עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2506/13

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 2506/13

לפני:

כבוד השופט צ' זילברטל

העורר:

מגידש זהרי

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 21.3.2013 בתיק מ"ת 25327-01-13 שניתנה על ידי כבוד השופט נ' אבו טהה

תאריך הישיבה: ד' באייר התשע"ג (14.4.2013)

בשם העורר: עו"ד אלי בניה; עו"ד טלי קסלסי

בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם

החלטה

1. ערר על החלטתו מיום 21.3.2013 של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה) בתיק מ"ת 25327-01-13, בגדרה נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר בהחלטת בית המשפט מיום 19.2.2013 (להלן גם: ההחלטה המקורית), בה נקבע כי העורר ייעצר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

כתב האישום

2. נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק; והסתייעות ברכב לביצוע פשע, לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961. על פי המתואר בכתב האישום, העורר ואדם נוסף שזהותו לא ידועה למשיבה (להלן ביחד: הנאשמים), קשרו קשר לשדוד סופרמרקט בו עבד העורר בעבר, הנמצא בקרית-גת. ביום 9.11.2012, סמוך לשעה 06:00, הגיעו הנאשמים אל הסופרמרקט, כשהם אוחזים בידיהם אקדחי צעצוע הנחזים להיות אקדחים אמיתיים, בעודם חבושים בכובע מצחייה, רעולי פנים וידיהם עטויות כפפות. השניים ניגשו אל השומר בכניסה, הכו אותו נמרצות וניסו לחטוף ממנו את האקדח שנשא בחגורת מכנסיו. סמוך לאחר מכן, התרחק אחד מהנאשמים מעמדת השומר וניגש לחדר בו מוחזקים בכספת כספי הפדיון, שם הסתגרה אחת מהעובדות. אותו נאשם פרץ את הדלת, איים על העובדת ונטל מן הכספת סכום של 475,000 ש"ח לערך במזומן וכן המחאות. סמוך לאחר מכן, יצאו הנאשמים מהסופרמרקט ונמלטו מן המקום באמצעות רכב. כתוצאה ממעשיהם של הנאשמים, דימם השומר מפיו, נגרמו לו שטפי דם ושפשופים בידיו, בפניו, ברגליו ובחזהו, והוא סבל מכאבים בגופו. כמו כן, סבלה העובדת מסחרחורות ומהלם. נוכח כך, הואשם העורר בעבירות המפורטות לעיל.

הליכים קודמים

3. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו. בבקשה טענה המשיבה כי התשתית הראייתית בעניינו של העורר –הודעות המתלוננים והאחרים שנכחו במקום; צילומי מצלמות אבטחה המתעדות את האירוע; דגימת DNA של העורר שנמצאה על אחד מאקדחי הצעצוע שנותר במקום (להלן גם: ראיית ה-DNA); ואיכון הטלפון הנייד של העורר המלמד על הימצאותו של זה בקרית גת – מצדיקה את מעצרו. עוד טענה המשיבה, כי בעניינו של העורר מתקיימות עילות מעצר סטטוטוריות. כמו כן, נטען כי לעורר עבר פלילי, בין היתר בעבירות של תקיפת עובד ציבור, איומים, עבירות שונות ברכב, הונאה בכרטיסי חיוב ועבירות אלימות שונות.

העורר חלק על קיומן של ראיות לכאורה. לעניין ראיית ה-DNA נטען, כי לא ניתן לשלול שפרופיל ה- DNAשנדגם מן האקדח מתאים לאחד מבני משפחתו של העורר. בנוסף, נטען כי הדגימה נלקחה מאקדח צעצוע, חפץ נייד, אשר לא ברור כיצד הגיע לזירת האירוע ומתי. לעניין זה נטען, כי אף בסרטון מצלמת האבטחה שתיעד את העימות בין הנאשמים לבין השומר, לא ניתן להבחין באקדח שנותר על הרצפה. עוד נטען כי חרף העובדה שהאירוע תועד במצלמות האבטחה וחרף היכרותם של עובדי הסופרמרקט עם העורר לא ניתן היה לזהותו. בעניין זה הצביע בא-כוחו של העורר על מבנה ומידות גופו של העורר, שלטענתו אינם מתאימים לנתוני הנאשמים כפי שהם נחזים מן הסרטון. לעניין איכון הטלפון הנייד, נטען כי דווקא מפלט השיחות ונתוני אתרי האנטנות ניתן ללמוד כי העורר לא היה בקרבת הסופרמרקט בשעת התרחשות האירוע. לבסוף נטען, כי אדם אחר שנעצר ונחקר בחשד למעורבות באירוע שוחרר, אך המשטרה לא פירטה אודות פעולות החקירה שנעשו בעניינו.

