עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2787/11

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                        כ"ד בניסן התשע"ב (16.4.12)

בשם המערער:                       עו"ד אבי כהן

בשם המשיבה:                       עו"ד איילת קדוש

בשם שירות המבחן לנוער:       עו"ס שלומית מרדר

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לנוער (השופטים דותן, שוחט ואבניאלי) בתפ"ח 203/09 מיום 23.3.11. על המערער הושתו 6 שנות מאסר, מתוכן 4.5 לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו, והיתרה על תנאי שלא יעבור בתוך 3 שנים מיום שחרורו עבירת מין מסוג פשע. עניינה של הפרשה עבירות מין בין קטינים בתוך המשפחה.

 

רקע והליכים

 

ב.        ביום 23.3.11 הורשע המערער (קטין בשעת המעשים, יליד 28.10.92) במעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בנסיבות סעיף 348(א) וסעיף 345(א)(3) – באשר למעשים שנעשו בטרם מלאו למתלוננת 14 שנה); במעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(3) (בנסיבות סעיף 348(ג) – באשר למעשים שנעשו לאחר שמלאו למתלוננת 14 שנה); ובמעשה בפני קטין בן משפחה לפי סעיף 351(ד). כתב האישום המתוקן מתייחס לתקופה שבין שנת 2006 לבין אפריל 2009, קרי, לעת היות המערער בן 14 עד 16 וחצי שנים.

 

ג.        כתב האישום המתוקן (מיום 11.6.09) מתאר כיצד במהלך תקופת האישום עשה המערער באחותו (המתלוננת) מעשים מגונים. על פי המתואר נהג המערער להיכנס לשירותים או למקלחת שעה שהמתלוננת התקלחה ולאונן בנוכחותה. בחלק מן הפעמים התפשט ונגע באבריה השונים עד אשר בא על סיפוקו, וכן הכריחה לגעת בו חרף סירוביה; כן נכנס מספר פעמים לחדרה שעה שישנה, פשט בגדיה ונגע באיבר מינו באיבר מינה. המערער הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן.

 

ההליכים בבית המשפט המחוזי

 

ד.        תסקיר שירות המבחן לנוער מיום 2.2.10, שהוגש לבית המשפט, תיאר את  המערער כבן למשפחה חרדית קשת יום בת 14 נפשות; אביו חולה, אינו עובד ומתאשפז לעיתים תכופות. להערכת השירות מתקשים הוריו לענות לצרכיהם הפיסיים והנפשיים של ילדיהם. אחיו הגדולים של המערער למדו במסגרות חוץ ביתיות, ואחות אחת סובלת מפיגור שכלי ומתגוררת בהוסטל. המתלוננת (ילידת 1994) מוכרת לגורמי הרווחה מגיל 12 בשל דיווחים של הנהלת בית הספר בו למדה בדבר התקפות בכי, צעקות ובריחות מבית הספר. הנסיונות להשמתה במסגרות חוץ ביתיות כשלו כיון שברחה מהן לעיתים תכופות. נכון למועד מתן התסקיר הושמה במעון נעול.

 

ה.        המערער גדל במסגרות "רגילות"; בשנת 2006 אובחן כסובל מהפרעות ADHD  ומאז שולב במסגרת חינוך מיוחד. בהגיעו לכיתה ח' עבר לפנימייה רגילה למשך שנה וחצי. הוא התקשה לשמור על כללי המקום, ובשנת 2007 הוגדר כ"נער מצוי בסיכון הזקוק לליווי ולסיוע במסגרת פנימיתית טיפולית". לאחר שעבר בין מספר מסגרות הושם בחודש נובמבר 2007 בפנימיה טיפולית לנערים דתיים; בשנת 2009 אובחן כבעל פיגור קל ויכולות תפקוד "גבוליות".

