עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2651/09

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

 

                                          

 

 

 

 

 

השופט  י' דנציגר:

 

           עתירה זו, בה הוצא צו-על-תנאי, מופנית נגד תיקון שנעשה בתקנות הדרכונים, התש"ם-1980 (להלן: תקנות הדרכונים) במסגרתו נקבע כי תשולמנה אגרות גבוהות יותר בגין הנפקת דרכון או תעודת מעבר (להלן: מסמך נסיעה) במקום מסמך נסיעה שנגנב, אבד, הושחת או שונה. על פי הנטען, תיקון זה נעשה בחוסר סמכות, פוגע בחופש לצאת מישראל המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד) ואינו עומד במבחני פיסקת ההגבלה. לפיכך, מבקשת העותרת כי יוצהר שפרט 10 ופרט 11 לתוספת לתקנות הדרכונים, בהם נקבעו שיעורי האגרות האמורות, בטלים.

 

המסגרת הנורמטיבית

1.        סעיף 10 לחוק הדרכונים, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הדרכונים), קובע את סמכות שר הפנים להתקין תקנות בעניינים שונים, ובכלל זאת בעניין האגרות שתשולמנה בעד שירותים הניתנים לפי חוק הדרכונים אשר כוללים הנפקת דרכונים ותעודות מעבר (ראו: סעיף 2 לחוק הדרכונים).

 

           בהתאם לסמכותו זו, התקין שר הפנים את תקנות הדרכונים. בסעיף 7(א) לתקנות נקבעה חובת תשלום אגרה בגין מתן דרכון ובגין מתן תעודת מעבר, הארכת תוקפם או עריכת שינויים בהם:

 

"מגיש בקשה לשירות כמפורט בטור א' בתוספת ישלם אגרה לפי השיעור המפורט לצדו בטורים ב', ג' או ד', לפי העניין."

 

2.        על פי הקבוע בתוספת לתקנות הדרכונים, האגרה בגין הנפקת דרכון או תעודת מעבר ליחיד או ליחיד עם ילדים, נעה בין 250-170 ש"ח, ולקטין - סך של 125 ש"ח. כאשר המדובר בהנפקת תעודת מעבר לאזרח ישראלי, האגרה נעה בין 125-85 ש"ח (פריטים 5-1 לתוספת לתקנות הדרכונים).

 

3.        ביום 1.1.2009 נכנסו לתוקפן תקנות הדרכונים (תיקון), התשס"ט-2008, ק"ת 6734 (להלן: תיקון תשס"ט). במסגרת תיקון זה הוחלפה התוספת לתקנות הדרכונים ונקבע בין היתר כי במקרים בהם ניתן מסמך נסיעה במקום מסמך שנגנב, אבד, הושמד, הושחת או שונה (להלן: הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות) - תשולם תוספת בסך של 750 ש"ח להנפקת מסמך נסיעה עבור בגיר או בגיר עם ילדים, תוספת בסך של 375 ש"ח להנפקת מסמך נסיעה לקטין, ותוספת בסך של 375 ש"ח להנפקת תעודת מעבר לאזרח ישראלי.

 

4.        יצויין כי קודם לכניסתו לתוקף של תיקון תשס"ט, נקבע בתוספת לתקנות הדרכונים כי הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות חייבת בתוספת תשלום בסך של 220 ש"ח או 40 דולר ארה"ב (כאשר המדובר בדרכון או בתעודת מעבר), ובסך של 75 ש"ח או 17 דולר ארה"ב (כאשר המדובר בתעודת מעבר לאזרח ישראלי).

 

5.        לאחר הגשת העתירה ולאחר שהתקיים דיון לפנינו, ביום 25.3.2010 פורסמו תקנות הדרכונים (הוראת שעה) (מס' 2), התש"ע-2010, ק"ת 6882 (להלן: תיקון תש"ע). על פי תקנות אלה, שתעמודנה בתוקפן עד ליום 31.12.2011, הופחתו הסכומים הנוספים (להלן: התוספות) שיש לשלם בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות: היכן שנקבע כי תשולם תוספת בסך של 750 ש"ח היא הופחתה לסך של 400 ש"ח; והיכן שנקבע כי תשולם תוספת בסך של 375 ש"ח היא הופחתה לסך של 200 ש"ח. אף לאחר כניסתו לתוקף של תיקון תש"ע, עומדת העותרת על טענותיה אותן הזכרתי בפתח דברי, ואשר עליהן אעמוד בהרחבה להלן.

 

טענות הצדדים

6.        העותרת - באמצעות בא כוחה, עו"ד ע' פלר -  טוענת כי התוספות אינן אלא קנסות שאין המשיב מוסמך לקבוע. בנוסף, טוענת העותרת כי התוספות אינן בזיקה לשירות המבוקש וכי אין קשר בין גובהן לבין עלות השירות הכרוך בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. העותרת מוסיפה וטוענת כי התוספות מערימות קושי כלכלי על הגשמת חירות היציאה מישראל ופוגעת באופן בלתי מידתי בחירות זו. כן נטען כי הסמכות להעניק פטור מתשלום התוספות הקבועה בסעיף 8 לתקנות הדרכונים, מבחינת חריג לכלל, אינה מכשירה את הדרישה לתשלום התוספות.

 

7.        המשיב - באמצעות בא כוחו, עו"ד א' קידר -  טוען כי ברקע תיקון תשס"ט עמדו שני טעמים: האחד - השוני בתשומות המושקעות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות כמפורט בפרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים בהשוואה להנפקת מסמך נסיעה במקום מסמך תקין; והשני - עידוד הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה, נוכח מגמה הולכת וגוברת של הנפקת מסמכי נסיעה בנסיבות מיוחדות ובשל התופעה הנלווית למגמה זו של גניבת מסמכי נסיעה וזיופם.

 

           באשר לטעם הראשון אותו מניתי, טוען המשיב כי הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות מהווה שירות שונה באופן מהותי מהנפקת מסמך נסיעה במקום מסמך נסיעה תקין, עד כי למעשה מדובר בשירותים מסוגים שונים. בכלל זאת טוען המשיב כי הליך הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות כרוך בעלויות ובתשומות רבות יותר מהנפקת מסמך נסיעה במקום מסמך נסיעה תקין. בהקשר זה, נטען כי כאשר מדובר בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות יש צורך בנוכחות אישית של המבקש; נעשית בדיקה קפדנית באופן משמעותי מזו הנעשית כאשר מונפק מסמך נסיעה במקום מסמך תקין הכוללת הזמנת תיקו האישי של המבקש, תחקור ביחס לזהותו של המבקש לרבות הצלבת נתונים שמסר עם נתונים נוספים, בחינת נסיבות אובדן או השחתת מסמך הנסיעה ובחינת קיומם של מקרים מעין אלו בעבר. כל זאת, בעוד שכשמדובר בהנפקת מסמך נסיעה חלף מסמך תקין כל שנעשה הוא בדיקה במערכת הממוחשבת של משרד הפנים כי המסמך אינו מזויף, כי אין מניעה לחדש את הדרכון או לתת את תעודת המעבר וכי התצלום של המבקש הינו תצלום מעודכן.

 

           באשר לטעם השני אותו מניתי, טוען המשיב כי התופעה של גניבת מסמכי נסיעה ישראליים וזיופם מגבירה אף את החשש כי מדינות זרות ידרשו בעתיד מבעלי דרכון ישראלי להצטייד באשרה. המשיב מוסיף וטוען כי בחינת הנתונים מעשרת החודשים הראשונים של שנת 2009 מלמדת כי תיקון תשס"ט השיג את מטרתו שכן מן הנתונים עולה כי חלה ירידה משמעותית של עשרות אחוזים במספר הבקשות להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות.

 

8.        עוד טוען המשיב כי אין הכרח שהתוספות תהיינה בשיעור התשומות והעלויות העודפות הנלוות להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, שכן המדובר באגרה. המשיב אף טוען כי מאחר שמדובר באגרה, העלאת גובה התוספות במטרה לעודד את הציבור להקפיד ולשמור על מסמכי הנסיעה הינה תכלית לגיטימית ורלבנטית. לבסוף, טוען המשיב כי אף אם הטלת התוספות פוגעת בחירות לצאת מישראל, הרי שמדובר בפגיעה מידתית שתכליתה ראויה. בהקשר זה, עומד המשיב על הסמכות הקבועה בסעיף 8 לתקנות הדרכונים לפטור אדם מתשלום תוספת לאגרה במקרים בהם מוכח כי הוא לא התרשל בשמירה על מסמך הנסיעה, ועל הנוהל המסדיר מתן פטור כאמור.  

 

דיון והכרעה

9.        לו תשמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את העתירה ולעשות את הצו-על-תנאי שניתן על ידינו לצו מוחלט כך שייקבע כי פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים בטלים, וזאת מן הטעם כי שיעור התוספות הקבועות בפרטים אלו אינו עומד בהוראות סעיף 8 לחוק היסוד מאחר שאינו מאזן נאמנה בין החירות לצאת מישראל לבין התכלית ההרתעתית אותה ביקש המשיב להשיג כאשר העלה את שיעור התוספות. להלן נימוקיי בהרחבה.

 

10.      חקיקת המשנה הנתקפת במסגרת עתירה זו אושרה על ידי וועדת הכספים של הכנסת בהתאם לסעיף 1(ב) לחוק יסוד: משק המדינה. אכן, בחקיקת משנה אשר אושרה על ידי אחת מוועדות הכנסת היקף הביקורת שמפעיל בית המשפט מצומצם יותר מזה המופעל כלפי חקיקת משנה רגילה [ראו: בג"ץ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו נ' שר הפנים, פ"ד מא(1) 757, 774 (1987);  בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 172 (1993); בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 263-262 (2003)]. ואולם, צמצום היקף הביקורת השיפוטית אין משמעותו העדר ביקורת שיפוטית. חקיקת משנה, אף אם אושרה על ידי וועדה מוועדות הכנסת, יכול שיתברר כי חוסר הסבירות בה הוא כה קיצוני או משמעותי עד כי דינה בטלות [ראו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 841 (2003); בג"ץ 4350/09 בן דור נ' שר האוצר (לא פורסם, 12.10.2010), פסקה 15 לפסק הדין (להלן: עניין בן דור)]. כפי שאפרט להלן, סבורני כי כך גם הדבר בנסיבות המקרה שלפנינו.

 

11.      הנפקת מסמך נסיעה קשורה קשר הדוק למימוש החירות לצאת מישראל. הזכות לצאת מישראל הינה זכות חוקתית המוצאת את ביטויה המפורש בסעיף 6(א) לחוק היסוד [ראו למשל: בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 290, 293 (1993) (להלן: עניין בינקין); בג"ץ 2390/10 חליחל נ' שר הפנים (לא פורסם, 23.5.2010) ולדיון מקיף ראו: י' זילברשץ "זכות היציאה ממדינה" משפטים כג 69 (1994)]. זכות זו הוכרה כזכות יסוד הנתונה לפרט אף עוד קודם לחקיקת חוק היסוד [ראו למשל: בג"ץ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 712 (1986); ב"ש 1064/86 אג'מיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 83, 84 (1986)]. היציאה מישראל אפשרית ככלל רק באמצעות נשיאת מסמך נסיעה. כאשר מדובר באזרח ישראל אף מוטלת עליו חובה להציג את מסמך הנסיעה שהנפיקה לו המדינה בעת כניסתו ויציאתו מישראל (ראו: סעיף 2א לחוק הדרכונים).

 

12.      מגבלות המוטלות על היציאה מישראל פוגעות איפוא בזכות יסוד זו. כך הוא הדבר באשר לאפשרות למנוע יציאת אדם מישראל מטעמי ביטחון המדינה [ראו למשל: בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף (לא פורסם, 12.1.2006); בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695 (2002)], וכך הדבר באשר לסמכות הנתונה ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ במסגרת הליכים משפטיים והליכי הוצאה לפועל המתנהלים נגד אדם [ראו למשל: עניין בינקין 293; רע"א 7208/93 וייסגלס נ' וייסגלס, פ"ד מח(4) 529, 539-537 (1994)].

 

13.      סבורני כי אף התניית הנפקת מסמך הנסיעה בתשלום אגרה או "תוספות" פוגע בזכות לצאת מישראל וזאת נוכח הקשר ההדוק בין החזקת מסמך זה לבין מימוש זכות היציאה מישראל. יחד עם זאת, אין לומר כי העיקרון לפיו הפרט נדרש לשלם אגרה בגין הנפקת מסמך נסיעה אינו בהכרח בלתי סביר או בלתי מידתי. לשיעורה של האגרה ולשיעורן של "התוספות" יש משקל מכריע בבחינת סבירותו של עיקרון זה ושל היותו מידתי.

 

14.      למעשה, העותרת אינה משיגה על העיקרון לפיו נגבות תוספות על האגרה הקבועה להנפקת מסמך נסיעה כאשר זה מונפק בנסיבות מיוחדות. עיקרון זה מצא את ביטויו בתקנות הדרכונים זמן רב קודם לתיקון תשס"ט, ואף קודם לחקיקת חוק היסוד [ראו: התוספת לתקנות הדרכונים, התשל"ה-1975, ק"ת 3351 (להלן: תקנות הדרכונים 1975), ותקנות הדרכונים אשר החליפו תקנות אלה (ראו בק"ת 4120). עיקר השגתה של העותרת הוא על שיעור התוספות, אשר בצירוף סכום האגרה שממילא יש לשלמו, עולה לטענתה כדי פגיעה בלתי מידתית בזכות לצאת מישראל.

 

15.      הזכות לצאת מישראל אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית, שיש לאזנה מול זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים. איזון זה ייעשה בהתאם לתנאים שקבע המחוקק בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד:

 

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

 

           על פי פיסקת ההגבלה, ארבעה הם התנאים לפגיעה בזכות היסוד: הפגיעה נעשית על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו; החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק נועד לתכלית ראויה; והפגיעה בזכות היסוד אינה עולה על הנדרש.

 

16.      עסקינן בסמכות שר הפנים לקבוע את שיעורן של אגרות שישולמו בגין השירותים לפי חוק הדרכונים. סעיף 10 לחוק הדרכונים קובע כי:

 

"השר ממונה על ביצוע חוק זה, והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו, ובכלל זה צורתם של דרכון ושל תעודת מעבר, הפרטים שיפורטו בהם והשינויים של פרטים כאלה, וכן בעניין האגרות שישולמו בעד שירותים לפי חוק זה."

 

 

           על פי סעיף זה, לשר סמכות להתקין תקנות בעניין האגרות שתשולמנה בעד שירותים לפי חוק הדרכונים. בחוק הדרכונים אין הוראה מפורשת באשר לשירותים שניתן או שיש להעניק על פיו. יחד עם זאת, מהוראותיו עולה כי המדובר במתן מסמך נסיעה (סעיפים 2 ו-3 לחוק); צירוף קטין למסמך נסיעה (סעיף 3 לחוק); והארכת תוקפו של דרכון (סעיף 4 לחוק). בסעיף 6ג לחוק הדרכונים קיימת אמנם התייחסות לאובדן או גניבה של מסמך נסיעה, אירועים הנמנים על אותן נסיבות מיוחדות בהן יידרש תשלום התוספות, אך כל שנקבע הוא כי על אדם שאיבד את מסמך הנסיעה שלו למסור הצהרה בכתב על כך וכי מסמך הנסיעה יהא בטל עם הוצאת מסמך נסיעה חדש לבעליו. בחינת ההיסטוריה החקיקתית של חוק הדרכונים והתקנות שהותקנו לפיו מעלה כי בעבר לא הייתה אבחנה בחוק הדרכונים בין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות לבין הנפקת מסמך נסיעה חלף מסמך תקין. האבחנה בין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות לבין הנפקת מסמך נסיעה חלף מסמך תקין נעשתה לראשונה בתוספת לתקנות הדרכונים 1975 [השוו לתוספת לתקנות הדרכונים, התשי"ב-1952, ק"ת 295 ולתוספת לתקנות הדרכונים, התש"ל-1968, ק"ת 2462]. בתוספת לתקנות הדרכונים 1975 נקבע כי תשולם תוספת בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. שיעורה של תוספת נע בין 100% מהאגרה בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות לבין 350% מאגרה זו, בהתחשב בסוג המסמך [ראו פרטים 1(ב) ו-2(ד) לתוספת לתקנות הדרכונים 1975]. בתקנות הדרכונים, שהחליפו את תקנות הדרכונים 1975, נשמר העיקרון לפיו תשולמנה תוספות בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. פרק זמן קצר לאחר התקנת תקנות הדרכונים, נקבע העיקרון לפיו התוספת בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות עמדה על 100% מן האגרה בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות.

 

17.      הנה כי כן, סעיף 10 לחוק הדרכונים מעניק למשיב את הסמכות לקבוע אגרות בגין השירותים הניתנים על פי חוק הדרכונים. סבורני כי די בהסמכה זו על מנת לקבוע כי למשיב סמכות להבחין בין הנפקת מסמכי נסיעה בנסיבות שונות ולקבוע שיעורי אגרות שונים בגין הנפקת מסמכי נסיעה בנסיבות אלה.

 

18.      באשר לתכלית העומדת ביסוד תיקון תשס"ט ותיקון תש"ע, סבורני כי מדובר בתכלית ראויה ובתיקונים ההולמים את ערכיה של מדינת ישראל. כפי שציינתי לעיל וכפי שאעמוד על כך בהרחבה להלן, התכלית שבבסיס תיקונים אלו כפולה: כיסוי עלויות עודפות של המדינה בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות; ועידוד הציבור, על דרך של הצמדת "תג מחיר" גבוה יותר להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, לשמור על מסמכי הנסיעה הניתנים לו. אין בתכליות אלה דבר העומד בסתירה לערכיה של מדינת ישראל. בנוסף, אין לומר כי התכלית שביסוד התיקונים, על שני היבטיה, איננה ראויה, ודומה כי העותרת עצמה אינה חולקת על כך. ככל שהמדינה נושאת בעלויות נוספות בשל הנסיבות המיוחדות שבגינן מונפק מסמך הנסיעה, יכולה היא לדרוש כי האגרה בגין שירות זה תהיה גבוהה יותר. עידוד הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה המונפקים לו על מנת למנוע תופעות של סחר בדרכונים, על השלכות תופעה זו על הציבור הרחב, מהווה אף היא תכלית ראויה.

 

19.      במסגרת בחינת התנאי הרביעי על פי פיסקת ההגבלה, עלינו לבחון האם הוראות פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים פוגעות במידה העולה על הנדרש בזכות לצאת מישראל. כידוע, בחינה זו נעשית על פי שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונאלי (מבחן ההתאמה), שבו נבחנת ההתאמה בין דבר החקיקה הפוגע בזכות החוקתית לבין התכלית אותה הוא נועד להגשים; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, שבו נבחן האם מבין האמצעים האפשריים להגשת תכלית החוק, נבחר האמצעי שפגיעתו היא המצומצמת ביותר; ומבחן האמצעי המידתי (המידתיות במובן הצר), הבוחן האם קיים יחס סביר בין הזכות החוקתית המוגנת לבין היתרון הצומח מן הפגיעה בה. עניינו של מבחן המשנה האחרון באיזון בין אינטרסים מתנגשים ובמסגרתו נבחנת למעשה שאלת סבירות מעשה החקיקה [ראו למשל: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385-384 (1997) (להלן: עניין לשכת מנהלי ההשקעות); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 446-444 (1995); בג"ץ 6304/09 לה"ב-לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 2.9.2010), פסקה 112 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם; עניין בן דור, פסקה 18 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם; ד' ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 779-776 (2010)]. מאחר שמדובר במבחני משנה מצטברים, ומאחר שסבור אני כי תיקון תש"ע אינו עומד בתנאי מבחן המשנה השלישי, אתמקד במבחן זה.