4. כאמור, בהחלטה מיום 19.2.2013 קיבל בית משפט קמא את בקשת המשיבה, והורה לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו. בית המשפט קבע, כי התשתית הראייתית שהניחה המשיבה, מצדיקה בשלב זה את מעצרו של העורר. נקבע, כי דגימת ה-DNA שנמצאה, היא ראיה לכאורה בעלת עוצמה גבוהה ביותר. עוד נקבע, כי איכון הטלפון הנייד מצביע על הימצאותו של העורר בקרבת זירת האירוע, דבר המהווה אף הוא ראיה לכאורה מספיקה בשלב זה. בעניין זה הודגש, כי גרסאותיו של העורר בהודעותיו למשטרה, לאחר שעומת עם המידע הנוגע לאיכון הטלפון הנייד שברשותו, השתנו תדיר. לבסוף צוין, כי עיקר טענותיו של העורר נוגעות לממצאים של חוות הדעת הביולוגית (לעניין דגימת ה-DNA) ולממצאים טכניים של מערכת האיכונים, וכי אלה יתבררו במסגרת ההליך העיקרי. בנוסף, קבע בית המשפט כי בעניינו של העורר מתקיימות עילות המעצר הקבועות בחוק, וכי אין בנמצא חלופת מעצר שתאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו. נוכח האמור, הורה בית משפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

5. ביום 7.3.2013 הגיש העורר לבית משפט קמא בקשה לעיון חוזר בהחלטתו. העורר תמך את בקשתו בגילוים של נתונים חדשים העולים מחוות דעתו של מומחה מטעם ההגנה בעניין האיכון הסלולארי. בבקשה נטען, כי על פי חוות הדעת האמורה, נתוני האיכון אכן מצביעים על מיקומו של העורר באזור קרית-גת בעת קרות האירוע, אך מעלים מסלולי נסיעה אפשריים שונים, אשר רק אחד מהם, שאיננו הסביר ביותר, עובר במקום האירוע עצמו. המשיבה התנגדה לבקשה. לטענתה, חוות הדעת שהציג העורר איננה מכרסמת בתשתית הראייתית הלכאורית שהתגבשה בעניינו, וכי מכל מקום, כפי שקבע בית משפט קמא בהחלטתו, מקומם של הממצאים הללו להתברר במסגרת ההליך העיקרי. בנוסף, הודגש, כי חוות הדעת אינה מכרסמת במשקלה של ראיית ה-DNA שלגביה קבע בית המשפט כי היא בעלת עוצמה גבוהה ביותר.

בהחלטתו מיום 21.3.2013 דחה בית משפט קמא את בקשתו של העורר. בהחלטה הלאקונית נכתב כי: "לא מתקיימת עילה לעיון חוזר בהתאם לדרישות סעיף 52 לחסד"פ. מדובר בסוגיה ביחס לראיה מדעית שמקומה להתלבן בהליך העיקרי ועל כן דין הבקשה להידחות". מכאן הערר שלפני.

נימוקי הערר

6. לטענת העורר שגה בית משפט קמא משקבע כי חוות דעת מומחה ההגנה לא מהווה נסיבה חדשה המצדיקה עיון חוזר בהחלטתו וכי מקומה להתברר במסגרת ההליך העיקרי בלבד. לעניין זה נטען, כי חוות הדעת מכרסמת כרסום של ממש בתשתית הראייתית הלכאורית שהונחה בפני בית משפט קמא, ועל כן, היה מקום לבחון נסיבה זו במסגרת עיון חוזר בהחלטה. הודגש, כי עוצמת הראיות היא משתנה מהותי לעניין ההחלטה על שחרור לחלופת מעצר, וברי כי אם יש בנסיבה החדשה כדי להשפיע על עוצמת התשתית הראייתית בענייננו, אזי היה נדרש לבחון אותה. בנוסף, מעלה העורר טענות הנוגעות להחלטה המקורית. מוקד טענתו בהקשר זה הוא ראיית ה-DNA לגביה נטען, כי בחוות הדעת ישנו סייג מהותי לפיו יתכן שה-DNA שייך לאחר מקרובי משפחתו של העורר, אשר אפשר כי הוא זה שהשתתף בשוד. עוד הודגש, כי ראיות ה-DNA נמצאו על חפץ נייד – על המשתמע מכך. לבסוף נטען, כי היה על בית המשפט לכל הפחות להורות על הגשת תסקיר שירות מעצר בעניינו של העורר, כדי לבחון את האפשרות לחלופת מעצר.

