתערבות בפסיקת הוצאות אינו נובע מחוסר סמכות של ערכאת הערעור להתערב, אלא נגזר מאופי ההכרעה. הערכאה המבררת היא אשר שמעה את המשפט, התרשמה מדרך ניהולו, מהצדדים ובאי כוחם ומהתמונה בכללותה.

 

9.        בנסיבות אלה ועל סמך כל האמור, הייתי מציע לדחות את הערעור. בהתאם לנימוקי, הייתי נמנע ממתן צו להוצאות בהליך הערעור (ראו והשוו: ע"א 916/05 דלעיל; ע"א 10344/05 אבו שארב נ' משרד הבריאות (18.1.2009)).

 

 

 

                                                                                                                  ש ו פ ט

 

 

הנשיא א' גרוניס:

 

           אני מסכים.

 

              

                                                                                                                   נ ש י א

 

 

המשנה לנשיא (בדימוס) א' ריבלין:

 

             אני מסכים.

 

 

                                                                                           ה מ ש נ ה  ל נ ש י א (בדימוס)

 

            הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

 

 

           ניתן היום, י"ב תמוז התשע"ב (2.7.2012).

 

 

 

 

ה נ ש י א                                      ה מ ש נ ה  ל נ ש י א (בדימוס)                  ש ו פ ט

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09029590_Z07.doc   מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il