 

           באשר לשני מבחני המשנה האחרים, אסתפק בכך שאציין כי נתוני המשיב, כמו גם השכל הישר, מובילים למסקנה כי ככל שיקבעו שיעורי תשלום גבוהים יותר בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, יתומרץ הציבור לשמור בצורה טובה יותר על מסמכי הנסיעה שהוא מחזיק. יחד עם זאת, דומה כי התניית תשלום התוספות -  שלפחות בחלקן מהוות הן סנקציה בגין אי שמירה על מסמך הנסיעה -  בהנפקת מסמך נסיעה נוסף עלול שלא לעמוד במבחן המשנה השני, שכן בעניין זה ניתן היה להסתפק בהטלת קנס על אובדן או השחתה של מסמך הנסיעה, שתשלומו אינו מותנה בהנפקת מסמך נסיעה נוסף.

 

20.      ומכאן למידתיות במובנה הצר. המשיב מציג למעשה שני טעמים להעלאת סכומי התוספות תוך שינוי היחס בינן לבין האגרה המשולמת בנסיבות רגילות: האחד, העלויות הנוספות הכרוכות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות; והשני, הרתעת הציבור מפני אובדן מסמך הנסיעה או השחתתו, על מנת להתמודד עם מגמה הולכת ומתעצמת של אובדן והשחתה של מסמכי נסיעה ושל גניבת מסמכי נסיעה ישראליים.

 

21.      באשר לטעם הראשון הנזכר, אבקש לציין כי המשיב עצמו מודה בכך כי שיעור התוספות על פי תיקון תש"ע אינו מגלם בתוכו אך את השוני בתשומות הכרוכות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות אלא גם מבטא אלמנט הרתעתי. משמעות הדבר היא כי שיעורן של התוספות נקבע תוך שקלול של העלויות הכרוכות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, אך יש בו גם ביטוי לרצון להרתיע את הציבור מפני אובדן או השחתה של מסמכי נסיעה. עוד אציין בעניין זה כי תיאוריו המפורטים של המשיב לא שכנעו אותי כי התשומות המושקעות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות עולות באופן משמעותי על אלה המושקעות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות שאינן מיוחדות, עד כי מדובר כטענתו בשני שירותים שונים. אוסיף ואציין כי המשיב אף לא הצביע על שינוי שנעשה בהליכים הכרוכים בהנפקת מסמך נסיעה בסמוך לתיקון תשס"ט, אשר הביא לעלייה בתשומות המושקעות בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות ושחייב את שינוי היחס בין גובה האגרה שיש לשלם בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות לבין גובה האגרה והתוספות לה שיש לשלמן בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, כפי שנעשה בתיקון תשס"ט ולאחר מכן בתיקון תש"ע.

 

22.      ענייננו מתמקד איפוא במשקל שניתן לאלמנט ההרתעה בקביעת שיעורי התוספות. כידוע, אגרה הינה יציר כלאיים - בין מס למחיר. המדובר בתשלום חובה הניתן בזיקה לשירות, אך אין הכרח כי גובה האגרה ישקף את עלות השירות הניתן בגינה. הטיב לסכם זאת השופט (כתוארו אז) א' ברק:

 

"הדיבור 'אגרה' מקובל הוא בתורת המסים. הוא משתרע על מיגוון של תשלומים שאינם מס טהור מחד גיסא ואינם מחיר טהור מאידך גיסא. אגרה נבדלת ממס טהור בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה עם שירות מסוים שהשלטון נותן לפרט. לעומתו מס טהור נגבה ללא זיקה לשירות מסוים. אגרה נבדלת ממחיר טהור בכך ששיעורה אינו מותנה בערך השירות שבגינו היא ניתנת... בין שני הקצוות – שבאחד מהם עומד 'המס' הטהור ובאחר 'המחיר' הטהור – מצויות אגרות מסוגים שונים ומגוונים, מהן קרובות יותר למס טהור (כלומר, הזיקה לשירות נמוכה) ומהן קרובות יותר למחיר טהור (כלומר, הזיקה לערך השירות גבוהה יותר)." [ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור פ"ד מו(3) 374, 377 (1992); וראו גם: ע"א 154/83 שופרסל בע"מ נ' איגוד ערים אזור רמת-גן, בני-ברק וגבעתיים פ"ד לז(4) 403, 407 (1983); רע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עיריית חיפה, פ"ד נד(2)16, 24 (2000); י' גרוס דיני המס החדשים 22-19 (מהדורה שלישית, 2003); י' זמיר הסמכות המינהלית כרך א' 256-255  (מהדורה שנייה, 2010)].

23.      על השיקולים שיש לשקול בקביעת שיעור האגרה נאמר כי:

 

"שיעור האגרה וערך השירות אינם תלויים זה בזה. יש שירותים יקרים מאד שהרשות נותנת אותם בעד אגרה פעוטה, ויש שירותים שההוצאה הדרושה לקיומם פחותה מן האגרה שנקבעה להם. אין לך קנה מידה לקביעת שיעור האגרה זולת חשיבותו הסוציאלית של השירות מזה, והצורך להרתיע טרדנים מנצלו לשוא – מזה" [א' ויתקון ו-י' נאמן דיני מסים 7 (מהדורה רביעית, 1969 (להלן: ויתקון ונאמן)].

 

 

24.      עיננו הרואות כי האגרות נעות בטווח, בספקטרום: יש כאלה אשר היחס בינן לבין עלות השירות שבגינו הן משולמות הוא יחס ישר או קרוב לו וכאלה ששיעורן אינו משקף כלל את עלות השירות, בין כאשר שיעור האגרה נמוך מעלות השירות ובין כאשר שיעור האגרה גבוה מעלות השירות. למעשה, במצבים בהם המחוקק או מחוקק המשנה קובע אגרה ששיעורה אינו עומד ביחס לעלות השירות ומשקף הכנסה עודפת על עלות זו מדובר במס לכל דבר ועניין. כך הוא הדבר במקרה שלפנינו בו התוספת העודפת על עלות הנפקת מסמכי הנסיעה בנסיבות מיוחדות מהווה מס. אמנם, באופן מסורתי נתפס המס כאמצעי למימון פעולות הרשות, אך דומה כי כיום אין מחלוקת כי המחוקק או מחוקק המשנה יכולים לעשות שימוש במס על מנת להכווין התנהגותם של פרטים:

 

"המס עשוי אף להשפיע על אורח חייהם של בני אדם, להדריכם במה לעסוק, על מה להוציא כספם ומאילו הוצאות ועסקים עליהם להימנע. על כן המס כלי חשוב הוא בידי המדינאי הפיסקלי להפנות בו את חיי החברה והכלכלה לאפיקים רצויים. מס גבוה יותר על רווקים והקלות לבעלי משפחה משמשים עידוד (incentive) לנישואים ולעידוד הילודה. מס על מגרשים מעודד בניה, מס על שכר דירה מחליש אותה. מס על סחורות-יבוא מחזק את תוצרת הארץ ומפחית את השימוש במטבע-חוץ. מס על דברי מותרות מקטין את צריכתם. הקלות למשקיעים מחוץ לארץ מושכות את הונם ארצה, והקלות להשקעות במפעלים חיוניים משפיעות על בעלי הון להשקיע כספם בצורה פרודוקטיבית במקום להוציאו לתצרוכת. אכן השימוש באמצעים פיסקליים, אם נכון הוא ומחושב יפה, פותח אפשרויות רבות לפני הממשלה לעודד פה ולהרתיע שם, הכל במסגרת הכלכלה המתוכננת" [ויתקון ונאמן 19-18].

 

 

25.      כך הוא הדבר במקרה שלפנינו. המשיב עומד על כך כי בהעלאת שיעור התוספות במסגרת תיקון תשס"ט ותיקון תש"ע, ביקש הוא לעודד את הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה אותם הוא נושא. ואולם, סבורני כי באיזון בין התכלית ההרתעתית אותה ביקש המשיב להשיג לבין הפגיעה בזכות היסוד לצאת מישראל ניתן משקל יתר לתכלית ההרתעתית, באופן המחייב את ביטול פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים, וזאת מן הטעמים המובאים להלן.

 

26.      אני סבור כי יש להשקיף על האגרה ועל התוספות המשתלמות בגין הנפקת מסמכי נסיעה כקרובות יותר למחיר מאשר למס. זאת, נוכח הקשר ההדוק בינן לבין מימוש החירות לצאת מישראל. ברי כי ככל ששיעורי האגרות והתוספות שצריך אדם לשלם בגין הנפקת מסמך נסיעה יהיו גבוהים יותר, כך יקשה עליו לממש את זכותו לצאת מישראל. למותר לציין כי אין לומר כי הנפקת מסמכי נסיעה צריך שתיעשה בחינם, בוודאי לא במקרים בהם מסמך נסיעה אבד או הושחת כתוצאה מרשלנות של המחזיק בו, אך האפשרות לתת ביטוי לתכלית הרתעתית בקביעת שיעור האגרות והתוספות המשתלמות בגין מתן שירות זה הינה מצומצמת יחסית. בנוסף, סבורני כי האיזון בין הזכות לצאת מישראל לבין התכלית ההרתעתית אותה מבקש מחוקק המשנה להשיג, צריך שייעשה בשים לב לעיקרון שקבע מחוקק המשנה לפיו תשלום התוספות הוא תנאי להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות (להבדיל מהטלת קנס, אשר תשלומו לא היה מהווה תנאי להנפקת מסמך הנסיעה). עיקרון זה משפיע על נקודת האיזון בין זכות היסוד לצאת מישראל לבין התכלית האמורה. לשון אחרת: נוכח התניית הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות בתשלום התוספות, מצטמצמת סמכותו של מחוקק המשנה להביא לידי ביטוי אלמנט הרתעתי בקביעת שיעור התוספות. זאת מן הטעם כי המדובר בשירות שפעמים רבות (למעט במקרים של אזרחות נוספת) מהווה תנאי בלעדיו אין למימוש חירות היציאה מישראל. בהקשר זה יצויין כי לתכלית ההרתעתית אותה מבקש מחוקק המשנה להשיג כבר ניתן ביטוי בהוראות התוספת לתקנות הדרכונים בנוסחן קודם לתיקון תשס"ט ותיקון תש"ע, שהרי בהתאם להוראות אלה עמד גובה סכום האגרה והתוספות בגין הנפקת מסמך בנסיבות מיוחדות על פי שניים מגובה האגרה שנגבתה בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות.

 

27.      כאן המקום לציין כי בספר החוקים הוראות שונות הקובעות סנקציה של תשלום תוספת על אגרה או מס. לרוב סנקציה של תוספת תשלום מוטלת בגין אי תשלום המס או האגרה במועד על אף חובה לעשות כן, בעיקר אגרה בגין רישיון לעסוק בתחום כזה או אחר [ראו: סעיף 6 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976; סעיף 31 לחוק סוכני המכס, התשכ"ה-1964; סעיף 5 לחוק רואי חשבון, התשט"ו-1955; סעיף 36א לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981]. לעיתים, סנקציה כאמור מוטלת בגין הפרת חובה אחרת המוטלת על פי חוק [ראו למשל: סעיף 29ב. לחוק רשות השידור, התשכ"ה-1965; סעיפים 14 ו-16(ד) לפקודת הטבק [נוסח חדש]], אך בכל הוראות החוק עליהן עמדתי לעיל מדובר בסנקציה המוטלת בגין הפרת חובה המוטלת על פי חוק. אוסיף ואציין כי בחוקים שונים, הפרת חובות שונות מאפשרת לחייב את מפר החובה בתשלום תשלומי חובה הכרוכים במעשה העבירה, אך לא נקבעה חובת תשלום כפל תשלום החובה. לרוב, ההתייחסות לסכום האגרה בנסיבות אלה היא כאל קנס [ראו למשל: סעיפים 218 ו-222 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965]. ואולם, בשונה מההוראות האמורות, בחוק הדרכונים אין חובה מפורשת, בגדר עבירה עונשית או מנהלית או אפילו חובה בעלמא, המוטלת על המחזיק במסמך נסיעה לשמור עליו מפני אובדן, גניבה, שינוי או השחתה, אלא רק חובת מסירת הצהרה על אובדן או גניבה של מסמך נסיעה (ראו: סעיף 6ג(א) לחוק הדרכונים). למעשה, בחוק הדרכונים נזכרות שורה של עבירות שבצידן עונשי מאסר וקנס, אך על אלה לא נמנית עבירה של התרשלות בשמירה על דרכון וזאת למרות שחלקן של העבירות הנזכרות בחוק מתייחסות לזיוף, שינוי, השחתה או שימוש במסמך נסיעה שאינו של האדם העושה בו שימוש (ראו: סעיף 8 לחוק הדרכונים, ובפרט העבירות המנויות בסעיף 8(א) לחוק). אכן, דומה כי החובה לשמור על מסמך הנסיעה משתמעת מעצם החובה להציגו לשם זיהוי הנושא אותו בכניסתו וביציאתו מישראל, אך לחובה זו, בהיותה חובה משתמעת בלבד, יש לתת משקל נמוך מזה שהיה ניתן לה אילו מדובר היה בחובה הנקובה באופן מפורש בחוק הדרכונים. רצונו של מחוקק המשנה לעודד את הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה שניתנים לו הוא לגיטימי ואף מבורך, אך במצב בו המחוקק עצמו נמנע מלהגדיר חובה כאמור (כפי שלמשל קבע בסעיף 2א לחוק הדרכונים באשר לחובתו של אזרח ישראלי להציג מסמך נסיעה ישראלי בעת כניסתו ויציאתו מישראל), מתן ביטוי לרצון כאמור יכול שייעשה בצורה מוגבלת בלבד.

 

סוף דבר

28.      נוכח הטעמים עליהם עמדתי לעיל, סבורני כי הוראות פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים אינן עומדות בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד שכן הן אינן מאזנות נאמנה בין החירות לצאת מישראל לבין התכלית ההרתעתית אותה ביקש מחוקק המשנה להשיג בתיקון תשס"ט ובתיקון תש"ע. לפיכך, סבורני כי יש לקבוע כי פרטים אלו בטלים.

 

           ואולם, סבורני כי יש לדחות את מועד כניסת הצהרה זו לתוקף, על מנת לאפשר למשיב להשלים את הליך התקנת ההוראות אשר תבואנה במקום הוראות פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים. איני סבור כי במהלך תקופת ביניים זו יש לאפשר למשיב לגבות את התוספות בשיעורים שנקבעו בתיקון תש"ע. יחד עם זאת, סבורני כי יש לקבוע כי המשיב יהיה רשאי לגבות תוספות בשיעורים שהיו קבועים בתוספת לתקנות הדרכונים כנוסחה קודם לתיקון תשס"ט [השוו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 284 (1996); עניין לשכת מנהלי ההשקעות 416; בג"ץ 2994/90 פורז נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 317, 323 (1999)].

 

           לפיכך, הייתי מציע לחבריי לעשות את הצו-על-תנאי לצו מוחלט ולקבוע כי פרטים 10 ו-11 לתוספת תקנות הדרכונים בטלים. בנוסף, הייתי מציע לחבריי כי נקבע שהצהרה זו תיכנס לתוקפה בתום שישה חודשים מיום מתן פסק דין זה וכי במהלך תקופה זו יוכל המשיב לגבות תוספות בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות בהתאם לשיעורים שהיו קבועים בתוספת לתקנות הדרכונים ערב תיקון תשס"ט. לבסוף, הייתי מציע לחבריי לחייב את המשיב בתשלום הוצאות העותרת בסך של 15,000 ש"ח.

 

התייחסות לחוות דעתו של השופט א' לוי

           לאחר עיון בחוות דעתו של חברי השופט א' לוי, אבקש להוסיף את הדברים הבאים:

 

29.      עמדתו של חברי - לפיה המשיב אינו מוסמך לקבוע תוספות למבקשי מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות - מבוססת על קביעתו כי תשלום התוספות בגין הנפקת דרכון בנסיבות מיוחדות מהווה מנגנון של ענישה. על יסוד קביעה זו פונה חברי לבחון האם קביעת מנגנון זה נעשתה בחריגה מסמכות וקובע כי בהעדרה של הוראה מסמיכה בחוק הדרכונים ובהעדרה של חובה מפורשת לשמור על מסמכי נסיעה לא היה רשאי המשיב לקבוע הסדר עונשי במהותו, לפיו תגבנה אגרות גבוהות יותר בעבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות.

 

30.      לב ליבה של המחלוקת בין חברי לביני היא בשאלה האם תשלום התוספות מהווה מנגנון של ענישה.

 

           בחוות דעתו, תומך חברי את עמדתו כי המדובר בהסדר עונשי על מספר אדנים: ראשית, על התכלית ההרתעתית שביסוד תיקון תשס"ט ותיקון תש"ע; שנית, על אופיו השלילי של התמריץ לשמירה על מסמכי נסיעה (להבדיל מתמריץ חיובי בדמות של תשלום אגרה מופחתת); שלישית, על החובה לשאת בתשלום התוספות כתנאי ליציאה מישראל; ורביעית, על האפשרות לפטור את מי שהוכיח כי לא התרשל מתשלום התוספות. כל אלה מלמדים לשיטתו של חברי כי למעשה התוספות מהוות קנס.

 

           בשונה מחברי, איני סבור כי מנגנון תשלום התוספות מהווה מנגנון של ענישה. כפי שאפרט מיד, איני סבור כי האדנים עליהם מבסס חברי את עמדתו מלמדים כי תשלום התוספות מהווה מנגנון של ענישה. כן איני סבור כי בחינת הוראות חוק הדרכונים מלמדת כי התניית הנפקת מסמך הנסיעה בנסיבות מיוחדות בתשלום התוספות נעשתה בחריגה מסמכות ובניגוד לעקרון החוקיות. בהתאם, איני סבור כי יש להורות על בטלות התקנות מן הטעם עליו עמד חברי.

 

התמריץ השלילי והתכלית ההרתעתית

31.      כפי שציינתי בחוות דעתי, ניתן לעשות שימוש במיסים ובתשלומי חובה אחרים, לרבות אגרות, על מנת להכווין התנהגות של פרטים. תשלומי החובה לא נועדו בהכרח רק לשמש כמקור הכנסות לקופת הרשות. בעניין זה, לא מצאתי כי חברי חולק עלי (ראו: פסקה 4 לחוות דעתו).

 

           באופן גס, ניתן לומר כי הכוונת התנהגות יכולה להיעשות באמצעות יצירת תמריצים חיוביים ובאמצעות יצירת תמריצים שליליים. הדברים נכונים באופן כללי, ובפרט כאשר מדובר בהכוונת התנהגות באמצעות מיסים. כאשר המדובר במיסים, ניתן לומר כי הטלת מס, שיעורו של מס וכן הסדרים של פטור ממס - כל אלו, בין היתר, משמשים להכוונת התנהגות.