7. בדיון בפני הדגיש בא-כוח העורר, עו"ד א' בניה, כי העורר ממילא אינו מכחיש ששהה באזור קרית-גת ביום האירוע, אלא שלדבריו היתה סיבה טובה לכך נוכח מגורי אשתו וילדיו בישוב זה, מה-גם שהאיכון ממקמו באזור גיאוגרפי נרחב יחסית, ולאו דווקא בקרבת מקום מיידית לסופרמרקט, ומצביע כאפשרות סבירה על תנועה במסלול שאינו כולל את מקום השוד – דבר המחליש משמעותית את הקביעה לפיה איכון הטלפון הנייד שברשותו מהווה ראיה לכאורה לשותפותו באירוע. הודגש, כי לא הוגש ערר על ההחלטה המקורית בשל רצונו של העורר למצות את האפשרות להתמודד עם נושא האיכון בדרך של הגשת חוות הדעת מטעם ההגנה בעניין זה. העורר מציין כי בהחלטה המקורית ראה בית המשפט לנכון להתבסס גם על נתוני האיכון, ומשהראה העורר כי אין בהם כדי להוסיף למשקל הראיות לכאורה, ברי כי מתערער הבסיס שעליו נשענת החלטה זו. נטען, כי משבסיס זה – של האיכון הסלולארי - שוב אינו מהווה ראיה לכאורה, הרי שראיית ה-DNA כשלעצמה אינה יכולה להיות ראיה לכאורה בעוצמה כזו שתבסס עילת מעצר נגד העורר. הודגש, כי לא כל שכן אמורים הדברים נוכח טענות העורר ביחס לחולשתה של ראיה זו, ובראשן – העובדה שהחומר הגנטי נמצא על חפץ נייד וכן דברי העורר שנאמרו למדובב משטרתי לפיהם בסרטון האבטחה נצפה קרוב משפחתו של העורר ולא העורר, כך שאין לשלול האפשרות שזה מקור החומר.

מנגד טענה באת-כוח המדינה, עו"ד ע' מנחם, כי ראית ה-DNA קושרת את העורר לאירוע באופן ממשי. הודגש, כי בסרטון האבטחה נראה בבירור, כי אחד מן הנאשמים נמלט מן המקום ללא אקדח; וכי העורר לא הציג כל הסבר סביר מדוע נמצא במקום אקדח צעצוע הנושא את ה- DNAשלו. זאת, ללא כל קשר לשאלת איכון הטלפון הנייד ומיקומו של העורר. הוסף, כי משממילא אין חולק, כי העורר היה בקרית-גת בזמן הארוע למעשה המחלוקת נוגעת בעיקרה לשאלת ראיית ה-DNA, ואילו הבקשה לעיון חוזר נגעה לשאלת איכון הטלפון הנייד. הודגש, כי בשאלה זו לא הוגשה כל ראיה חדשה אשר מצדיקה עיון מחדש, ועל דרך של ערר על ההחלטה בבקשה לעיון חוזר לא ניתן לעורר מחלוקת אשר המועד לערור עליה חלף.

דיון והכרעה

8. לאחר העיון, מצאתי שדין הערר להידחות. אכן, כפי שציינה באת-כוחה של המדינה, הבקשה לעיון חוזר נסבה אודות שאלת איכון מכשיר הטלפון הנייד של העורר. לעניין זה, אף העורר עצמו אינו חולק על כך שהיה בקרית-גת בעת האירוע. משכך, חוות הדעת מטעם ההגנה בעניין האיכון הסלולארי אינה בעלת משקל נגד ממשי לעומת התשתית הראייתית שבידי התביעה. יוטעם, כי חוות הדעת לא שוללת את האפשרות שהעורר היה במקום השוד, אם כי נטען בה שאפשרות זו פחות סבירה נוכח ניתוח נתוני התקשורת. במצב דברים זה אין בכוח חוות הדעת להוות "מהפך ראייתי" שיכול להצדיק שחרור במסגרת עיון חוזר, לאחר שקודם לכן נקבע כי קיימות ראיות לכאורה (בש"פ 109/13 מדינת ישראל נ' בכר, פסקה 11 (14.1.2013)). משמעותה תיבחן, אפוא, במסגרת התיק העיקרי. עיקר המחלוקת נוגע, אם כך, לעניין ראיית ה-DNA. ככל שברצון העורר היה להשיג אודות קביעת בית המשפט המחוזי לגביה, היה עליו להגיש ערר על ההחלטה המקורית בתוך המועד הקבוע לכך בחוק ולא ל"כרוך" אותה בגדרי ערר על ההחלטה בבקשה לעיון חוזר, שעניינה כאמור, מתמצה בעיקרו בסוגית האיכון הסלולארי. נוכח האמור, בדין קבע בית המשפט קמא, כי לא מתקיימת עילה לעיון חוזר, ודין הערר להידחות רק מטעם זה.

