עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2957/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

השופט  י' דנציגר:

 

           ערעור על הכרעת דין מיום 14.1.2010 ועל גזר דין מיום 14.4.2010 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט י' צלקובניק) בת.פ. 8265/06. המערער הורשע בשני אישומים. הראשון, ייחס למערער חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירות נשק (נשיאת נשק), לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין; עבירות נשק (נשיאת תחמושת), לפי סעיף 144 (ב) סיפא לחוק העונשין; חבלה במזיד לרכב, לפי סעיף 413ה לחוק העונשין. השני, ייחס למערער הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק העונשין והעלבת עובד ציבור לפי סעיף 288 לחוק העונשין. על המערער הושתו חמש וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו; שנה וחצי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מתום ריצוי המאסר, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירת פשע הקשורה בשימוש, החזקה או נשיאה של נשק או כל עבירת פשע הכרוכה במעשה אלימות נגד הזולת; פסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך שלוש שנים מתום המאסר.

 

עובדות כתב האישום

 

1.        בין משפחתו של המערער ובין משפחתם של המתלוננים, אחמד ו-והיב אלאטרש (להלן: אחמד ו-והיב), שהינם אחים, ישנו סכסוך.

 

2.        לפי האישום הראשון, ביום 10.9.2006 סמוך לשעה 08:30 ישב המערער ברכב מסוג טויוטה קורולה שבו נהג אדם אחר. השניים נסעו בכביש 31 מכיוון מתחם שבט אלאטרש לכיוון צומת שוקת. אותה שעה נשא המערער על גופו אקדח טעון. המערער הבחין במתלוננים שנסעו ברכב לפניו לכיוון צומת שוקת וביצעו פניית פרסה כך שהם נסעו מול המערער. המערער והאחר סטו במהירות מנתיב נסיעתם ועצרו את רכבם באמצע הכביש כך שחסמו את נתיב נסיעתו של הרכב בו נסעו המתלוננים אשר נאלצו להאט את מהירות נסיעתם, להסיט את הרכב לנתיב הנסיעה הנגדי ולעקוף את המערער. המערער יצא מהרכב כשהוא מחזיק באקדח, כיוון את האקדח לעבר המתלוננים וירה לעברם 6-4 קליעים, כשהוא במרחק של מספר מטרים בלבד. אחד מהקליעים פגע ברכב בו נסעו המתלוננים מאחורי מקום מושבו של אחמד (אשר ישב ליד והיב שנהג ברכב). המתלוננים המשיכו בנסיעה והצליחו להימלט.

          

           לפיכך, במסגרת האישום הראשון הואשם המערער בעבירות שפורטו ברישא.

 

3.        לפי האישום השני, ביום 10.9.2006 סמוך לשעה 12:30 שהה המערער יחד עם אדם נוסף ליד ביתו במתחם שבט אלאטרש שליד כביש 31. כשהבחינו בשוטרים ליאור ביזאווי ועופר יצחק (להלן: ביזאווי ועופר או השוטרים), שנסעו במקום ברכב משטרתי וחיפשו אחריו, החלו המערער והאחר לרוץ במהירות בנסותם להימלט מהשוטרים. כשהבחינו השוטרים במערער ובאחר הם רצו אחרי המערער עד אשר הצליחו להשיגו ולעצרו. בעת המעצר גידף המערער את השוטרים ועלב בהם.

 

           לפיכך, במסגרת האישום השני הואשם המערער בעבירות שפורטו ברישא.

 

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

 

4.        המערער כפר בעובדות כתב האישום. ביחס לאישום הראשון, טען המערער כי הוא כלל לא היה מעורב בירי ולא היה בזירת האירוע במועד הרלבנטי. ביחס לאישום השני, אישר המערער כי נעצר על ידי השוטרים, אולם לטענתו לא היה לשוטרים כל בסיס לחשד כי הוא מעורב בפעילות עבריינית ומשכך מעצרו היה בלתי חוקי והשוטרים הם שנהגו בו באופן לא ראוי. לאור הכחשתו של המערער התנהלו דיוני הוכחות בהם נדונו הסוגיות שלהלן.

 

נסיבות הירי

 

5.        כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אחמד, שוטר המשמש כראש משמרת סיור במשטרת העיירות, ווהיב, המשרת כחייל בשירות בתי הסוהר, העידו כי יצאו מבתיהם במתחם שבט אלאטרש הסמוך לכביש 31 למקום עבודתם בשעה 08:30 לערך. והיב נהג ברכב ואחמד ישב לצדו. השניים נסעו בדרכם לצומת שוקת ולאחר מספר דקות התקבלה שיחת טלפון מחברו של והיב, איברהים אלאטרש (להלן: איברהים), שחיכה להם על כביש 31 וביקש כי יאספו אותו. והיב סיכם עם איברהים עוד קודם לכן כי הוא יאסוף אותו בדרך אולם והיב חלף על פניו בלא שהבחין בו ולכן איברהים התקשר לטלפון הנייד של והיב כדי שיחזור על עקבותיו. שיחה זו נערכה בשעה 08:38.

 

6.        בעקבות שיחה זו הסתובב והיב והחל לנסוע חזרה לעבר המקום בו המתין איברהים. בה בעת הגיע מהכיוון הנגדי רכב מסוג טיוטה קורולה בצבע כהה ש"בלם בלימת פתע [ו]ירד לשוליים השמאליים". לאחר שרכבם של המתלוננים התקרב למרחק של 150 מ' מרכב הטויוטה "שבר" רכב הטיוטה לעבר נתיב נסיעתם של המתלוננים ו"נעצר על אמצע הנתיב הימני... בצורה אלכסונית". עוד העיד אחמד כי והיב החל לפנות לעבר הנתיב השמאלי כדי לעקוף את רכב הטויוטה ואז הוא (אחמד) הבחין במערער היורד מרכב הטויוטה כשהוא לובש חולצה שחורה ומכנסי ג'ינס בהירים. כן מסר אחמד כי המערער החזיק בידו הימנית אקדח בצבע שחור, ובעת שנמצא במרחק של 4 מ' מרכבם ירה באקדחו 4-3 קליעים לכיוון השמשה הקדמית של הרכב בו נסעו המתלוננים.

 

7.        בנוסף לכך, עולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי בהודעתו במשטרה טען והיב כי תחילת הירי היה ממרחק של 50-40 מ' מרכבם, הגם שבעדותו בבית המשפט ציין כי מדובר במרחק של 40-30 מ', והכדור שפגע ברכב – שהיה הכדור ה"שלישי" –  נורה ממרחק 10 מ'. כן עולה מפסק הדין כי בעדותו בבית המשפט ציין והיב כי נורו לעבר רכבם 6-5 קליעים. היורה המשיך לירות לעברם בעת שרכבם היה במקביל לו, לאחר שנכנס לנתיב השמאלי כדי לעקוף את רכב הטויוטה. והיב האיץ את מהירות נסיעתו לאחר שאחמד הורה לו להימלט מהמקום והמתלוננים נחלצו מהזירה ברכבם עד שנפגשו עם איברהים במרחק של כקילומטר מזירת האירוע.

 

ממצאים פורנזיים בזירה

 

8.        מאוחר יותר הבחינו המתלוננים בפגיעת קליע בדלת האחורית ימנית הגם שחשו בפגיעת הקליע עוד בשעת נסיעתם. או אז התקשר אחמד למשטרה ממכשיר הטלפון הנייד של והיב כדי לדווח על הירי והמתלוננים המתינו במקום עד לבוא השוטרים. שוטרי הסיור עופר וביזאווי הגיעו למקום, ראו את הפגיעה ברכב ולאחר מכן אחמד הובילם למקום הירי, שם נמצאו בהתאם לדו"ח המז"פ שלושה תרמילי כדורים ועל דלת הרכב הימנית אחורית נמצאה פגיעת קליע ללא חור יציאה. שרידי הקליע ושלושת התרמילים הועברו לבדיקת המחלקה לזיהוי פלילי, ממנה עלה כי שלושת התרמילים נורו מכלי נשק אחד "ככל הנראה מאקדח חצי אוטומטי  Smit and Wesson" או "מכלי נשק אחר המטביע סימנים סוגיים דומים".

 

זיהויו של המערער כמבצע הירי

 

9.        הראיה המרכזית שעליה התבססה הרשעתו של המערער במסגרת האישום הראשון היא זיהויו בידי אחמד כמי שביצע את הירי. כעולה מפסק הדין, בדו"ח שערך עופר באשר לדברים ששמע מאחמד כשהגיע למקום המפגש של המתלוננים עם איברהים, ציין כי אחמד נקב בשם "שחאדה" לגבי מבצע הירי "ותיאר אותו בגובה 1.70 מ', עינים ירוקות, שיער קצוץ, חולצה כהה, והחזיק בידו אקדח בצבע שחור". בדו"ח שערך ביזאווי באותו יום צויין כי אחמד מסר את שמו של "שחאדה סלאמה" כמבצע הירי וציין כי הוא בעל עיניים כחולות.

 

10.      אחמד הבהיר כי הוא מכיר את המערער מתקופת לימודיהם בבית הספר היסודי ולאחר מכן נפרדו דרכיהם. כן ציין אחמד כי הוא מכיר את המערער כיוון שבמסגרת תפקידו כשוטר הגיע מספר פעמים לביתו לצורך ביצוע צווי בית משפט. עוד מסר אחמד כי בסמוך לאחר הירי אמר לוהיב כי זיהה את המערער כמי שביצע את הירי. לטענתו, והיב אינו מכיר את המערער בשל פער הגילים ביניהם והעובדה כי ישנם כמה פלגים במשפחת אלאטרש וכל פלג מונה מאות בני אדם.

 

11.      בחקירתו במשטרה ציין והיב כי הוא אינו מכיר את האדם שביצע את הירי והוא אינו יכול לזהותו. לדבריו, הוא הבחין במבצע הירי במשך "חמש שניות" בלבד והיורה לבש "חולצה שחורה וג'ינס לבן בהיר"; קומתו הייתה 1.75 מ' והוא היה בעל מבנה גוף בינוני; "צבע עור שחור אבל לא שחור ממש, ושיער שחור קצר"; בן "25 או 26 פחות או יותר". בעדותו בבית המשפט הסתייג והיב ואמר כי ראה את היורה אך לא התמקד בפניו בשל הסיטואציה המלחיצה במסגרתה בוצע ירי לעבר שמשת הרכב הקדמית בו נסעו וכי כל האירוע נמשך על פני חמש שניות בלבד. בחקירתו מסר והיב כי בסמוך לאחר הירי התעניין אצל אחמד מי היורה ואחמד ענה לו שמדובר ב"שחאדה". בעדותו בבית המשפט מסר והיב כי אחמד זיהה מיד שהיורה הוא המערער ואמר לו כי מדובר ב"שחאדה אלאטרש".

 

12.      זאת ועוד, איברהים מסר בחקירתו כי כשהמתלוננים פגשו בו בסמוך לאחר האירוע אמרו לי כי היורה הוא "שחאדה, אבל לא ממש מכירים אותו" וכי הוא נסע ברכב טויוטה אפור. אחמד נשאל בחקירתו הנגדית בבית המשפט האם אמר בנוכחות איברהים כי הוא אינו מכיר את היורה והשיב לשאלה זו בשלילה.

 

הסכסוך בין הפלגים

 

13.      כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בין משפחתם של המתלוננים לבין משפחתו של המערער קיים סכסוך מתמשך הקשור בזאנה, אחותם של המתלוננים, שנישאה לבן הפלג אליו משתייך המערער. בעלה של זאנה נישא לאישה נוספת שילדה לו את פואד אשר יחד עם אמו הטרידו את זאנה. בעקבות זאת התפתח סכסוך בין הפלגים שהניב אירועים אלימים ובמסגרתו אף הוגשו תלונות הדדיות במשטרה. בני משפחתם של המתלוננים ניסו להחזיר את זאנה וילדיה לחיק משפחתם, דבר שאינו מקובל בחברה בה הם חיים, ולכן באחד הלילות, שלושה-ארבעה ימים לפני אירוע הירי דנן, הגיעו אחיו של אחמד למתחם בני משפחתו של המערער כדי לאסוף את הציוד של זאנה. אחמד מסר כי הוא עצמו, ששימש אותו יום בתפקיד של ראש צוות סיור, הגיע למקום לבוש מדי משטרה כשהוא מלווה בקצין המודיעין של משטרת העיירות לאחר שהתקבל דיווח על התקהלות וקטטה. לאחר שהגיע למקום ונודע לו כי האירוע קשור לסכסוך בין הפלגים הוא הודיע לקצין המודיעין כי אינו מתכוון להתערב בעניין, אולם הנוכחים במקום האשימו אותו בניצול כוח משרתו והושמעו כלפיו איומים. בחקירתו הנגדית השיב אחמד כי בדיעבד יתכן שהיה שוקל להימנע מלהתערב בעימות. כמו כן אישר אחמד בעדותו כי למחרת היום התרחש אירוע ירי ליד ביתו בו היה מעורב יוסף אלאטראש, אחי בעלה של זאנה, והוא הגיש נגד יוסף תלונה במשטרה. יוסף העיד כי ביום 8.9.2006 הוכה על ידי אחמד ושני אנשים נוספים שהיו בחברתו.

 

מעצרו של המערער

 

14.      כעולה מפסק הדין, אחמד העיד כי לאחר הגשת התלונה בנוגע לירי מושא האישום הראשון, חזרו הוא ווהיב בשעות הצהרים לבתיהם באותו רכב. בעת שעברו ליד מקבץ הבתים של בני הפלג היריב, הבחין אחמד ברכב סובארו כחול שנהגו היה חסן אלאטרש ועימו שלושה אנשים שעמדו ליד הרכב. לאחר שזיהו את אחמד החלו ליידות לעברו ולעבר אחיו אבנים. לאחר כ-100 מ' הבחין אחמד ברכב רנו בצבע לבן בו נסע המערער שישב ליד הנהג. רכב הרנו נכנס לשביל המוביל למתחם בני משפחתו של המערער.

 

15.      כן עולה מפסק הדין כי עופר העיד שהתקבל דיווח מאחמד לפיו סמוך לזירת הירי אנשים ברכבי סובארו ורנו ניסו לפגוע בו. בעקבות דיווח זה מסר עופר כי הוא וביזאווי נסעו לאזור מגוריו של אחמד בניידת משטרה. בדרכם אל אחמד התקבל דיווח בדבר התקהלות על כביש 31 ליד צומת יתיר, סמוך לביתו של אחמד. הם הבחינו במקום ברכב מסוג סובארו החונה בצד הדרך בו ישבו חמישה אנשים. משהבחין נהג הסובארו בניידת החל להימלט לכיוון ערד ולאחר שהחלו לנסוע בעקבותיו הגיע מכיוון ערד רכב מסוג רנו "קנגו" ש"חתך" מכביש 31 לעבר שביל עפר צר מצד שמאל של כיוון נסיעתו ונסע לכיוון מתחם בתים. השוטרים החלו לנסוע בעקבות רכב הרנו לאחר שהעריכו כי הרכב קשור בדיווח שהתקבל וזה החל להימלט מהם בנסיעה פרועה תוך ש"העיף" כלי רכב אחרים שנסעו בדרך. רכב הרנו נכנס לחצר של בית ושני אנשים  יצאו מתוכו בריצה לעבר מטע זיתים סמוך. הניידת עקפה את הבית כדי לחסום את נתיב הבריחה ולאחר מכן החלו השוטרים לדלוק רגלית בעקבות הנמלטים. ביזאווי רץ ראשון והצליח לתפוס את המערער בעוד שעופר הגיע מספר שניות לאחר מכן. האחר הצליח להימלט מהמקום. בחקירתו הנגדית הבהיר עופר כי היה בקשר עין עם הרנו לאורך המרדף למעט בפרק הזמן בו נכנס לחצר, אולם הוא משוכנע כי שני הנמלטים שיצאו מרכב הרנו היו האנשים שנמצאו ברכב בזמן המרדף.

 

16.      בהמשך לכך, עופר מסר כי עם זיהויו של המערער ולנוכח התיאור והשם שמסר אחמד באשר לזהותו של מבצע הירי, הוחלט לעצור את המערער כחשוד בביצוע הירי בשעות הבוקר. כמו כן מסר עופר כי במהלך מעצרו של המערער הם שמו לב לחתך זב דם מתחת לעינו והפנו את תשומת ליבו לכך. בתגובה האשים המערער את השוטרים כי הם אלה שתקפו אותו וגרמו לפציעתו ובהמשך הגיש המערער תלונה למח"ש. במהלך העברתו לתחנת המשטרה גידף המערער את השוטרים. בחקירתו הנגדית ציין עופר כי אין בסיס לטענת המערער לפיה הוא תקף אותו או נהג כלפיו בלשון עולבת בשל הירי שבוצע לעבר אחמד שהינו שוטר. כן מסר עופר כי הוא לא נחקר במח"ש בגין תלונתו של המערער. גם ביזאווי העיד אודות נסיבות המעצר ומסר גרסה הדומה במהותה לגרסתו של עופר. ואולם, ביזאווי ציין כי לא היה לו ולעופר קשר עין בנקודה בה שני הנמלטים "פרקו" מרכב הרנו, אך ציין כי מדובר באותם שניים שישבו ברכב הרנו איתו הם שמרו על קשר עין לאורך הנסיעה. ביזאווי מסר כי לא עשה שימוש בכוח לצורך כבילת המערער. כן העיד ביזאווי כי המערער הטיח בו ובעופר, ללא כל התגרות מצדם, כי הם אחראים לחתך מתחת לעינו ואף גידף אותם.