 

           ככל שהדברים נוגעים לקביעתם של תמריצים שליליים, הרי שבדרך כלל המדובר, בתחום דיני המסים, בקביעת שיעור מס גבוה או בהטלת מס בגין ביצוע פעולות מסוימות. הכוונה היא להרתיע מביצוע פעולה מסוימת באמצעות הגדלת העלות הכרוכה בפעולה ובאמצעות הקטנת הכדאיות הכלכלית שבביצועה. כך למשל הוא הדבר כאשר נקבע שיעור מס גבוה בגין צריכה של מוצרים מסוימים שהמחוקק או מחוקק המשנה סבר שאין מקום לעודד את צריכתם כגון שתייה אלכוהולית או סיגריות [ראו: יוסף מ' אדרעי מבוא לתורת המסים 68-67, 72 (2008)]. באופן דומה, יכול שייקבע שיעור מס גבוה בגין "משיכה מוקדמת" של כספים שהמחוקק או מחוקק המשנה סבור שיש לייעדם לחסכון ארוך טווח. דוגמא אחרת היא הטלת מס מוגבר על גורמים מזהמים בדרך של היטל או בדרכים אחרות. על אלה ניתן להוסיף ולמנות אגרת גודש, המקובלת בערים מרכזיות רבות בעולם, שמטרתה להרתיע מכניסת רכבים פרטיים למרכזי ערים.

           בכל אותם המקרים נעשה שימוש במס ובתשלומי חובה אחרים על מנת ליצור תמריצים שליליים לביצוע פעולות מסוימות, בעיקר בהיבט הצריכה של מוצר זה או אחר, אך לא רק בהקשר זה. עמד על כך הנשיא א' ברק:

 

"התכלית המונחת ביסוד חקיקת מס היא המטרות, הערכים והאינטרסים שחוק מס נועד להגשים. במעגל קרוב המטרה היא הבטחת הכנסה לאוצר הרשות הציבורית. זו לרוב המטרה המיידית, אך אין היא המטרה היחידה. מאחורי המטרה המיידית עשויות לעמוד מטרות נוספות בעלות אופי חברתי. מס הוא מכשיר חברתי. באמצעותו נלחמת החברה בתופעות הנתפסות כשליליות. הוא מעודד פעולות שרוצים לעודדן ומרתיע מפני פעולות שרוצים למונען..." (ההדגשה אינה במקור-י.ד) [אהרן ברק "פרשנות דיני המסים" משפטים כח 425, 434 (1997)].

 

32.      כאשר התייחסתי בחוות דעתי לאלמנט ההרתעתי שביסוד קביעת שיעור התוספות ול"סנקציה" המוטלת בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות כוונתי הייתה כי בדומה לאותם המקרים עליהם עמדתי לעיל, באמצעות קביעת התוספות יצר מחוקק המשנה תמריץ שלילי לאבדן או השחתה של דרכון. עיקרו של תמריץ זה - הגדלת העלויות הכרוכות בהנפקת מסמך נסיעה חדש בנסיבות מיוחדות, באמצעות העלאת שיעור המס מתוך סכום האגרה הכולל המשתלם בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. במילים אחרות, הסדר זה נועד לתמרץ את הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה שהונפקו לו כך שמבחינתו של הפרט הנפקת מסמך נסיעה תהיה כרוכה בתשלום אגרה בשיעורה הרגיל ולא בתשלום האגרה והתוספת לה.

 

33.      איני סבור כי הגדלת שיעור המס, מתוך סכום האגרה הכולל, מהווה עונש. בנוסף, בשונה מחברי, איני סבור כי בשל העדרה של הוראה עונשית בחוק הדרכונים אין בסמכותו של מחוקק המשנה לקבוע שיעורי אגרות שונים על מנת לעודד שמירה על מסמכי נסיעה מתוך מטרה למנוע תופעה של סחר בהם. לטעמי, ניתן לעשות שימוש במסים על מנת ליצור תמריצים שליליים לביצוע פעולות שונות. הסדרים הקובעים תמריצים שליליים אינם נחלתו הבלעדית של המשפט הפלילי ומצויים הם בשפע בתחומי המשפט האזרחי והמנהלי (על כך בהרחבה בפסקאות 38-36 להלן). כשם שניתן לעשות שימוש בתמריצים אלה בתחומי משפט אלו, ניתן לעשות שימוש בתמריצים שליליים בדיני המסים, ואין הכרח כי הדבר ייעשה אך ורק באמצעות תמריצים חיוביים [השוו: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א' 192-191 (2009) [(להלן: הלוי)].

 

34.      בהקשר זה אבקש לומר מספר מילים על האבחנה בין הסדר בשיטת "המקל" להסדר בשיטת "הגזר". במידה רבה, הסדרים רבים טומנים בחובם הן "מקל" והן "גזר" והדבר תלוי בהגדרות הטכניות שנקבעו בהם, בעוד שבמבחן התוצאה אין כל נפקות להגדרות הטכניות עצמן. נניח שבמקום לקבוע תוספות על האגרה המשתלמת בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות ולצורך השגת אותה התכלית ההרתעתית שביסוד התיקון לתקנות הדרכונים הנדון על ידינו, היה המחוקק מעלה את שיעור האגרות על הנפקת מסמך נסיעה אך קובע כי תשולם אגרה מופחתת בגין הנפקת מסמך נסיעה שעה שמסמך הנסיעה הקודם שהונפק היה מוצג בשלמותו. למעשה, היה מדובר על אותו הסדר הנדון על ידינו, רק שההגדרות והמונחים - תוספת לעומת הפחתה - היו יוצרים "תחושה" של הסדר המבוסס על תמריץ חיובי, להבדיל מהסדר המבוסס על תמריץ שלילי. דברים אלו נכונים בנוגע להסדרים רבים אחרים: ניתן להעלות שיעור של מס ולקבוע פטור או שיעור מס מופחת בגין פעולות שמבקשים לעודד או שניתן לקבוע שיעורי מס מוגברים בגין פעולות שמבקשים להרתיע את הציבור מלבצען: הראשון לכאורה הינו הסדר של תמריצים חיוביים בעוד שהשני הינו הסדר של תמריצים שליליים, אך בפועל מבחינה מהותית עסקינן באותו ההסדר.

 

           מסקנתי היא כי בעצם העובדה שמחוקק המשנה קבע תמריץ שלילי אין כדי ללמד כי המדובר בהכרח בעונש. אך האם בעובדה כי ביסוד ההסדר עומדת תכלית הרתעתית, בשילוב עם העובדה כי תכלית זו מיושמת באמצעות קביעתו של תמריץ שלילי, יש כדי להפוך את התמריץ השלילי לעונש. שאלה זו תיבחן להלן.

 

35.      אכן, ההרתעה היא מן המטרות המובהקות ביותר של דיני העונשין [ראו למשל: ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 421, 434 (1979); ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, 602-601 (2001); יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 11-10 (1981) (להלן: לוי ולדרמן); הלוי, בעמ' 192; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 18 (2008); דב לוין "גוזרים את הדין" המשפט א 185, 188 (תשנ"ג)]. אך מטרה זו אינה אך נחלתו של המשפט הפלילי. תמריצים שליליים שביסודם תכלית הרתעתית עומדים בבסיס הסדרים רבים בתחומי משפט אחרים ואף על פי כן אין בהכרח משמעות הדבר כי מדובר בענישה. אף אם מדובר בהסדר עונשי לא תמיד יימצא הוא במישור הפלילי [ראו: קנת מן "סנקציות אזרחיות-עונשיות" עיוני משפט טז(2) 243 (1991) (להלן: מן)].

 

           הסוגיה שלפנינו - קביעת מהותו של הסדר הקובע סנקציה וקביעת טיבה של סנקציה - מתעוררת פעמים רבות בהקשרים שונים שאינם נוגעים דווקא לדיני המסים. לשאלה זו נפקות לא רק באשר לעקרון החוקיות בדיני העונשין עליו עמד חברי, אלא גם לסוגיות רבות אחרות ובהן, סוגית הסיכון הכפול [ראו למשל: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 379-372 (1996)], סדרי הדין הרלבנטיים, ההליך הפרוצדוראלי הנדרש לשם הוצאה לפועל של סנקציה, ההגנות העומדות ל"נאשם" ועוד אחרות. מה מבחין איפוא תמריץ שלילי "סתם" מעונש? אימתי נאמר כי מדובר בעונש במישור הפלילי ואימתי נאמר כי מדובר בסנקציה שאינה במישור הפלילי?

 

36.      לכאורה, הדבר הראשון שיש לעשות הוא לבחון את הגדרתם של המונחים "עונש" ו"עבירה" על פי דיני העונשין.

 

           בספרם, לוי ולדרמן מתארים בהרחבה את המבחנים השונים, המהותיים והדיוניים, המוצעים להגדרתה של "עבירה". על המבחנים המהותיים הם מונים את המבחנים שלהלן: היות התנהגות בעלת השפעה שלילית על הכלל; היות ההתנהגות האסורה בלתי מוסרית; דופי חברתי הכרוך בהרשעה בעבירה פלילית או הענישה כמעידה על היות העבירה פלילית. על המבחנים הדיוניים מונים המחברים את המבחנים שלהלן: עבירה היא הפרת חוק הנדונה בהליך פלילי או היות ההליך הכרוך בהפרת החוק נתון לשליטתו של הריבון (לוי ולדרמן, בעמ' 48-13). בסיכומם של דברים מביעים הם את עמדתם לפיה:

 

"עבירה היא התנהגות המאופיינות בהצטברותם של כל או מרבית קווי האופי הבאים: פגיעה באינטרס הציבור ובמוסר שבגינה צפוי אדם להיענש בעקבות הליך משפטי שהשליטה לגבי פתיחתו, ניהולו ומימוש תוצאותיו מסורה בידי הריבון" (ראו: לוי ולדרמן, בעמ' 48).

 

           אף פרופ' פלר דן בסוגיית הגדרתה של "עבירה" ובוחן את ההגדרות השונות המוצעות לה ברמות הפשטה שונות [ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א  128-114 (תשמ"ד) (להלן: פלר)]. יחד עם זאת, המסקנה אליה מגיע פרופ' פלר שונה ממסקנתם של לוי ולדרמן:

 

"לדעתנו, לא ניוושע גם ממיזוג כל המבחנים, שבהם דנו לעיל: מאפייני העבירה בכללותה, העונש כתגובה לביצוע עבירה פלילית וכן ההליכים לפי סדרי הדין הפלילי שבמסגרתם מבררים את דין העבירה. אם כל אחד מהם בנפרד אין בו כדי לסייע לזיהוי סוג נתון של אירוע אנושי כעבירה פלילית, גם כל צירוף של כולם יחד, אין בו כדי להשיג את המטרה האמורה, יהיה מינונו של כל אחד בתוך הצירוף אשר יהיה" (פלר, בעמ' 124).

          

           על רקע דברים אלו, קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק כי אין לפנות לעקרונות המשפט הפלילי על מנת לבחון את מהותה של עבירה ואת אופיו של עונש:

 

"מקור טבעי למתן תשובה עקרונית למהות העונש ולמשמעות הקנס עשוי להימצא, לכאורה, בעקרונות המשפט הפלילי, אשר ביסודם עומדות העבירה והענישה. עיון בסוגיה זו מלמד, כי רבים המבוכה וחוסר הוודאות השוררים בתחום עיוני זה. ייתכן שהדבר אינהרנטי למטריה הנדונה, באופן שאין למצוא כלל מבחן למהות העבירה ולתכונות הענישה. ייתכן שהסוגיה העיונית האמורה טרם פותחה כראוי. יהא עניין זה כאשר יהיה, אין למצוא בו מצפן ראוי לילך על-פיו, שכן על נקלה מוצא עצמו הפרשן במעגל שוטה, כאשר מהותה העבריינית של ההתנהגות נקבעת לעתים על-פי הענישה בכלל והקנס בפרט, המוטלים על אותה התנהגות, ואילו מהותם הפלילית של הענישה והקנס נקבעת על-פי המהות העבריינית של ההתנהגות. אכן, אין לו מנוס לפרשן אלא לפנות לחוק, שאת פירושו הוא מבקש לחשוף, תוך ניסיון לדלות מתוכו את המשמעות, שהמחוקק ביקש להעניק במסגרתו של אותו חוק למושגים 'עונש' ו'קנס'" [ע"פ 758/80 יש לי בע"מ חברה פרטית נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 625, 629 (1981) (להלן: עניין יש לי)].

 

 

           בגישה זו, לפיה אופיו של הסדר וטיבם של מושגים כגון "עונש" ו"קנס" ייקבעו על יסוד פרשנות הוראת החוק הנוגעת בדבר נקט בית משפט זה במרבית הפעמים בהם התעוררה שאלה בעניין.

 

           כך, עוד קודם לפסק הדין בעניין יש לי, קבע בית משפט זה כי טיבו של תשלום - תרופתי או עונשי - אינו נקבע בהתאם לכינוי שניתן לו אלא על פי טיבו בהתאם למטרה שעמדה ביסוד קביעתו [ראו: ד"נ 22/61 קופת מלווה "העולה" אגודה הדדית בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב פ"ד יז 533, 539-538 (1963). ואולם, השוו: ע"פ 474/65 מירומית מפעלי מתכת אשקלון בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 374 (1966) בו, בהסתמך על כינויו של תשלום כ"כפל אגרה" ועל יסוד הוראה בחוק הרלבנטי לפיה ניתן לגבות תשלום זה בדרך שגובים "כסף עונשין", קבע בית משפט זה כי תשלום "כפל האגרה" לא מהווה עונש. וכן ראו בהקשר זה: המ' 27/70 בית אל-על בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 253 (1970), בו נקבע כי חיוב באגרה כפולה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 אינו מהווה הטלה של קנס]. כן נקבע כי הוראה לפיה ישולם מכס על טובין שסולקו ממחסן בלי רשות ושלא ניתן עליהם הסבר מניח את הדעת לגובה המכס וכן סך נוסף בגין כל אריזה או חבילה שסולקה, מהווה הוראה עונשית, אך יחד עם זאת המדובר בסנקציה אזרחית שאינה שוללת קיומם של הליכים פליליים במקביל [ראו: בג"ץ 361/76 "המגדר-ברזלית" חוטי ברזל ורשתות בע"מ נ' רפאלי, רכז בקורת וחשבונות של אגף גובה המכס והבלו, פ''ד לא(3) 281, 288-286 (1977)].

 

           בעניין יש לי נבחנה הוראת סעיף 118 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 אשר לפיה מי שהפר הוראה מהוראות החוק שלא נקבע לה עונש, דינו מאסר לשלושה חודשים או קנס בשיעור מסויים. באותו המקרה נטען כי מאחר שעל המערער הושת קנס בהתאם לסעיף 94 לחוק בגין אי הגשת דו"ח תקופתי במועד - לא ניתן להשית עליו את העונשים הקבועים בסעיף 118 הנזכר לעיל. באותו המקרה, קבע בית משפט כי משמעתו של המושג ה"קנס" המושת בהתאם לסעיף 94 לחוק מס ערך מוסף אינו "עונש" ואין בו כדי לשלול הטלת עונש על פי סעיף 118 לחוק. הטעמים שניתנו לכך הם מיקומה של הוראת סעיף 94 בפרק העוסק ב"גבייה, קנסות וריבית" ולא בפרק ה"עונשין" של החוק; הטלת הקנס אינה תוצאה של הכרעה משפטית המבוססת על קיומו של משפט; המדובר בסנקציה נוספת על הסנקציה הפלילית במערכת מקבילה ונוספת. בין היתר נאמר כי:

 

"הקנסות, המצויים בפרק י"ד – והקנס שהוא נושא ערעור זה בכללם – אינם מהווים מעשה ענישה פלילי ואינם בחינת עונש פלילי, אלא מהווים הם אך אמצעי אזרחי לאכיפת החוק, גם אם - ובכך יש להודות - יש להם, מבחינתו של החייב במס, אספקט עונשי" (עניין יש לי, בעמ' 629).

 

           בעניין אחר, פרשנותה של פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] הביאה את בית משפט זה לקבוע כי קנס המוטל בגין פיגור בהעברת מס שנוכה במקור לפי סעיף 190(ב) לפקודה מהווה אמצעי לאכיפת גבייה וקנס אזרחי במהותו [ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826 (1983)]. באותו העניין עמד בית משפט זה על הבחנה בין סוגי הקנסות השונים:

 

"מקובלת עלינו ההבחנה בין 'קנס פלילי' מזה לבין 'קנס אזרחי' או 'קנס מינהלי' מזה (ראה: ע"פ 758/80 [1]). הראשון מהווה סנקציה בגין ביצועה של עבירה פלילית, האחרון מהווה אמצעי אזרחי או מינהלי לאכיפת החוק... לעתים, ההבחנה בין שני הקנסות האמורים אינה קשה כלל ועיקר... אך לעתים קרובות, ההבחנה בין 'קנס פלילי' לבין 'קנס אזרחי' קשה היא... קושי זה קיים באותם מצבים, אשר בהם הקנס האזרחי והמינהלי, כמו גם הקנס הפלילי, הם בעלי אופי עונשי. אכן, לא פעם ניתן להצביע על כך כי הקנס האזרחי אינו אך תרופתי גרידא, ויש בו ממד עונשי... כיצד אם כן, נבחין בין קנס, שבא להטיל סנקציה 'פלילית', לבין קנס, שבא לאכוף את החוק בדרך הענישה 'האזרחית'? דומה שהתשובה היא, כי את ההבחנה בין שני הקנסות יש לדלות מהוראותיו של החוק עצמו..." (שם, בעמ' 830).

 

           במקרה אחר נבחן אופיו של קנס פיגורים בגין אי תשלום אגרת טלוויזיה ונקבע כי המדובר בסנקציה אזרחית-עונשית שתכליתה הרתעתית [ראו: בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ''ד נ(2) 793, 809 (1996)]. גישה דומה נקט בית משפט באשר לחיוב בכפל מס בגין הנפקת חשבוניות שלא כדין. נקבע כי הוראה זו הינה אזרחית על אף כי תכליתה אינה רק הבטחת תשלום הסכום אותו הייתה המדינה זכאית לקבל כתקבולי מס, אלא גם הרתעת הרבים [ראו: ע"א 6825/98 חברת אדוריים בע"מ נ' מנהל מע"מ ירושלים, פ"ד נה(5) 330, 335 (2001); וראו גם:  ע"א 1497/01 הובר נ' הממונה האזורי מע"מ חיפה, פ"ד נז(5) 947 (2003)].

 

37.      מן הראוי לבחון אף הסדרים נוספים הממוקמים במישור שבין התחום האזרחי לבין התחום הפלילי שתכליתם הרתעתית וביסודם תמריץ שלילי. אדגיש כי סקירה זו נוגעת להסדרים שאינם "תרופתיים" באופיים, אשר על פי התפיסה המקובלת הם שייכים לתחום האזרחי באופן מובהק, על אף כי גם בהסדרים אלו יש אלמנט של הרתעה מפני נקיטת מעשים, בדמות של הטלת חיוב בפיצוי בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת הוראת חוק או התחייבות (ראו למשל: מן, 246-245; הלוי 35-32).

 

38.      לאחר הערה מקדמית זו, להלן סקירת ההסדרים הנוספים דנן:

          

           (א) מנגנון השתת הפיצויים העונשיים. מאחורי מנגנון זה עומד רציונאל עונשי והרתעתי ואף על פי כן הוכרה האפשרות העקרונית להטלת פיצוים עונשיים במקרים המתאימים על אף כי לא קיימת הוראה מפורשת המתירה זאת [ראו: ע"א 216/54 שניידר נ' גליק, פ"ד ט(2) 1331, 1335 (1955); ע"א 140/00 עזבון המנוח אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד נח(4) 486, 567-562 (2004); ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' זינגר (לא פורסם, 11.4.2005); רע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 6.7.2009); רע"א 1700/10 דוביצקי נ' שפירא (לא פורסם, 20.5.2010)].