 

ו.        ביום 2.6.09 נעצר המערער בגין העבירות שבנדון. על פי דיווח העובד הסוציאלי של הפנימיה תפקודו בה היה ראוי לשבח גם לאחר מעצרו. המערער הודה בפני קצינת המבחן לנוער במרבית המיוחס לו. הוא מסר, כי תחילה היה מציץ בשעה שאחותו התקלחה ובהמשך היה נכנס למקלחת ומאונן. הוא פירש את שתיקתה של המתלוננת כהסכמה, והודה כי ניסה לגרום לה לגעת בו, אך ציין כי משסירבה לא כפה עליה לעשות כן, ואף הפסיק כאשר ביקשה ממנו. אשר לכניסותיו לחדרה, הוא הודה כי 4-3 פעמים נכנס ונגע בישבנה ובחזה, אך התעקש, כי לא הפשיטה מבגדיה ולא נגע באיבר מינה. הוא הודה, כי נהג לפתותה בדרכים שונות; ובדבריו הצדיק את התלונה נגדו וסבר שעליו להיענש, אך התקשה להתחבר רגשית לפגיעה במתלוננת. קצינת המבחן סברה שמקורן של העבירות טמון בעיקר בהתבגרותו של המערער ובהיעדר חינוך מיני בסיסי בביתו. נאמר, כי ניכרת בו מוטיבציה לקבלת טיפול הן בשל חששו ממאסר והן בשל נכונותו לחדול מן ההתנהגות הפוגעת. הומלץ על דחיית משפטו בשלושה חודשים, על המשך לימודיו בפנימיה ותחילת טיפול מתאים.

 

ז.        בהחלטה מיום 16.2.10 נדחה מועד הטיעון לעונש בשלושה חודשים ונקבע, כי המערער יישאר בפנימיה. ביום 6.5.10 הוגש תסקיר משלים; דווח, כי התנהגותו של המערער תקינה, וכי משתף הוא פעולה עם הטיפול, אולם מגבלותיו הקוגניטיביות מקשות על יכולתו להפנים את חומרתה של העבירה. הומלץ על דחיית המשך הדיון בשלושה חודשים נוספים. בית המשפט נעתר לבקשה (החלטה מיום 12.5.10).

 

ח.       בתסקיר נוסף, מיום 29.8.10, צוין, כי תפקודו של המערער בפנימיה אינו מיטבי. הדבר התבטא בעיקר בהיעדר משמעת ובאיחורים ניכרים לפגישותיו עם המטפל. במישור הטיפולי צוין, כי קשייו של המערער להפנים את חומרת העבירה מקורם לא רק ביכולותיו המוגבלות של המערער, אלא גם ביחסם של הוריו לעבירה ולמתלוננת, ובפרט יחסו של אביו, אשר הטיל אחריות על המתלוננת. הומלץ על דחיה נוספת של שלושה חודשים ובית המשפט נעתר להמלצה (החלטה מיום 1.9.10).

 

ט.       מתסקיר מיום 2.12.10 עולה, כי גם לאחר שלושה חודשים נוספים לא היה שיפור במישור הטיפולי, הן נוכח מגבלותיו של המערער הן נוכח יחסם של הוריו. במישור התפקודי המצב החמיר וחלה הידרדרות בתפקודו בפנימיה שהתבטאה בבעיות משמעת שונות. בסיכום הדברים צוין, כי תפקודו של המערער מעלה ספק בדבר יעילותה של תכנית הטיפול, וכי יש למצוא מסגרת חלופית לטיפול. הוחלט להעמיק חקר בתחום העבירה, לשם הערכת הסיכון בו מצוי המערער לפגיעה מינית חוזרת. בתסקיר מיום 7.2.11 תוארה שיחה עם המערער, בה השתתפה גם אמו, אשר גם לאחר שנה וחצי התקשתה להאמין במיוחס לו והטילה אחריות גם על המתלוננת. המערער עצמו קיבל אחריות על המעשים, אך התקשה - כאמור - להתחבר רגשית לקרבן ולפגיעה בה. השירות התרשם, כי חרף התקופה שחלפה בה שהה המערער בפנימייה במסגרת הטיפול, עדיין נשקפת ממנו מסוכנות. נוכח האמור לא בא השירות בהמלצה טיפולית, אלא בהמלצה "להרשיעו ולהעביר אליו את האחריות למעשיו".