 

בדיקות פורנזיות לאחר מעצרו של המערער

 

17.      לאחר מעצרו בשעה 13:25 בוצעו למערער בדיקת שרידי ירי ובדיקת פרופרינט.

 

בדיקת שרידי ירי

 

18.      כפי שהעיד טכנאי המז"פ ישראל טלקר (להלן: טלקר), בדיקת שרידי ירי נערכת על ידי העברת מדבקה על ידיו ועל ראשו של החשוד לצורך "לכידת" חלקיקי ירי. בבית המשפט נמסר כי לא נמצאו ממצאים בבדיקת שרידי ירי שבוצעה למערער, אולם צויין בפסק הדין כי לא הוגשה חוות דעת מטעם המאשימה המסבירה את משמעות היעדר הממצא בבדיקה ולא ניתנה לכך כל הבהרה מטעם המאשימה. עוד ציין טלקר, שאינו מומחה, כי הימצאות שרידי ירי מותנית גם בכך שהנבדק לא התקלח קודם לכן. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי בטופס בדיקת שרידי ירי צויינה הצהרת המערער כי לא רחץ את ידיו קודם שנדגם.

 

 

 

 

בדיקת פרופרינט

 

19.      על פי חוות דעתו של מר נדב לוין (להלן: לוין וחוות דעת לוין), ראש מעבדת סימנים וחומרים במטה הארצי של משטרת ישראל, בדיקת הפרופרינט מבוססת על תגובה כימית ומטרתה לגלות שיירי ברזל על ידיים או חלקי גוף אחרים. לוין הסביר כי בעת מגע עם ברזל ממיסה הזיעה כמויות זעירות של ברזל ואלה עשויות להתגלות בבדיקה הצובעת את סימני המגע בברזל בצבעי אדום-סגול המעידים על עצם המגע ואף על צורת החפץ המתכתי. בדיקת הפרופרינט שנעשתה למערער על ידי המשטרה בסמוך לאחר מעצרו לא העלתה ממצא בדבר מגע עם חפץ מתכתי.

 

20.      המערער הגיש לבית המשפט המחוזי שתי חוות דעת מומחה שנערכו על ידי מר ליאור נדיבי (להלן: נדיבי). נדיבי שירת עד שנת 2005 במשטרת ישראל, בין השאר, כקצין מעבדת נשק במחלקה לזיהוי פלילי במטה הארצי של משטרת ישראל וכראש מחלק זיהוי פלילי במרחב ציון. נדיבי ביצע למערער בדיקת פרופרינט ביום 7.11.2006. בעקבות חוות הדעת שהוגשה מטעם המאשימה על ידי לוין ערך נדיבי למערער בדיקה נוספת ביום 27.3.2007.

 

           במסגרת הבדיקה הראשונה אחז המערער לצורך הניסוי באקדח חצי אוטומטי מסוג Smit and Wesson מודל 59. נדיבי ציין כי בחר בכלי נשק זה נוכח האמור בדו"ח המז"פ שהופק לאחר בדיקת שלושת התרמילים שנמצאו בזירת האירוע ובשל היותו של אקדח זה דגם פופולארי. הבדיקה בוצעה לאחר חלוף דקה אחת מאחיזת האקדח. בבדיקה התקבלה תגובת צבע שמקורה בבורג הקת הימנית של האקדח.

 

21.      כאמור, לעניין בדיקת הפרופרינט הוגשה חוות דעתו של לוין מטעמה של המאשימה. לוין ציין כי התגובה בבדיקה מתבססת על משתנים שונים ובהם מידת ההזעה, מצבו והרכבו של החפץ, משך זמן האחיזה, צורת האחיזה, הזמן שחלף עד הבדיקה וכן פעולות שנעשו על ידי הנבדק עד הבדיקה. בנסיבות אלה ציין לוין כי אין לייחס לממצא שלילי בבדיקת פרופרינט משמעות ראייתית. בהקשר לעיתוי הופעת סימני המגע בבדיקה, ציין לוין כי מחקר שנערך העלה כי בחלוף שעה מרגע החזקת החפץ המתכתי יורדת איכותם ועוצמתם של הסימנים הנותרים. לוין הפנה לניסוי בו נמצאו סימנים חיוביים על ידיהם של 70% מהנבדקים ולאחר שעה נמצאו סימנים אלה אצל 60% מהנבדקים בלבד. עוד ציין לוין כי מהמידע המקצועי הקיים ניתן למצוא סימנים על ידיו של נבדק עד שבע שעות מעת המגע אבל רק במספר קטן מאוד של נבדקים. לדבריו, מוכר לו מקרה של נבדק ש"סימני הצבע" התפתחו אצלו מספר שעות מאוחר יותר אולם מדובר במקרה נדיר. על פי קביעתו של לוין הסיכויים לגלות ממצאים חיוביים לאחר פרק זמן של חמש שעות אינם גבוהים וממצא שלילי בנסיבות אלה אין בו כדי לשלול אפשרות כי הנבדק אחז נשק בידו. לוין ציין כי על פי ההנחיות הקיימות בודקים טכנאי מז"פ אם הופיעו סימנים תוך דקות לאחר הבדיקה, שכן התגובה צריכה להיות מיידית, והם אינם מונחים לקיים מעקב על התפתחות סימנים מעבר לפרק זמן זה. כעולה מפסק הדין, ציין טלקר כי סימנים להחזקת חפץ מתכתי עשויים להימצא עד 12 שעות לאחר המגע עם המתכת ואלה עשויים להופיע תוך זמן קצר או לאחר מספר שעות "תלוי באדם".

 

22.      בתגובה לאמור בחוות דעת לוין נערך הניסוי השני על ידי נדיבי והוגשה על ידו חוות דעת נוספת. הובהר על ידי נדיבי כי מטרת הבדיקה הייתה לבחון אם מתקבלת תגובת צבע לאחר מספר שעות ואם ניתן לקשור את הסימנים לנשק שהוחזק. בבדיקה הנוספת אחז המערער באקדח במשך דקה בכל אחד מידיו והתבקש ללחוץ חמש פעמים על הדק הנשק. לאחר 3 שעות רוססה כף היד השמאלית ולאחר 5 שעות רוססה כף היד הימנית. בבדיקה כף יד שמאל "התקבלה תגובת צבע חלשה" על כף היד וכן בפרק העליון של האצבע שבאה במגע עם הדק האקדח. כן  צויין כי "התקבלה תגובת צבע ברורה" על כף יד ימין. לפיכך, קבע נדיבי כי ממצאי הבדיקה סותרים את האמור בחוות דעת לוין ולטעמו אם היה נערך ניסוי באמצעות תרסיס פרוטרייס לאחר אחיזה באקדח מסוג האקדח המעורב באירוע דנן סביר להניח כי הייתה מתקבלת תגובת צבע חיובית ביחס למערער. עוד ציין נדיבי כי היה צורך בביצוע בדיקה מדוקדקת ומתן תשומת לב לכל תגובה, קטנה ככל שתהיה. נדיבי אישר כי לנשק זה קיימים מספר דגמים ובהם גם כאלו העשויים מחומר שאינו מותיר סימנים הניתנים לגילוי בבדיקת פרופרינט. עוד אישר נדיבי כי חלקי ברזל בנשק לא יותירו סימנים אם עברו תהליך של השחמה. כן אישר נדיבי כי רחיצת ידיים יסודית עשויה להסיר את סימני הברזל מכפות הידיים.

 

גרסת המערער

 

23.      כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בחקירתו טען המערער כי התעורר באותו בוקר בשעה 08:15 ויצא מביתו בשעה 09:00 ברכב סובארו כחול ללשכת התעסוקה בבאר-שבע. בשעה 09:15 בעת שהגיע לקטע הדרך שבין עומר לתל-שוקת חזר על עקבותיו שכן הסתבר לו כי שכח את מסמכיו וארנקו. משחזר על עקבותיו והגיע לביתו הבחין המערער בנוכחותה של המשטרה על הכביש. הוא לקח את ארנקו והגיע ל"שיג" (חלק מאוהל בדואי המיועד לאירוח) של דודו. לאחר מספר דקות הגיעו למקום אנשי בילוש שהסבירו כי "צריך להרגיע את השטח". לאחר כעשר דקות יצא המערער עם בן דודו עדנאן (להלן: עדנאן) שהסיע אותו ללשכת התעסוקה אליה הגיע בשעה 10:00. המערער חזר לביתו בשעה 10:45 ובשעה 12:00 הלך לבית הספר כדי לאסוף את ילדיו – ולא נסע ברכב – אז הבחין בניידת משטרה שהתקרבה אליו ועצר במקום. לטענתו, הוא לא ברח מהשוטרים ולא התנגד למעצר. עוד ציין המערער בחקירתו כי בשעת מעצרו הכה אותו עופר בפניו ולאחר מכן אזק אותו והובילו לתחנת המשטרה. המערער טען כי לא קילל את השוטרים בעוד שעופר דיבר אליו בצורה בוטה.

 

24.      כעולה מפסק הדין, בעדותו בבית המשפט סתר המערער את לוח הזמנים שמסר בחקירתו באשר לשעת יציאתו מהבית באותו בוקר, כאשר מסר כי יצא את ביתו בשעה 08:30. עוד עולה מפסק הדין כי בחקירתו במשטרה טען המערער כי הוא אינו מסוכסך באופן אישי עם אחמד או עם והיב. בבית המשפט העיד המערער כי אחמד מכיר רק אותו מהפלג היריב ולכן אחמד אמר לו "אתה תשלם על כולם".

 

תמצית טענות המאשימה

 

25.      באשר לאישום הראשון; טענה המאשימה כי יש לבסס את הרשעתו של המערער על בסיס זיהויו בידי אחמד הנתמך בעדותו של והיב לגבי נסיבות הירי וכן בעדותו של איברהים לגבי ציון שמו של המערער מפי אחמד בסמוך לאחר ביצוע הירי. כן טענה המאשימה כי הימצאות התרמילים וסימני פגיעת הקליע בדלת הרכב מחזקים את עדויות המתלוננים לגבי הדרך בה התרחש הירי. עוד טענה המאשימה כי בעדויות המתלוננים לא ניכרה כל מוטיבציה להפללת המערער אשר לא היה מעורב בעימות בין הפלגים ולא היה בינו לבין המתלוננים סכסוך אישי.

 

26.      זאת ועוד, המאשימה טענה כי אין לתת אמון בגרסתו של המערער. כן טענה המאשימה כי התייצבותו של המערער בשעה 10:00 בלשכת התעסוקה אין בה כדי לשלול את אפשרות מעורבותו בירי בשעה מוקדמת יותר. בהקשר זה טענה המאשימה כי עדנאן לא ידע לפרט את השעה בה פגש את המערער לראשונה באותו יום. בנוסף לכך טענה המאשימה כי נוכח חוות דעת לוין ולאור דבריו של נדיבי, שאישר כי לא קיימת ידיעה באיזה נשק בדיוק בוצע הירי ומהם הנתונים לגבי מצבו של נשק זה, לא ניתן לקבוע ממצא על פי חוות דעתו של נדיבי. משכך טענה המאשימה כי להיעדר הממצאים בבדיקת הפרופרינט אין משמעות ראייתית הפועלת לטובתו של המערער.

 

27.      באשר לאישום השני; טענה המאשימה כי נסיבות התרחשותו מעוגנות בעיקר בעדויותיהם של עופר וביזאווי שהיו בקשר עין עם המערער והאחר עת נסעו ברכב הרנו עד למעצרו של המערער. כן טענה המאשימה כי נסיבות האישום השני מבוססות על עדותו של אחמד לפיה דיווח על הימצאות כלי רכב חשודים באופן המתקשר עם הימלטות רכב הרנו והופעת השוטרים. 

 

תמצית טענות ההגנה

 

28.      באשר לאישום הראשון; טען בא כוח המערער כי אין וודאות שהירי הנטען בוצע שכן מלבד המתלוננים לא היו עדים נוספים לירי חרף העובדה כי מדובר בכביש בין עירוני מרכזי. לחלופין, טען בא כוח המערער כי אף אם בוצע הירי יש ליתן משקל לממצאים השליליים בבדיקת שרידי הירי ובדיקת הפרופרינט באופן המאפשר קביעה כי המערער לא אחז בנשק. בהקשר זה טען בא כוח המערער כי דבריו של לוין לפיהם לא ניתנת הנחיה לטכנאי מז"פ לבצע בדיקה חוזרת לאחר מספר שעות מעת אחיזת הנשק עומדת בניגוד לנוהל ולפרקטיקה הנוהגת המשתקפת מהנסיבות מושא ע"פ 2871/04. בא כוח המערער הוסיף וטען כי טלקר לא ביצע למערער מבחן חוזר של אחיזה בנשק ואילו מהניסוי השני שערך נדיבי עולה כי ניתן היה לקבל תגובת צבע אם הייתה מתבצעת בדיקה מעין זו למערער. בהקשר זה נטען כי בדיקה חוזרת הייתה מצביעה אף היא על ממצא שלילי ובכך היה כדי לסייע להוכחת חפותו של המערער.

 

29.      זאת ועוד, בא כוח המערער טען כי אין לסמוך על זיהויו של המערער על ידי אחמד, הן מכיוון שהוכח שאחמד הוא עד בלתי מהימן, בין היתר, מכיוון שהיה מעורב בסכסוך בין הפלגים תוך ניצול משרתו כשהוא שינה את גרסתו באשר למידת מעורבותו בסכסוך, והן משום שקיימת סתירה מהותית בין גרסאותיהם של המתלוננים באשר למאפייניו של מבצע הירי. בא כוח המערער טען גם כי אין לתת אמון בעדותו של והיב שכן הוכחו נסיבות מהן עולה כי צריכה הייתה להיות היכרות קודמת בינו לבין המערער אלא שוהיב ידע שהיורה הוא אינו המערער ולכן טען כי אינו יכול לזהות את היורה על מנת להימנע מסתירת גרסת אחיו. עוד הפנה בא כוח המערער לכך שבהודעתו במשטרה מסר איברהים כי אחמד אמר לו שאינו מכיר את היורה. לחילופי חילופין, טען בא כוח המערער כי גם אם בוצע הירי על ידי המערער, לא הוכחה כוונה לפגוע בנוסעי הרכב ולגרום להם לחבלה חמורה. 

 

30.      באשר לאישום השני; טען בא כוח המערער כי הוא אינו חולק על קיומו של מרדף אחרי רכב רנו "קנגו" אולם קיימת מחלוקת אם המערער נמצא ברכב בעת המרדף. טענתו של אחמד כי ראה את המערער נוסע ברכב זה לא נתמכה בעדותו של והיב אשר שהה אותה עת עם אחמד ברכב. עוד טען בא כוח המערער כי גם מעדויות השוטרים לא עלה שאחמד מסר להם כי המערער ישב ברכב הרנו. בא כוח המערער הוסיף וטען כי ביזאווי אישר, בניגוד לעדותו של עופר, כי לא הבחין בשני האנשים הנמלטים בעת יציאתם מהרכב ומכאן שהשוטרים פעלו בחוסר סמכות בעת המעצר שכן לא היה להם בסיס לקשור בין המערער לבין רכב ה"קנגו". לכן, כך טען בא כוח המערער, אין להתפלא שהמערער התפרץ לעבר השוטרים. עוד טען בא כוח המערער למחדל חקירה בכך שלא נלקחו טביעות אצבע מרכב הרנו לאחר שהמערער הכחיש בחקירתו כי שהה ברכב. 

 

עיקרי הכרעת הדין

 

31.      באשר לאישום הראשון; בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לפקפק בעצם התרחשות הירי. עדויותיהם של המתלוננים באשר לנסיבות הירי אמינות והן נתמכות בממצאי מז"פ. עוד הצביע בית המשפט המחוזי על כך שהדיווח למשטרה אודות הירי בוצע בסמוך לאחר הירי. מדובר בדיווח ספונטאני במסגרתו כוונו השוטרים לזירה בה נמצאו שלושה תרמילים. מעדויות המתלוננים עולה כי עת עקפו את הרכב החוסם לא הייתה תנועה בכביש ולכן יש בכך הסבר מסוים לתמיהה מדוע לא היו עדי ראיה נוספים לירי שבוצע משך שניות ספורות בלבד.