           (ב) מנגנון הפיצויים הסטאטוטוריים אשר נעשה בו שימוש בחוקים רבים, שאחת מתכליותיו היא הרתעה (בעוד תכליתו הנוספת היא לאפשר לניזוק לזכות בסעד בגין נזק שנגרם לו בעוולה גם מקום שנזק זה קשה מטיבו להוכחה)  [ראו למשל: סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 וע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (לא פורסם, 4.8.2008), פסקה 44; סעיף 31א לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיף 17 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 וע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 903 (2004); סעיף 183(ג) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 וע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 511 (2005)].

 

           (ג) סנקציות המוטלות על נושא משרה בהתאם לסעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. בית המשפט שלפירוק מוסמך לחייב נושא משרה בחברה שבפירוק בחובותיה של החברה וכן להטיל עליו סנקציות נוספות לרבות איסור על כהונתו כדירקטור או כמנהל של חברה או להיות מעורב בייסוד חברה או בניהולה ואף עונש מאסר של עד שנה אחת אם התברר כי העסק התנהל תוך כוונה לרמות את נושי החברה, נושי אדם אחר או לכל מטרת מרמה ובלבד שנושא משרה היה ביודעין שותף בניהול העסק. סעיף זה, ובפרט האפשרות לייחס לנושא המשרה את חובות החברה שבפירוק, הוכרו כהסדרים עונשיים שתכליתם הרתעתית [ראו: ע"א 125/89 מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל, פ"ד מו(4) 441, 451 (1992); ע"א 7516/02 פישר נ' רו"ח יוכמן, פ"ד ס(1) 69, 87-85 ו-110-108 (2005); יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 461-459 (2000)].

 

             (ד) פסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה - לבתי המשפט נתונה הסמכות להשית על בעל דין שהאריך דיון שלא לצורך "על ידי טענות סרק או בכל דרך אחרת" הוצאות לטובת אוצר המדינה (ראו: תקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי); וכן ראו סעיף 41(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ותקנה 6 לתקנות סדר דין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984). תכליתה של פסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה כפולה: כיסוי העלויות שהביאה התנהלות זו והרתעה מפני נקיטת התנהגות המביאה לבזבוז זמן שיפוטי [ראו: רע"א 1514/06 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' שהי שאול (לא פורסם, 24.4.2006), בפסקה 4 (להלן: עניין תדריאן)]. בעניין תדריאן דחה השופט א' גרוניס את העמדה המבוססת על אופיה העונשי של השתת הוצאות זו ולפיה תקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי הותקנה בחוסר סמכות [ראו: צבי זילברטל "הוצאות לטובת אוצר המדינה" משפטים טו 389, 405-397 (1985)] תוך שהוא מציין כי זו הותקנה בגדר סמכותו של שר המשפטים "להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי המשפט" [סעיף 108(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; וראו עמדה זהה שהביע הנשיא מ' שמגר ברע"א 218/85 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' שטמר, פ"ד לט(2) 452, 456 (1985)]. עמדה דומה הביע הנשיא מ' שמגר באשר לסמכות בית משפט זה ביושבו כבית משפט גבוה לצדק לפסוק הוצאות לטובת אוצר המדינה [ראו: ד"נ 8/86 המשחטה המאוחדת שוק הכרמל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מ(2) 157 (1986)].

 

           (ה) הליכי בזיון בית משפט - סעיף 6(1) לפקודת בזיון בית המשפט מקנה לבית המשפט את הסמכות להטיל קנס ואף להורות על מאסרו של אדם, סנקציות אלה הוגדרו כ"כפייתיות" ולא "עונשיות", שכן מטרתן להביא לידי קיומו של צו בית משפט (ראו למשל: ע"פ 519/82 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 187 (1983); רע"א 3888/04 שרבט נ' שרבט, פ"ד נט(4) 49 (2004); לוי ולדרמן, בעמ' 34-31). יחד עם זאת, ההשקפה המקובלת היא כי המדובר בהליך הנושא אופי מיוחד שכן מחד גיסא הוא אינו מטיל אחריות פלילית, ומאידך גיסא אין הוא הליך אזרחי טהור בשל הקיצוניות שבו המאפשרת הטלת סנקציות של קנס ומאסר (ראו למשל: עניין שרבט, בעמ' 58-57).

 

           (ו)  חילוט רכוש. חוקים שונים מאפשרים חילוטו של רכוש בשווי רכוש הקשור בעבירה, רכוש שהושג כתוצאה מביצוע עבירה שהושג כשכר העבירה [ראו: סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון); סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; סעיף 7 לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003; סעיף 15 לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה-2005]. במסגרת פסק הדין שניתן לאחרונה בע"פ 4980/07 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.2010), עמד בית משפט זה על אופיו של מוסד זה (בהקשרו של חוק איסור הלבנת הון) וציין כי:

 

 "כידוע, החילוט אינו עונש במובנו הטהור, אף שהוא אמצעי בעל היבטים עונשיים... תכליתו, כנדבך בהליך הפלילי, היא כפולה:

 

התכלית הראשונה היא תכלית הרתעתית – פגיעה בתמריץ העיקרי שיש לעבריין בביצוע העבירה, ופגיעה בבסיס המימון של העבריינים (ראו: ע"פ 4496/04 מחג'נה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.9.2005); עניין סיטבון, בפיסקה 34). כך מעניק הליך החילוט למדינה יכולת מוגברת להילחם בעבירות של הלבנת הון, כשם שהליך החילוט בגדרי פקודת הסמים המסוכנים (שחוק איסור הלבנת הון מפנה אליו) נועד להתמקד במקור העוצמה הכלכלית ובבסיס המימון של עסקאות הסמים ...

 

התכלית השנייה, היא בעלת אופי קנייני יותר, והיא – 'הוצאת בלעו של גזלן מפיו' (ע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385, 410 (1998); עניין שם טוב, בעמ' 421; עניין סיטבון, בפיסקה 34). חילוט רכושו של הנאשם נובע מכך שלמעשה אין המדובר ברכושו, שכן זה הושג בעבירה, אלא ברכוש שהוא למעשה של הציבור"  (ההדגשות במקור - י.ד.) (שם, בפסקה 45; כן ראו לעניין זה: ע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385, 410 (1998); ע"א 3343/05 טאהא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2008), בפסקה 7; ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.7.2010), פסקה 260).

 

           ביסודו של מוסד החילוט עומדת איפוא תכלית הרתעתית והוא נושא אלמנטים עונשיים, אך הוא אינו נתפס כהליך עונשי מובהק או כאקט עונשי.

 

39.      לדידי, המסקנה המתבקש מן ההסדרים המתוארים לעיל הינה ברורה: העובדה כי נקבע תמריץ שלילי ואפילו עונשי שביסודו תכלית הרתעתית אינה מלמדת כי בהכרח המדובר בהסדר עונשי במישור הפלילי. כשם שדברים אלו נכונים באשר להסדרים השונים הקבועים במישור האזרחי ובמישור הביניים שבין האזרחי לפלילי, סבורני כי הם נכונים אף בתחום דיני המסים בעסקינן. כפי שציינתי בפתח פרק זה, הכוונת התנהגות אינה נחלתו הבלעדית של המשפט הפלילי. הכוונת התנהגות נעשית בכל אחד מן התחומים של המשפט לרבות באמצעות דיני המסים. אין הכרח כי הדבר ייעשה באמצעות תמריצים חיוביים ואין כל פסול כי ביסוד הסדר מיסוי תעמוד תכלית הרתעתית.

 

40.      בנקודה זו מוצא אני מקום להפנות למקרים האחרים בהם הכיר בית משפט זה בתמריצים שליליים שיצר המחוקק או מחוקק המשנה באמצעות אגרות כאמצעים ראויים. כך הכיר בית משפט זה בקביעת שיעורי אגרות גבוהים בגין הנפקת רישיון מונית כאמצעי לגיטימי לויסות התחרות בשוק המוניות [ראו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה פ"ד נז(1) 235, 285-280 (2002)] וכך לא שלל בית משפט זה הסדר לפיו נקבעו אגרות בשיעור גבוה בגין הנפקת תדרים כאמצעי לגיטימי לתמרץ את המחזיקים בתדרים לעשות שימוש יעיל בתדרים שהוקצו להם ואף הכיר בהסדר בו נקבעו שיעורי אגרות מדורגים כאמצעי חוקי לעידוד תחרות בענף התקשורת (ראו: בג"ץ 6884/05 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' משרד התקשורת-מדינת ישראל (לא פורסם, 27.12.2010), פסקה 35 לפסק הדין). בשני מקרים אלו נעשה שימוש בסמכות לקבוע אגרות על מנת להשיג מטרות הנובעות ממדיניות רחבה הנוגעת לתחום בו השירות מסופק, בדומה למקרה שלפנינו.

 

           בדומה למקרים אלו, איני סבור כי קיומה של תכלית הרתעתית או קיומו של הסדר המבוסס על תמריץ שלילי מלמדים כי הסדר תשלום התוספות בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות מהווה הסדר עונשי. מחוקק המשנה לא ביקש לקבוע ולא קבע כי רשלנות בשמירה על מסמך נסיעה מהווה התנהגות אסורה אלא ביקש ליצור הסדר שיגרום לפרט להעדיף שמירה על מסמך הנסיעה מטעמים של כדאיות כלכלית. מחוקק המשנה לא קבע כי אבדן מסמך הנסיעה היא התנהגות בלתי מותרת, אלא רק כי הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות אלה תהיה כרוכה בעלויות גבוהות יותר. אין כאן לא הרשעה בפלילים ואף לא הרשעה סתם, אלא רק הצמדת תג מחיר שנועד לתמרץ אדם לשקול בין מכלול שיקוליו את העלויות הכרוכות באבדן או בהשחתה של מסמך נסיעה.

 

           מכאן, אפנה לבחינת הנימוק השני שעמד ביסוד עמדתו של חברי כי תשלום התוספות מהווה עונש - קיומו של מנגנון הפטור.

 

מנגנון הפטור

41.      אחד מנימוקיו של חברי מבוסס על הוראת תקנה 6(ב) לתקנות הדרכונים הקובעת כי המשיב רשאי לפטור אדם מתשלום התוספת אם "הוכח כי מסמך הנסיעה שונה בתום לב או שהוא נגנב, אבד, הושמד או הושחת מבלי שהיתה רשלנות בשמירת מסמך הנסיעה". לשיטתו של חברי, הדבר מלמד כי תשלום התוספות כמוהו כקנס שכן הוא נעשה בשל רשלנות בשמירה על מסמך הנסיעה, קרי בשל הפרה של כלל התנהגות ראוי.

 

           עיון בהוראות תקנות הדרכונים מגלה, לטעמי, תמונה מעט שונה. בהתאם לתקנות הדרכונים, המשיב רשאי לפטור אדם מתשלום התוספות אך גם נתונה לו הסמכות לפטור אדם מתשלום האגרה בגין הנפקת מסמך נסיעה, וזאת אם הוכח להנחת דעתו כי המסמך נלקח, הושמד, או הושחת בנסיבות של כוח עליון שלא הייתה לבעל המסמך שליטה עליהן ושלא הייתה לו אפשרות למנוען (תקנה 6(א)(4) לתקנות הדרכונים).

 

42.      לדידי, משמעות הדבר היא כי מחוקק המשנה לא ביקש לקבוע הסדר עונשי כשקבע כי תשולמנה תוספות בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. בניגוד לעמדת חברי, איני סבור כי בקביעת התוספות נקבעה למעשה עבירה שיסודה הנפשי רשלנות ושהעונש עליה הוא קנס.

 

           סבור אני כי יש להתבונן על הסמכות שהוענקה למשיב על פי תקנה 8(ב) לתקנות הדרכונים ועל הסמכות שהוענקה למשיב על פי תקנה 8(א)(4) לתקנות הדרכונים כמכלול. לא ניתן להתבונן אך על הסמכות שהוענקה למשיב על פי תקנה 8(ב) ולגזור ממנה מסקנות באשר לאופיו של הסדר תשלום התוספות. התבוננות על שתי הוראות אלה כמכלול מלמדת כי ניתן פטור מתשלום האגרה - על שיעורה הרגיל ועל שיעורה המוגדל - כאשר הצורך בהנפקת מסמך הנסיעה בנסיבות מיוחדות לא נגרם בשל רשלנות בעל המסמך. סוגיית הרשלנות איננה רלבנטית רק לרכיב בו רואה חברי את "הקנס" – דהיינו התוספת, אלא ביחס לאגרה כולה.

 

           הדבר מלמד כי תכלית קביעת מנגנון הפטור על פי תקנה 8(ב) לא היה קביעת כללי התנהגות ראויים, אלא יצירת מסלול המאפשר התחשבות בנסיבות בהן נראה כי לא יהיה זה מוצדק לדרוש מאדם תשלום בגין השירות, וזאת מאחר שהצורך בשירות נבע מטעמים שאינם תלויים בו או לחלופין לא נבע מנסיבה שיכול היה למנוע אותה. אכן, הטעמים המצדיקים מתן פטור מתשלום האגרה ומתשלום התוספות אינם זהים, אך ההבדל שבין הטעמים (ויש מקום לתהות האם הבדל של ממש הוא) אין בו כדי לשנות ממסקנתי זו.

 

           מטעם זה, איני סבור כי מנגנון הפטור מלמד כי הסדר תשלום התוספות מהווה הסדר עונשי ושבמסגרתו נקבעה עבירה בגין רשלנות בשמירה על מסמך נסיעה.

 

ההכרח במסמך נסיעה לצורך כניסה ויציאה מישראל

43.      כאמור, טעם נוסף העומד ביסוד עמדתו של חברי לפיה התוספת כמוה כקנס הוא כי קיימת חובה לשלמה לצורך מימוש חירות התנועה, שכן אם יבחר הפרט שלא לשלמה לא יונפק לו מסמך הנסיעה אותו הוא חייב על מנת להיכנס לישראל ולצאת מישראל. בכך, סבור חברי יש משום שלילה של חופש התנועה מישראל ואליה. חברי מוסיף כי בהעדר הסמכה מפורשת בחוק לפגוע בזכות זו, לא יכול היה מחוקק המשנה לקבוע את הסדר תשלום התוספות (פסקה 10 לחוות דעתו). 

 

          

           אף בעניין זה איני רואה עין בעין עם חברי.

 

44.      מס, כמו גם אגרה, מוטלים בכפיה ולא בכדי קרויים הם תשלומי חובה. הם אינם נתונים לשיקול דעתו או לרצונו של הפרט [ראו: ויתקון ונאמן, בעמ' 5; ע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובניה בע"מ, פ"ד נז(1) 340, 347 (2002)]. כאשר המדובר באגרה המשתלמת בזיקה לשירות, במקרים בהם גביית האגרה נעשית קודם למתן השירות, השירות לא יינתן אלא אם תשולם האגרה (ראו: ויתקון ונאמן, בעמ' 6).

 

           חוק הדרכונים מבוסס על הנחה כי מסמך נסיעה דרוש לצורך מעבר בין מדינות. זכר לחובה זו ניתן למצוא בחובה המוטלת על אזרח ישראלי להציג בכניסתו וביציאתו מישראל מסמך נסיעה ישראלי (ראו: סעיף 2א לחוק הדרכונים). דומה כי אין מחלוקת כי החובה להצטייד במסמך הנסיעה לשם כניסה לישראל וליציאה ממנה (כמו גם לשם מעבר בין מדינות העולם) מטיל מגבלה מסוימת על חופש התנועה.

 

           מן הצירוף בין החובה להציג מסמך נסיעה לצורך כניסה לישראל ויציאה ממנה (ולמעבר בין מדינות בכלל) לבין הסמכת המשיב לקבוע אגרות בגין הנפקת מסמך נסיעה, נובעת הפגיעה באפשרות מימוש חופש התנועה של הפרט עליה עמד חברי. 

 

           אדגיש כי אין המדובר בפגיעה שעניינה אך בתשלום התוספות, אלא בפגיעה הקיימת מעצם החובה לשלם את האגרה כתנאי להנפקת מסמך הנסיעה - וזאת בין אם נקבע כי יש לשלם אגרה בלבד או כי יש לשלם אגרה ותוספת. דומה כי כשם שחברי אינו סבור כי האגרה מהווה קנס, כך אין לסבור כי התוספות מהווה קנס. אכן, לגבי התוספות כמו גם לגבי האגרה לא עומדת לפרט האפשרות האמיתית (ככל שברצונו לצאת מישראל ולהיכנס אליה) לבחור האם ברצונו לשלם את האגרה אם לאו, אך זהו טיבו של תשלום חובה ושל מס - הוא כפוי.

 

           מאלמנט הכפייה, הנובע מהיות האגרה והתוספת תשלום חובה, אין ללמוד על היות התוספות משום קנס. יחד עם זאת, הקשר ההדוק שבין הנפקת מסמך נסיעה לבין אפשרות מימוש חופש התנועה, יש בו כדי להשליך על המידה בה רכיב המס יכול למצוא את ביטויו בסכום האגרה הכולל הנקבע בגין הנפקת מסמך נסיעה (ראו: פסקה 26 לעיל).

 

 

סיכום ביניים

45.      מן הטעמים המובאים לעיל, איני סבור כי יש בכל אחד מן הנימוקים שהביא חברי ואף בצירופם כדי להוביל למסקנה אליה הגיע, לפיה מנגנון תשלום התוספות מהווה הסדר עונשי. הסמכות לקבוע אגרה מאפשרת למחוקק המשנה לעודד שמירה על מסמכי נסיעה באמצעות קביעת שיעורי אגרות שונים. עידוד הציבור לשמור על מסמכי הנסיעה המונפקים לו אינו עולה כדי מטרה זרה לחוק הדרכונים והוא משרת תכלית ראויה. קביעת תשלום התוספות נעשתה במסגרת סמכות שר הפנים לקבוע שיעורי אגרות שהוקנתה לו בחוק הדרכונים, ואין הכרח כי תקבע הוראה עונשית בעניין בחוק הדרכונים על מנת שהסדר זה ייעשה בסמכות.

 

           עתה אבקש להתייחס לעמדת חברי באשר למועד בו ייכנס לתוקפו הצו המוחלט שיינתן על ידינו.

 

השהיית תוקף הסעד

46.      חברי סבור כי ההצהרה על בטלות ההוראות הרלבנטיות בתוספות לתקנות הדרכונים צריך שתכנס לתוקפה לאלתר, בעוד שלדידי יש מקום להשהות כניסתה של הצהרה זו לתוקף על מנת לאפשר למשיב להשלים הליך התקנת הוראות שתבואנה במקום הוראות פרטים 10 ו-11 לתוספת לתקנות הדרכונים. בחוות דעתי הוספתי וציינתי כי במהלך תקופה זו יהיה המשיב רשאי לגבות תוספות בגין הנפקת מסמכי נסיעה בנסיבות מיוחדות בשיעורים שהיו קבועים ערב תיקון תשס"ט.

 

           באשר למחלוקת שהתגלעה בינינו בעניין זה, אסתפק בכך שאציין כי אף לשיטתו של חברי קביעת שיעורי אגרה מוגדלים ההולמים את העלות הנוספת הכרוכה בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות אינה נעשית בחוסר סמכות. העותרת אינה טוענת כי היחס בין שיעור התוספות לשיעור האגרה שהיה קבוע ערב תיקון תשס"ט לא שיקף את העלויות הנוספות שסופגת המדינה בעת הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, ובאשר ליחס זה, אין לנו כל אינדיקציה המאפשרת לקבוע כי התכלית שעמדה ביסוד היחס שנקבע אינה מוגבלת לשיפוי המדינה בגין העלויות הכרוכות בכך. משאלו פני הדברים, איני סבור כי יש מקום להורות על בטלות ההוראות הרלבנטיות בתיקון תש"ע (אף אם תתקבל עמדתו של חברי) כך שייגרם למדינה חסרון כיס בקשר עם הנפקת מסמך הנסיעה בנסיבות המיוחדות. יש לאפשר לה, וכך הצעתי, לגבות תוספות בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, בהתאם לשיעורים שהיו קבועים ערב תיקון תשס"ט לתקופת ביניים מוגבלת בזמן.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט א' א' לוי

1.        אני מסכים כי דינם של פרטים 11-10 לתוספת לתקנות הדרכונים, התש"ם-1980 להתבטל. אך זאת, מחמת שאין הם עולים בקנה אחד עם עקרון חוקיות המִנהל, ובלא צורך כי נבוא עדי מפתנה של המידתיות. נימוקַי שונים, אפוא, מאלה של חברי הנכבד, השופט י' דנציגר, ובהתאם שונה גם מסקנתי הסופית, כמבואר להלן.   