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

י.        בית המשפט המחוזי (מפי השופטת דותן) ייחס חומרה רבה לעבירות ולפגיעה שהסבו למתלוננת בין כתלי ביתה. צוין, כי כשלו ניסיונות להשמתה במסגרות חוץ ביתיות. בית המשפט נדרש לתפקודו החיובי של המערער בפנימיה, אך לצד זה לכשלונו של הטיפול שמקורו, בין היתר, בעמדה המגוננת של הוריו, וביכולותיו הקוגניטיביות המוגבלות של המערער. נטען מזה לחומרתה של העבירה והסיכון שעדיין נשקף מן המערער, ומזה לנסיבות חייו הלא פשוטות ולעברו הנקי. בית המשפט עמד על השיקולים השונים בעבירות מין בין קטינים והשית את העונשים כמצוין בפתח הדברים. על דברים אלה הוסף (מפי השופט שוחט), כי הבכורה תינתן לשיקומו של קטין המבצע עבירות מין, מקום שהוא עצמו מקבל אחריות מלאה על מעשיו ועושה מאמצים להשתקם; אך כך לא אירע כאן.

 

ההליכים שלאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

י"א.     בתסקיר מכון "רם" מיום 4.4.11 נאמר, כי המערער חווה בצעירותו פגיעה מינית חוזרת על ידי גבר בוגר, שלא היתה ידועה למטפליו הקודמים. הומלץ על מתן טיפול ייעודי לאנשים בעלי לקויות קוגניטיביות והתפתחותיות, שילווה בהדרכתם של הוריו ובהמשך שילובו במסגרת מוגנת. צוין, כי חרף הטיפול שעבר המערער התקשה להפנים את מסריו, ויכול שהמקור לכך הוא אי התאמתה של התכנית הטיפולית לצרכיו. הומלץ להימנע ממתן עונש מאסר, ועל הישארותו של המערער בפנימייה לצד טיפול במכון "רם". בהחלטה מיום 12.4.11 הורה בית משפט זה (השופטת ארבל) כי:

 

"בהמלצת בית המשפט הסכימה המשיבה להצעת הסנגור, לפיה ימשיך המבקש לשהות בפנימית 'שדה חמד', בה הוא שוהה בתנאי מעצר בית [...] עד שתתקבל עמדת שירות המבחן ביחס להמלצה הטיפולית שהוגשה. המלצת מכון רם, שאליו פנה הסנגור, הינה, לשלב את המבקש בתהליך טיפול פרטני ייעודי, המותאם לרמת תפקודו ולקשייו ובמקביל לשלבו גם בטיפול קבוצתי ייעודי לאנשים עם לקויות, שביצעו עבירות מין, והכל כמפורט בחוות דעת המכון. שירות המבחן יבחן את המלצת מכון רם ויביע עמדתו באשר לאפשרות הטיפול במבקש, שיתקיים בפיקוח שירות המבחן ובמסגרת יציאות בפיקוח מן הפנימייה".

 

 

י"ב.     בתסקיר שירות המבחן לנוער מיום 2.8.11 נסקרה תכנית הטיפול שהוצעה על ידי מכון "רם"; לאחר אישור תקציבי בספטמבר 2011 החל המערער את שהותו במסגרת הוסטל השיקומי פנימייתי וצוין, כי למערער מוטיבציה להשתלב בטיפול, והוא מפנים את חומרת מעשיו ומשתף פעולה עם הטיפול של מכון "רם". בדוח ביניים של מכון "רם" (מיום 19.1.12) דווח, כי חל שיפור במצבו של המערער הן בפן התפקודי, הן בפן השיקומי. המכון התרשם, כי המערער מפיק תועלת מן הטיפול והומלץ על המשכו תוך הימנעות מהטלת עונש מאסר. ביום 26.3.12 הומצא דוח נוסף, דומה בתכנו.

 