 

32.      בית המשפט המחוזי קבע כי עדותו של אחמד טעונה התייחסות זהירה בהיותה עדות יחידה לעניין הזיהוי וגם נוכח הסכסוך המשפחתי ומעורבותו הנטענת באירועים האלימים. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע כי עדות הזיהוי של אחמד הייתה מהימנה עליו. אחמד גילה איפוק והיעדר נטייה להגזמה. עוד ציין בית המשפט כי אחמד זיהה את המערער באופן החלטי ובין השניים קיימת היכרות מוקדמת. בית המשפט הוסיף כי התנאים האובייקטיבים איפשרו את הזיהוי שכן הירי בוצע בשעת בוקר, בתנאי ראות טובים כאשר היורה עמד במרחק של 4-3 מ' מרכבם של המתלוננים. עוד הוסיף בית המשפט כי תיאור היורה בעדויותיהם של אחמד ווהיב דומה ואין לקבל את הטענה בדבר אי התאמה בעדויותיהם לעניין מאפייני היורה.

 

33.      בהקשר לטענת העלילה; ציין בית המשפט המחוזי כי לא היה כל סכסוך אישי בין אחמד לבין המערער אשר לא היה מעורב באירועים האלימים. משכך, הטעים בית המשפט כי לאחמד לא הייתה עילה לכרוך בירי דווקא את המערער מקרב בני הפלג היריב. עוד הוסיף בית המשפט כי טענתו של המערער לפיה אחמד מכיר רק אותו מקרב בני הפלג היריב אינה סבירה נוכח קשרי הנישואין בין הפלגים ונוכח הראיות המצביעות על היכרות בין אחמד לבין אנשים נוספים בפלג היריב. בית המשפט הטעים כי קשה להלום שאחמד שהינו שוטר ותיק היה נוטל על עצמו סיכון של דיווח כוזב. בית המשפט הוסיף כי ייתכן שהתערבותו של אחמד בסכסוך המשפחתי בעת מילוי תפקידו אינה ראויה אך אין בכך כדי לשנות דבר.

 

34.      בית המשפט המחוזי הוסיף כי הזיהוי של אחמד נתמך בדבריו של והיב שאישר את התבטאותו המיידית של אחמד בפניו כי היורה הינו "שחאדה". בית המשפט המחוזי דחה את הטענות כנגד מהימנותו של והיב ואף את הטענה כי והיב טען שלא זיהה את היורה על מנת שלא לסתור את גרסת אחיו. כמו כן ציין בית המשפט כי השם שחאדה עלה בפי אחמד גם בנוכחות איברהים מיד לאחר הירי ומדבריו של איברהים במשטרה לא ניתן להסיק כי אחמד אמר בפניו שלא זיהה את היורה. כמו כן ציין בית המשפט כי אחמד נקב בשמו של המערער כבר בדיווח הראשוני למשטרה.

 

35.      בית המשפט המחוזי קבע כי גרסת האליבי שמסר המערער אינה ראויה לאמון נוכח הסתירה שהתגלתה בין חקירתו לבין עדותו בבית המשפט לגבי שעת יציאתו מביתו אותו בוקר. בבית המשפט העיד כי יצא מביתו בשעה 08:30, ולנוכח מועד הירי סמוך לשעה 08:40, עולה כי המערער יצא מביתו לפני מועד הירי. בית המשפט קבע כי נוכח סמיכות מקום מגוריו של המערער לזירת הירי הוא יכול היה להגיע אליה תוך דקות ספורות. עוד הוסיף בית המשפט כי הימצאותו של המערער לאחר הירי ב"שיג" של דודו והגעתו ללשכת התעסוקה בשעה 10:00 אינן מבססות את הטענה שהוא לא יכול היה לבצע את הירי בשעה הנטענת.

 

36.      בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה שנשענה על ממצא שלילי בבדיקת הפרופרינט; בית המשפט המחוזי קבע כי גם נדיבי הסכים שנתונים שונים משפיעים על אפשרות גילוייה של טביעת מתכת. בית המשפט המחוזי ציין כי דו"ח המז"פ לא קבע קביעה חד משמעית כי כלי הנשק ממנו בוצע הירי הוא אקדח Smit and Wesson אלא עסקינן בהשערה בלבד שכן בדו"ח צויין כי יתכן שמדובר בכלי נשק אחר, ומכאן שבחירה שרירותית של דגם מסוים של אקדח גם אם היא מתבססת על ניחוש מושכל, אין בה כלל כדי להבטיח כי הירי בוצע מנשק זה דווקא. בית המשפט הדגיש כי גם נדיבי לא שלל אפשרות כי הנשק ששימש לירי לא כלל מרכיבי ברזל או שהוא כלל חלקים מושחמים. עוד הוסיף בית המשפט כי הצדדים אינם חלוקים על כך שניתן להסיר סימנים על ידי רחיצת כפות הידיים. בית המשפט ציין כי ניסיון ההגנה להסתמך על הנאמר בע"פ 2871/04 אינו ממין העניין שכן שם זוהו סימני המגע עם מתכת כעבור 5.5 שעות לאחר ביצוע בדיקת הפרופרינט, אולם זאת בשל בדיקה שגרתית שנערכה לפני כניסת החשוד למעצר ולא כנוהל קבע הקשור בבדיקת הפרופרינט.

 

37.      בית המשפט המחוזי ציין כי אין ליתן משקל לעובדה שלא נמצאו שרידי ירי על המערער ובגדיו שכן חלפו חמש שעות ממועד ביצוע הירי ועד מעצרו באופן שאיפשר לו לסלק מעל גופו שרידי ירי ולהחליף בגדיו. מדו"חות המשטרה עולה כי המערער לבש בשעת הצהריים בגדים שונים מאלה שזוהו בשעת הבוקר על ידי המתלוננים.

 

38.      באשר לאישום השני; העדיף בית המשפט המחוזי את גרסתם של עופר וביזאווי. ברם, נוכח עדותו של ביזאווי ומחמת הספק קבע בית המשפט כי אין מקום לקבל את עדותו של עופר כי הבחין בשניים "הפורקים" מהרכב לפני הימלטותם הרגלית. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע כי די בעדויות השוטרים כי שמרו על קשר עין עם רכב הרנו לאורך כל הדרך עד לשלב שבו ירדו שני הנמלטים מהרכב כדי לבסס קשר בין המערער לבין הנהיגה הפרועה ברכב הרנו וניסיונו של המערער להימלט מהשוטרים. בית המשפט המחוזי ציין כי אכן היה מקום שהמשטרה תבדוק הימצאותן של טביעות אצבע ברכב, אולם לבסוף קבע כי די בראיות האחרות על מנת לבסס הרשעה בגין העבירות מושא האישום השני.

 

             נוכח כל האמור לעיל מצא בית המשפט המחוזי כי המאשימה הרימה את נטל ההוכחה לגבי שני האישומים מושא כתב האישום. לפיכך, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות המפורטות ברישא.

 

ההליכים לעניין גזר הדין

 

39.      לבית המשפט המחוזי הוגש תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער. מהתסקיר עלה כי המערער יליד 1976, נשוי בשנית ואב לשבעה ילדים, חלקם סובלים מבעיות התפתחותיות ואחד מהם בדרגת פיגור. בהיותו בן 20 התגייס המערער לצה"ל ושירת שירות צבאי חלקי. ביום 21.8.1997 נידון המערער בבית דין צבאי לשמונה שנות מאסר בגין הוצאת נשק ללא רשות, בערעור הופחת עונשו ל-5.5 שנות מאסר ועונש זה הוקל לשלוש שנים וחודשיים. לבסוף השתחרר המערער ממאסר בחודש מרץ 2000. שירות המבחן התרשם כי המערער מתקשה להציב גבולות פנימיים במצבי מצוקה ומגיב באופן אימפולסיבי תוך שהוא מתקשה בהפעלת שיקול דעת וראיית הזולת. כן ציין שירות המבחן כי במצבים שונים פועל המערער בדפוסי התמודדות עבריניים בכדי להשיג את מטרותיו. שירות המבחן הוסיף כי בלטה נטייתו של המערער לשימוש במנגנונים של הכחשה והשלכה. שירות המבחן סבר כי אין כל תועלת בנקיטת הליך טיפולי בעניינו של המערער היות שהוא לא הביע רצון להשתלב בהליך כזה. המלצת שירות המבחן הייתה להשית על המערער עונש מוחשי ומרתיע שיציב לו גבולות.

 

40.      בטיעוניה לעונש טענה המאשימה כי מעשיו של המערער מעידים על היותו מסוכן לציבור ומשכך יש לנקוט כלפיו בתגובה ענישתית הולמת. המאשימה הוסיפה כי יש לתת מענה לתופעה של נקיטה בפעולות אלימות לצורך פתרון סכסוכים נעדרי חשיבות בעדה הבדואית. כן טענה המאשימה כי יש לתת משקל מיוחד לעובדה כי המתלוננים בהם ביקש המערער לפגוע נמנים על זרועות אכיפת החוק.

 

41.      בטיעוניו לעונש עמד בא כוח המערער על נסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער. בא כוח המערער טען כי מרשו ניהל ככלל אורח חיים נורמטיבי. עוד נטען כי אין לזקוף לחובת המערער את הכחשתו ביחס לביצוע העבירות לפני שירות המבחן. עוד הוסיף בא כוח המערער כי ההרשעה בבית הדין הצבאי התיישנה. בא כוח המערער הדגיש כי יש לתת משקל לכך שלא נגרמו בנסיבות המקרה פגיעות בנפש ואף גובשה סולחה בין הפלגים. עוד ביקש בא כוח המערער לתת משקל לתקופת המעצר בה היה נתון המערער.

 

גזר הדין

 

42.      בגזר דינו הדגיש בית המשפט המחוזי כי עבירות אלימות הולכות ופושות בחברה הבדואית כמו גם בחברה הישראלית כולה והינן רעה חולה שיש למגרה ביד קשה. בית המשפט ציין כי אמנם המתלוננים הצליחו למלט עצמם ללא פגע, אך יש לתת את הדעת לכך שהירי בוצע בכביש בין עירוני ואחרים חפים מפשע יכלו להיפגע. בית המשפט הוסיף כי אין בהיעדר פגיעה בגוף בפועל כדי לעמעם את חומרת התנהגותו של המערער שירה בקור רוח, מתוך תכנון מוקדם ובראש חוצות בשל סכסוך משפחתי ובלא שהמתלוננים פגעו בו בעבר. בית המשפט קבע כי אין ממש בטענה כי מדובר בנאשם "נורמטיבי" בשים לב לכך שעסקינן במי שירה ללא ניד עפעף לעבר אחרים והחזיק ברשותו ללא היתר כלי נשק טעון כדורים ומוכן לירי. בית המשפט ציין כי גם אם הירי לעבר המתלוננים לא נעשה בשל תפקידם בזרועות אכיפת החוק יש בכך להעיד על רמת תעוזתו של המערער. כמו כן ציין בית המשפט כי מדובר במי שהורשע במהלך שירותו הצבאי בביצועה של עבירה חמורה ביותר ונדון בגין כך לעונש מאסר משמעותי ואין מדובר בהרשעה שנמחקה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי הימלטותו של המערער שעה שהיה דרוש לחקירה ואף העליל עלילת שווא מלמדת על אופיו והתנהלותו השליליים. לפיכך הושתו על המערער העונשים שפורטו ברישא.

          

           כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו.

 

תמצית נימוקי הערעור

 

האישום הראשון

 

זיהוי

 

43.      לטענת המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד שמואל זילברמן – לא ניתן היה לבסס את הרשעתו על סמך עדות הזיהוי היחידה של אחמד. נטען כי הגם שבית המשפט המחוזי הזהיר עצמו כי הזיהוי מבוסס על עדות יחידה היה עליו להסיק מסקנות שונות לאור הראיות שהובאו לפניו. עוד נטען כי גרסתו של והיב אינה יכולה לתמוך בזיהויו של אחמד נוכח הסתירות בין גרסאותיהם של השניים ונוכח גרסתו הבלתי מהימנה של והיב. כמו כן נטען כי מהראיות עולה שבסמוך לאחר הירי אחמד לא זיהה את היורה בשמו המפורש של המערער. בנוסף לכך טוען המערער כי התוודותו של אחמד בפני איברהים בסמוך לאחר הירי כי הוא אינו מכיר את היורה משמיטה את הבסיס לוודאותו של הזיהוי.

 

בדיקות פורנזיות לאחר מעצר

 

44.      לטענת המערער, לא הוגשו לבית המשפט המחוזי תוצאות בדיקת שרידי הירי ולא ניתן לכך כל הסבר מטעם המאשימה. עוד נטען בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי שם עצמו כמומחה לבדיקת שרידי ירי תוך שנימק כי חלפו מספר שעות מאז ביצוע הירי ולכן המערער יכול היה להתקלח ולהחליף את בגדיו באופן שלא ימצאו שרידי ירי. המערער טוען כי לצורך מתן הנמקה זו הייתה צריכה המאשימה להעיד מטעמה מומחה לדבר וכי סוגיה זו אינה מצויה בתחום הידיעה השיפוטית. כן נטען כי "המערער... אכן החליף את בגדיו אבל הוא לא החליף את שיער ראשו והידיים שלו" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון לפני בית משפט זה שורות 5-4).

 

45.      לא זאת אף זאת, טוען המערער כי בבדיקת הפרופרינט לא נמצא כל ממצא המאשר החזקת נשק. לטענתו, מדובר בממצא שלילי הפועל לטובתו. כן מדגיש המערער כי בחירת כלי הנשק המסוים נעשתה על ידי נדיבי לאור האמור בדו"ח המז"פ. בנוסף לכך טוען המערער כי שגה בית המשפט משקיבל את עמדת לוין כי אין חובה לקיים בדיקה משלימה לאחר חמש ושבע שעות שכן גם לפי חוות דעת לוין ישנם מקרים, הגם שהם מעטים, בהם ממצאים עשויים להופיע לאחר שבע שעות מעת ביצוע הבדיקה. המערער טוען כי הנחיות לפיהן אין צורך בבדיקה משלימה אינן עולות בקנה אחד עם הידע המקצועי ואף פוגעות בזכות הנאשם להליך הוגן.

 

האישום השני

 

46.      לטענת המערער, התגלתה סתירה בין עדויות השוטרים בשאלה האם ראו את המערער יוצא מהרכב ונמלט ומשכך לא ניתן לבסס על עדויותיהם את הרשעתו בגין העבירות המיוחסות לו באישום השני.

 

הערעור על גזר הדין

 

47.      לטענת המערער, בנסיבות העניין נגרם נזק שולי בלבד באופן שלא מתקיים כל יחס הגיוני בינו לבין חומרת העונש שהושת עליו. לטענתו, במקרים חמורים הרבה יותר הושתו עונשים קלים יותר. עוד ציין המערער כי אין לו עבר פלילי למעט עבירות שבוצעו במהלך שירותו הצבאי.

 

תסקיר עדכני

 

48.      לקראת הדיון לפנינו הוגש תסקיר עדכני שנערך על ידי שירות המבחן ובדיון נכחה מטעם שירות המבחן הגב' ברכה וייס. מהתסקיר עולה כי המערער שולב בסבב חופשות. כן צויין כי המערער אינו מודה במיוחס לו בכתב האישום והוא חש שנשפט על סמך עברו הפלילי ועל רקע הסכסוך בין הפלגים היריבים. הגורמים הטיפוליים בבית הכלא התרשמו שהמערער הוא בעל מוטיבציה לשיקום וכי הוא מסתייע בכלים המוצעים. משירות בתי הסוהר נמסר כי המערער מתפקד באופן ראוי ומגלה יכולת לקבל סמכות ולעמוד בגבולות המוצבים לפניו.

 

עיקרי תגובת המשיבה

 

49.      המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד סיוון רוסו – מדגישה בנוגע לאישום הראשון כי הטענות כנגד מהימנותם של המתלוננים נבחנו ונדחו על ידי בית המשפט ואף נקבע כי אין בסיס לטענת העלילה. עוד מוסיפה המשיבה כי הסיכוי לטעות בזיהוי המבוסס על היכרות קודמת הוא קלוש. המשיבה מדגישה כי ממצאים של בדיקת פרופרינט תלויים בהרבה מאוד משתנים ולכן קשה מאוד עד בלתי אפשרי לדמות את תנאי המעבדה למצב האמיתי בזמן ירי. בנוסף לכך נטען כי מחוות דעת לוין עולה כי ב-70% מהנבדקים בבדיקת פרופרינט התגובה היא מיידית. בהגינותה הרבה הודתה המשיבה בדיון לפנינו כי בבדיקת שרידי ירי שבוצעה במסגרת הפרשה דנן, ועל אף שלא הוגשה בנדון חוות דעת שנערכה מטעמה לעיונו של בית המשפט המחוזי, נמצאו "שרידי ירי מוגבל על מישהו אחר שנשא את שמו של המערער", אך כי "בסופו של דבר לא היו די ראיות לקשור אותו לסיפור הזה". המשיבה ציינה כי הציעה לבא כוח המערער להגיש את הממצאים לבית משפט זה אך הוא סירב לכך בנימוק שמדובר בחוות דעת שעל המאשימה היה להגישה.