 

           עיקר בעתירה זו, להשקפתי,  היא שאלת ההסמכה – חוקית וחוקתית כאחת – לקביעתה של תוספת תשלום בגין מסמך נסיעה שנגנב, אבד, הושמד, הושחת או שונה. באשר לה, מנוי וגמור עמי כי השר פעל בחוסר סמכות, ועל כן החלטתו – בטֵלה מעיקרה.

 

על מהותה של אגרה

2.        המוסד המשפטי של אגרה נושא עמו "צופן גנטי" ייחודי. הוא נבדל מסוגים אחרים של תשלומי חובה, שאותם מוסמכות רשויות המִנהל לגבות. בניגוד למס, ועל כך נכתב לא אחת, נדרשת האגרה לקיים זיקה מהותית למשאב הציבורי המסופק תמורתה. בניגוד למחיר, היא אינה מתאפיינת בזיקה כמותית לערכו של משאב זה. תמורת האגרה חייבת הרשות הציבורית ליתן שירות או לספק נכס אשר מקיים זיקה רציונאלית לאגרה המשולמת. עבור "אגרת דרכונים", לדוגמה, מספקת המדינה דרכון או תעודת מסע; האגרה בגין החזקת מַקלְטי שידורים (סעיפים 28א ו-29 לחוק רשות השידור, התשכ"ה-1965) נגבית בגין האפשרות לקלוט את השידור הציבורי; וכיוצא באלה. עם זאת, וזהו מאפיינו הנוסף של תשלום מסוג זה, שיעורה של האגרה אפשר שיעלה על ערכו של המשאב הציבורי המסופק, ואפשר שיפחת הימנו (ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 377 (1992); בג"ץ 6884/05 סלקום ישראל בע"מ נ' משרד התקשורת, בפסקה 34 לפסק-דינה של השופטת א' חיות (טרם פורסם, 27.12.10)).

 

3.        ביסוד הדרישה לזיקה מהותית מצוי עקרון האוטונומיה של הפרט, שאם אינו חפֵץ במשאב הציבורי, בתנאים שנקבעו לאספקתו, אין לחייבו על כורחו בתשלום. קביעה זו ראוי, עם זאת, לסייג הואיל ונדמה כי ישנם משאבים ציבוריים שהם כה חיוניים עד כי קשה להניח לגביהם כוח בחירה ממשי. הצטיידות במסמכי מסע לצורך תנועה מן הארץ ואליה היא דוגמה טובה לכך. מכל מקום, אף כי צריכתו של המשאב הציבורי היא, כענין שבעקרון, פרי בחירה חופשית, אין הכרח כי התשלום בגינה ישקף את שווייה בהתקשרות בין קונה מרצון למוכר מרצון. זוהי תוצאתו של היעדר הדרישה להלימה כמותית. הוויתור על דרישה זו נובע ממהותו הציבורית של אותו משאב, ובפרט מכך שהוא נותר נכס ציבורי גם לאחר אספקתו למשלם האגרה. ככזה, הרשות השלטונית מחויבת לגביו בשיקולים רחבים, החורגים מדל"ת אמותיה של האינטראקציה עם כל אחד ממשלמי האגרה לבדו.

 

           על כן, האגרה עשוי שתשרת אינטרסים ציבוריים נוספים זולת אספקתו של המשאב למשלם, ולשיעורה יכול שיהיה תפקיד בקידומם של אינטרסים אלה. כך, לדוגמה, רשאי המחוקק להשתמש באגרת הרישוי למוניות כדי לווסת את מספרן על כבישי הארץ (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 269; 281 (2002)); משרד התקשורת מוסמך לגזור את שיעורה של אגרת התדרים בה חייבות חברות של תקשורת סלולארית, ממדיניותו המבקשת לעודד תחרות בענף (בג"ץ 6884/05 סלקום הנ"ל, בפסקה 39); וכן הלאה. כתב על כך פרופסור יצחק זמיר:

 

"גובה האגרה בעד שירות מסוים אינו חייב לשקף רק שיקולים כלכליים הנוגעים לאותו שירות... אפשר שגובה האגרה ייקבע על פי שיקולי מדיניות הקשורים לשירות הנדון" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית א 256 (2010)).

 

           לדעתי, מעקרון הזיקה המהותית מתבקש כי גם יעדיה הנוספים של האגרה, זולת כיסוי עלותו של המשאב המסופק, יהיו קשורים בקשר רציונאלי למשאב זה. אך זו אינה השאלה שבפנינו, ואפשר כי המציאות הנוהגת היא אחרת (ראו שם, שם).

 

4.        מכל מקום, משעמדנו על כושרה של הרשות השלטונית לקדם אינטרסים ציבוריים ויעדי מדיניות באמצעות קביעתן של אגרות ושיעורן – ובלשונו הקולעת של חברי השופט דנציגר "לעשות שימוש ב[אגרה] על מנת להכווין התנהגותם של פרטים" (בפסקה 24 לפסק-דינו), עלינו להידרש עוד לגבולות השתרעותו של כוח זה. שהרי ככל כוח שלטוני, כפוף גם הוא לגדרות המותווים בדין. בכך עוסקים כלליו של המשפט המנהלי, אשר ראש וראשון להם הוא עקרון חוקיות המִנהל.

 

 

חוקיות הענישה באמצעות אגרה

5.        כ"יסוד היסודות של המשפט המינהלי" – בלשונה של פרופסור דפנה ברק-ארז (משפט מינהלי 103 (2010)), מוצא לו כיום עקרון חוקיות המִנהל עיגון בפסקת ההגבלה החוקתית אשר לאורה צריכה להיבחן כל פעולה שלטונית, ולמצער זו הפוגעת בערכים חוקתיים מוגנים ובראשם זכויות הפרט. דרישתה הראשונה של פסקת ההגבלה, לאחר שהוכחה פגיעה בערך מוגן, היא כי אותה פגיעה תיעשה "בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו", היינו, בסמכות. עקרון שורשי זה חל אף בכל הנוגע לתשלומי חובה, לרבות אגרות:

 

"רשות מינהלית אינה מוסמכת לגבות תשלומי חובה, אלא אם כן הוסמכה לעשות כן בחוק. גבייה ללא סמכות בחוק היא בטלה..." (שם, בעמ' 111).

 

6.        חוק הדרכונים, התשי"ב-1952 מסמיך את שר הפנים "להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו, ובכלל זה בענין האגרות שישולמו בעד שירותים לפי חוק זה" (סעיף 10 לחוק). אשר על כן, אין חולק כי בסמכותו של השר לקבוע אגרה בגין הנפקתם של מסמכי נסיעה. גדר השאלה היא כלום מוסמך השר לקבוע שיעור גבוה יותר של אגרה למבקשי מסמך כזה, בנסיבות הקבועות בהוראות הנדונות.

 

           פרטים 11-10 לתוספת לתקנות קובעים כי עבור ניפוקם של דרכון או של תעודת מעבר, שבעליהם איבדו אותם, הם נגנבו, הושמדו, הושחתו או שונו, יידרש המבקש להוסיף לסכום האגרה הבסיסי סך של 750-375 ש"ח, לפי הנסיבות (סכומים אלה הופחתו, באורח ארעי, בתקנות הדרכונים (הוראת שעה) (מס' 2), התש"ע-2010, ובהודעת הדרכונים, התשע"א-2010, אך עודם גבוהים משיעור האגרה הרגיל). את הטעמים לתוספת האגרה הסבירה המדינה בתצהיר תשובתה לעתירה זו. היא עמדה תחילה על העלות הנוספת של הנפקת דרכון בנסיבות אלו:

 

"מקום בו מתבקשת הנפקת דרכון חלף דרכון שנגנב, אבד, הושמד, הושחת או שונה, נערכת בדיקה מקפת באופן משמעותי, שהינה מורכבת ומסורבלת יותר, וכרוכה בעלויות ובתשומות רבות יותר" (סעיף 20 לתצהיר התשובה).

 

           לו הסתפקה בכך המדינה, ניתן היה להצהיר ללא קושי על כוחה לקבוע – על-פי ההסמכה שבסעיף 10 לחוק – שיעורי אגרה מוגדלים, ובלבד שאלה יהלמו, באורח כן, את העלות הנוספת. אך תצהיר התשובה מוסיף ומפנה, כלשונם, לדברי ההסבר לתקנות:

"הסיבה להעלאת שיעור האגרה במקרים של אבדן מסמך נסיעה היא ריבוי ניכר של מקרי אבדן הדרכון בד בבד עם התרחבות התופעה של מכירת דרכונים ישראליים בחו"ל, המביאה לעלייה בזיוף הדרכונים הישראליים. כך גובר החשש מפני ההשלכות האפשריות, כמו למשל החשש מכך כי מדינות זרות ידרשו בעתיד מבעלי דרכון ישראלי להצטייד בויזה מראש ולא להסתפק בדרכון הישראלי. לפיכך המגמה היא להחמיר עם מאבדי הדרכונים ולחייבם בתוספת גבוהה יותר בגין הנפקת דרכון חדש" (דברי הסבר לשינויים באגרות מינהל האוכלוסין, ע/4. ההדגשות הוספו).

 

7.        תכלית זו – מהותה עונשית. מכוחה נקבע בתקנות הדרכונים מנגנון של סנקציה, המוּשֶׁתֶת על מי שלא הקפיד לשמור על דרכונו. פטוּר מסנקציה זו רק מי שהוכיח כי לא התרשל, ובלשונה של תקנה 8(ב) לתקנות: "השר רשאי לפטור מתשלום התוספת לאגרה אם הוכח להנחת דעתו כי מסמך הנסיעה הקודם שונה בתום לב או שהוא נגנב, אבד, הושמד או הושחת מבלי שהיתה רשלנות בשמירת מסמך הנסיעה". מנגנון האגרה הנוספת איננו מבוסס על תמריץ חיובי, כמו זה שניתן למי שבוחר לחדש את דרכונו באמצעות האינטרנט או בדואר ומחויב באגרה מופחתת (טורים ג'-ד' לפרטים 4-1 לתוספת לתקנות). הוא מבוסס על ענישתו של מי שהתרשל. הוא מטיל תשלום שכמוהו כקנס ממש. מראהו כמראה קנס. תכליתו כתכליתם של קנסות. הוא מבקש לבוא חשבון עם הפרתם של כללי התנהגות ראויים. הוא משיג את מטרתו העונשית – הרתעת היחיד והרבים, וכפי שמעידה המדינה: "בחינת נתונים מעשרת החודשים הראשונים של שנת 2009 מלמדת על יעילותו של התיקון שבוצע. יש ירידה משמעותית של עשרות אחוזים במספר הבקשות להנפקת דרכון במקום דרכון שאבד/נגנב/הושחת" (סעיף 42 לתצהיר התשובה).

 

8.        כלום מוסמך שר הפנים לקבוע בחקיקת משנה מנגנון של ענישה?

 

           סעיף 1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע את מה שהוא "יסוד היסודות" בדיני העונשין: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו". בהוראה זו מגולמים שני אדני עיקר של המשפט הפלילי – מסירתו של הכוח לקבוע הסדרים ראשוניים בתחום העונשי לכנסת לבדה; והרעיון כי אין עונְשים בלא שמזהירים תחילה. בדברי ההסבר לתיקון 39 לחוק הובהרה תכלית כפולה זו:

 

"הוראה זו מכריזה לא רק על עקרון היסוד שלפיו Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege אלא נקבע בה גם הסוג המיוחד של ההוראות שבהן ניתן להגדיר עבירות ועונשין: העבירה והעונש נקבעים רק 'לפי חוק', כלומר בחוק הכנסת, כדבר חקיקה של הרשות המחוקקת של המדינה, ואין לקובעם בדבר חקיקת משנה, אלא רק במסגרת סמכות הנאצלת בחוק של הכנסת לרשות אחרת" (דברי הסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 2098, 115).

 

           שלא בסתירה לעקרונות אלה, כי אם בהרמוניה עמם, הכיר חוק העונשין באפשרותה של רשות מנהלית, המופקדת על ביצועו של דבר חקיקה של הכנסת, היינו, על יישומם של ההסדרים הראשוניים שטבע המחוקק, להיזקק לכלים עונשיים. על רקע זה נקבעה בסעיף 2(א) לחוק (תחת האמור בסעיף 16(2) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], שבוטל) הוראה ולפיה:

 

 

           הסמכה – והגבלות בצדה. התיבות "תקנות לביצוע חוק" ו"עבירות על התקנות" משמען כי כשם שאין מחוקק המשנה מוסמך לקבוע בתקנות אלא הסדרי משנה, המסייעים בהגשמתם של ההסדרים הראשוניים שקבע המחוקק, כך כוחו בקביעתן של נורמות פליליות מוגבל אף הוא להבטחת ביצועם של אותם הסדרי משנה בלבד. סעיף 2 לחוק העונשין אינו מקנה לרשות המנהלית את הכוח להוסיף, בכל דרך לרבות באמצעות קביעתם של עבירות ושל עונשים, על ההסדרים הראשוניים שבחוק המסמיך. הסביר זאת פרופסור ש"ז פלר:

 

"'על פי חוק' פירושו על-פי נורמה הכלולה בדבר חקיקה ראשית – של הזרוע המחוקקת. אפילו נקבעו העבירה והעונש עליה בדבר חקיקת משנה, צריך הדבר להיעשות על-פי הסמכתו המפורשת של המחוקק הראשי ותוך הגבלה כפולה: לגבי תחום העבירות ולגבי סוגי העונש וגבולותיו המירביים.

 

גישה זו היא פועל יוצא מחומרת האיסור הפלילי, ממשמעותו האנטי-חברתית המיוחדת ומהשלכותיה של הטלת אחריות פלילית. כל אלה מחייבים שרק המחוקק הראשי יהיה מוסמך להחליט מה מהווה עבירה פלילית. יחד עם זאת, ישנם תחומים טכניים בהם מסמיך המחוקק הראשי את הרשות המבצעת להתקין תקנות לשם הסדרתם, ולקבוע עבירות ועונשין להבטחת כיבוד הסדרים אלה במידת הצורך. מקור הסמכות הוא בחקיקה הראשית ולכן גם עבירות ועונשים אלה הם 'על פי חוק', ותמיד תוך הגבלת התחום שבו מוסמכת הרשות לקבוע עבירות" (ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין א 4 (1984). ראו עוד גבריאל הלוי תורת דיני העונשין א 265 (2009)).

 

           גם כך, ככל הוראה עונשית, נדרשת תקנת משנה העוסקת בפלילים לענות על נדבכו האחר של העקרון שהוצג לעיל, היינו כי אין להטיל אחריות מבלי להזהיר תחילה. כתב השופט מ' חשין:

 

"עקרון יסוד הוא במשפט: אין עונשין אלא אם כן מזהירין:nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege – והוא 'עקרון החוקיות'. כולנו ידענו והכרנו עקרון-יסוד זה – שאדם יוזהר מראש על התנהגות אסורה ועל הסנקציה שהוא עלול לשאת בה – והרי הוא מן היסודות היוצרים את עקרון שלטון החוק. בהיעדרו של עיקרון זה נעלם ואיננו כמו מעצמו עקרון שלטון החוק, ומה לנו שנוסיף ונספר בחיוניות קיומו" (ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441, 455 (1993)).

 

9.        חוק הדרכונים אינו כולל כל הוראה בדבר החובה לשמור על מסמכי המסע לבל יאבדו או ייגנבו. כל שהוא מחייב היא הודעה בזמן סביר לרשויות על אובדן או גניבה (סעיף 6ג לחוק). בה בשעה, כלולות בו הוראות עונשין בענינים אחרים. הדבר אינו מותיר מקום לספק, כי המחוקק הראשי נמנע במפגיע מקביעתו של הסדר עונשי בענינו של מי שדרכונו אבד או נגנב. לא זו אף זו, דבר בחוק אינו משמיע כל הסדר אחר, שלצורך ביצועו יש מקום לבוא חשבון עם בעל הדרכון. קביעתה של הוראה עונשית בהקשר הנדון אינה מוצאת, אפוא, את הסמכתה בחוק, ואף לא בהוראה הכללית שבחוק העונשין, עליה עמדתי לעיל. גם סעיף 6 לחוק הדרכונים, המקנה לשר שיקול-דעת בסירוב להנפיק מסמכי נסיעה או בקביעת תנאים לצורך הנפקה כאמור, אינו יכול לשמש מקור הסמכה לכינונם של הסדרים עונשיים. הוא הוכר אמנם בפסיקתנו כאכסניה מתאימה ליישומה של מדיניות ממשלתית בענין זכאות לדרכון ישראלי, אך בשום פנים לא כמקור הסמכה לקביעתו של דבר עבירה ולענישה בגינו (בג"צ 7565/96 מלבסקי נ' שר הפנים (לא פורסם, 13.1.97); בג"ץ 4002/06 קרט נ' משרד הפנים (לא פורסם, 8.7.08); בג"ץ 6111/07 לייזרוביץ נ' משרד הפנים (לא פורסם, 4.11.09)). ובאשר להשמדת דרכון, השחתתו, או שינויו – החוק אמנם קובע איסורים פליליים (בסעיף 8), אך מוסיף ונוקב בעונשים על הפרתם, בלא להותיר מלאכה זו למחוקק המשנה.

 

 

עקרון החוקיות ופגיעה בזכות יסוד

10.      יטען הטוען, לחלופין, כי אפילו אם מראהו של ההסדר שבתוספת לתקנות האגרות הוא כמראה קנס, לאמתו של דבר אין מדובר בקנס כלל ועיקר. הלא בתשלום הנוסף אין מתקיים מאפיין מהותי של כל עונש – החובה לשאת בו. הנה, מי שמוּעד לתוספת האגרה רשאי להחליט שלא לבקש מסמך נסיעה חדש חלף זה שהיה ברשותו, ולא יחוב בתשלום כלשהו. אך גם בנתיב זה לא יוכלו המשיבים למצוא מדרך-רגל יציב. אילוץ לוותר על מסמך נסיעה אין פירושו אלא שלילתה של חירות היציאה מישראל והכניסה אליה. גם כזאת לא הוסמך שר הפנים לעשות. חוק הדרכונים אמנם משמיע, מניה וביה, פגיעה בחירות זו, הן בשל הצורך להצטייד בתעודה והן בשל החיוב לשלם עבורה. אך היא הנותנת: בה בשעה שהחוק הסמיך את שר הפנים להגביל, בנסיבות המתאימות, את אותה חירות – ובלבד שהגבלה זו תהא לתכלית ראויה ובמידה הנחוצה בלבד (בג"ץ 4896/95 פטרוניוק נ' שר הפנים (לא פורסם, 4.8.96)), הוא נמנע מליתן ביד השר את הכוח לשלול חירות זו מכל וכל. פגיעה כה קשה בזכות ראשונה במעלה של אדם דורשת הסמכה מפורשת. וכפי שנפסק, "ככל שהזכות הנפגעת קשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם ולחירותו והיא בעלת חשיבות חברתית גבוהה וככל שעוצמת הפגיעה בזכות רבה ומקיפה, כך נפרש ביתר קפדנות את דרישת 'ההסמכה המפורשת'. בנסיבות בהן מדובר בזכות יסוד מרכזית שעוצמת הפגיעה בה גבוהה, תידרש הרשאה ברורה בחוק המסמיך הקובעת אמות-מידה כלליות למאפיינים המהותיים של הפגיעה המותרת באמצעות חקיקת-משנה" (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 12 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש). ראו, בהמשך, דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, בפסקאות 8-7 לפסק-דינה של הנשיאה (טרם פורסם, 19.10.09)). בחוק הדרכונים אין דבר היכול להשתמע כהסמכה שכזו.

