עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 235/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

רע"א 235/12

לפני:

כבוד השופט ע' פוגלמן

המבקשת:

אירוס הגלבוע בע"מ

נ ג ד

המשיבה:

עומר הנדסה בע"מ

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים י' שנלר, ק' ורדי ור' לבהר-שרון) מיום 7.12.2011 בע"א 47167-11-10

בשם המבקשת:

עו"ד רווית צמח; עו"ד אריאל בנדור; עו"ד אסף הדסי

בשם המשיבה:

עו"ד אהרן מילשטיין

החלטה

1. המבקשת, חברה העוסקת בייזום פרויקטים, פרסמה ביום 23.2.2006 מכרז פרטי ובקשה לקבלת הצעות לעבודות חפירה, עבודות ביסוס וקירות תומכים במתחם מעיין שורק בראשון לציון (להלן: המכרז). המשיבה הגישה את הצעתה ביום 5.3.2006, שהועמדה על סך של כ-13 מיליון ש"ח, ולאחר מכן – בעקבות פגישה עם נציגי חברת וקסמן-גוברין שהופקדו על ניהול ותיאום הליכי המכרז – הגישה הצעה מתוקנת בסכום נמוך יותר (12,878,576 ש"ח). ביום 12.3.2006 הודיעה חברת וקסמן-גוברין על שינוי באופי עבודות הביסוס הנדרשות, וביקשה מהמשיבה להגיש הצעה מתוקנת שבה התייחסות לשתי חלופות ביסוס. המשיבה הגישה הצעה מתוקנת בסך 14,058,820 עבור ביסוס בשיטת CFA ובסך 13,527,997 ש"ח עבור ביסוס בשיטת הבנטונייט. לפי גרסת המשיבה (שאותה העדיפה הערכאה הדיונית), התקשר האחראי מטעם חברת וקסמן-גוברין (מר שמעון פרנפס, להלן: פרנפס) אל מנהל המשיבה (מר זאב סלנט, להלן: סלנט) והודיע לו על זכיית המשיבה במכרז כבעלת ההצעה הנמוכה ביותר. בצד האמור, ביקש פרנפס את הסכמת המשיבה לכך שקבלן המשנה לביצוע עבודות העפר יהיה חברת נתיבים דרום בע"מ (להלן: נתיבים), וסלנט נתן לכך את הסכמתו. למחרת אותו יום, שב והתקשר פרנפס אל סלנט, והודיע לו כי המבקשת החליטה למסור את כל העבודות נושא המכרז לנתיבים, בניגוד להמלצת חברת וקסמן-גוברין, על רקע קשריו של מנהל נתיבים עם המבקשת. ביום 19.3.2006 הודיע פרנפס לסלנט כי בכוונת המבקשת לפצל את העבודות, כך שאת עבודות הביסוס יבצע קבלן אחד, בעוד שאת עבודות העפר תבצע חברת נתיבים. עוד אמר פרנפס לסלנט כי המשיבה לא זכתה במכרז למרות שהצעתה הייתה הזולה ביותר, שכן המבקשת מעדיפה שנתיבים תבצע את העבודות על רקע חברות בין בעלי החברות. ביום 20.3.2006 הודיעה חברת וקסמן-גוברין למשיבה כי קבלן אחר נבחר לביצוע עבודות הביסוס – חברת בייס פייל בע"מ.

2. המשיבה הגישה תביעה, שבה נטען כי המבקשת ניהלה עימה משא ומתן בחוסר תום לב בשלב הטרום-חוזי, בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), תוך הפרת חובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק, גם לאחר שנכרת חוזה. כן נטען כי המבקשת הפרה את החוזה שנכרת במסגרת המכרז המקורי, ותפרה מכרז חדש כדי ליתן את העבודות לחברת נתיבים. בכך, פגעה המשיבה בעקרונות דיני המכרזים. לפיכך, ביקשה המשיבה כי ייפסקו לטובתה פיצויי קיום, בגין הרווח שנמנע ממנה בגין ביצוע העבודות נושא המכרז המקורי.

3. בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר) קבע, לאחר שמיעת ראיות, כי פרנפס אכן הודיע לסלנט על זכייתה של המשיבה במכרז לביצוע העבודות, אלא שבשל לחץ נאלצו נציגי וקסמן-גוברין לחזור בהם מהחלטתם ולמסור את העבודות לחברת נתיבים, אך ורק בשל קשרי החברות בין בעלי המבקשת לבין בעלי חברת נתיבים. נקבע כי מדובר בהפרה של עקרון השוויון וחובת ההגינות של דיני המכרזים, וכן בהתנהלות בחוסר תום לב במישור דיני החוזים. בית המשפט מצא כי מתקיימות במקרה דנן נסיבות מיוחדות המצדיקות פסיקת פיצויי קיום לטובת המשיבה, ולא רק פיצויי הסתמכות. זאת, משום שהמשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד שנמסר למשיבה על זכייתה במכרז. גובה הפיצויים הועמד על סך של 1,306,827 ש"ח בתוספת מע"מ.

4. בית המשפט המחוזי (כב' השופטים י' שנלר, ק' ורדי ור' לבהר-שרון) דחה את הערעור ברובו, אך קבע כי סכום הפיצוי שפסק בית משפט השלום יופחת בשיעור של 20%. בית המשפט המחוזי אימץ את קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיוניות במלואם, וקבע כי התנהגות המבקשת בנסיבות העניין היתה בבחינת הפרה של עקרונות דיני המכרזים, וכן הפרה חמורה של חובת תום הלב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. בית המשפט קבע כי אין נפקות לשאלה אם נכרת חוזה אם לאו, שכן פסיקת פיצויי קיום אפשרית גם במסגרת סעיף 12 לחוק החוזים, שעניינו הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, מבלי שנכרת חוזה. עוד נקבע כי מדובר במכרז פרטי שדיני המכרזים חלים עליו, וכי המבקשת הפרה את חובת ההגינות ואת עקרון השוויון. עם זאת, הוסף כי גם אם לא היה מדובר במכרז, לא הייתה משתנה התוצאה בתיק, בשל קיומה של עילת תביעה לפי סעיף 12 לחוק החוזים. בית המשפט המחוזי, כמו הערכאה הדיונית, סבר כי מדובר במקרה חריג ונדיר שיש לפסוק בו פיצויי קיום לטובת המשיבה. בשלב הערעור, העלתה המבקשת טענה שלפיה המשיבה לא פעלה לאכוף את החוזה הנטען, ולכן אין היא יכולה לדרוש פיצויים חיוביים. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, לאחר שקבע כי זו לא הועלתה בפני הערכאה הדיונית. בצד האמור, הפחית בית המשפט המחוזי את שיעור הפיצויים שנפסק בשיעור של 20%, לאחר שמצא כי בחישוב שאימצה הערכאה הדיונית לא ניתן משקל מספיק לסיכונים או לאירועים בלתי צפויים על רקע מורכבות הפרויקט.

5. מכאן הבקשה שלפניי. המבקשת טוענת כי עולות במקרה דנן שלוש שאלות משפטיות עקרוניות המצדיקות מתן רשות ערעור: האחת, האם חלים דיני המכרזים על הליך פרטי להזמנת הצעות שבמסמכיו נקבע באופן מפורש כי אין חלים עליו דיני המכרזים. לשיטת המבקשת, אין מדובר במכרז והדברים גם נלמדים ממאפייני ההליך – היעדר דרישת ערבות ואי הצבת תנאי סף, מתן אפשרות לנהל משא ומתן והגשת הצעות מתוקנות, וכן הלאה. השנייה, האם חל עקרון השוויון על מכרז פרטי, או על הליכים פרטיים אחרים להזמנת הצעות; השלישית, מהן אמות המידה לפסיקת פיצויי קיום על הפרה של חובת תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים: מה נפקות אופיו המעין-מכרזי של ההליך; האם אמות המידה לפסיקת פיצויי קיום כוללות שיקולי הרתעה וענישה; האם יש לפסוק פיצויי קיום מלאים כאשר ההפרה של חובת תום הלב במשא ומתן נגעה רק לחלק מהחוזה; האם יש לפסוק פיצויי קיום כאשר הטוען להפרה לא פעל לאכיפת החוזה (בדרך של הגשת בקשה לצו מניעה), ועל מי מוטל נטל ההוכחה בנדון.