 

50.      באשר לאישום השני; מציינת המשיבה כי הרשעה בגין העבירות מושא אישום זה מושתתת על עדויותיהם של השוטרים. בית המשפט מצא מקום להעדיפן ולתת בהן אמון על פני גרסתו השקרית של המערער. משכך, טוענת המשיבה, כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בהרשעתו של המערער בעבירות מושא אישום זה.

 

           נוכח הדברים האמורים מבקשת המשיבה לדחות את הערעור על הכרעת הדין.

 

51.      באשר לחומרת העונש ציינה המשיבה כי בהתחשב בנסיבות המקרה כפי שפורטו בגזר הדין העונש שהושת על המערער הוא ראוי ואין מקום להתערב בו.

 

דיון והכרעה

 

52.      לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור כמו גם בתיק המוצגים שהוגש לבית המשפט המחוזי ובפרוטוקול דיוני ההוכחות שהתנהלו בפני בית המשפט המחוזי ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו, אציע לחבריי לקבל את הערעור כנגד הרשעתו של המערער בגדרי האישום הראשון, מחמת הספק, ולהותיר על כנה את הרשעתו בגין העבירות מושא האישום השני. בהמשך לכך, אציע לחבריי להורות על שחרורו של המערער ממאסר לאלתר נוכח העובדה כי התקופה שהוא ריצה עד כה מאחורי סורג ובריח היא מעבר לתקופת המאסר שהייתה מושתת עליו, אם בכלל, בגין העבירות מושא האישום השני.

 

53.      אציין כבר עתה כי הטעם אשר עומד בבסיס מסקנתי כי יש לזכות את המערער מחמת הספק בגין העבירות מושא האישום הראשון הוא כי בנסיבות המקרה ולאור ההלכה המנחה בדבר הסתמכות על עדות זיהוי יחידה כבסיס להרשעת נאשם, לא ניתן לדידי להסתמך על עדות הזיהוי של אחמד משלא הוצגו ראיות נוספות שיש בהן כדי לאמת את זיהויו של המערער כמי שביצע את הירי. מסקנתי זו נסמכת על הנסיבות המתגלות מתוך הודעתו של והיב במשטרה ובעדותו בבית המשפט, מהן עולה כי מי שישב ברכבם של המתלוננים לא יכול היה ככל הנראה לזהות את היורה זיהוי ודאי. חשש זה מפני טעות בזיהוי מתעצם לטעמי נוכח יישומו של ההיבט הפורנזי בנסיבותיה הפרטניות של פרשה זו כפי שיובהר להלן. צירופם של הדברים מוביל לטעמי להתגבשותו של ספק סביר אשר בעטיו אציע לחבריי לזכות את המערער מהרשעתו בגין העבירות מושא האישום הראשון.

 

המסגרת הנורמטיבית – עדות זיהוי יחידה

 

54.      הרשעה על בסיס עדות זיהוי יחידה במשפט הפלילי עוררה מאז ומתמיד קושי מסוים אשר נדון לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה. ככלל, נקבע כי אין מניעה עקרונית מלבסס הרשעה בפלילים על עדות זיהוי יחידה. כך, נקבע כי לזיהוי המבוצע על ידי עדים יש משקל ראייתי נכבד (ראו למשל: פסק דינה של השופטת ע' ארבל בע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.4.2009) (להלן: עניין קסטרו), פסקה 13). כמו כן, בחינת המצב המשפטי התקף מעלה כי בפסיקתו של בית משפט זה טרם נקבע כי אין מרשיעים נאשם על סמך עדות זיהוי יחידה אלא בהתקיים תוספת ראייתית התומכת בזיהוי (ראו למשל: פסק דינה של השופטת ע' ארבל בע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.2006) (להלן: עניין שדיד), פסקה 12 והאסמכתאות הנזכרות שם). ברם, בשים לב למגבלות הזיכרון האנושי נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, חזור והדגש, כי על בית המשפט לנהוג בזהירות מירבית בבואו לבסס הרשעה בפלילים על סמך עדות זיהוי יחידה (ראו למשל: ע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 106, 110-109 (1980); עניין שדיד, פסקה 12]. בהקשר זה הטעים הנשיא מ' שמגר בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993) את הדברים הבאים:

 

"הניסיון מלמד כי עדות ראייה – שלפיה מזוהה הנאשם כמבצע העבירה – חייבת להיבחן בזהירות ראויה, כי היא טומנת בחובה גם סיכונים מסוימים אשר בית המשפט חייב לשוקלם בתשומת לב מיוחדת, כדי למנוע טעות שיפוטית. במה דברים אמורים. הזיהוי על-ידי עד ראייה הוא, לכאורה, אמצעי אמין יותר מכל מסקנה בדבר זהות העבריין העולה מתוך ראיות נסיבתיות, שהרי מדובר בעדות ישירה המושמעת מפיו של מי שצפה במו עיניו במי שעשה את המעשה נושא הדיון השיפוטי, היינו על-ידי מי שמוחזק, בדרך ההיגיון, כבעל הידע המועדף ביותר על העבירה ועל מי שביצעה. הסגולה של קבלת המידע במישרין באמצעות חושיו של העד נושאת עמה אמינות מיוחדת, הטבועה בה מניה וביה. דא עקא, שיש סכנות הרובצות לפתחו של הזיהוי על-ידי עד ראייה, שכן ביסודו של דבר עדות הראייה איננה אלא עדות סברה (שם, בעמ' 393-392).

 

55.      במהלך עשרות השנים בהן נדונה סוגיית עדות הזיהוי היחידה בפסיקתו של בית משפט זה, התגבשו עקרונות מנחים לבחינתה ולהערכתה של עדות הזיהוי. כך למשל, על דרך בחינתה של עדות הזיהוי עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.12.2006) (להלן: עניין אוחיון) בהדגישה כי הליך הבחינה של עדות הזיהוי נחלק לשני שלבים:

 

"ראשית, נבחנת אמינותו של העד המזהה; שנית, נבחנת מהימנותו של הזיהוי כשלעצמו" (ההדגשות במקור – י.ד.) (שם, פסקה 16).

 

           כך גם הוכרה בפסיקה ההבחנה בין "העד המשקר" לבין "העד הטועה טעות כנה". בהקשר זה הטעים השופט נ' הנדל בע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.11) (להלן: עניין פרעוני) כי:

 

"העד המזהה מעורר שני קשיים אפשריים. האחד, שהוא משקר. האחר, שהוא טועה. לכן, יש לבחון את עדותו, הן ברובד הסובייקטיבי והן ברובד האובייקטיבי (וראו והשוו: ע"פ 9040/05 דלעיל)" (שם, פסקה 6).

 

56.      בגדרי בחינת מהימנות העד המזהה בוחן בית המשפט האם אין מדובר בעדות שקר שנועדה להפליל את הנאשם. בהקשר זה ציין השופט הנדל בעניין פרעוני כי:

 

"בבוא בית משפט לבחון משקל של עדות מזהה, חובה עליו להפעיל ביקורת עצמאית. העניין נכון ביתר שאת במשפט הפלילי השואף להימנע מהרשעת החף מפשע. לדוגמא, אין די בכך שעד מזהה מצהיר כי הוא בטוח בזיהויו 'במאה אחוז'. על בית המשפט לבחון תחילה האם העד רוצה להטעות את בית המשפט או שאמירת האמת היא נר לרגליו" (שם, פסקה 6).

 

57.      אלא שכאמור גם אם השתכנע בית המשפט בדבר מהימנותו המוחלטת של העד המזהה בכך אין די. על בית המשפט לבחון בנוסף לכך את "מהימנות הזיהוי כשלעצמו". בחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו נעשית אף היא בשני שלבים כפי שהטעימה השופטת פרוקצ'יה בעניין אוחיון:

 

"בחינת מהימנות הזיהוי נעשית אף היא בשני רבדים - ברובד סובייקטיבי וברובד אובייקטיבי. ברובד הסובייקטיבי, נבחנת יכולתו האישית של העד להטביע בזיכרונו רשמים חזותיים ולזהות מכוחם בני אדם על פי חזותם; ברובד האובייקטיבי, בוחן בית המשפט את האפשרות לכך שהעד המזהה טעה טעות תמה ובלתי מכוונת בזיהוי. לצורך בחינת שני הרבדים הללו, יש לברר, בצד מהימנותו של העד המזהה, גם את השאלות בדבר מידת הביטחון שהביע העד בזיהוי, ואת הנסיבות שאפפו את הטבעת הדמות בזכרונו של העד" (שם, פסקה 16).

 

58.      עולה אפוא כי גם אם השתכנע בית המשפט כי מדובר בעד מהימן עדיין מוטלת על בית המשפט החובה לערוך בחינה נוספת ומדוקדקת באשר לתנאים ולנסיבות האובייקטיביות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה ולשאול עצמו האם בנסיבות אלה ניתן לסמוך על הזיהוי כעדות יחידה. כפי שהטעימה השופטת פרוקצ'יה בעניין אוחיון:

 

"הטעם לבחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו, בנפרד מאמינותו של העד, הוא הרצון להבטיח כי 'האמת הסובייקטיבית' של העד המזהה, המשוכנע באמיתות הזיהוי, תשתלב עם 'האמת האובייקטיבית' המשקפת את המציאות" [שם, פסקה 16; דברים אלו צויינו בהסתמך על פסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' כהן בע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729 (1978) (להלן: עניין קריב)].

 

59.      מסקירת הפסיקה בנושא הנדון עולה כי ניתן למנות רשימה לא סגורה של שיקולים אשר עשויים לסייע בידי בית המשפט להעריך האם אין מדובר בזיהוי שיסודו הוא בטעות כנה: היכרות קודמת בין העד המזהה לבין הנאשם עשויה להפחית את הסיכוי לטעות בזיהוי; משך הזמן שהעד ראה את הנאשם במהלך האירוע; תנאי הזיהוי – זווית הראייה, האם מדובר ביום או בלילה, תנאי הראות ומצב התאורה (עניין פרעוני, פסקה 6). נסיבות נוספות אותן יש לבחון הן המרחק ממנו צפה העד בנאשם ואת ההשתייכות האתנית-חברתית של הנאשם ושל העד כמו גם את הזמן שעבר בין האירוע לבין הזיהוי (ראו למשל: עניין שדיד, פסקה 11; עניין קסטרו, פסקה 13).

 

60.      על החשיבות שבהבחנה בין מהימנות העד לבין מהימנות הזיהוי כשלעצמו עמד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בעניין קריב, בהדגישו כי:

 

"...מהימנותו כדובר אמת מטביעה הן על עדות הזיהוי והן על עדות המעשה חותם של אמת סובייקטיבית; אך עד שיוכל בית-משפט, על-ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית (כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת היא, לא טעה, לא מתוך היסח-הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת-הכרתיות...

ואילו בזיהוי הנאשם על-ידי קרבן העבירה, כשאין ראָיה אחרת הקושרת את הנאשם לעבירה, יש, בדרך-כלל, לחשוש מטעויות מעין אלו – לא משום שלענין זה נפגמה כהוא-זה מהימנותו של המזהה כדובר אמת, אלא אף-על-פי שלא נפגמה כלל. לפי מה שכתוב בספרים, הרי רובם ככולם של הזיהויים המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים מפשע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת: רק משום שהיו מהימנים על השופטים או המושבעים, האמינו להם גם לעניין הזיהויים. חייבים אנו ללמוד את הלקח הפשוט ממשגים אשר כאלה שכבר נחשפו ונחקרו דיים – והוא שלעניין זיהויו של הנאשם בידי קרבן העבירה, במהימנות המזהה לא סגי".

(שם, בעמ' 758; כן ראו: פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בע"פ 6508/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.2003) (להלן: עניין פלוני), פסקה 5). 

 

61.      לסיכומה של סוגיה זו יפים דבריו של השופט י' קדמי בע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.1994) (להלן: עניין מליקר):

 

"אכן, קשה ומעיקה היא על שופט – ובמיוחד כאשר מדובר בשופט דן יחיד – ההכרעה בדבר זיהויו של נאשם, הכופר מכל וכל במעורבות במעשה העבירה נושא האישום, על פי עדותו של עד יחיד. ברם, הכלל הוא, שניתן לבסס הרשעה בפלילים על פי עדות יחידה; ובלבד שהשופט העושה כן נותן דעתו לכך, 'מזהיר עצמו' ומדקדק בבחינתה של העדות לפני שהוא רואה עצמו רשאי לחרוץ את הדין על פיה בלבד. ואין לשכוח – והדבר אינו מש מנגד עיניו של שופט – כי האחריות להכרעה, על כל המשתמע הימנה, היא אחריותו האישית של השופט והעד אינו שותף לה. ההכרעה אינה מתן גושפנקה לעדותו של העד, אלא – אימוצה של העדות כמשקפת את המציאות; ותכלית הדיון אינה קביעת עמדה באשר למהימנות העד, אלא הקביעה מהי האמת. האמת – אמת של בית המשפט היא ולא של העד; וקביעתה הינה תולדה של העברת העדות במערכת סינון, הערכה ובקרה שמפעיל השופט, ומשקבע מה שקבע – הקביעה שלו היא.

...

סוגית ה'טעות הכנה' בזיהויו של אדם, שנחשף 'לרגע' לעיניו של עד בעת ביצועה של עבירה, סוגיה קשה ומורכבת היא לא רק כאשר מדובר בזיהויו של 'זר' אלא גם לענין זיהויו של 'מכר'. ברם, כוחו של הסיכון הטמון ב'טעות כנה' בזיהוי, לא הספיק להקמת דרישה של 'תוספת ראייתית' לעדות יחידה בהקשר זה; וסיכון 'הטעות הכנה' נמנה בין ה'סיכונים' האחרים ששוקל בית המשפט שעה שהוא נדרש לקבוע זהותו של נאשם על פי עדות יחידה של עד ראיה...

חובת התביעה היא להוכיח את זהותו של הנאשם במידה שלמעלה מספק סביר, ודי לו לנאשם להקים ספק בזיהויו – ולו גם על בסיס קיומה של אפשרות סבירה של 'טעות כנה' – כדי להביא לזיכויו.

הסיכון של 'טעות כנה' בדבר זיהויו של נאשם, נמנה, איפוא, בין השיקולים ששוקל בית המשפט על רקע הנסיבות המיוחדות לענין הנדון, כפי שהוא שוקל נסיבות אחרות ה'מכבידות' על זיהוי..." (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) (שם, פסקה 6).

 

 

62.      בהמשך לדברים האמורים קבעה השופטת מ' נאור בע"פ 3176/03 ווחידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.6.2007) (להלן: עניין ווחידי) כי "יש לנקוט זהירות יתרה בטרם קובעים שעדות זיהוי יכולה להוות ראיה שמשקלה כה רב שאינה נדרשת לכל חיזוק" (שם, פסקה 15). בע"פ 795/80 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הטעים השופט י' טירקל כי:

 

"...לפיכך, נהגו בתי המשפט במקרים כאלה בזהירות מופלגת וכאשר לא היה הזיהוי בטוח כל צורכו לא הסתפקו בכך ונזקקו לראיה מסייעת לצורך ההרשעה (ע"פ 87/53 אל נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז(2) 964; ע"פ 275/74 אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 470" (הציטוט מופיע בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט טירקל בעניין פלוני). 

 

           עוד הטעים השופט טירקל בע"פ 795/80 הנ"ל כי:

 

"חוששני שכאשר הגבול בין הרשעתו של אדם לבין חפותו דק ומטושטש כל כך וכאשר אנו עומדים נוכח הסכנה שבהרשעת אדם חף מפשע על פי זיהויו של קרבן העבירה לבדו, די בספיקות ובתהיות כאלה כדי שהזיהוי לא יוכל לשמש בסיס להרשעה" (ראו הציטוט בעניין פלוני, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט טירקל).

 

 

מן הכלל אל הפרט – האישום הראשון

 

63       נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי הירי לעבר המתלוננים אכן התרחש וכך עולה מהדיווח הספונטאני אודות אירוע הירי ומממצאי המז"פ. השאלה המרכזית העומדת לפתחנו בערעור זה היא האם המערער הוא שביצע את הירי. כאמור, הראיה המרכזית שעל בסיסה הורשע המערער היא עדות הזיהוי של אחמד כראיית זיהוי יחידה, אשר לגישתו של בית המשפט המחוזי נתמכה בגרסתו של והיב ובעדותו של איברהים. אל נוכח מושכלות היסוד אשר פורטו לעיל יש לבחון האם עדות הזיהוי של אחמד עולה בקנה אחד עם אמות המידה שעוגנו בהלכה הפסוקה. תשובתי לשאלה זו היא שלילית.

 

מהימנותו של אחמד

 

64.      כאמור, השלב הראשון בהערכת עדות הזיהוי הוא בחינת מהימנותו של העד המזהה. בהקשר זה הזהיר עצמו בית המשפט המחוזי כי אחמד היה מעורב בסכסוך בין הפלגים ובאירועים האלימים וחרף זאת התרשם מאחמד כעד מהימן תוך שדחה את טענת העלילה שהועלתה על ידי המערער, בנימוק שהמערער עצמו לא היה מעורב בסכסוך בין הפלגים ואף לא היה לו סכסוך אישי עם מי מבין המתלוננים. בית המשפט המחוזי שמע את עדותו של אחמד והתרשם ממנו על רקע מכלול הראיות שהובאו לפניו ולכן כערכאה דיונית בית המשפט המחוזי נהנה מיתרון משמעותי בהשוואה לערכאת הערעור שאין לה אפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים. משכך, אין לנו אלא להסתמך על ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי לאור ההלכה הפסוקה המורה כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לאחר שזו שמעה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי [ראו למשל: ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644-643 (2000); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165 (2000)]. איני סבור כי יש מקום לסטות מהלכה זו בנסיבות המקרה דנן.