 

הסעד

11.      בהיעדר הוראה מסמיכה בדבר חקיקה, לא היה רשאי, אפוא, שר הפנים לקבוע הסדר, המשית על מי שדרכונו נגנב, אבד, הושמד, הושחת או שונה, אגרה גבוהה מן הרגיל. ההסדרים נושאי עתירה זו נקבעו שלא בסמכות. ומאחר ש"באופן עקרוני, הנפקות המעשית של החובה לפעול במסגרת הסמכות היא שפעולה ללא סמכות הינה נעדרת תוקף, ועל כן בטלה" (ברק-ארז לעיל, בעמ' 119), דינן של ההוראות הנדונות לעבור מן העולם. אינני רואה כל מקום להשעייתה של הבטלות, כמוצע בידי חברי הנכבד, השופט דנציגר. לו, כעמדת חברי, ענין היה לנו במידתיות, הרי שנוכח השיקולים שפורטו בסיפא לחוות-דעתו, אפשר שהיה מקום להפעלתם של כלי הבטלות היחסית. אך הואיל והפגם החוקתי-מנהלי שנתגלע בפרשה זו, בנסיבותיה, הוא כה יסודי, אין מנוס מקביעתה של בטלות על-אתר. 

 

           אשר על כן, אם תישמע דעתי נעשה בעתירה זו צו מוחלט, המורה על בטלותם המיידית של פרטים 11-10 לתוספת לתקנות האגרות. מאליו מובן, על יסוד הטעמים שהובאו לעיל, כי כוחה של תוצאה זו יפה אף בכל הנוגע להסדר הארעי שלפי תקנות הדרכונים (הוראת שעה) (מס' 2), התש"ע-2010.  

 

                                                                                                              ש ו פ ט

 

השופטת מ' נאור:

 

1.        במשך עשרות בשנים, האגרה שהוטלה בגין הנפקת מסמך נסיעה במקום מסמך נסיעה שנגנב, אבד, הושמד, הושחת או שונה (להלן: הנפקה בנסיבות מיוחדות) היתה בסכום כפול מהאגרה שהוטלה בגין הנפקת מסמך באותן נסיבות שבהן מסמך הנסיעה לא אבד, נגנב וכדומה (להלן: הנפקה בנסיבות רגילות). בשנת 2008 לאחר עבודת מטה שנערכה במשרדי המשיב הוחלט שעבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות אין להסתפק עוד בסכום של כפל האגרה הקבועה עבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות אלא יש לקבוע סכום גבוה יותר. הסכומים הרלבנטיים לענייננו נקבעו תחילה בתקנות הדרכונים (תיקון), התשס"ט-2008, ק"ת  6734 (להלן: תקנות תשס"ט). בתקנות תשס"ט נקבע כי אגרת ההנפקה בנסיבות רגילות תעמוד על 250 ש"ח ואילו אגרת ההנפקה בנסיבות מיוחדות תעמוד על 1000 ש"ח דהיינו, פי 4 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות ולמעשה 500 ש"ח מעבר לכפל אגרת ההנפקה בנסיבות רגילות. הרכיב הנוסף מעבר לכפל האגרה עומד למעשה במרכז העתירה והוא שגרם להגשתה. ביום 23.11.2009 ניתן בעתירה צו על תנאי (בהרכב השופטים נאור, רובינשטיין, מלצר). לאחר הוצאת הצו הותקנו תקנות הדרכונים (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התש"ע-2010, ק"ת 6859 (להלן: תקנות תש"ע) אשר הפחיתו באופן משמעותי מן הסכומים שהיו קבועים בתקנות תשס"ט. בתקנות תש"ע נקבע כי אגרת ההנפקה בנסיבות מיוחדות תעמוד על סך של 650 ש"ח דהיינו מדובר ב- 150 ש"ח בלבד מעבר לכפל אגרת ההנפקה בנסיבות רגילות (להלן: הרכיב הנוסף). על אף הקטנת האגרה עמדה העותרת על עתירתה.

 

2.        חברי השופט לוי בדעה כי כל תוספת הנדרשת מעבר לאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות יש בה חוסר סמכות מאחר שמדובר ב"קביעתו של דבר עבירה ולענישה בגינו" (פסקה 9 לחוות דעתו). חברי השופט דנציגר גורס לעומתו כי התוספת שנקבעה להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות אינה מהווה "הסדר עונשי במישור הפלילי" (פסקה 39 לחוות דעתו) אלא מדובר באגרה הכוללת רכיב של הכוונת התנהגות שנקבעה בהקשר זה כדין. במחלוקת זו שנפלה בין חבריי דעתי כדעת השופט דנציגר ובעניין זה מצטרפת אני לחוות דעתו המקיפה והמפורטת. יחד עם זאת חברי השופט דנציגר ממשיך וקובע כי אף שהתקנות הותקנו בסמכות הן אינן עומדות בתנאי פיסקת ההגבלה. למסקנה נוספת זו של חברי לא אוכל להצטרף. לו דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את העתירה. אפרט.

 

א. שאלת הסמכות

 

3.        כאמור מזה עשרות בשנים עבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות נדרש סכום המהווה כפל הסכום הנדרש עבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות. הסיבה להטלת אגרה בסכום גבוה יותר מקורה, בין היתר, בשוני שבין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות לבין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. הנפקה בנסיבות מיוחדות, כפי שהובהר בתצהיר התשובה מטעם המדינה, היא מורכבת יותר וכרוכה בתשומות רבות יותר מצד משרדי המשיב, בין היתר נוכח החשש ל"גניבת זהות". בתצהיר התשובה עמדה המדינה על כך שבניגוד להנפקה בנסיבות רגילות הרי בהנפקה בנסיבות מיוחדות נדרשת התייצבות אישית של מגיש הבקשה במשרדי המשיב על כל המשמעויות הנובעות מכך לתשומות הנדרשות. בנוסף, הטיפול בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות מחייב הזמנת התיק האישי הפיזי של המבקש ועיון בו. התיק האישי אינו ממוחשב והוא נפתח עבור כל אזרח או תושב. קל להבין מה משמעות הדבר מבחינת התשומות הנדרשות במדינה של מיליוני אזרחים ותושבים כפי המצב במדינתנו. כמו כן, במקרה של הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות ובין היתר כדי לבטל את החשש מ"גניבת זהות", נערך תחקיר מקיף ביחס לזהות המבקש. בתצהיר התשובה עמדה המדינה על כך שבסופו של יום הנפקת מסמך בנסיבות מיוחדות, מהווה למעשה שירות שונה מזה שנדרש כאשר מדובר בהנפקת מסמך בנסיבות רגילות:

 

"במקרה של הנפקת דרכון תקין, הליך הטיפול הינו קצר ופשוט, נמשך מספר דקות. מאידך, הטיפול בבקשה להנפקת דרכון במקום וחלף דרכון שאבד/נגנב/הושחת מחייב נוכחות אישית בלשכה, דורש משאבי כוח אדם ניכרים יותר וכרוך בתשומות ועלויות רבות יותר. למעשה, ניתן לומר כי לפנינו שני שירותים שונים הנבחנים זה מזה"

 

4.        הנה כי כן, נוכח האופי השונה בשירות ובתשומות אין להתפלא על כך שזה מכבר נקבעה אגרה בסכום גבוה יותר עבור הנפקת מסמך בנסיבות מיוחדות. בדומה לעמדתו של חברי השופט דנציגר (פסקה 46), הרי גם לדעתי, אין בטענות העותרת כל נימוק שישכנע כי למצער כפל שיעור האגרה, כפי שהיה קבוע עשרות בשנים, אינו משקף את העלויות הנוספות שסופגת המדינה בעת הנפקת מסמך בנסיבות מיוחדות. כך בפרט כאשר על פי ההלכה הפסוקה שיעור האגרה אומנם צריך להיות הגיוני אך אין הכרח שהוא יחפוף את עלות השירות שבגינו מוטלת האגרה (ראו: רע"א 6845/06 בנק הפועלים בע"מ נ' טוריאל, פסקה 42 (טרם פורסם, 20.1.2009); ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57, 63 (1983) (להלן: עניין רשף)). למעשה העותרת גם לא העלתה לאורך השנים כל טענה אחרת. ואולם, כאמור לעיל, מאז תקנות תשס"ט  המדינה אינה מסתפקת עוד בכפל האגרה. הרכיב הנוסף מעבר לכפל האגרה הוא כאמור זה שעומד במרכז העתירה והגורם להגשתה.

 

5.        בתצהיר התשובה ציינה המדינה גלויות כי אכן, בקביעת שיעור האגרה להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות הכולל את הרכיב הנוסף, הובאו בחשבון לא רק ענייני עלויות ותשומות אלא גם הרצון לעודד את הציבור להקפיד ולשמור על מסמכי הנסיעה שברשותו. כן הובא בחשבון הצורך להתמודד עם העלייה הנמשכת בשיעור המקרים בהם נדרש המשיב לבצע הנפקה בנסיבות מיוחדות. עלייה זו, כפי שהובהר, מקורה באובדן, גניבה או השחתה רבים יותר של מסמכי נסיעה ישראליים. המדינה עמדה על כך שלתופעה זו נלווית תופעה קשה של סחר הולך וגדל במסמכי נסיעה ישראליים באופן המביא לעלייה בזיוף השימוש בהם. המדינה הוסיפה כי לעלייה במקרי הזיוף ישנן השלכות בעייתיות על תקפותם ומהימנותם של מסמכי נסיעה ישראליים עד כדי כך שקיים חשש כי בעלי מסמכי נסיעה ישראליים ידרשו במדינות שונות להצטייד מראש בויזה בטרם יוכלו להיכנס לאותן מדינות. משמעות הדבר היא כי לגבי אותן מדינות לא יהיה די בדרכון הישראלי עצמו אלא תידרש גם ויזה מטעם אותן מדינות. בתצהיר התשובה עמדה המדינה גם על ההשלכות הבעייתיות הטמונות בכך שבידי אדם נמצא מסמך נסיעה ישראלי שאינו שלו. אכן, ההשלכות הביטחוניות והמדיניות ברורות מאליהן. הרצון להפחית את הסחר במסמכי נסיעה ישראליים ובזיופם הוא אפוא לטובת הציבור כולו והאינטרס בעידוד הציבור לשמור ביתר הקפדה על מסמכי הנסיעה שלו הוא ברור. האם אינטרס זה מצדיק את שיעור האגרה הכולל את הרכיב הנוסף או שמא, כפי עמדתו של חברי השופט לוי, מדובר למעשה בסנקציה פלילית שהוטלה ללא סמכות?

 

6.        השאלה מתי עסקינן בסנקציה פלילית הנמצאת בשדה המשפט הפלילי על המשמעויות הכרוכות בכך – ולענייננו מישור ההסמכה – היא בסופו של יום שאלה של פרשנות. באמצעות הפרשנות יש לאתר את ה"צופן הגנטי" של הכלל הנבחן – דהיינו את מהותו ואת אופיו והאם אכן "פלילי" הוא אם לאו (ראו רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002) (להלן: עניין אסף); כן ראו פסקה 36 לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר והאסמכתאות שם). לעתים השאלה קשה להכרעה. כך, למשל, בעניין אסף נבחנה מהותו של פיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ונקבע (בדעת רוב) כי אף שהמחוקק מדבר על "עונש" ואף שההוראות בעניין מצויות בחוק העונשין אין מדובר בסנקציה פלילית. דוגמא נוספת ניתן למצוא ב- ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826, 830 (1983) שם נקבע כי לא כל תשלום אף אם הוא בעל מימד עונשי מהווה סנקציה פלילית (כן ראו ע"א 4387/91 צמיגי נעמן בע"מ נ' סולל בונה שרות נמל בע"מ, פסקה 12 (לא פורסם, 31.1.1995)). ב- עע"ם 5226/10 זהר נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים - רשות הרישוי, פסקה 9 (טרם פורסם, 22.11.2010) נקבע כי גם פסילת רישיון בעקבות עבירות תעבורה וצבירת נקודות אינה מהווה "ענישה פלילית" כי אם אמצעי לתיקון דרכיו של הנהג. הבחינה צריכה להתמקד בעיקרו של דבר בתכליתו של ההסדר הנבחן ובלשונו. לדעתי, בענייננו, אין כל דבר בהסדר שנקבע שילמד כי מחוקק המשנה ביקש להטיל סנקציה פלילית על מי שמסמך הנסיעה שלו אבד, נגנב, הושחת וכדומה ולכן ממילא לא נדרשת הסמכה להטלת סנקציה פלילית.

 

7.        סעיף 6ג לחוק הדרכונים, התשי"ב-1952 קובע את החובה למסור הצהרה על אובדן או גניבת מסמך הנסיעה תוך זמן סביר מהיום שנודעה עובדת האבידה או הגניבה. והנה, מחוקק המשנה לא קבע כל סנקציה שתוטל על המודיע בשלב זה. אין זאת אלא כי מחוקק המשנה כלל לא ביקש להטיל "סנקציה פלילית" או "להעניש" את מי שדרכונו אבד או נגנב וכיוצא באלה. אילו, כפי שקובע חברי השופט לוי, היה לנו עניין בקביעת עבירה ובהטלת עונש פלילי בגינה היית מצפה כי לאחר שאדם מצהיר ("מודה") באובדן מסמך הנסיעה היה מוטל עליו "העונש". ואולם, מחוקק המשנה לא בחר בדרך זו. הוא בחר לקבוע אגרה רק בשלב הגשת הבקשה למסמך הנסיעה במקום המסמך שאבד או נגנב. כפי שאף מסכים חברי השופט לוי, ייתכנו מצבים שבהם אדם כלל לא יבקש מסמך נסיעה חדש במקום המסמך שנגנב או אבד לו, וזאת מטעמים שונים כמו, למשל, היעדר רצון או יכולת לצאת את הארץ. באותם מצבים אדם זה כלל לא יידרש לשאת בתשלום הנובע מאובדן דרכונו או גניבתו. פרשנות הדין צריכה כידוע להלום את קשת המקרים כולם והדוגמא האמורה מוכיחה לדעתי כי מחוקק המשנה כלל לא קבע "סנקציה פלילית" בגין "עבירה" של אובדן או גניבת מסמך הנסיעה. מחוקק המשנה אינו מבקש "לבוא חשבון", כלשונו של חברי השופט לוי, עם מי שדרכונו אבד או נגנב ולראייה, לא כל מי שדרכונו אבד או נגנב "באים עמו חשבון" אף אם הוצהר דבר האובדן או הגניבה. המסקנה המתבקשת לדעתי היא אם כן כי מחוקק המשנה לא קבע כל "סנקציה פלילית" אלא רצונו הוא רק לכסות את העלויות הנוספות הכרוכות בהנפקת מסמך חדש במקום המסמך שאבד או נגנב וכן – ולכך מסכים כאמור המשיב – לעודד את מחזיקי מסמכי הנסיעה לשמור כראוי על אותם מסמכים. מחוקק המשנה הגשים מטרתו זו לא באמצעות "סנקציה פלילית" כי אם בדרישת אגרה שבה נשמרה מידה רבה של זיקה בין התשלום הנדרש לבין השירות הניתן בעקבותיו (ולהסתפקות לעתים אף במבחן מקל יותר של זיקה רופפת או מינימאלית ראו: עע"ם 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' צרפתי, פסקה כב (טרם פורסם, 5.9.2007); עע"ם 3962/06 עיריית חדרה נ' קוטלר, פסקה 13 (טרם פורסם, 10.12.2007)). חברי השופט לוי מוסיף כי על "פליליות הסנקציה" יש ללמוד מן האפשרות למתן פטור מתשלום ההפרש בין אגרת ההנפקה בנסיבות מיוחדות לאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות במקרים של היעדר רשלנות. ואולם, העובדה שבתקנות נשמרה הסמכות למתן פטור מתשלום ההפרש האמור, אינה מלמדת לדעתי על "פליליות" ולו מן הטעם שהתקנות מאפשרות גם מתן פטור מתשלום האגרה כולה. לגבי אגרת ההנפקה בנסיבות רגילות אין ספק כי אין היא מהווה "סנקציה פלילית". על כן, כשם שאגרת הנפקה בנסיבות רגילות אינה מהווה "סנקציה פלילית" על אף האפשרות לפטור ממנה, כך יש לומר גם לגבי אגרת ההנפקה בנסיבות מיוחדות ובנקודה זו אין לי אלא להצטרף לעמדתו של חברי השופט דנציגר (פסקאות 41-42).

 

8.        המשפט הפלילי מהווה "כלי חברתי להכוונת התנהגותם של פרטים ושל קבוצות בחברה" (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א 31 (2009)). בתצהיר התשובה וגם בדיון על פה צוין כאמור כי בקביעת סכום אגרת ההנפקה בנסיבות מיוחדות הובא בחשבון גם הרצון לעודד את הציבור להקפיד ולשמור על מסמכי הנסיעה שברשותו דהיינו, להכווין התנהגות. האם רצון זה להכווין התנהגות הוא שהופך את האגרה שנקבעה ל"סנקציה פלילית"? לדעתי התשובה היא בשלילה. סעיף 10 לחוק הדרכונים מעניק לשר הפנים את הסמכות לקבוע "אגרות". המחוקק אינו מדבר על גביית מחיר עבור השירותים לפי החוק אלא על "אגרות". על ההבחנה בין מס, אגרה ומחיר נשתברו קולמוסים רבים ואין צורך להאריך. העיקר לענייננו הוא כי כאשר הוסמך מחוקק המשנה לקבוע "אגרות" הוא הוסמך, באמצעות אותן אגרות, לקדם גם אינטרסים ומדיניות, בכפוף כמובן לעקרונות של סבירות ומידתיות. למעשה, לכך מסכים גם חברי השופט לוי (ראו פסקה 10 לחוות דעתו). וכפי שקבע פרופ' זמיר:

 

"גובה האגרה בעד שירות מסוים אינו חייב לשקף רק שיקולים כלכליים הנוגעים לאותו שירות. אפשר שאגרה תשמש גם מקור הכנסה לגוף ציבורי, מעל ומעבר העלות של השירות, ואפשר גם שגובה האגרה ייקבע על פי שיקולי מדיניות הקשורים לשירות הנדון" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 257-256 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010) (להלן: זמיר הסמכות המינהלית)).