י"ג.     ואולם, בתסקיר שירות המבחן מיום 2.4.12 נסקרו ממצאי ועדות הערכה שנערכו למערער בהוסטל. עלה, כי המערער מתקשה בציות לכללי המסגרת, המתבטא ביחס מתנשא לחוסים אחרים; שוטטות ברחבי ההוסטל ללא לבוש הולם וללא היתר; אי ציות להוראות הצוות ועוד. צוינו מספר אירועים חריגים קונקרטיים כגון יציאה לחתונת המתלוננת ללא אישור; נעילה של חברו לחדר מחוצה לו; ומקרה של שתיית אלכוהול. עם זאת צוין, כי המערער מפיק תועלת מן הטיפול במסגרת מכון "רם", משתף פעולה, מכין שיעורי בית ועוד. במסגרת הטיפול נעשה ניסיון לגייס טיפולית את הוריו של המערער אשר צלח באופן חלקי נוכח תפיסתו של האב את המעשים המיניים כהדדיים ולא כעבירות שעבר המערער. צוין, כי בשתי פגישות שונות עם כל גורמי הטיפול המעורבים הובהרה למערער חומרת מצבו, והוא התחייב לשפר תפקודו. ביום 1.4.12 דיווח מנהל ההוסטל, כי נוכח תפקודו הלקוי של המערער לא יוכל להמשיך את שהותו שם. בסיכום צוין, כי ניכר פער בין תפקודו של המערער במישור הטיפולי לבין היעדר התקדמותו במישור ההתנהגותי; פער זה לא נצטמצם מתחילת הטיפול בנובמבר 2011, והדבר מצביע על כך - כה נאמר, שהמערער אינו מכיר בחומרת מצבו ואינו עובר הליך שיקומי כולל. נוכח האמור, לא בא השירות בהמלצה בעניינו.

 

י"ד.     ביום 4.4.12 הוגשה לבית משפט זה בקשה מטעם המערער לקבלת חוות דעת פסיכיאטרית בעניינו.

הדיון בפנינו

 

ט"ו.     בא כוח המערער, המסור כדרכו, הצביע על התקדמותו החיובית - לשיטתו - של המערער במסגרת ההליך הטיפולי במכון רם. נטען, כי הפגיעה המינית שחווה בילדותו לא היתה ידועה בעת מתן גזר הדין בבית המשפט המחוזי, וכי גזר הדין אינו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה באשר לקטינים עם מוגבלויות. צוין, כי המתלוננת התחתנה ונולד לה ילד, ונתבקש להעביר את דבריה במכתב, חלף תסקיר קרבן שלא נערך לה בעבר. עוד נתבקש, כי תוגש חוות דעת פסיכיאטרית בעניינו של המערער. נציגת שירות המבחן סברה, כי השינוי המיוחל לא אירע עם המעבר להוסטל ותחילת הטיפול במכון "רם"; וכי במצב דברים זה לא ניתן לבוא בהמלצה טיפולית, אולם סברה כי בנסיבות יש מקום להקל בעונשו.

 

ט"ז.     באת כוח המדינה ציינה, כי העונש שהוטל על המערער אינו קל בהתחשב בכך שמדובר בקטין. עם זאת, הוזכרה התקדמותו האיטית של המערער בכל הקשור לתפקודו בפנימייה ובהוסטל השיקומי לאחר כשלוש שנים. היא התנגדה למתן חוות דעת פסיכיאטרית ולהגשת המכתב מטעם המתלוננת. מטעם בא כוח המערער הוגשה פסיקה המצביעה על חשיבות שיקומם של קטינים; ועל קולתם של עונשים שהושתו בעבירות דומות גם מקום שהנאשם לא הודה בביצוען, או שמסוכנותו נמצאה כגבוהה (החל מ-6 חודשי מאסר בפועל); באת כוח המשיבה הגישה פסיקה בה נגזרו על נאשם 54 חודשי מאסר, מתוכם 42 לריצוי בפועל ובית משפט זה הותיר עונש זה על כנו.

 

דיון והכרעה

 

י"ז.      המקרה שבפנינו אינו פשוט. מדובר בקטין שעבר בעת קטינותו המוקדמת וה"בינונית" עבירות שאין צורך לשוב ולעמוד על חומרתן ועל הנזק שהסבו למתלוננת כמצוין בגזר דינו של בית המשפט המחוזי (עמוד 2; וכן בתסקיר מיום 2.2.10). המערער נעצר ביום 2.6.09 והוא מצוי במסגרת טיפולית כשלוש שנים. בתסקירים השונים צוינו קשייו הקוגניטיביים כמו גם יחסם של הוריו כנקודות מרכזיות המקשות על המערער להפנים את חומרת העבירה; אולם גם לאחר מתן גזר הדין וכאשר ידע המערער את חומרת מצבו, אשר הובהר לו בשתי שיחות (מיום 10.10.11 ומיום 30.1.12), ניכר כי לא שינה דרכיו במישור התפקודי. ב"שורה התחתונה" ולאחר מספר ניסיונות לשיקומו של המערער לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית, נוכח תפקודו הלקוי חרף הצהרותיו. בנסיבות אלה סברנו כי חוות דעת פסיכיאטרית אינה נדרשת, והגיעה עת הכרעה.