 

 

 

מהימנות הזיהוי כשלעצמו

 

65.      כאמור, אין די בקביעה כי העד המזהה הוא עד מהימן. על בית המשפט לבחון גם את מהימנות הזיהוי כשלעצמו, שמא מדובר בטעות כנה בזיהוי. לטעמי, לכל הפחות קיים ספק אם זיהויו של המערער על ידי אחמד אינו מבוסס על טעות כנה מצידו של המזהה.

 

הרכיב הסובייקטיבי

 

66.      באשר לרכיב הסובייקטיבי של מהימנות הזיהוי, קבע בית המשפט המחוזי כי אחמד זיהה באופן החלטי את המערער כמי שביצע את הירי ושכנועו המוחלט של אחמד בזיהוי נתמך בגרסתו של והיב לפיה אחיו זיהה את המערער מיד. כמו כן, אחמד אמר לאיברהים בסמוך לאחר הירי כי הוא זיהה את המערער כיורה וזיהוי זה צויין גם במסגרת הדיווח הספונטאני אודות הירי למשטרה ואף נמסר לשוטרים שהגיעו למקום. בממצאים עובדתיים אלו של הערכאה הדיונית אין מקום להתערב. בית המשפט המחוזי בחן בהקשר זה את הטענות הנוגעות למהימנותו של והיב ודחה את טענות המערער בנדון. בממצאי מהימנות כגון דא לא תיטה ערכאת הערעור להתערב כאמור. כמו כן התייחס בית המשפט המחוזי לטענת המערער כי אחמד אמר לאיברהים שהוא אינו מכיר את היורה. בית המשפט המחוזי קבע כי מהדברים שאמר אחמד לאיברהים לא נגזרת בהכרח המסקנה לפיה אחמד לא זיהה את היורה, הגם שאחמד אמר לאיברהים כי ההיכרות בינו לבין המערער אינה טובה. לאחר שעיינתי בהודעתו של איברהים ובעדותו בבית המשפט שוכנעתי כי לא נפלה כל טעות בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי.

 

הרכיב האובייקטיבי

 

67.      אלא שגם בהתקיימותו של הרכיב הסובייקטיבי במבחן "מהימנות הזיהוי כשלעצמו" אין די שכן על בית המשפט להעמיק ולבחון האם התקיימו נסיבות אובייקטיביות שאיפשרו את הזיהוי באופן ודאי. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי הנסיבות בהן התרחש הירי איפשרו לאחמד לזהות את המערער כמי שביצע את הירי. בית המשפט ביסס קביעתו זו על המרחק הקצר שהיה בין היורה לבין רכבם של המתלוננים; שעת ביצוע הירי (בוקר); תנאי הראות הטובים וכן על ההיכרות המוקדמת שבין המערער לבין אחמד.

 

           ודוק, לאחר שבחנתי את המוצגים ועיינתי בהודעתו של והיב במשטרה ועדותו בבית המשפט, הגעתי לכלל מסקנה כי ספק אם התקיימו נסיבות אובייקטיביות בהן התאפשר זיהוי וודאי של המערער באופן המצדיק הסתמכות על עדות הזיהוי היחידה של אחמד. יובהר, איני סבור כי היה מקום לפסול את עדות הזיהוי של אחמד כראיה קבילה במשפט ונראה כי היה מקום לתת לה משקל משמעותי נוכח נסיבות הזיהוי שפורטו על ידי בית המשפט המחוזי. ואולם, לגישתי, עדות זיהוי זו הייתה טעונה, בשים לב לנסיבות שיפורטו להלן, תמיכה ראייתית מסוג המאמת את זיהויו של המערער כמי שביצע את הירי נוכח החשש כי מדובר בטעות כנה בזיהוי. ברם, תמיכה ראייתית מהסוג הדרוש לא הובאה לפני בית המשפט המחוזי ומשכך לא היה מקום לדידי להרשיע את המערער בעבירות מושא האישום הראשון.

 

68.      בטרם נאחז את השור בקרניו, אדגיש כי יש לדחות את עמדת המשיבה כפי שנטענה לפנינו לפיה במקרים בהם קיימת היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם הסיכוי לטעות בזיהוי הוא קלוש. אכן, הפסיקה קבעה כי היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם עשויה להפחית את הסיכוי לטעות בזיהוי. ואולם, אין מקום לעמדה גורפת לפיה הסיכוי לטעות בזיהוי בנסיבות האמורות הוא קלוש. עמדה זו נדחתה עוד על ידי השופט קדמי בעניין מליקר אשר כאמור הטעים כי:

 

"...סוגית ה'טעות הכנה' בזיהויו של אדם, שנחשף 'לרגע' לעיניו של עד בעת ביצועה של עבירה, סוגיה קשה ומורכבת היא לא רק כאשר מדובר בזיהויו של 'זר' אלא גם לענין זיהויו של 'מכר'..." (שם,פסקה 6).

 

 

           ועתה נפנה לספק שהתגבש לטעמי באשר לקיומן של נסיבות אובייקטיביות שאיפשרו את זיהויו של המערער על ידי אחמד;

 

69.      בנסיבות המקרה שניים נסעו ברכב שלעברו בוצע הירי – אחמד ווהיב. משכך, גרסתו של והיב סיפקה בידי בית המשפט המחוזי מעין "נייר לקמוס" ו"קבוצת ביקורת" ביחס לאפשרות זיהויו של המערער על ידי אחמד. במה דברים אמורים? והיב כאמור לא הצליח לזהות את המערער כמי שביצע את הירי. בית המשפט המחוזי יישב לכאורה את היעדר הזיהוי מצד והיב בכך שאין בינו לבין המערער היכרות מוקדמת, בעוד שבין המערער לבין אחמד ישנה היכרות מוקדמת, הן משום שהם למדו יחד בבית הספר היסודי והן במסגרת עבודתו של אחמד במשטרה. ודוק, לטעמי אין בהיכרות המוקדמת שבין אחמד לבין המערער כדי להפיג את הספק בדבר טעות כנה בזיהויו של המערער על ידי אחמד כמי שביצע את הירי. כמו כן, לדידי היעדרה של היכרות מוקדמת בין והיב לבין המערער אינה מסבירה כשלעצמה את העובדה שוהיב לא זיהה את המערער כמי שביצע את הירי. שני הטעמים העיקריים לכך הם:

 

             ראשית, אכן, מעדותו של אחמד בבית המשפט עולה כי קיימת בינו לבין המערער היכרות קודמת, הן מתקופת לימודיהם בבית הספר היסודי שלאחריה נפרדו דרכיהם והן מתקופת עבודתו כשוטר. ודוק, גם היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם אינה מסירה כשלעצמה את החשש בדבר טעות כנה בזיהוי, כפי שהטעים השופט קדמי בעניין מליקר כאמור. לא זאת אף זאת, לא ניתן שלא להידרש לאי ההתאמה בין עדותו של אחמד בהקשר זה בבית המשפט לבין התבטאותו של אחמד בזמן אמת בפני איברהים, כאשר המתלוננים נפגשו עם איברהים מיד לאחר הירי, כפי שעולה מהודעתו של איברהים במשטרה. כך, בהודעתו של איברהים במשטרה מיום 10.9.2006 (ת/9) ולאחר שנשאל על ידי החוקר: "הם סיפרו לך מי ירה עליהם?", השיב איברהים: "שמעתי רכב טויוטה קורולה אולי בצבע אפור, אומרים שהשם שלו שחדה, אבל לא ממש מכירים אותו" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) [עמ' 1 להודעה, שורות 18-17]. אכן, בעדותו בבית המשפט הכחיש אחמד כי אמר דברים אלו לאיברהים. ואולם, סבורני כי היה מקום שבית המשפט המחוזי יתייחס וייתן משקל לאי התאמה זו בין הודעתו של איברהים לבין עדותו של אחמד, שכן לאיברהים אין כל יריבות אל מול מי מהמתלוננים, והיב הוא חבר של איברהים, ומדובר באמירה ספונטאנית שנטען כי ניתנה בסמוך לאחר אירוע הירי בטרם החלה החקירה המשטרתית. אמנם בעדותו בבית המשפט ניסה איברהים לחזור בו מאמרתו זו בטענה שהחוקר התבלבל ולא הקריא לו את תוכן הודעתו (עמ' 35-34 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.2008). ואולם, מאחר ולא נקבע ממצא עובדתי בעניין זה על ידי בית המשפט המחוזי מקובלת עליי גישתו של בא כוח המערער לפיה חתימתו של איברהים על ההודעה לאחר שהצהיר כי "זו הודעתי שהוקראה בפניי ואושרה בחתימתי" (עמ' 3 להודעה, שורה 76).

 

             שנית, כאמור, והיב לא זיהה את המערער כמי שביצע את הירי. בחינה מדוקדקת ביחס לגרסתו של והיב מעלה כי אמנם מי שישב ברכב יכול היה לראות את היורה אלא שבשל מאפייניה הספציפיים של הסיטואציה אליה נקלעו המתלוננים ומצבם הנפשי בעת שבוצע ירי פתאומי לעברם, עולה כי מי שישב ברכב לא יכול היה להתמקד בפניו של היורה באופן המאפשר הישענות על עדות הזיהוי לצורך הרשעה בפלילים.

 

           מכאן נפנה לבחון האם נסיבות המקרה איפשרו זיהוי וודאי;

 

70.      אחד הגורמים העיקריים שמנעו את הזיהוי לגרסתו של והיב, כפי שנמסרה בזמן אמת בחקירה המשטרתית, הוא שאירוע הירי כולו מרגע שיצא היורה מרכב הטיוטה האפור ועד להימלטות המתלוננים מהזירה נמשך לא יותר מחמש שניות. הדברים עולים בצורה מפורשת מתוך מזכר משטרתי מיום 10.9.2006 המסומן נ/9 לפיו:

 

"שאלתי את והיב חליל אלאטרש האם יוכל לזהות את החשוד בירי. הנ"ל אמר שלא יוכל לזהות אותו מאחר וראה אותו רק 5 שניות ויכול היה לתת תיאור כללי של מבנה גוף וצבע. הנ"ל אמר שלא התמקד בפנים ולא יוכל לזהות את פניו".

 

           על נימוק זה חזר והיב בהודעתו מיום 10.9.2006 שסומנה כ-נ/8, בעמ' 2 שורה 22, בה ציין כי: "ראיתי אותו רק חמש שניות...".

 

           הנה כי כן, והיב לא ציין בחקירתו כי הסיבה לחוסר יכולתו לזהות את היורה היא היעדר היכרות מוקדמת בין השניים בשונה מאחיו. כל שציין והיב בחקירתו הוא כי היעדר הזיהוי נובע מכך שהאירוע כולו הסתכם בחמש שניות בלבד ומשכך מצב הדברים לא איפשר התמקדות בפניו של היורה.

 

71.      לא זאת אף זאת, המצב הנפשי של המתלוננים בזמן אמת ותגובתם לירי התגלו בתשובתו של והיב במסגרת חקירתו הנגדית בבית המשפט אשר בתגובה לשאלת בא כוח המערער השיב כי:

 

"לשאלה אם בן אדם מ-40, 30 מטר מתחיל לירות ואני לא מסתכל על הפנים שלו, לא מעניין אותי מי יורה – אני אומר שהסתכלתי, אבל בזמן לחץ אתה לא מסתכל עליו אפילו אתה מתכופף כדי להתגונן. לא ראיתי את הפנים שלו" (ההדגשות אינן במקור – י.ד.) (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.2008).

 

 

           אף על פי שבהמשך עדותו ניסה והיב לשנות את התשובה שנתן בחקירתו הנגדית וטען כי ראה את פניו של היורה אך לא התמקד בהם, סבורני כי עדיפה בעשרות מונים תשובה של עד בתגובה לחקירתו הנגדית המהווה ביטוי מובהק לכור ההיתוך של הראיות בהליך הפלילי. מתשובה אותנטית זו של והיב ניתן ללמוד היטב כי בסיטואציה בה היורה ביצע ירי לעבר רכבם של המתלוננים, הם עברו חוויה טראומתית ומטלטלת באופן שהיה בו כדי למנוע התבוננות ממוקדת בפניו של היורה, בין היתר, נוכח הצורך להתכופף כדי להתגונן מפני פגיעת הקליעים. מצב זה איפשר מסירת פרטים כלליים שאינם יחודיים למערער כגון לבוש, מבנה גוף, קומה, גוון עור ותספורת, אשר לטעמי אינם מספקים לצורך זיהויו של המערער כמי שביצע את הירי, מהטעמים המפורטים להלן.

 

           על מצבם של המתלוננים בעת התרחשות האירוע שמנע מהם לזהות את פניו של היורה ניתן למצוא בסתירות שנפלו בין גרסאותיהם בדבר פרטי אירוע הירי. ודוק, אין בסתירות אלה כדי להשפיע בהכרח על מהימנותם של המתלוננים בשים לב ללחץ הנפשי שחוו, אך יש בהן להוות אינדיקציה לעניין מצבם הנפשי בעת הירי ומסוגלות תפיסתם החושית. כך למשל, אחמד טען כי נורו לעבר הרכב 4-3 כדורים ואילו והיב טען כי נורו לעבר הרכב 6-5 כדורים. כמו כן אחמד טען כי הירי בוצע ממרחק של 6-4 מ' בעוד שוהיב ציין כי תחילת הירי בוצע ממרחק של 50-40 מ' והמרחק הקצר ביותר היה 10 מ'. זאת ועוד, כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אחמד מסר לעופר כי ליורה היו עיניים ירוקות ואילו לביזאווי מסר כי ליורה היו עיניים כחולות. יאמר מיד כי איני מצפה מקורבנות הנחשפים לסיטואציה כה קשה לדייק בפרטים, אך סתירה ואי דיוק בפרטים הנוגעים לנסיבות הירי וזהות היורה מעידים על מצבם הנפשי של המתלוננים שהקשה עליהם לקלוט בחושיהם בצורה מדויקת וממוקדת את הנעשה סביבם.

 

           עולה אפוא כי נסיבות המקרה מעידות על כך שמצבם הנפשי של המתלוננים בשל הלחץ בו היו נתונים נוכח הירי לעברם, ולאור העובדה כי ההתרחשות כולה נמשכה לא יותר מחמש שניות, לא איפשרו להם לזהות בוודאות את פניו של היורה. אמנם אחמד זיהה את קומתו של המערער, גוון עורו ותספורתו, אך מדובר במאפייני זיהוי שעשויים להיות רלבנטיים באותה מידה גם לחשודים נוספים. ואכן, בנסיבות המקרה אותר חשוד נוסף במסגרת החקירה דנן ושמו, כפי שנטען לפנינו, זהה לשמו של המערער. על חשוד נוסף זה נמצאו שרידי ירי מוגבלים, כפי שצויין בחוות דעת מטעם המאשימה שלא הוגשה לבית המשפט המחוזי. כיוון שכך, נמנע מבית המשפט המחוזי לברר שמא מדובר בפרטי זיהוי המתאימים גם לתיאורו של החשוד הנוסף. אכן, אחמד זיהה גם את צבע עיניו של היורה, אלא שבנוגע לפריט זיהוי זה נפלה סתירה בגרסתו. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי מסר אחמד לעופר כי צבע עיניו של היורה היה ירוק (ת/3 להלן: זכ"ד עופר) ואילו לביזוואי מסר המערער כי צבע עיניו של היורה היה כחול (נ/16 להלן: זכ"ד ביזאווי). נוכח זאת, ספק אם ניתן להישען על פריט זיהוי זה. בנסיבות האמורות היה על בית המשפט להיזקק לתמיכה ראייתית נוספת לעדות הזיהוי של אחמד על מנת שניתן יהיה לבסס עליה את הרשעתו של המערער.

 

72.      ודוק, בחומר הראיות שהובא לפני בית המשפט המחוזי לא נמצאו ראיות שיש בכוחן לאמת את זיהויו של המערער כמבצע הירי. לטעמי, גרסאותיהם של והיב ואיברהים אינן יכולות לשמש כתמיכה לעדות הזיהוי, מהטעם שעדויות אלה מעידות אך ורק על עוצמת השכנוע העצמי של אחמד בזיהויו של המערער. דהיינו, אלה גרסאות המחזקות את היסוד הסובייקטיבי בלבד של מבחן "מהימנות הזיהוי כשלעצמו" בעוד שנדרש כי התמיכה הראייתית תתייחס לקושי הנובע מעדותו של אחמד – קרי ביחס ליסוד האובייקטיבי. רוצה לומר, נדרשת ראיית אימות ביחס לזיהוי גופו.