 

9.        חברי השופט לוי קובע בפסקה 6 לחוות דעתו כי אם המשיב היה מסתפק בנימוק שיש לדרוש אגרה גבוהה יותר רק בשל העלות הנוספת הכרוכה בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות – ניתן היה לקבל את עמדתו של המשיב. ואולם, עמדתו זו של חברי חותרת לדעתי תחת כל אותן הלכות המוזכרות על ידו בפסקה 3 לחוות דעתו בהן נקבע במפורש כי האגרה אינה צריכה לשקף רק "מחיר" אלא יכול שהיא תיקבע גם משיקולי מדיניות וכדי לקדם אינטרסים כאלה ואחרים, ובלבד כאמור שהדבר נעשה בסבירות ובמידתיות (ראו בפרט בג"ץ 6884/05 סלקום ישראל בע"מ נ' משרד התקשורת-מדינת ישראל, פסקה 39 (טרם פורסם, 27.12.2010)). אכן, כפי שקבע השופט ברק, "אגרה נבדלת ממחיר טהור בכך ששעורה אינו מותנה בערך השירות שבגינו היא ניתנת" (ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 377 (1992) (ההדגשה הוספה) (להלן: עניין קריב); עוד על ההבדל בין אגרה למחיר ראו עניין רשף, בעמ' 64-63 והאסמכתאות שם). אם, כפי שקובע חברי השופט לוי, מוגבל המשיב בקביעת האגרה רק לעלות הנוספת הכרוכה בהנפקת מסמך בנסיבות מיוחדות, כיצד יוכל להביא בחשבון גם שיקולי מדיניות ורצון לקדם אינטרסים כאלה ואחרים? השאלה שאלה והתשובה בה. אכן "אין כל יסוד פרשני לצמצם את הדיבור אגרה אך לאותן אגרות שהמרכיב הדומיננטי שלהן הוא ערך השירות הניתן בזיקה להן" (עניין קריב, בעמ' 377). יפים לעניין זה גם דברי השופט ויתקון:

 

"פעמים מתקבלת ההחלטה הפיסקלית מתוך כוונה למנוע תוצאה כלכלית בלתי-רצויה, ופעמים מתקבלת היא מתוך מטרה להשיג תוצאה רצויה. אין לקבל איפוא את טענת המבקש, שכל שיקול כלכלי ממילא שהוא זר לענין המס. מקום שהרשות מוסמכת על-פי חוק להחליט בדבר מסים, והחלטתה מלווה תוצאות כלכליות מסויימות, אין לפסול את החלטתה בשל כך שהרשות היתה מודרכת בהחלטתה על-ידי שיקולים בדבר אותן התוצאות" (בג"ץ 192/56 שלום נ' המועצה המקומית בת-ים, פ"ד יא(2) 717, 719 (1957)).

 

10.      הנה כי כן, שיקולים של מדיניות ועידוד התנהגות מסויימת באמצעות אגרה אינם הופכים אותה ל"סנקציה פלילית". זאת ועוד: חברי השופט דנציגר פירט בחוות דעתו מספר הסדרים כלליים שעל אף שמתחייב על פיהם תשלום כזה או אחר במטרה להרתיע ולעודד התנהגות מסויימת אין הם מהווים "סנקציה פלילית". על אלו אבקש להוסיף ארבע דוגמאות קונקרטיות מפסיקה שעסקה בנושאים קרובים של מיסוי והרי כבר "נפסק לא פעם על ידי בית משפט זה כי באגרה יש אלמנט של 'מס'" (ע"א 706/71 וילנר נ' ראש העיר חברי המועצה ותושבי ראשון לציון, פ"ד כז(1) 160, 166 (1972)).

 

           (א)    ב- רע"א 10643/02 חבס ח.צ.פיתוח בע"מ נ' עיריית הרצליה (טרם פורסם, 14.5.2006) (להלן: עניין חבס) התעוררה שאלה של תעריף ארנונה המוטל על חניון שאינו פתוח לציבור הרחב לעומת התעריף לגבי חניון שפתוח לציבור הרחב. השופטת ארבל הביעה שם את עמדתה כי מוצדק להטיל תעריף ארנונה גבוה יותר על חניון שאינו פתוח לציבור הרחב כדי לעודד בעלי חניונים לפתוח את חניונם לציבור הרחב וליצור פתרונות חניה (כן ראו דבריה ב- עע"ם 11641/04 סלע נ' מועצה אזורית גדרות, פסקה 15 (טרם פורסם, 17.7.2006)). השופטת ארבל לא ראתה אפוא בגביית תעריף ארנונה גבוה יותר כ"סנקציה פלילית" המוטלת על מי שאינו פותח את חניונו לציבור הרחב אלא כמדיניות מוצדקת של עידוד בעלי חניונים לפתוח את חניונם לציבור הרחב. תעריף גבוה יותר כדי להכווין התנהגות אין משמעו אפוא בהכרח "סנקציה פלילית" (כן ראו והשוו לגבי הטלת תעריף ארנונה גבוה יותר על רשתות שיווק בעלות פריסה ארצית כדי ליתן יד לשימור חנויות מקומיות עע"ם 9530/05 ריבוע כחול - ישראל בע"מ נ' עיריית עפולה (טרם פורסם, 16.1.2008)).

 

           (ב)    ב-בג"ץ 2587/04 בוכריס נ' פקיד שומה חדרה (טרם פורסם, 23.6.2005) נדון סעיף חוק שקבע היטל בגין העסקת עובד זר. הנשיא ברק עמד שם על כך שתכלית ההיטל הייתה ליצור תמריץ שלילי להעסקת עובדים זרים. כלומר, מעסיקים של עובדים זרים נדרשו לשלם סכום נוסף ובית משפט זה לא קבע כי מדובר בהטלת "סנקציה פלילית" על מי שמעסיק עובד זר אלא הוכרה התכלית שעמדה בבסיס ההיטל והיא הרצון "לייקר" העסקתם של עובדים זרים וזאת למעשה על מנת לעודד עבודה מקומית (כן ראו והשוו בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2006) (להלן: עניין פולגת)).

 

           (ג)     ב- בג"ץ 899/86 אדגר תעשיות טקסטיל בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד מג(1) 749 (1989) נדון היטל שהוטל על יבוא חוטים. ההיטל שנדון שם הוגדל פי חמישה ונקבע שהתכלית הייתה להרתיע יבואני חוטים ולעודד קנייה של תוצרת הארץ. בית המשפט קבע כי ההיטל בתעריף הקודם לא פתר את בעיית היבוא המוגדל וכי בהעלאת ההיטל כדי לעודד קנייה של תוצרת הארץ אין פסול או חוסר סבירות. הנה כי כן, גם בדוגמא זו ניתן לראות כי אף שהוטל היטל מוגדל על מנת להרתיע ולעודד התנהגות מסויימת לא נקבע כי מדובר ב"סנקציה פלילית" אלא במדיניות שאין בה כל פסול או חוסר סבירות.

 

           (ד)    דוגמא נוספת ניתן למצוא ב- בג"ץ 616/80 ברא"ז נ' שר האוצר, פ"ד לה(2) 191 (1981). באותו עניין הותקנו על ידי שר האוצר תקנות שעניינן ניכוי הוצאות החזקת רכב לצרכי מס הכנסה. התקנות סיווגו כלי רכב מסויימים כפרטיים ואחרים כמסחריים כאשר סיווג כלי רכב כפרטי גרר אחריו ממילא אפשרות לניכוי מצומצם יותר. המדינה עמדה שם על כך שבין הטעמים השונים לסיווג כלי רכב עמדו גם שיקולים של חסכון בדלק לפי צריכת הרכב וחיסכון במטבע חוץ בגין רכישת הרכב. העותרים שם תקפו את התקנות וטענו כי שיקולים מסוג זה אינם מעניינו של מחוקק המשנה וכי כל אשר עליו לשקול הוא האם הרכב משמש להפקת הכנסה. בית משפט זה דחה את העתירה וקבע כי מחוקק המשנה לא חרג מסמכותו כאשר התחשב בשיקולי חיסכון כאמור וכי "מיסוי והקלות במיסוי הנם מכשיר לגיטימי להשגת מטרותיו של תכנון זה" (שם, בעמ' 194).

 

11.      העולה מכל האמור הוא כי בעניינים פיסקאליים לא כל חוק או תקנה שתכליתם לעודד התנהגות מסויימת מהווים "סנקציה פלילית". ואכן, גם בעניינו אין לדעתי לקבוע כי לפנינו "סנקציה פלילית" אלא יש להעדיף את הגישה הרווחת כי גם באמצעות מיסוי ואגרות ניתן לקדם מדיניות ואינטרסים מסויימים. למעשה, התכלית העומדת מאחורי כל חקיקת מס כוללת "עידוד והגשמת פעולות רצויות, המניבות תועלת לציבור, ומאבק בתופעות שליליות" (עניין חבס, בפסקה 15; כן ראו אהרן ברק "פרשנות דיני המסים" משפטים כח 425, 434 (תשנ"ז)) וכך לדעתי עשה שר הפנים בענייננו. שר הפנים באמצעות אגרה שנקבעה בזיקה לשירות שניתן, ביקש גם לעודד את הציבור לשמור על מסמכי נסיעה שהונפקו לו וגם להיאבק בתופעה של התגברות הסחר במסמכי נסיעה ישראליים. לדעתי אין לומר בנסיבות אלה כי מדובר בהטלת "סנקציה פלילית" שנעשתה בחוסר סמכות. שאלה אחרת היא האם השר שפעל לדעתי בסמכות פעל גם באופן מידתי. לעניין זה אעבור עתה.

 

ב. שאלת המידתיות

 

12.      חברי השופט דנציגר קובע כי אף שהתקנות הותקנו בסמכות הן אינן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה ובפרט בדרישת המידתיות. כאמור גם לדעתי התקנות הותקנו בסמכות  אך לא אוכל להצטרף לעמדתו הנוספת של חברי בשאלת המידתיות, וזאת גם אם אניח שיש בתקנות כדי לפגוע בזכות לצאת מישראל.

 

13.      בפסקת ההגבלה טמון עקרון המידתיות שמקורו במשפטנו החוקתי אך נקבע גם כי הוא חל על כל פעולה שלטונית לרבות על חקיקת משנה (ראו בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 230 (1996)). פסקת ההגבלה דורשת קיומם של ארבעה תנאים מצטברים: (1) שהפגיעה תהיה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו; (2) שהחקיקה הפוגעת תהלום את ערכיה של מדינת ישראל; (3) שהחקיקה הפוגעת נועדה לתכלית ראויה; (4) שהפגיעה תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש.

 

14.      חברי השופט דנציגר קובע, ודעתי בעניין זה כדעתו, כי התקיימו שלושת המבחנים הראשונים הנדרשים בפסקת ההגבלה: התקנות הותקנו על פי חוק; הן הולמות את ערכיה של מדינת ישראל; הן נועדו לתכלית ראויה. ואולם, לשיטתו של חברי, לא מתקיים התנאי הרביעי של פסקת ההגבלה הוא תנאי המידתיות. דעתי, כאמור, שונה.

 

15.      תנאי המידתיות זכה לקונקרטיזציה ופיתוח כאשר נקבע כי הוא מורכב משלושה מבחני משנה מצטברים. מבחן המשנה הראשון הוא מבחן הקשר הרציונאלי או מבחן ההתאמה. על פי מבחן משנה זה עקרון המידתיות דורש קשר של רציונאליות בין האמצעי שנבחר למטרה שהוא נועד להשיג. הדרישה היא להראות כי החקיקה איננה שרירותית, אלא כי היא מבוססת על שיקולים רציונאליים. מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. על פי מבחן זה על הרשות לבחור את אותה אפשרות שיש בכוחה להשיג את המטרה תוך פגיעה מינימאלית בזכות הנפגעת. החובה על פי מבחן זה היא לבחור, מבין האפשרויות שמקיימות את המטרה, את האפשרות הפוגענית במידה הפחותה ביותר. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר. מבחן זה בוחן האם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהחקיקה לפגיעה בזכות החוקתית. מדובר למעשה במבחן ערכי הבוחן את האיזון בין מידת הפגיעה בזכות לבין מידת הקידום של האינטרס הציבורי.

 

16.      חברי השופט דנציגר קובע כי מתקיים מבחן המשנה הראשון הוא מבחן הקשר הרציונאלי אך לדעתו ספק אם מתקיים מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. חברי אינו נדרש להכריע בעניין מאחר שלדעתו ממילא לא מתקיים מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר. כאמור דעתי שונה. לדעתי כל שלושת מבחני המשנה מתקיימים בפרשה שלפנינו.

 

             (1) מבחן הקשר הרציונאלי

 

17.      מבחן המשנה הראשון הוא כאמור מבחן הקשר הרציונאלי. חברי השופט דנציגר קובע כי מבחן זה מתקיים ועמדתו מקובלת עליי ולכן לא ארחיב בעניין זה. התקנות צולחות אפוא את מבחן המשנה הראשון.

 

             (2) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

 

18.      מבחן המשנה השני הוא כאמור מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. בעניין זה נפסק כי אין לחפש את אותו אמצעי שבאופן מוחלט פוגע פחות בזכות המוגנת אלא מדובר "באמצעי שפגיעתו פחותה מבין אמצעים אחדים אשר כולם משיגים את תכלית החקיקה" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 387 (1997) (להלן: עניין לשכת מנהלי השקעות)). הנשיא ברק קבע כי "אם האמצעי שפוגע פחות מגשים פחות מהתכלית הראויה, אין הוא אמצעי שהמחוקק חייב לנקוט בו. הדרישה באשר לאמצעי שפגיעתו פחותה היא מתוך האמצעים המשיגים את תכליתו של החוק" (בג"ץ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 343 (2006) (להלן: עניין עדאלה)). הבחינה מתמקדת אפוא רק באותם אמצעים המגשימים את התכלית באותה מידה או במידה דומה (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (טרם פורסם, 19.11.2009)).

 

19.      בענייננו האמצעי שנבחר הוא דרישת אגרה הכוללת את הרכיב הנוסף והתכלית היא כאמור לעודד את הציבור לשמור על מסמכי נסיעה שהונפקו לו וכן להיאבק בתופעה של התגברות הסחר במסמכי נסיעה ישראליים על התופעות השליליות הנלוות לכך. האם ישנו אמצעי שפגיעתו פחותה המשיג תכלית זו? לאורך שנים הסתפקה המדינה לגבי הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות בכפל אגרה בלבד ללא הרכיב הנוסף. ואולם, נוכח התגברות כמות ההנפקות בנסיבות מיוחדות והתגברות תופעת הסחר של מסמכי נסיעה ישראליים הסתבר כי אמצעי המסתפק בכפל האגרה בלבד אינו מגשים את התכלית ולכן לא ניתן לראות בו אמצעי שפגיעתו פחותה. ניתן לחשוב, למשל, על אמצעי לפיו לא יונפק לעולם מסמך נסיעה במקום מסמך נסיעה שאבד או נגנב או, למשל, כי ההנפקה תהא רק מעת תום תוקפו של אותו מסמך שאבד או נגנב. אכן, יתכן שאמצעים קיצוניים כאלה היו מגשימים את התכלית אליה כיוון שר הפנים אך בוודאי שאין מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה כי אם להיפך. על כן, לעומת אמצעי זה עדיף האמצעי שנבחר. חברי השופט דנציגר מציע להסתפק, למשל, בהטלת קנס על אובדן או השחתה שתשלומו אינו מותנה בהנפקת מסמך נסיעה נוסף. ואולם, גם כאן ספק אם מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה לעומת האמצעי שנבחר. אמצעי של קנס כפי שמציע חברי השופט דנציגר יתקרב לאותה "סנקציה פלילית" עליה דיבר חברי השופט לוי כך שלא ברור אם הטלת "כתם" פלילי בנסיבות של אובדן או השחתת מסמך נסיעה פוגעת פחות מדרישת אגרה בזיקה לשירות. יתר על כן, הטלת קנס כבר בשלב האובדן, להבדיל מגביית אגרה בשלב ההנפקה המאוחר יותר, עשויה להיות פוגענית יותר במובן נוסף. במסגרת האמצעי שנבחר, קרי גביית אגרה הכוללת את הרכיב הנוסף, קיימים מקרים בהם אדם כלל לא יבקש מסמך נסיעה במקום המסמך שאבד או נגנב ועל כן, ממילא לא יידרש לשלם אגרה. לגבי אותם מקרים החלופה שמציע חברי היא פוגענית יותר, שהרי על פי חלופה זו גם ללא בקשה לקבלת מסמך חלופי יידרש תשלום. בנוסף, החלופה שמציע חברי היא פוגענית יותר גם לגבי כל אותם מקרים בהם מסמך הנסיעה יאותר. סעיף 6ג לחוק הדרכונים קובע כאמור את החובה להודיע לרשויות על אובדן או גניבת מסמך הנסיעה. חברי מציע למעשה להטיל קנס כבר בשלב זה כך שהתשלום לא יהיה מותנה בהנפקת מסמך נסיעה נוסף. ואולם, סעיף 7 לחוק הדרכונים קובע כי אדם שמצא מסמך נסיעה ימסור אותו לתחנת המשטרה. גם בעל הדרכון עשוי למצוא אותו כעבור זמן. האמצעי שבחר מחוקק המשנה בענייננו הוא אפוא לדעתי פוגעני פחות מהחלופה שמציע חברי. אם לאחר הגניבה או האובדן מסמך הנסיעה יימצא ממילא בשלב ההנפקה, למשל בעת חידוש, לא יחוייב המבקש באגרה הכוללת את הרכיב הנוסף. לעומת זאת, האמצעי שמציע חברי יטיל את התשלום כבר בשלב האובדן ללא אפשרות שלא לשאת בו. הנה כי כן, גם האמצעי שמציע חברי אינו מהווה לדעתי אמצעי שפגיעתו פחותה ביחס לאמצעי שנבחר.

 

20.      בנוסף לכל זאת, עלינו לזכור כי כאשר עסקינן בעניינים כלכליים ופיסקאליים יש לתת את המשקל המתאים למומחיות של העוסקים בתחום שהם גם בעלי הסמכות. בית משפט זה לא ימיר את שיקולי מחוקק המשנה בשיקול דעתו שלו ויש להעניק "מרחב תמרון חוקתי" שהוא רחב במיוחד באותם עניינים כלכליים. יפים לעניין זה דברי השופטת ארבל:

 

"מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אינו מקים על המחוקק חובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות, וזאת נוכח מורכבות השיקולים המנחים את המחוקק והקשיים הכרוכים בהערכה מדויקת של משמעויות הפגיעות השונות. בנוסף, יתכנו מצבים בהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות תביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית [...]. לכן בעניין דנן יש לתת את המשקל המתאים למומחיותו של המחוקק, אשר פועל במסגרת 'מתחם מידתיות', המכונה גם 'מרחב תמרון חוקתי' [...]. מרחב תמרון זה הוכר על ידי הפסיקה כרחב במיוחד כאשר עסקינן בתחום החקיקה הכלכלית, וזאת נוכח הקושי המובנה של המחוקק ושל בית המשפט בבואם להשוות בין מידות פגיעה אפשריות בזכויות האדם, כאשר נדרשת בחירה בין אלטרנטיבות תקציביות וכלכליות שונות" (בג"ץ 6061/08 ישראלי נ' משרד החקלאות, פסקה 25 (טרם פורסם, 19.8.2009) (להלן: עניין ישראלי)).

 

וכפי שקבעה השופטת פרוקצ'יה:

 

"לא אחת, תיתכנה מספר דרכים שכל אחת מהן עשויה לענות על תנאי המידתיות, ככל שהן מצויות במתחם המידתיות. בתחום החקיקה הכלכלית מתקיים מתחם מידתיות רחב יחסית, הנובע מקיומן של חלופות תקציביות וכלכליות שונות להשגת היעד הרצוי, הכרוכות בפגיעה יחסית בזכויות אדם. העדפת חלופה אחת על פני רעותה נתונה לקובעי המדיניות, כל עוד החלופה שנבחרה עומדת במתחם המידתיות ביחס לפגיעה הכרוכה בה בזכות-יסוד של הפרט [...]. בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי הרשות לברור את החלופה הראויה מבין החלופות האפשריות" (בג"ץ 6304/09 לה"ב - לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 113 (טרם פורסם, 2.9.2010) (להלן: עניין לה"ב); כן ראו אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 500 (2010) (להלן: ברק מידתיות)).