 

י"ח.     בהקשר זה סבורים אף אנו, כשופט שוחט בבית המשפט קמא, כי חרף חשיבותו של שיקום הקטין, לא תהא לו בכורה מקום שהקטין עצמו לא עשה כל שביכולתו כדי להשתקם. במקרה דנן אין מדובר במעידה חד פעמית אלא בדפוס נשנה.  בנסיבות אלה חוסר יכולתו להתחבר לנזק שנגרם למתלוננת ולהפנימו גם לאחר פרק הזמן הארוך בטיפול, אינו עומד לזכותו.

 

י"ט.     על בית המשפט לאזן בין שיקומו של הקטין ונסיבותיו לבין אינטרס הציבור בהגנה מפניו. אל מול שיקומו הנשקל מזה, נדרש בית המשפט לשיקולים של הרתעה, גמול ומניעה מזה. משקלם של השיקולים – כידוע – נקבע בנסיבות המקרה; בעבירות מין, נוסף על האמור, נשקלת כמובן מאליו גם הפגיעה בקרבן העבירה (ראו ע"פ 5476/11 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) – פסקה ט"ו והאסמכתאות שם). באחת הפרשות צוין בהקשר דומה כי:

 

"בשל החומרה הרבה המיוחסת לעבירות מן הסוג האמור (עבירות מין חמורות - א"ר), אין בית-המשפט נרתע מהטלת עונש מאסר בפועל, הגם כשמדובר בקטין אשר גילו בעת ביצוע העבירה קרוב לגיל המינימאלי הנדרש להטלת מאסר [...] יחד עם זאת, מאחר ונסיבותיו האישיות של הקטין מובאות אף הן בחשבון בעת גזירת העונש, עשויה מידת הענישה בגין ביצוע העבירות, הדומות לאלו נשוא ענייננו, להשתנות ממקרה למקרה. כך, ניתן למצוא בפסיקה מקרים בהם הוחלט לצוות על החזקתם של קטינים במעון נעול (ראו למשל [...]). מאידך, ניתן להצביע על מקרים רבים אחרים בהם הוחלט, לאור חומרת העבירות, להשית על קטינים עונש מאסר בפועל לתקופות של כשנה עד שנתיים ([...]). לעיתים, נגזרו עונשים חמורים יותר המגיעים לכדי 4 שנות מאסר או אף למעלה מכך (ע"פ 10564/02 מדינת ישראל נ' פלוני [פורסם בנבו]; ע"פ 3897/03 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נז(6) 175))" (ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 12 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).

 

כ.        בנדון דידן הושתו על המערער 6 שנות מאסר, מתוכן 4.5 לריצוי בפועל והיתר על תנאי שלא יעבור עבירות מין מסוג פשע. למרבה הצער לא סייע המערער לעצמו גם משקיבל הזדמנות נוספת לאחר גזר דינו של בית המשפט המחוזי. ואחר כל אלה, נוכח גילו הצעיר של המערער בתקופת ביצוע העבירות (ראשיתן בגיל 14), נסיבותיו הלא פשוטות אשר חלקן התגלו לאחר מתן גזר הדין, וכן המלצת שירות המבחן בפנינו להקל בעונשו, מצאנו להפחית את עונש המאסר בפועל מ-54 חודשים ל-36 חודשים (בניכוי ימי מעצרו) ולהותיר את המאסר על תנאי על כנו. נטעים, כי לא ראינו לנכון לקבל את עתירת המערער לעבודות שירות, דבר שלא היה נותן ביטוי לחומרת העבירה. אנו מביעים את התקוה כי גם במאסרו יזכה המערער לטיפול, כך שיוכל לצאת ממנו אדם בשל יותר, ולא ישוב לסורו. הערעור מתקבל איפוא לפי האמור.

 

כא.      המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום כ"ד באייר תשע"ב (16.5.12) בשעה 1000 במזכירות הפלילית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב. תנאי שחרור קיימים יעמדו בעינם עד להתייצבות.

 

ניתן היום, ט' באייר תשע"ב (1.5.2012).

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11027870_T09.doc   רח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il