 

           לטעמי אף לא ניתן לומר כי גרסתו של והיב – המספקת קווי דמיון מסוימים לפרטי הזיהוי שמסר אחמד – עשויה להוות ראיית אימות, שכן והיב תמך את גרסתו של אחמד לגבי פרטי זיהוי שאין בהם ייחוד של ממש ועשויים הם להיות רלבנטיים באותה מידה גם ביחס לחשודים אחרים. ואכן, בפרשה דנן אותר חשוד נוסף ושמו, כפי שנטען לפנינו, זהה לשמו של המערער. יתכן כי מאפייני הזיהוי של המערער דומים למאפייני הזיהוי של החשוד הנוסף, אולם משחוות דעתה של המאשימה לא הוגשה לעיונו של בית המשפט המחוזי נמנע מבית המשפט המחוזי לערוך בירור עובדתי שיפיג ספק זה.

 

           אמנם אחמד ציין את צבע עיניו של היורה, ובעניין זה אף נפלה כאמור סתירה בגרסתו (בת/3 – זכ"ד עופר, מסר כי עיניו של היורה היו ירוקות; בנ/16 – זכ"ד ביזאווי, מסר כי עיניו של היורה היו כחולות), אך והיב לא ציין זאת ולכן והיב אינו תומך את עדותו של אחמד בנקודה זו. כמו כן, הקושי הנעוץ בזיהוי על ידי אחמד אינו נוגע לקווי דמותו של היורה אלא בזיהוי פניו ולקושי זה ראוי כי תתייחס ראיית האימות.

 

           זאת ועוד, גרסתו של איברהים אף היא אינה יכולה להוות ראיית אימות, שכן לא רק שאחמד מסר לאיברהים כי ההיכרות בינו לבין היורה אינה טובה אלא ששם היורה שמסר אחמד לאיברהים תואם, כפי שנטען לפנינו, את השם של החשוד האחר שנחקר במסגרת הפרשה דנן.

 

           דוגמה לראיית אימות אפשרית היא הצבעה על קיומו של קשר בין המערער לבין רכב הטויוטה האפור או תפיסת פרטי הלבוש של היורה עליהם העידו אחמד ווהיב. ברם, פרטי לבוש לא הוצגו לבית המשפט וכן המשטרה לא הצליחה לקשור את המערער לרכב טיוטה אפור שכן מהראיות עולה לכל היותר כי המערער קשור ברכב סובארו כחול וברכב רנו לבן.

 

ההיבט הפורנזי

 

73.      היבט נוסף המעצים לטעמי את החשש כי זיהויו של המערער על ידי אחמד יסודו בטעות כנה, נוגע לכך שלא נמצאו שרידי ירי על המערער. בנוסף, המאשימה נמנעה מהגשת חוות דעת שנערכה מטעמה ביחס לבדיקות שרידי ירי שבוצעו בפרשה דנן. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המאשימה לא הגישה לעיונו חוות דעת שתסביר את משמעות הממצא השלילי בבדיקת שרידי ירי בהתייחס למערער ואף לא ניתן לכך הסבר. מקובלת עלי עמדת בא כוח המערער כי ההסברים להיעדר הימצאותם של שרידי ירי אינם נמצאים בגדרי הידיעה השיפוטית וכי היה על המאשימה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה בהקשר זה. לאי הגשת חוות דעת מומחה מטעם המאשימה בנוגע לבדיקות פורנזיות שנערכו ונמצא בהן ממצא שלילי עשויה להיות השלכות ראייתיות הפועלות לטובת הנאשם [ראו למשל: פסק דינו של הנשיא א' ברק בע"פ 331/97 אבו כף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.7.1997), פסקאות 5.ב.(2)-(3)]. אכן, כאשר עסקינן בבדיקות פורנזיות, הגישה המקובלת היא כי אין משמעות ראייתית לממצא שלילי בדבר היעדר סימנים, כמו למשל היעדר טביעות אצבעות, שכן משקלה של בדיקה פורנזית הוא בעל משמעות בהתקיים ממצא חיובי (ראו למשל: ע"פ 5724/95 אבו-דחל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.1996); עניין ווחידי, פסקה 14). אלא שבמקרה דנן, אין מדובר בנסיבות "רגילות" אלא בהרשעה המבוססת על עדות זיהוי יחידה אשר כאמור ספק כי התקיימו לגביה נסיבות אובייקטיביות אשר איפשרו הסתמכות עליה. משכך, גם אם לא היה מקום לייחס משקל ראייתי שלילי בשל אי הגשת חוות דעת מטעם המאשימה, הרי שהתנהלות זו של המאשימה הייתה צריכה לטעמי להוות שיקול נוסף שיוביל את בית המשפט להימנע מלהסתמך על עדות הזיהוי היחידה של אחמד.

 

           לא זאת אף זאת, מבלי לייחס זדון למאשימה על שנמנעה מהגשת חוות דעת זו, מטיעוני המשיבה בדיון שלפנינו עולה כי בחוות הדעת שנערכה מטעמה אך לא הוגשה לבית המשפט המחוזי כאמור, היה פוטנציאל מזכה ביחס למערער. במה דברים אמורים? בחוות הדעת שלא הוגשה צויין כי במסגרת חקירת המשטרה בפרשה זו נמצאו שרידי ירי, אמנם מוגבלים, על גופו של חשוד "אחר שנשא את שמו [כמו] של המערער" (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון לפנינו ביום 23.1.2012, שורה 5). בנסיבות האמורות יש לתמוה אודות הימנעותה של המאשימה מהגשת חוות הדעת לבית המשפט המחוזי. להתנהלות זו לא ניתנו הסברים משכנעים. סבורני כי אי הגשת חוות הדעת פגעה בזכותו של המערער להליך הוגן שכן היא מנעה מבית המשפט המחוזי להיחשף למידע חיוני שהיה טעון בירור עובדתי ויתכן כי היה סולל את הדרך לזיכויו של המערער מחמת הספק בשל התשתית הראייתית המוגבלת הנסמכת על עדות זיהוי יחידה. סבורני כי על המאשימה לבחון את התנהלותה בפרשה זו ולהפיק את הלקחים הנדרשים על מנת שמחדלים כגון דא לא ישנו בעתיד.

 

           נוכח כל הדברים האמורים, סבורני כי יש להורות על זיכויו של המערער מחמת הספק בגין הרשעתו בעבירות מושא האישום הראשון. משכך, מתייתר הדיון ביתר טענותיו של המערער בנוגע להרשעתו בגדרי אישום זה.

 

האישום השני

 

74.      איני סבור כי יש מקום לשנות מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע להרשעתו של המערער בעבירות מושא האישום השני. הרשעה זו התבססה על העדפת גרסאותיהם של השוטרים עופר וביזאווי תוך דחיית גרסתו של המערער שנמצאה בלתי מהימנה. משהרשעתו של המערער באישום זה התבססה על ממצאי מהימנות אין מקום להתערבותו של בית משפט זה. בית המשפט המחוזי התייחס לסתירה שנפלה בין עדותו של עופר לבין עדותו של ביזאווי בשאלה האם השוטרים ראו את המערער ואת האחר עת "פרקו" מרכב הרנו והחלו נמלטים מהמקום. בדין קבע בית המשפט המחוזי כי אין לייחס משקל משמעותי לסתירה זו נוכח שמירת קשר העין בין השוטרים לבין המערער לאורך מרבית תוואי הנסיעה אחר רכב הרנו שבו לטענת השוטרים ישב המערער.

 

הערעור על גזר הדין

 

75.      מאחר ולגישתי יש לזכות את המערער מחמת הספק מהרשעתו בביצוע העבירות מושא האישום הראשון, ממילא מתייתר הדיון בנוגע לערעור על גזר הדין, שכן ספק אם היה מושת עליו בגין העבירות מושא האישום השני שבביצוען הורשע המערער עונש מאסר בפועל שמשכו קרוב לשנתיים, שהינו פרק הזמן בו הוא נתון במאסר נכון למועד זה. משכך, יש להורות לטעמי על שחרורו של המערער ממאסר לאלתר, וכך אציע לחבריי לעשות. 

 

 

אחרית דבר

 

76.     לאחר שהושלמה כתיבת חוות דעתי הונחה על שולחני חוות דעתו המלומדת של חברי השופט רובינשטיין. בחוות דעתו חולק השופט רובינשטיין על מסקנתי לפיה יש לזכות את המערער מחמת הספק בכל הנוגע לעבירות מושא האישום הראשון. המחלוקת שהתגלעה בינינו מתמקדת בשני היבטים מרכזיים: הראשון, קיומה או היעדרה של תשתית ראייתית המבססת חיזוק לזיהויו של אחמד. השני, הנפקות המשפטית של אי הגשת חוות הדעת שנערכה מטעם המאשימה לעניין שרידי הירי שנמצאו על חשוד שנחקר בפרשה דנן ואשר שמו זהה לשמו של המערער.

 

77.      היעדר חיזוק ראייתי: כאמור, השופט רובינשטיין סבור כי קיימת תשתית ראייתית אשר יש בה די כדי להוות חיזוק לזיהויו של אחמד. לעמדה זו לא אוכל להסכים.  לטעמי, הנסיבות האובייקטיביות היקשו אם לא מנעו את זיהויו של היורה כמפורט בפסקאות 71-67 לחוות דעתי ומשכך לא ניתן היה להסתפק בעדות הזיהוי היחידה של אחמד בלא ראיות חיזוק מספקות. ראיות החיזוק אותן מונה השופט רובינשטיין בפסקאות ז'-ט' לחוות דעתו הן ראיות פריפריאליות ונסיבתיות אשר אינן תומכות ברכיב האובייקטיבי של הזיהוי ואין הן קושרות את המערער לזיהוי עצמו. במקרה דנן, לא ניתן להסתפק, לטעמי, בראיות שעל אף שככלל עשויות הן להוות ראיות חיזוק אין הן תומכות בנסיבות העניין ברכיב האובייקטיבי של הזיהוי. די היה בכך לטעמי להביא לזיכויו של המערער ועל אחת כמה וכמה בשל העובדה כי להיעדר תשתית ראייתית מספקת כאמור מצטרפת העובדה כי המאשימה לא הגישה את חוות הדעת שנערכה מטעמה לעניין שרידי הירי ובכך מנעה מבית המשפט המחוזי להיחשף לראיה בעלת פוטנציאל מזכה. לא למותר לציין כי ראיה זו לא הוצגה אף לפנינו ונמצאים אנו במצב דברים עגום ומצער בו אנו מודעים לקיומה של ראיה בעלת פוטנציאל מזכה אך איננו יכולים להיזקק לה.

 

78.      הנפקות המשפטית של אי הגשת ראיה בעלת פוטנציאל מזכה מטעם המאשימה: חברי השופט רובינשטיין ראה אף הוא באי הגשת חוות הדעת מטעם המאשימה כהתנהלות בעייתית. ברם חברי מבקש להבחין בין הפגם שדבק בהתנהלות המאשימה לבין נפקותו המשפטית, כאשר לטעמו מחדלו של הסנגור בכך שלא ביקש לצרף את חוות הדעת מטעם המאשימה מצדיק הותרת ההרשעה על כנה. לכך לא אוכל להסכים. לדידי, לא ניתן להתגבר על הפגם הקשה והחמור שנפל בהתנהלות המאשימה בהסתמך על הטעות שדבקה בשיקול דעתו של הסנגור אשר לא ביקש לצרף את חוות הדעת שנערכה מטעם המאשימה. גישה זו נשענת על מהות תפקידה של המאשימה המשמשת כנאמן הציבור המייצג את האינטרס הציבורי וככזה חלה עליה חובת הגינות מוגברת ואין היא רשאית להתנהל כבעל דין רגיל מן השורה. מאפיינים אלו מחייבים את המאשימה, כפי שאף ציין חברי השופט רובינשטיין, להציג בפני בית המשפט את מלוא התשתית הראייתית, לרבות ראיות בעלות פוטנציאל מזכה על מנת לאפשר את חקר האמת. עמדה על כך השופטת ד' דורנר בע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 832 (1999) (להלן: עניין אבו סעדה):

 

 

"ההסבר שניתן על-ידי התביעה למצג המטעה אף מצביע על ליקוי בהבנת תפקידו של עורך-דין, שסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, מחייב אותו לעזור לבית-המשפט לעשות משפט. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים לגבי הפרקליטות המייצגת את האינטרס הציבורי בכללותו ומוטלת עליה החובה לפרוס בפני בית-המשפט את מלוא הראיות שנאספו, לרבות ראיות רלוונטיות העשויות ליצור ספק ביחס לאשמתו של הנאשם. כך, למשל, נזף בית-משפט זה בתביעה בשל הימנעותה מלהגיש חוות-דעת מומחה משטרתי אשר פגעה במהימנות עד התביעה העיקרי. זאת, אף שחוות-הדעת הועמדה לרשות הסניגור, אשר הגיש אותה בעצמו לבית-המשפט" (שם, בעמ' 840-839).

 

          

           אכן, בעניין אבו סעדה התייחסה השופטת דורנר למצב דברים בו הגיש הסנגור את חוות הדעת מטעם המאשימה בשונה מענייננו. ודוק, בכך אין לשנות את פני הדברים שכן אין זה תפקידו של הסנגור לעשות את עבודתה של הפרקליטות בשים לב לנטל ההוכחה במשפט הפלילי ולאור מהות תפקידה, כפי שהטעים זאת השופט ש' אשר בע"פ 492/78 בואדסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) (1978):

 

"ומה עשתה התביעה הכללית? התעלמה מקיומו של המומחה המשטרתי ומחוות הדעת נ/8, וכלל לא הביאה אותם לידיעתו של בית-המשפט. למרבה החרפה הוטל תפקידו זה, שהוא תפקידה המובהק של התביעה הכללית, על בא-כוח המערער, ודבר זה כשלעצמו אומר דרשני... דבר אחד ברור לנו: המשטרה חייבת היתה לחקור בדבר, ומחובתה של התביעה הכללית היה להביא את תוצאות החקירה לידיעתו של בית-המשפט לפני שהיא תנסה לשכנעו כי אכן הוחלף הקנה באקדח.

בנסיבות המתוארות לעיל לא היה מקום לקבוע שחומר הראיות אשר הוגש מטעם התביעה הכללית היה מספיק כדי הרשעתו של המערער. החשד הדבק בעניין כולו דיו כדי שתוסק המסקנה שאשמתו של המערער לא הוכחה מעל לספק סביר, ולפיכך החלטנו לזכותו מהאישום בהריגת המנוח ובפציעת העד ריאד" (שם, בעמ' 838).

 

          

79.      עסקינן בדיני נפשות ולכן אין לטעמי נפקות לכך שהסנגור לא ביקש לצרף את חוות הדעת שנערכה מטעם המאשימה. לבי ומצפוני אינם מאפשרים לי לאשר את הרשעתו של המערער בגין העבירות מושא האישום הראשון ביודעי כי קיימת ראיה בעלת פוטנציאל מזכה שלא הוצגה לפני בית המשפט. לא ניתן להקל ראש במחדל החמור של אי הגשת ראיה בעלת פוטנציאל מזכה במקרה דנן, שכן מהצהרת בא כוח המשיבה בדיון שנערך לפנינו עולה כי נמצאו שרידי ירי על חשוד אחר שנחקר בפרשה וששמו זהה לשמו של המערער בעוד שעל המערער לא נמצאו שרידי ירי כלל.

 

           כשלעצמי סבור אני כי מן הראוי שהמשיבה תיתן דעתה לאמור לעיל על מנת שמחדל כה חמור לא ישנה בעתיד.

 

80.      כמפורט בחוות דעתי, היה מקום לזכות את המערער מחמת הספק בכל הנוגע לעבירות מושא האישום הראשון אם בשל חוסר בתשתית ראייתית ואם בשל אי הגשת חוות הדעת שנערכה מטעם המאשימה, ועל אחת כמה וכמה בשל הצטברות הדברים.

 

                                                                            

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        עיינתי חזור ועיין בחוות דעתו המקיפה של חברי השופט דנציגר, אשר לא הותירה אבן לא הפוכה ותהייה שלא הועלתה, אולם לצערי לא אוכל להצטרף למסקנותיו.

 

 ב.    תחילתו של אירוע הירי מושא הערעור דנן בסכסוך בין משפחתו של המערער לבין משפחתם של המתלוננים האחים אחמד ווהיב אלאטרש (להלן אחמד ווהיב או המתלוננים). בית המשפט המחוזי מצא, כי יש בתשתית הראייתית שהוצגה על ידי המשיבה, כדי לבסס הרשעתו של המערער בביצוע ירי לעבר המתלוננים; זאת על פי עדותו של אחמד בדבר זיהוי המערער כיורה, והתימוכין שנמצאו לדבריו בדבריהם של איברהים ווהיב. חברי השופט דנציגר פרש בפנינו את התשתית העובדתית והראייתית באופן מפורט ושיטתי. לא אחזור על שכבר נאמר, ואנסה להתמקד בעיקר.