6. המשיבה מתנגדת לבקשה וסומכת את ידיה על פסקי הדין. לשיטתה, אין הצדקה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", לאחר שהסוגיה נבחנה והוכרעה בשתי ערכאות. לדבריה, פסיקת פיצויי קיום בנסיבות המקרה, על רקע חוסר תום הלב המובהק שנפל בהתנהלות המבקשת, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בנדון, ואין בה משום חידוש המצדיק מתן רשות ערעור. גם לגופם של דברים, חולקת המשיבה על טענות המבקשת. בין היתר, נטען כי הערכאות הקודמות מצאו – כממצא עובדתי – כי ההליך נושא הבקשה הוא בגדר "מכרז פרטי" שחלים עליו דיני המכרזים. עם זאת, בית המשפט המחוזי העיר כי אפילו היה מגיע לתשובה אחרת בנדון, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה, שכן עקרון תום הלב החוזי חל גם על סיטואציות שאינן בבחינת מכרז. המשיבה מוסיפה כי הדברים אמורים גם ביחס לטרוניית המבקשת בנוגע להחלת עקרון השוויון על ההליך דנן. המשיבה טוענת בנוסף כי אין לדון בטענת המבקשת כי כתנאי לדרישת פיצויי קיום היה על המשיבה לעתור לצו מניעה, משום שטענה זו לא נטענה בערכאה הדיונית מה גם שאינה נכונה לגופה. לאורך תשובתה, חוזרת המשיבה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר החומרה המיוחדת אשר נודעת לחוסר תום הלב בענייננו.

7. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה, מצאתי כי דינה להידחות. הלכה היא כי רשות ערעור תינתן במשורה, מקום שבו מעלה הבקשה שאלה כללית שחשיבותה חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). באי כוחה המלומדים של המבקשת מצביעים על נושאים, שחלקם אכן מעלים שאלות הראויות לדיון; דא עקא שאף לא אחת משאלות אלה נדרשת לשם הכרעה בבקשה דנן (השוו: רע"א 2508/06 כהן נ' לוי, פסקה 4 (לא פורסם, 27.9.2006)).

8. שאלת תחולת דיני המכרזים על נסיבות העניין, וכן שאלות הנוגעות לתוכן דיני המכרזים (לרבות תחולתו של עקרון השוויון), אינן מצדיקות מתן רשות ערעור לאחר שבית המשפט המחוזי קבע בענייננו כי אף אם היה מוצא כי אין מדובר ב"מכרז" – היתה התוצאה נותרת בעינה, מכוח החובה לניהול משא ומתן חוזי בתום לב. טענת המבקשת כי כתנאי מקדים להגשת תביעה לפיצויי קיום היה על המבקשת לבקש את אכיפת החוזה, בין היתר בדרך של הגשת בקשה לצו מניעה, לא הועלתה בפני הערכאה הדיונית, וממילא לא הוכרעה.

9. אשר לפסיקת פיצויי קיום לפי סעיף 12 לחוק החוזים – אין חולק כי פסיקת פיצויי קיום בגין הפרת החובה לניהול משא ומתן בתום לב ובדרך מקובלת אינה מעשה שבשגרה ותיעשה במקרים יוצאי דופן בנסיבותיהן. ההלכה שנקבעה בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נז(1) 158 (2002) (להלן: עניין קל בניין), מגבילה את האפשרות לחייב בפיצויי קיום את מי שהפר את חובת תום-הלב במשא ומתן למקרים מיוחדים שבהם נוכח בית-המשפט "שהמשא ומתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו" (שם, בעמ' 302; ראו: ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1) 158 (2002); ע"א 434/07 פרינץ נ' מושב אמירים (לא פורסם, 14.6.2009)). הגם שמדובר בסעד חריג, אין מדובר בהלכה חדשה אלא ביישום ההלכה שנפסקה בעניין קל בניין על נסיבות המקרה, ולכן גם בהיבט זה אין הצדקה למתן רשות ערעור (השוו: רע"א 11864/04 נאור נ' פופלין (לא פורסם, 5.6.2005); רע"א 2882/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בלולו (לא פורסם, 16.1.2006)).