 

21.      ודוק: אף אם היה נמצא לנו אמצעי המשיג את המטרה המבוקשת ועומד כמו האמצעי שלפנינו בצורך לפגוע בזכות במידה הפחותה – לא היה לדעתי מקום להתערבות. אכן, "כאשר בית המשפט מגיע למסקנה שכמה חלופות – כולל זו שנקבעה בחוק – מתיישבות עם הצורך לפגוע בזכות החוקתית במידה הפחותה, עליו להשאיר על כנה את בחירת המחוקק" (ברק מידתיות, בעמ' 406). לדעתי התקנות צולחות אפוא גם את מבחן המשנה השני.

 

             (3) המידתיות במובן הצר

 

22.      נותר לבחון את מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר. מבחן זה הוא מבחן של איזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים. מדובר ב"איזון בין עוצמת הפגיעה בזכות האדם לבין עוצמת האינטרס הציבורי שלצורך הגשמתו נעשתה הפגיעה בזכות [ה]נערך על רקע מכלול ערכיה של שיטת המשפט" (עניין לה"ב, בפסקה 116). הדרישה היא כי יתקיים יחס ראוי בין הפגיעה (בפרט) לבין התועלת (לציבור) (ראו: בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד ס(1) 277, 292 (להלן: עניין קניאל); בג"ץ 4947/03 עיריית באר שבע  נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (טרם פורסם, 10.5.2006) (להלן: עניין עיריית באר שבע)). במסגרת בחינת זו יש להתחשב במעמדה של הזכות ובמידת הפגיעה בה וכן באינטרס הציבורי שעומד בבסיס ההסדר הנבחן (רע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 18 (טרם פורסם, 12.10.2010) (להלן: עניין פלד)). המבחן הוא מבחן תוצאתי. הוא "בוחן את התוצאה של החקיקה והאפקט שיש לה" (עניין לשכת מנהלי השקעות, בעמ' 385). ודוק: הבחינה הנעשית במסגרת מבחן המשנה השלישי היא יחסית. עלינו לבדוק את "תוספת" הנזק (לפרט) אל מול "תוספת" התועלת (לציבור) וכפי שמציין פרופ' ברק מדובר ב"איזון בין התועלת השולית המוגשמת על ידי המטרה הראויה לבין הנזק השולי שהיא גורמת לזכות" (ברק מידתיות, בעמ' 424). ההשוואה היא "בין מצב המטרה הראויה לפני חקיקת החוק ואחריו, לבין מצבה של זכות האדם לפני חקיקת החוק ולאחריו" (שם, בעמ' 433).

 

23.      לפני תקנות תשס"ט ותקנות תש"ע האגרה שנדרשה בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות הייתה כזכור בסכום כפול מהאגרה שנדרשה בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות. כיום עבור הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות נדרש סך של 250 ש"ח כך שכפל סכום זה שווה לסך של 500 ש"ח. חברי השופט דנציגר ואני מסכימים למעשה כי ככל שהיה מדובר אך בסכום זה של 500 ש"ח לא היה מקום לפסול את התקנות כמשקפות עלויות (ראו לעיל פסקה 4). האם התוספת של 150 ש"ח, דהיינו דרישה של 650 ש"ח במקום 500 ש"ח, הופכת את התקנות ללא מידתיות במובן הצר? לדעתי התשובה היא בשלילה. תוספת הנזק הנגרמת לפרט באותם מקרים בהם נדרש התשלום אינה עולה על תוספת התועלת הצומחת לציבור כולו ולמצער לא מתקיים ביניהם יחס בלתי ראוי או בלתי סביר (לדרישת יחס סביר בהקשר זה ראו, למשל: עניין עיריית באר שבע, בפסקה 13; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 279 (2002) (להלן: עניין מנחם); כן ראו והשוו ברק מידתיות, בעמ' 455 ואילך).

 

24.      באשר ל"תוספת" הנזק הנגרמת לפרט עקב אותו חלק של 150 ש"ח הרי שלדעתי מדובר בתוספת מצומצמת ביותר. העותרת לא הראתה ולו מקרה אחד בו נמנעה יציאתו מהארץ של אדם בשל אותה תוספת (ראו והשוו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 486-485 (2005)). אכן, מחסומים כלכליים עשויים להיחשב לעתים כפוגעים בזכויות ואולם בענייננו לא הובא כאמור כל מקרה בו נמנעה היציאה מישראל דווקא בגלל הרכיב הנוסף בסך 150 ש"ח (ראו והשוו: בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 47-44 לפסק דיני (טרם פורסם, 2.10.2008); עניין ישראלי, בפסקה 26). יתר על כן, גם אם דרישת התוספת פוגעת בזכות לצאת מישראל הרי שמדובר בפגיעה עקיפה בלבד. בהקשר זה נראה שאין להשוות בין תוספת תשלום בסך 150 ש"ח לשם קבלת מסמך נסיעה לבין צו המונע באופן ישיר יציאתו של אדם מישראל או צו עיכוב יציאה מהארץ (וראו בהקשר זה פסקה 12 לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר). זאת ועוד: לא הרי פגיעה בגרעין הזכות כהרי פגיעה בשוליה (ראו: בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 22 (טרם פורסם, 20.8.2008)). בענייננו וודאי שדרישת תוספת בסך 150 ש"ח לשם הנפקת מסמך נסיעה איננה פוגעת בגרעין הזכות לצאת מישראל. יש לזכור גם כי האגרה המוגדלת חלה רק במקרה של הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות ולא על כל המבקשים. לעומת זאת, מן התועלת שבהפחתת הסחר במסמכי נסיעה ישראליים נהנה ציבור הנוסעים כולו. ואם בכל זאת לא די הרי שבענייננו קיים גם סעיף פטור ספציפי לגבי ההפרש שבין התשלומים (ראו סעיף 8(ב) לתקנות הדרכונים, התש"ם-1980). אכן, קיומו של סעיף פטור שכזה מקטין עוד יותר לדעתי את משקלה של "תוספת" הנזק (ראו והשוו: רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון איברהים, פ"ד נח(5) 865, 867 (2004); עניין עדאלה, בעמ' 329; בש"א 4248/08 מקמלאן נ' מקמילן, פסקה 14 (טרם פורסם, 7.10.2008)). על כן, בסופו של יום מסקנתי היא כי "תוספת" הנזק מצומצמת עד מאוד.

 

25.      לעומת זאת, תוספת התועלת הצומחת מהגשמת התכלית היא רבה ביחס לתוספת הנזק ולאופייה ולדעתי לא ניתן לומר שקיים יחס בלתי ראוי ביניהן. המדינה עמדה כאמור על הקשיים הכרוכים בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות ועל ההתמודדות עם החשש ל"גניבת זהות". הנפקה בנסיבות מיוחדות מצריכה תשומות ועלויות נוספות כך שהפחתת כמותן של הנפקות מסוג זה, כפי תכליתן של התקנות, יש בה תועלת של ממש לציבור. יתר על כן, המדינה עמדה על התגברות תופעת הסחר במסמכי נסיעה ישראליים. מדובר בעניינים כבדי משקל. המצב בו נפגעת מהימנותם של מסמכי נסיעה ישראליים פוגעת בציבור הנוסעים כולו. החשש הוא כי במדינות שונות לא יהיה די עוד בדרכון הישראלי עצמו אלא תידרש גם ויזה. המשיב הוא הנושא באחריות לאינטרס הציבורי בהקשר זה והוא גם בעל הסמכות. ואכן, התקנות מתמודדות עם החשש המתעורר נוכח התגברות תופעת הסחר במסמכי נסיעה ישראליים ומפחיתות ממנו. מכאן מושגת תועלת לציבור הנוסעים כולו בניגוד לפגיעה שהיא חלקית ומצומצמת וניתן אף לקבל פטור לגביה (ראו והשוו עניין פולגת, בפסקה 22; עניין קניאל, בעמ' 289).

 

26.      זאת ועוד: בפסקה 10 לחוות דעתו עמד חברי השופט דנציגר בצדק על כך שענייננו בחקיקת משנה שאושרה על ידי ועדה מוועדות הכנסת ולכך יש משקל במסגרת הביקורת השיפוטית (ראו גם ע"א 8392/02 פקיד שומה תל אביב-יפו 5 נ' טאומן, פ"ד נח(1), 625, 642 (2003) והאסמכתאות שם; כן ראו זמיר הסמכות המינהלית, בעמ' 283). יפים לענייננו דברים שאמר השופט זמיר בעניין קרוב של חקיקת מס:

 

"אכן, חקיקת מס נועדה לקדם את האינטרס הציבורי. אך האינטרס הציבורי מורכב, גם בתחום המיסוי, והדרכים לקידומו מגוונות. [...]. התפקיד והסמכות לקדם את האינטרס הציבורי מוטלים, לפי החוק, על הרשויות המוסמכות. בידיהן המומחיות והנסיון; הן המוסמכות לקבוע מדיניות ולהן הכלים לבצע את המדיניות; הן הנושאות באחריות לאינטרס הציבורי בפני הציבור הרחב. בית המשפט, כפי שכבר נאמר אין-ספור פעמים, לא יעמיד את שיקול-הדעת שלו במקום שיקול-הדעת של הרשות המוסמכת. הוא אף לא יבחן אם אפשר היה לקבל החלטה נבונה יותר או יעילה יותר מהחלטת הרשות" (בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 69 (1999)).

 

27.      אשר על כן, במסגרת הביקורת החוקתית על בית המשפט להגשים את תפקידו "בזהירות רבה" (עניין עדאלה, בעמ' 336). עליו לפעול "באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון" (עניין מנחם, בעמ' 263). נדרשת "גישה זהירה ואחראית" (אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 340 (2004)). את הביקורת החוקתית יש אף המסווגים כאמצעי שיפוטי "לא קונבנציונאלי" (שם, בעמ' 321). האם תוספת בסך 150 ש"ח מצדיקה שימוש באותו כלי שיפוטי בלתי קונבנציונאלי? לדעתי התשובה היא בשלילה. מבחן המשנה השלישי נועד לאותם מקרים בהם יש לומר כי "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (עניין עדאלה, בעמ' 347). מדובר במבחן ה"משקף את התפישה כי ישנן פגיעות בזכויות האדם שהן כה חמורות, שאין לאפשר את פגיעתן בחוק גם אם תכליתו של החוק ראויה, הסדריו הם רציונאליים ואין בנמצא אופציה סבירה הפוגעת בהם פחות" (שם, 333). בהעמידנו מבחן זה לנגד עינינו מתבקשת המסקנה כי תוספת בסך 150 ש"ח אל מול התועלת הצומחת לציבור כולו אינה בלתי מידתית במובן הצר – דהיינו היא אינה מהווה את אותה פגיעה שהיא כה חמורה עד כי אין לאפשרה למרות היותה ראויה, רציונאלית וכאשר אין בנמצא אמצעי שפגיעתו פחותה (ראו והשוו בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 20.9.2006)). בענייננו מדובר כאמור בתוספת בסך של 150 ש"ח. בעניין מנחם נדון עניינה של אגרה בסך 185,000 ש"ח. העותרים שם טענו כי אגרה של 185,000 ש"ח שנקבעה עבור קבלת רישיון להפעלת מונית פוגעת בחופש העיסוק שלהם. בית משפט זה דחה את העתירה וקבע כי האגרה האמורה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה לרבות דרישת המידתיות. העותרת לא הראתה ולו מקרה אחד בו התערב בית משפט זה מטעמים של מידתיות בגובה אגרה שנקבעה (והשוו להתערבות מטעמים "מינהליים" ב- ע"א 2062/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון נ' עיריית חולון, פ"ד נח(5) 933 (2004) (בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 5742/04 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים בחולון (לא פורסם, 12.8.2004))); ולהמשך הפרשה ראו בג"ץ 10378/04 ארגון הקבלנים והבונים חולון נ' בית משפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים (טרם פורסם, 10.1.2005)). השופטת ביניש קבעה בעניין מנחם כי "בית המשפט יתערב רק כאשר האמצעי שנבחר חורג באופן משמעותי מגדריו של המיתחם, והוא בלתי מידתי באופן ברור" (שם, בעמ' 280 (ההדגשות הוספו)). בענייננו אין לדעתי לדבר על חריגה לא כל שכן על חריגה משמעותית ביחס בין התועלת לנזק ועל פי אמות המידה הנהוגות בכגון דא יש, לדעתי, לקבוע כי התקנות צולחות גם את מבחן המשנה השלישי.

 

ג. סיכום ביניים

 

28.      מסקנתי היא אפוא כי התקנות שקבע שר הפנים, כפי תוקפן בעת הנוכחית, הותקנו בסמכות והן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה כך שלא ניתן לומר עליהן כי הן בלתי מידתיות באופן המצדיק את ביטולן.

 

ד. משפט משווה

 

29.      ההסדרים השונים הנוהגים בסוגיה שלפנינו במדינות אחרות מחזקים גם הם את המסקנה אליה הגעתי דהיינו, כי לא ניתן לומר שבעניינו מתקיים יחס בלתי סביר בין התועלת לנזק או כי ההסדר שבחר בו שר הפנים הוא בלתי סביר – דהיינו ששום שר פנים סביר לא היה בוחר בו (על מקומו של משפט השוואתי בהקשרים חוקתיים ועל היחס בין מתחם המידתיות למתחם ההתחשבות ראו דברי השופט מלצר בעניין פלד והאסמתכאות שם). כך, למשל, בדרום אפריקה נדרש כפל אגרה במקרה של הנפקה בנסיבות מיוחדות (http://www.info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=98156) וכך גם במקרים מסויימים בשוויץ (http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/‌aufenthalt/reisedokumente.html). בסינגפור במקרה של הנפקה בנסיבות מיוחדות באובדן או גניבה ראשונים נקבעה אגרה הגבוהה פי 1.6 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות. מעבר לכך, דהיינו באובדן או גניבה נוספים, מוטלת אגרה הגבוהה פי 2.25 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות (http://www.ica.gov.sg/page.aspx?pageid‌=125#fees). בהודו במקרה של הנפקה בנסיבות מיוחדות נדרש תשלום של אגרה הגבוהה פי 2.5 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות (http://passport.gov.in/cpv‌/FeeStructure.htm). באוסטרליה במקרה של דרכון שנאבד או נגנב פעם אחת בחמש שנים – יש לשלם אגרה הגבוהה בערך פי 1.5 מאגרת הנפקה בנסיבות רגילות. כאשר מדובר בדרכון שאבד או נגנב פעמיים יש לשלם כפל אגרה וכאשר מדובר בדרכון שאבד או נגנב שלוש פעמים או יותר בחמש שנים יש לשלם אגרה הגבוהה פי 3 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות (https://www.passports.gov.au/Web/Queries/‌Fees.aspx). במאוריציוס הדינים מובהקים עוד יותר: כאשר מדובר במקרה של אובדן או גניבת דרכון תקף בפעם הראשונה נדרשת אגרה הגבוהה פי 7 מאגרת ההנפקה בנסיבות רגילות. מעבר לאובדן או גניבה הראשונים נדרשת אגרה הגבוהה פי 20 מאגרת ההנפקה בנסיבות הרגילות (http://www.gov.mu/portal/site/passportSite/‌menuitem.358ebe56c34f6c88ed13f910a0208a0c/)

 

           הנה כי כן, ההסדר בו בחר שר הפנים בענייננו אינו הסדר ייחודי לישראל ולדעתי אין לומר כי הוא בלתי מידתי.

 

ה. הערות בטרם סיום

 

30.      עמדתי כי ההסדר הנוכחי שבחר בו שר הפנים אינו בלתי מידתי מבוססת על סכומי האגרות כפי שהם קבועים כיום. על כן, אני פטורה מלהכריע מה היה הדין לו היו הסכומים נשארים כפי שנקבע בטרם הוצא צו על תנאי. יחד עם זאת, מאחר שתוקפן של תקנות תש"ע הוא רק עד ליום 31.12.2011 הרי שככל שתוקפן לא יוארך והסכומים ישתנו – טענות הצדדים שמורות להם. בתצהיר התשובה מטעם המדינה צוין שמנתונים חלקיים עולה כי האמצעי שנבחר אכן מגשים את התכלית וניתן לראות ירידה משמעותית של עשרות אחוזים במספר הבקשות להנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות. יש להניח כי ככל שיחלוף הזמן יצטברו נתונים נוספים והרשות תשקול אם להותיר את אותם סכומים שנקבעו בתקנות התקפות כיום או שמא יש מקום להעלאה או הפחתה (ראו והשוו: עניין קניאל, בעמ' 281; ברק מידתיות, בעמ' 387-384 ו-409). אכן, האגרה היא "אמצעי רגולטיבי גמיש" (עניין מנחם, בעמ' 283) ולגבי שיעוריה על הרשות לבצע "בחינה מתמדת של המציאות המשתנה אל מול הצרכים והאינטרסים הרלוונטיים" (שם; כן ראו עניין קניאל, בפסקה 29). כמובן שגם באשר לשלב עתידי זה וככל שישונו השיעורים שיקבעו טענות הצדדים שמורות להם.

 

31.      הערה נוספת היא באשר לפטורים הקבועים בתקנות. אחד הפטורים הוא מקרה בו המבקש לא התרשל בשמירת מסמכיו. פטור זה, כפי שהובהר, מפחית מן "הנזק" שנגרם בעקבות סכום האגרה שנקבע להנפקה בנסיבות מיוחדות. על פי תקנה 8(א)(1) לתקנות הדרכונים קיים גם פטור נוסף ועל פיו השר רשאי לפטור מתשלום אגרה גם את מי שהינו מחוסר אמצעים ובתנאי שמדובר בבקשה לקבלת שירות בחוץ לארץ לשם שיבה לישראל. ייתכן שיש מקום להרחיב את הפטור למחוסרי אמצעים גם למצבים של יציאה מישראל ולא רק למקרים של שיבה אליה ומוצע למשיב לשקול עניין זה.

 

ו. סוף דבר

 

32.      לשיטתי התקנות הותקנו בסמכות והן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה. על כן, לו נשמעה דעתי היינו דוחים את העתירה.  ואולם, חבריי, כל אחד מטעמיו סבורים אחרת ונוכח התוצאות השונות אליהן הגענו "אין רוב לדעה אחת". בנסיבות אלה התוצאה עלולה להיות בטלות מיידית של התקנות שהותקנו בחוסר סמכות, כפי עמדתו של אב בית הדין חברי השופט לוי (השוו (סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). ואולם, חברי השופט דנציגר ואנוכי מסכימים כי התקנות הותקנו בסמכות. יש בינינו מחלוקת בשאלה אם התקנות מידתיות. על כן, כדי להימנע מהתוצאה אליה הגיע השופט לוי שהיא בעיני קשה יותר אני מצטרפת לחלק האופרטיבי של פסק דינו של השופט דנציגר ולתוצאה אליה הגיע (ראו והשוו דעת השופט טירקל ב- ע"א 1540/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חולון נ' אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נו(3) 374, 384 (2003); ודחיית הבקשה לדיון נוסף על פסק דין זה ב- דנ"א 3730/03 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (לא פורסם, 29.5.2003)).

                                                                  

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

          הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

          ניתן היום, י"ג בסיון תשע"א (15.6.2011).

 

ש ו פ ט                                 ש ו פ ט ת                          ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09026510_W14.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il