 

ג.    בית המשפט המחוזי הזהיר עצמו בטרם התבסס על עדותו של אחמד, זאת נוכח היותה עדות יחידה ונוכח הסכסוך המשפחתי בין משפחת המערער למשפחת המתלוננים ומעורבותו הנטענת של אחמד בו. עם זאת מצא בית המשפט, כי עדות הזיהוי מהימנה עליו. צוין, כי עדותו של אחמד "עשתה רושם מהימן, והעד גילה איפוק והעדר נטיה להגזמה בדבריו" (פסקה 26 לפסק הדין). הודגש, כי התנאים האובייקטיביים איפשרו את הזיהוי. הוסף וצוין, כי לא היה סכסוך אישי בין אחמד למערער, ולא היתה לאחמד עילה לטפול את הירי דווקא על המערער מקרב בני הפלג היריב. הוטעם, כי קשה להלום שאחמד, שוטר ותיק, היה נוטל על עצמו סיכון של דיווח כוזב. בית המשפט בחן את הטענות המבקשות לערער את מהימנותו של והיב, ודחה אותן, כמו גם את הטענה שוהיב טען שלא זיהה את היורה על מנת שלא לסתור את גרסת אחיו אחמד. גרסתו של המערער לא נמצאה מהימנה, לרבות הטענה כי ננקטה נגדו אלימות בעת המעצר. לבסוף הוסיף בית המשפט קמא, כי ייתכן שהתערבותו של אחמד בסכסוך המשפחתי אינה ראויה, אך אין בכך כדי לשנות לעניין ההרשעה. על ממצאי עובדה ומהימנות אלו גם חברי, השופט דנציגר, אינו חולק.

 

ד.        דעותינו חלוקות בשאלה האם די בעדות הזיהוי של אחמד, בנוסף לתימוכין שמצא בית המשפט, כדי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, והאם יש בתהיות שעליהן הצביע חברי כדי לעורר ספק.

 

ה.    הראיה העיקרית והאותנטית ביותר היא אמירתו הראשונה והספונטנית של אחמד מיד לאחר הירי לשוטר הסיור עופר (ת/3- זכ"ד מיום 10.9.06). אחמד נקב בשם "שחאדה" לגבי מבצע הירי, ותיארו כאדם שגובהו כ-1.70 מ', בעל עיניים ירוקות, שיער קצוץ וחולצה כהה. גם מן הדו"ח שערך שוטר הסיור הנוסף ביזאוי, עולה כי אחמד מסר את שמו של המערער כמבצע הירי (נ/16; עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08). אחמד הסביר, כי הוא מכיר את המערער עוד מימי בית הספר, אם כי בשנים האחרונות לא היו עוד בקשר, וכן כי בשנים האחרונות הגיע לביתו של המערער לשם ביצוע צוי בית משפט (עמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08). תימוכין לזיהוי הספונטני מצוי בהודעתו של והיב במשטרה מיום האירוע (נ/8-הודעה מיום 10.9.06, עמ' 1, שורות 10-9). והיב מסר, כי "אח שלי אחמד אמר שהוא מכיר אותו וקוראים לו שחדה, אני לא מכיר". אחמד ציין בעדותו במשפט (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 13.4.08), כי בסמוך לאחר הירי אמר לוהיב שהמערער הוא שירה. בעדותו בבית המשפט ציין והיב, כי אחמד זיהה מיד את היורה, ואמר לו שמדובר "בשחאדה אלאטרש" (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08). איברהים גם הוא מסר בחקירתו, כי אחמד ווהיב פגשו בו סמוך לאירוע, וכי אחמד אמר לו שהיורה הוא "שחאדה, אבל לא ממש מכירים אותו" (ת/9- הודעה מיום 10.9.06, שורות 18-17).

ו.       כפי שציין בית המשפט קמא, מדובר באירוע של דיווח ספונטני שבמסגרתו זיהה אחמד באופן החלטי וברור את המערער.

 

ז.    לעדות הזיהוי מתווספים שקריו של המערער והתנהגותו המפלילה (ע"פ 7365/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6; ע"פ 1275/95 נסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 359, 373; ע"פ 258/83 מדינת ישראל נ' אהרוני, פ"ד מ(1) 617, 622). גרסת האליבי שמסר המערער לא נמצאה מהימנה, קיימת סתירה בין עדותו בבית המשפט להודעתו במשטרה על אודות השעה שבה יצא מן הבית (בהודעתו במשטרה מסר כי יצא מן הבית אך ב-9:00, וכי ב-9:15 חזר הביתה כדי לקחת את ארנקו- ת/4 הודעה מיום 10.9.06, עמ' 1, שורות 4-1; בעדותו סתר זאת המערער וציין כי יצא מן הבית ב-8:30, טרם הירי- עמ' 42 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.08). בית המשפט המחוזי מצא חיזוק נוסף לכך שהמערער חלף במקום הירי לפני התרחשותו, בעדותו שלפיה בעת ששב על עקבותיו, הבחין בנוכחות משטרתית, וכמה דקות לאחר מכן הגיעו חוקרים אליו הביתה (עמ' 38-37 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.08). כך גם בן דודו עדנאן, שלטענת המערער במועד האירוע נסע עמו ללשכת התעסוקה, לא ידע לציין את השעה שבה פגש במערער (עמ' 66 לפרוטוקול הדיון מיום 23.2.09, שורות 10-9).

 

 ח.      בדרכם של השוטרים, עופר וביזאוי, לכיוון ביתו של אחמד לאחר שהתקבל דיווח, שלפיו סמוך לזירת הירי ניסו לפגוע אנשים ברכבי סובארו ורנו באחמד, הבחינו השוטרים ברכב מסוג סובארו. משהבחין בהם נהג הסובארו, החל להימלט, ולאחר שהחלו לדלוק אחריו, הגיע מכיוון אחר רכב נוסף מסוג רנו. משהחלו השוטרים לנסוע אחר רכב הרנו, הרכב החל להימלט תוך שהוא פוגע ברכבים אחרים שהיו בדרכו. רכב הרנו נכנס לחצר של בית, וממנו נמלטו שניים: המערער ואדם נוסף. השוטר ביזאוי הצליח לתפוס את המערער, האחר לא נתפס. בית המשפט המחוזי קבע, בהתבסס על עדויותיהם של השוטרים (נ/16- זכ"ד מיום 10.9.06 נרשם על ידי ביזאוי), כי נשמר קשר עין בין המערער לשוטרים לאורך מרבית הדרך עד לשלב שבו ירדו מן הרכב. לכך מצטרפת עדותו של אחמד כי המערער נראה קודם לכן נוסע ברכב הרנו (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08). בזאת לא מצאנו מקום להתערבות. השאלה המתבקשת איפוא היא אם המערער אינו קשור כלל ועיקר לאירוע, מדוע נמלט בפראות. בהתנהגות מפלילה זו יש כדי להוסיף נדבך משמעותי לראיות המשיבה. יצוין בהקשר זה, כי הישארותו של המערער לאחר הירי בביתו, כשהגיעו חוקרי המשטרה, אינה סותרת את האמור, כפי שגם ציין בית המשפט קמא, שכן היה ברור שהשוטרים הגיעו במטרה להרגיע את הרוחות, ולא כדי לערוך מעצרים.

 

ט.       לבסוף כמותי כבית המשפט קמא סבורני, כי גם שתיקתו של המערער בנוגע לנסיבות מעצרו, לתפיסתו באזור המטע ולבריחתו, אינה מוסיפה למהימנותו. נזדמן לי לכתוב ביחס לזכות השתיקה כי "מסופקני אם יש בנמצא שופטים שאינם מייחסים משקל חיזוק משמעותי לשתיקה, הדברים נעוצים בשכל הישר; אדם הנאבק על חפותו, ייכבד וימסור את גרסתו" (ע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (פסקה ז(13)(א)). כך גם בענייננו אנו.

 

 י.    לעדות זיהוי יחידה אינה דרושה על פי דין תוספת ראייתית, אף כי פשיטא שהיא ראויה ורצויה. חברי עמד בהרחבה על האופן שבו תיבחן עדות זיהוי יחידה, ולא אחזור על הדברים, אומר אך זאת, על בית המשפט המבקש לבסס הרשעה על יסוד עדות זיהוי יחידה לנהוג בה במשנה זהירות ולתת דעתו לנסיבות הקונקרטיות:

 

"בנוסף על בית המשפט לבחון, כפי שעליו לבחון באשר לכל ראיית זיהוי המובאת בפניו, את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה (מלבד בחינת ההקפדה על כללי מסדר הזיהוי עצמו), ואשר יכולים, על-פי מחקרים שנערכו, להשפיע על אמינותו של הזיהוי. כך למשל יש לבחון את משך זמן החשיפה של העד בפני מבצע העבירה; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהיתה קיימת בזמן ביצוע העבירה; את השתייכותו האתנית-חברתית של החשוד ושל המזהה (שכן מחקרים מוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה); את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; וכו'". (ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 11 (השופטת ארבל)).

 

י"א.    התרשמתי כי בית המשפט קמא אכן נקט זהירות רבה בהתייחסותו לעדותו של אחמד, וכי גם בהתחשב בכך יש במכלול התשתית הראייתית, לרבות התימוכין שהוצגו, כדי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר. לדעת חברי, השופט דנציגר, דרושה בענייננו תמיכה ראייתית אשר תאמת את זיהויו של המערער כמי שביצע את הירי, נוכח החשש כי מדובר בטעות כנה בזיהוי. לשיטת חברי, לא התקיימו נסיבות אובייקטיביות שבהן התאפשר זיהויו הודאי של המערער באופן המצדיק הסתמכות על עדות הזיהוי של אחמד. חברי מבסס עמדתו על שני טעמים: האחד, כי קיימת אי התאמה בין עדותו של אחמד בבית המשפט לבין התבטאותו בזמן אמת בפני אברהים. בהודעתו במשטרה מסר אברהים במענה לשאלה: "הם סיפרו לך מי ירה עליהם?", כך: "שמעתי רכב טויוטה קורולה אולי בצבע אפור, אומרים שהשם שלו שחאדה, אבל לא ממש מכירים אותו" (ת/9- עמ' 1 להודעה מיום 10.9.06, שורות 18-16). לעומת זאת, אחמד מסר כי קיימת בינו לבין המערער היכרות מוקדמת. השופט דנציגר סבור כי אי התאמה זו מעלה תהיות שהצדיקו התייחסות מצד בית המשפט קמא.

 י"ב.    הטעם השני שמעלה חברי נעוץ בעובדה שוהיב לא זיהה את המערער כמי שביצע את הירי. לשיטתו של חברי עולה מעדותו של והיב, כי אובייקטיבית יושבי הרכב לא יכלו להתמקד בפניו של היורה באופן המאפשר את זיהויו. השופט דנציגר תולה זאת במספר גורמים: פרק הזמן הקצר, כחמש שניות, שבו אירע הירי. חברי נסמך על הסברו של והיב, שנוכח פרק זמן קצר זה לא עלה בידיו לזהות את המערער. השופט דנציגר הוסיף וציין, שוהיב לא ציין בחקירתו כי הסיבה לחוסר יכולתו לזהות את היורה היא היעדר היכרות מוקדמת בין השניים.

 

 י"ג.   גורם נוסף שאליו מתייחס השופט דנציגר, הוא המצב הנפשי של המתלוננים בעת ביצוע הירי ותגובתם לירי. צוין, כי הם עברו חויה טראומטית שהיה בה למנוע התבוננות ממוקדת בפניו של היורה, בין היתר נוכח הצורך להתכופף כדי להתגונן מפני פגיעת קליעים. אינדיקציה נוספת למצב שבו היו נתונים המתלוננים מצא השופט דנציגר בסתירות שנפלו בין גרסותיהם באשר למספר הקליעים (אחמד טען כי נורו לעבר הרכב 4-3 כדורים, ואילו והיב טען כי נורו 6-5 קליעים), ובאשר למרחק שממנו בוצע הירי (אחמד טען, כי הירי בוצע ממרחק של 6-4 מ', בעוד והיב ציין כי תחילת הירי בוצע ממרחק של 50-40 מ', וכי המרחק הקצר ביותר היה 10 מ').

 

 י"ד.   דומני, בכל הכבוד, שבנקודות אלו חלוקות דעותינו. לדידי אין בטעמים אלו ליצור ספק באשר לאשמת המערער. אי ההתאמה שנמצאה בין עדותו של אחמד להודעת אברהים באשר לעצם ההיכרות בין המערער לאחמד, אינה בעלת משמעות מכרעת. אחמד הסביר, כי בינו לבין המערער היכרות מוקדמת עוד מימי בית הספר וכן מתוקף תפקידו. על כך גם המערער אינו חולק (ת/4 - הודעה מיום 10.9.06, עמ' 2, שורה 22).

 

 ט"ו.   גם אם נניח כי אחמד אכן אמר לאיברהים ש"לא ממש מכירים אותו", אין באמירה בדבר היכרות מוקדמת לסתור דבריו אלה. כוונתו יכולה היתה להיות כי אין ההיכרות ביניהם טובה ועמוקה "ממש"; אולם לשם זיהוי אין צורך בהיכרות ממשית, אלא די בהיכרות שטחית. מכל מקום, כאשר המערער עצמו אישר כי קיימת בינו לבין אחמד היכרות מוקדמת, אין בסתירה שעליה מצביע חברי כדי לשנות את תמונת האשמה שנצטיירה, ולערער את יסודותיו של הזיהוי. לבסוף מצאתי, בכל הכבוד, טעם רב בהערתו של בית המשפט המחוזי, כי קשה להלום ששמו של מבצע הירי הועלה על ידי אחמד מיד לאחר האירוע, כאשר באותה נשימה טען אחמד שהוא אינו מזהה את מבצע הירי.

 

 ט"ז.   כך גם לא מצאתי שבפרק הזמן הקצר שבו התרחש אירוע הירי, ובסיטואציה הלא שגרתית והטראומטית, ועל כך אין חולק, כדי לשמוט את הקרקע תחת לזיהוי המיידי והברור של המערער על-ידי אחמד בהיבט האובייקטיבי. אכן, פרק זמן של 5 שניות הוא פרק זמן קצר, אך דומני שכאשר קיימת היכרות מוקדמת מסוימת, גם אם לא מעמיקה, די במבט קצר כדי לאפשר זיהוי. אין מדובר באדם שאינו מוכר למזהה, והמזהה אינו נדרש לחרות בזכרונו מבראשית את תוי פניו, אלא מדובר במי שהכירו מקדמת דנא, וכל שנדרש הוא זיהוי האדם המוכר, דבר המצריך, על פי השכל הישר ונסיון החיים, פרק זמן מועט יותר.

 

 י"ז.   חברי השופט דנציגר נסמך על הנסיבות המתגלות מעדותו של והיב, שמהן עולה כי לא היה באפשרותו של היושב ברכב לזהות את היורה. חברי מצא את תגובתו של והיב בחקירה הנגדית, כי התכופף כדי להתגונן, ולא הביט על תוי פניו של היורה, כתשובה אותנטית יותר מאשר דבריו בהמשך, כי ראה את פניו של היורה, אך לא התמקד בהם. מדובר, כלשונו, ב"ביטוי מובהק לכור ההיתוך של ההליך הפלילי". אולם, ביום האירוע, כעולה מזכרון הדברים של השוטרת טלשיר (נ/9), אמר והיב שלא הצליח לזהות את המערער כיון שראה את פניו למשך 5 שניות בלבד - ונזכור כי בשונה מאחמד, הוא לא הכיר את המערער, ועל כן לגביו היה צורך בפרק זמן משמעותי יותר - ושהוא יכול למסור רק תיאור כללי שלו. האם האמירה שנאמרה בסמוך לקרות האירוע אינה האוטנטית ביותר? כך או כך אינני רואה טעם לייחס להבדלים אלו משקל. לכל אורך הדרך הסביר והיב כי אין באפשרותו לזהות את המערער; הניסוח המדויק משמעותי פחות לדידי. לא זו אף זו, אין אף להפריז בחשיבות אמירתו של והיב כי התכופף כדי להתגונן, שאליה מתייחס חברי, נוכח העובדה שגם אחמד וגם והיב הדגישו שהמשיכו בעת הירי בנסיעה (ראו עדות והיב- עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08, ו-נ/8 הודעתו של והיב מיום 10.9.06, עמ' 1, שורות 14-11; ראו גם עדות אחמד- עמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.08). ועל כל אלה יש לזכור בהקשר זה, כי כפי שציין בית המשפט קמא, והיב נהג ברכב (ראו נ/8- הודעתו מיום 10.9.06, עמ' 1), והיה עליו למלט את הרכב מהמקום. קשה לצפות כי גם יתרכז בנסיעה, וגם בפניו של המערער.