9. מעבר לצורך יצוין, כי גם לגופם של דברים דין הערר להידחות. עיון בהחלטה המקורית מעלה, כי הקביעה לפיה מתקיימות ראיות לכאורה נגד המבקש בעוצמה המצדיקה מעצרו עד תום ההליכים, נשענה בעיקרה על ראיית ה-DNA. גם שם עלתה טענת העורר לפיה מדובר בחפץ נייד, אשר אפשר שהגיע למקום שלא על ידי העורר; כמו-גם טענותיו הנוספות בעניין זה אשר לגביהן נקבע, וכפי שיפורט – בצדק, כי מקומן להתברר בגדרי ההליך העיקרי ולא בשלב של קביעת הראיות לכאורה.

מיקומו של העורר בקרית-גת במועד השוד אינו נתון במחלוקת – כך שנותרת רק השאלה בדבר אקדח הצעצוע נושא ה-DNA של העורר. עיינתי עיין היטב בראיות המשיבה ובתמונות ממצלמות האבטחה. תמונת המצב באשר לראיית ה- DNAהיא זו: בסופרמרקט בוצע שוד באמצעות שני אקדחי צעצוע, אשר נישאו בידי שני המבצעים – נתון עליו לא חולק אף העורר; לאחר הימלטות המבצעים נותר במקום האירוע אקדח צעצוע. בהתאם לדו"ח המעבדה לזיהוי פלילי, אקדח צעצוע זה לכאורה נושא DNA של העורר. האמור מעלה תמונה לפיה בשלב זה של בחינת הראיות לכאורה קמה תשתית ראייתית מספקת לחובתו של העורר המצדיקה, בהינתן חזקת המסוכנות הסטטוטורית, מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. יודגש, כי זאת אף בלי כל קשר לשאלה בדבר הראיה שעניינה האיכון הסלולארי. לא למותר לציין, כי בית משפט זה כבר קבע בעבר ש"לצורך שלב זה של מעצר עד תום ההליכים, בדיקת ה-DNA מהווה ללא ספק ראיה לכאורה בעלת עוצמה גבוהה ביותר" (בש"פ 5524/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6, (2.8.2011)), וכי השגות או תיאוריות חלופיות לעניין ראיה שכזו – כגון הגרסה לפיה אקדח הצעצוע הובא לשם בידי אחר, או גרסאות אחרות שבפי העורר – מקומן בהליך העיקרי (שם, בפסקה 7). יודגש, הראיה לכאורה נגד העורר שעל בסיסה (בעיקר) נקבע, כי אין לשחררו לחלופת מעצר – ראיית ה-DNA – לא נחלשה ולא נשתנתה.

10. באשר לטענתו של העורר לפיה ניתן לאיין את מסוכנותו באמצעות חלופת מעצר, הרי שגם מקומה של זו היה בגדרי ערר על ההחלטה המקורית ולא בגדרי ערר על ההחלטה שדחתה בקשה לעיון חוזר. עם זאת, גם לגביה יצוין, כי דינה להידחות אף לגופה. העבירות המיוחסות לעורר מקימות עילת מעצר סטטוטורית, לגביהן כבר נקבע, כי נוכח עילת המסוכנות שהן מקימות, לא בנקל ישוחרר נאשם, שנמצאה תשתית ראייתית לכאורה נגדו, לחלופת מעצר (בש"פ 8431/10 מסארוה נ' מדינת ישראל, פסקה 7 והאסמכתאות שם, (24.11.2010). העורר לא הצביע על נימוק מדוע הוא בא בגדרי אותם מקרים, ודאי וודאי נוכח עברו הפלילי המכביד, ועל כן בצדק לא הורה בית המשפט קמא על שחרורו לחלופת מעצר או על קבלת תסקיר שירות המבחן בעניינו.

סוף דבר - הערר נדחה.

ניתנה היום, ה' באייר התשע"ג (‏15.4.2013).