 

 י"ח.    לא מצאתי גם באינדיקציות הנוספות אשר עליהן הצביע חברי בחוות דעתו, שעניינן אי התאמה לעניין המרחק שבו בוצע הירי או מספר היריות, סתירות מהותיות. דווקא בהקשר זה, יש בהסברו של חברי בדבר הסיטואציה הבלתי שגרתית שבו היו נתונים השניים, כדי להסביר סתירות אלו. כך גם לא ראיתי באי ההתאמה בין אמירתו של אחמד לשוטר עופר, כי צבע עיניו של המערער ירוק, (ת/3), ואילו לשוטר ביזאוי (נ/16, עמ' 2 לזכ"ד) כי צבע עיניו של המערער כחול, כדי להטות את הכף. בלבול בצבע העיניים, בודאי בין כחול לירוק, אפשר שיארע לכל אדם, גם אם יהיה בפניו פרק זמן ארוך של התבוננות, ואף אם ייאמר לו מתחילה כי עליו לזהות את צבע העיניים. אזכיר בגדרי המשפט העברי, כי בעניין מועדה של קריאת שמע בשחרית נחלקו תנאים (ברכות א', ב'): תנא קמא סבר כי מועדה הוא "משיכיר בין תכלת ללבן", קרי, בין חוטי התכלת לחוטי הלבן שבציצית, ואילו רבי אליעזר אומר "בין תכלת לכרתי" (כרתי הוא גוון ירקרק), קרי גווים דומים שקשה יותר להבחין ביניהם ועל כן הזמן מאוחר יותר. מכאן, כי ברי היה לבעל האמרה "בין תכלת לכרתי" שההבחנה בין גוונים קרובים – ולענייננו כחול וירוק שבעיניים – קשה יותר. אציין כי ההלכה (רמב"ם קריאת שמע א', י"א; שולחן ערוך אורח חיים נ"ח, א') לא נדרשה להגדרות אלה. לדידי, אין באי התאמה זו להעיד כי מצבם הנפשי של המתלוננים הקשה עליהם לקלוט את הנעשה סביבם, כשיטת חברי.

 

 י"ט.   אשר להיבט הפורנזי, לבדיקה פורנזית משקל אך מקום שנמצא ממצא חיובי. ממצא שלילי, קרי, היעדר קיומם של סימני מתכת בבדיקת פרופרינט, אינו תומך בהכרח בגרסת המערער ומכרסם בראיות התביעה (ע"פ 5724/95 אבו-דחל נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לאמור משנה תוקף משגם המומחה מטעם המערער, מר נדיבי, אינו חולק על כך ששטיפת ידיים עלולה להסיר את סימני הברזל מכפות הידיים, ועל כך שיתכן כי מדובר היה בכלי נשק שאינו מותיר עקבות (ראו עדותו מיום 23.2.09). במצב דברים זה, לא ניתן היה להגיע למסקנות מקיומו של ממצא שלילי.

 

כ.        הדברים נכונים גם באשר להיעדר ממצא חיובי של שרידי ירי. לדעת חברי השופט דנציגר, היה מקום שהמשיבה תגיש חוות דעת מומחה אשר תסביר את היעדרו של ממצא כזה; בנדון דידן, לגישתו, גם אם לא היה מקום לייחס משקל ראייתי שלילי להיעדר ממצא חיובי בשל אי הגשת חוות דעת מטעם המשיבה, על התנהלותה זו להוות שיקול נוסף שיוביל את בית המשפט להימנע מהסתמכות על העדות היחידה. כשלעצמי סבורני כי בהתחשב בתשתית הראייתית שפורטה, המבססת את הרשעתו של המערער, אין בממצא שלילי, שיתכנו לו הסברים שונים, כדי להטות את הכף. יוזכר כי המערער נתפס כארבע שעות לאחר אירוע הירי, ומהדו"חות המשטרתיים (נ/16) עולה, כי החליף בגדיו.

 

 

 כ"א.   סוגיה אחת הטרידתני עד מאוד, ובגינה התלבטתי האם להצטרף לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר. במהלך הדיון בערעור הסתבר, כי הוכנה מטעמה של המשיבה חוות דעת, שבגדרה נמצאו שרידי ירי על אדם אחר אשר שמו היה זהה לשמו של המערער, אך זו לא הובאה בפני בית המשפט קמא. המשיבה ציינה בדיון באולם כי זו הועברה לבא כוח המערער, אך הוא החליט שלא להגישה שכן לדעתו היה על המשיבה להגישה (וכמובן הרלבנטיות עשויה להיות, מעבר לתוכן, גם לאופן החקירה – ראשית או נגדית), ועל כן בסופו של דבר זו לא הוגשה. קשה להלום זאת. על המשיבה היה להציג חוות דעת זו בפני בית המשפט, ולפרוס בפניו את התמונה המלאה, בין אם ראיה זו משרתת את עמדתה בין אם לאו. כבר נאמר לא פעם כי התביעה אינה בעלת דין רגיל, אלא היא מייצגת בראש וראשונה את האינטרס הציבורי ואת החיפוש אחר האמת, והוא מותר חובות המדינה מחובות הנאשם וסניגורו:

 

 "התביעה מייצגת את הציבור; רמת השיקולים הטקטיים שעליה לשקול שונה - ופחותה - מזו של הסניגוריה הנאבקת על חפות הנאשם. הנאשם מייצג את עצמו בלבד. על התביעה, כנאמן הציבור, מוטל לדעתי ככלל, כגישה ערכית, להביא בפני בית המשפט את מלוא התמונה, את כל העובדות שבידה (כך אף הבעתי דעתי בעבר, בכל הנוגע לפירוט הנדרש בכתב האישום, ראו ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם), פסקה כ"ח; בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ב'), ולא כל שכן כך בראיה מרכזית למדי, ושיקולים טקטיים צריכים להיות משניים. זאת, שהרי "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות..." (בבלי, בבא בתרא, קל"א, א), ואם לא יראו עיניו את מלוא התמונה, לא ייקל עליו לשפוט צדק.." (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה כ"ג).

 

 כ"ב.    על אף האמור, משהועברה לבא כוח המערער חוות הדעת, אך הוא לא היה מעוניין בהגשתה, לא נוכל לעשות את המלאכה בעבורו, וכמובן כסניגור מנוסה גם ידע את ערכה של חוות הדעת מבחינתו. אציין בהקשר זה, כי אין לדעתי בעובדה שהאדם הנוסף אשר עליו נמצאו שרידי ירי, נושא שם כשל המערער, כדי ללמד דבר לענייננו, שכן אחמד זיהה את המערער על פי ההיכרות עמו, ולא על פי שמו ששמע מפי מאן דהו. לא מצאתי איפוא, בהתחשב במכלול הנסיבות, כי יש במחדל זה של המשיבה כדי להטות את הכף לכיוון המערער.

 

כ"ג.     סוף דבר: בעדות הזיהוי בצירוף התימוכין שנמצאו לה יש לטעמי כדי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, ואין בתהיות שהועלו כדי לשנות מכך. אם תישמע דעתי, תיוותר ההרשעה בעינה.

 

 גזר הדין

  

 כ"ד.   על המערער הושתו חמש וחצי שנות מאסר בפועל, שנה וחצי מאסר על תנאי ופסילה מלהחזיק רישיון נהיגה למשך שלוש שנים מתום המאסר. בית המשפט נתן דעתו גם להרשעת המערער במהלך שירותו הצבאי בעבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא, ולתסקיר שרות המבחן שלפיו המערער מגיב באופן אימפולסיבי, פועל בדפוסי התמודדות עברייניים כדי להשיג מטרותיו, ואינו נותן דעתו לזולת. שירות המבחן סבר כי לא תצמח תועלת מנקיטת הליך טיפולי שהמערער אינו חפץ בו, והמלצת השירות היתה להטיל ענישה מוחשית והרתעתית. נדמה כי בית המשפט קמא הטיל על המערער עונש שאינו חמור בהתחשב בחומרת המעשים ובנזק שעלול היה להיגרם לחיי אדם כתוצאה ממעשיו, והרי בכגון דא יתכן כפסע אל מול נטילת חיים. כפי שציין בית המשפט, אין בהיעדר פגיעה בגוף כדי להפחית מחומרת התנהגותו של המערער, שירה בקור רוח מתוך תכנון מוקדם.

 

 כ"ה.   בית משפט זה חזר והדגיש את החשיבות בענישה מרתיעה בעבירות אלימות ואת הצורך להילחם ברעה חולה זו. יפים לעניין זה דבריו של השופט א' א' לוי:

 

"על התנהגות מסוג זה יש להגיב ביד קשה, ואם לא כך ננהג, תשתלט האלימות על כל תחומי חיינו. אכן, בתי המשפט התריעו, ולאחרונה אף ביתר שאת כנגד נגע האלימות. אולם, הגיעה השעה לעשות מעשה, ובראש וראשונה, להבהיר בדרך הענישה לעבריינים בכוח ... כי המענה לאימות תהיה כליאה ממושכת, ולתקופות מאסר שעלולות להיות משמעותיות. עם זאת, אין כוונתי לומר שיש לזנוח כליל שיקולים של שיקום העבריין ... אולם המציאות בה אנו חיים מציאות חירום היא, ועל כן שיקולים מסוג זה הינם שניים במעלה, וקודמים להם שיקולי גמול והרתעה" (ע"פ 3562/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

 

כ"ו.     אין איפוא מקום לדידי להיעתר לערעור על גזר הדין. אם תישמע דעתי, לא ניעתר איפוא לערעור על שני ראשיו.

 כ"ז.    אחד הדברים האלה עיינתי בתוספת (פסקאות 80-76) לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר. נותרתי בדעתי, בעיקר כיון שהשתכנעתי בזיהוי המערער, כאמור בחוות דעתי. איני מקל ראש, חלילה, בהערות חברי באשר לאי הצגת ראיה בפני בית המשפט, ונתתי לכך ביטוי בפסקה כ"א לחוות דעתי. אך איני סבור כי מקום שבו ישנה תשתית ראייתית פוזיטיבית של ממש, ומה גם שאותה ראיה שלא הוגשה היתה בידי ההגנה, האינטרס הציבורי אינו מתיר לזכות מי שנאשם בעבירה חמורה של ירי, אשר יכלה להסתיים באופן חמור בהרבה, עד כדי נטילת חיים.

 

                            

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           לאחר שקראתי את חווֹת הדעת המקיפות של חבריי, החלטתי לצרף דעתי לדעתו של חברי השופט א' רובינשטיין, על נימוקיה. לפיכך, אף לעמדתי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות.

 

           חבריי נדרשו לרקע העובדתי, לפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולתשתית הראייתית ולא אחזור על הדברים. חברי השופט י' דנציגר סקר בהרחבה בחוות דעתו את הפסיקה העוסקת בסוגיית ההרשעה על סמך עדות זיהוי יחידה (פסקאות 62-54). בהתאם לפסיקה זו ניתן, ככלל, להרשיע על סמך עדות זיהוי יחידה מבלי תוספת ראייתית, אך על בית המשפט לעשות כן בזהירות הראויה. כך עשה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי עדותו של אחמד, היא עדות הזיהוי היחידה בענייננו, טעונה "התייחסות זהירה" (פסקה 26 לפסק הדין). בנוסף, נקבע בפסיקה כי מתוקף הזהירות הנדרשת בהרשעה מסוג זה, יש לבחון את מהימנותו של הזיהוי, במובחן מאמינותו של העד המזהה, וכן לבחון את מהימנות הזיהוי ברובד הסובייקטיבי וברובד האובייקטיבי. חברי השופט י' דנציגר אינו חולק על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אחמד הוא עד מהימן. בנוסף, קובע חברי כי מבחינה סובייקטיבית, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי אחמד זיהה את המערער כיורה וכי הוא משוכנע כי מדובר בזיהוי וודאי. קביעותיו אלה מקובלות אף עלי.

 

           יחד עם זאת, קבע חברי השופט י' דנציגר כי ספק בעיניו אם התקיימו נסיבות אובייקטיביות שאפשרו את זיהויו הוודאי של המערער כיורה. לקביעה זו אין בידי להסכים. לטעמי, מדובר בעדות בעלת משקל גבוה, אף מהבחינה האובייקטיבית, שדי בה בנסיבות העניין כדי לבסס את הרשעתו של המערער מעבר לספק סביר. חברי קובע כי קיים קושי בעיניו בכך שוהיב, שנסע אף הוא ברכב יחד עם אחמד, לא זיהה את המערער כמי שירה לעברו. לטענתו, והיב לא זיהה את היורה כיוון שמדובר באירוע קצר, של כמה שניות וכן לנוכח מצבם הנפשי של אחמד ווהיב, מצב של "טראומה מטלטלת" כהגדרתו, אשר לא אפשר להם לזהות בוודאות את פניו של היורה. לטעמי, אין בכך שוהיב לא זיהה את היורה כדי להשליך על האמינות האובייקטיבית של הזיהוי של אחמד. כחברי השופט א' רובינשטיין, אף אני סבור כי בנסיבות האירוע אחמד היה יכול לזהות את המערער, וזאת למרות הזמן הקצר והעובדה שמדובר באירוע לא שגרתי (בפסקה ט"ז). סביר בעיני, כי באותן נסיבות, לא יכול היה והיב, שנהג ברכב בעת האירוע, להתמקד בפניו של המערער. כפי שקבע בית המשפט המחוזי: "יש לזכור גם כי והיב הוא שנהג ברכב, ומעייניו היו נתונים למלט את הרכב מהמקום, נוכח הסיכון הכבד שנזקף לו ולאחיו עקב הירי" (פסקה 27 להכרעת הדין). זאת בייחוד, כאשר לפי עדותו של והיב בבית המשפט, הרכב נסע במהירות של מעל 60 קמ"ש כאשר החל אירוע הירי (עמודים 11-10 לפרוטוקול הדיון מיום 13.4.2008). בנוסף, כאשר קיימת הכרות מוקדמת, כפי שציין חברי השופט א' רובינשטיין, די בזמן של שניות ספורות על מנת לזהות את האדם. בניגוד לכך, כאשר מביטים לעבר אדם לא מוכר, ייתכן ויידרש זמן ארוך יותר על מנת להתמקד בפניו ולזכור את תוויהם.

 

           אף יתר הסיבות שמונה חברי השופט י' דנציגר בחוות דעתו לקשיים האובייקטיביים לזיהויו של המערער, כדוגמת הסתירה שבין עדותו של אחמד לבין ההודעה שמסר אברהים, אינם מעוררים לטעמי קושי מהותי. משכך, לא שוכנעתי כי נפל פגם בראיית הזיהוי. זיהויו של המערער על ידי אחמד היא ראיה בעלת משקל רב ואין היא נזקקת לתמיכה ראייתית נוספת. אוסיף, כי לראיית הזיהוי נלוות ראיות אחרות, שאמנם לא מאמתות את זיהויו של המערער, אך יש בהן כדי לעורר חשד באשר להתנהלותו. כך, כפי שמציין חברי השופט א' רובינשטיין, המערער מסר גרסאות סותרות באשר לשעה שבה יצא מביתו ביום האירוע (פסקה ז'). מעבר לכך, בית המשפט המחוזי קבע, לאחר שהעדיף את עדויות השוטרים לעניין זה, כי המערער נמלט מהשוטרים, תחילה ברכבו ולאחר מכן רגלית, למרות שהם קראו לו לעצור. התנהלות זו של המערער היא התנהלות מפלילה, שאינה מתיישבת עם התנהגות של אדם שאין בינו לבין האירועים הפליליים כל קשר, ויש בה כדי לתמוך בהרשעתו.

 

           לבסוף, אוסיף כי אף לטעמי קיים קושי בכך שחוות דעת שהוכנה מטעמה של המשיבה, שבה נכתב כי נמצאו שרידי ירי על אדם אחר אשר לו אותו שם כמו למערער, לא הועברה לבית המשפט המחוזי. בעניין זה אני מצטרף לאמור בפסקה כ"א לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין. אלא, שכפי שכתב חברי, משהועברה חוות הדעת לסנגור וזה בחר במודע ומטעמיו שלו שלא לעשות בה שימוש, ובלשונו "אם זה יכול לעזור לי זה עניין שלי" (פרוטוקול הדיון שהתקיים לפנינו מיום 23.1.2012), לא ניתן לקבוע כי נגרם למערער עיוות דין. בנסיבות אלה, וכיוון שממילא המערער לא זוהה על פי שמו אלא על פי מראהו, לא שוכנעתי כי יש בעובדה זו כדי להטיל ספק באשמתו.

 

           לאור כל זאת, לא שוכנעתי כי נפל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע להרשעת המערער בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון. שוכנעתי, בדומה לחברי השופט א' רובינשטיין, כי בנסיבות המקרה די בעדותו של אחמד, שזיהה את המערער כמי שירה לעברו, כדי להסיר כל ספק מאשמתו של המערער בעבירות שיוחסו לו.

 

           אף בכל הנוגע לערעור על גזר הדין, מצרף אני את דעתי לזו של חברי, השופט א' רובינשטיין. אף לטעמי אין מקרה זה מקרה חריג המצדיק התערבות בעונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית.

 

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

           הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינם של השופט א' רובינשטיין  והשופט ס' ג'ובראן לדחות את הערעור על שני חלקיו, זאת כנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, ט' בסיון תשע"ב (30.5.2012).

 

          

           ש ו פ ט                                        ש ו פ ט                                  ש ו פ ט

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10029570_W12.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il