עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 1998/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בר"ם 1998/12

לפני:

כבוד השופט ע' פוגלמן

המבקשת:

ארק שירותי מזון בע"מ

נ ג ד

המשיבות:

1. רשות שדות התעופה בישראל

2. קפה משמר השרון בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיאה ש' גדות) בעת"מ 46089-11-12 מיום 23.2.2012

בשם המבקשת:

עו"ד נתן מינקוביץ

החלטה

1. המשיבה 1, רשות שדות התעופה (להלן: רש"ת), פרסמה מכרז פומבי שעניינו הרשאה בת שבע שנים להפעלת שני בתי קפה בטרמינל 3 של נמל התעופה בן גוריון (להלן: המכרז). ביום 15.12.2011 הוכרזה המשיבה 2, קפה משמר השרון, כזוכה במכרז. המבקשת, שהתמודדה אף היא במכרז, הגישה עתירה מינהלית נגד זכייתה של המשיבה 2, ודרשה כי היא תוכרז כזוכה. לטענתה, המשיבה 2 לא עמדה בתנאי סף שנקבעו במכרז. לדבריה, סעיף 8.2 לתנאי המכרז קובע כי גורם שמחזיק במספר מסוים של הרשאות (5 הרשאות מסחריות או 2 הרשאות הסעדה), אינו יכול להשתתף במכרז דנן. בהוראות המכרז נקבע כי "ההגבלה המפורטת בסעיף זה לעיל תחול ביחס ל: (1) ישות משפטית שהיא בעלת אחזקות, במישרין או בעקיפין, בשיעור העולה על עשרים וחמישה אחוזים בבעל ההרשאה; (2) ישות משפטית שבעל ההרשאה הינו בעל אחזקות בה, במישרין או בעקיפין, בשיעור של עשרים וחמישה אחוזים או יותר". המבקשת טענה כי בעלת האחזקות בזוכה, חברת ניסן, עושה כן בנאמנות עבור חברת אינטרייד ג.ג. החזקות 2001 בע"מ, שהיא חברת האם של חברת אלון אינטרייד בתי קפה בע"מ, המפעילה שירותי הסעדה בנמל התעופה.

2. בד בבד עם הגשת העתירה המינהלית, הגישה המבקשת בקשה לצו מניעה זמני, שיאסור על רש"ת להתקשר עם המשיבה 2 בחוזה נושא המכרז. בתגובה לבקשה, טענה רש"ת כי סיכויי העתירה קלושים, מכיוון שהמשיבה 2 עומדת בתנאי הסף של המכרז כפי שחודדו במסגרת תשובות לשאלות הבהרה. לדבריה, אין איסור על כך ש"חברה אחות" של בעל הרשאה תשתתף במכרז. כמו-כן, נטען כי המבקשת עצמה נבחרה כזוכה במכרז אחר בנמל התעופה, ולכן כבר אינה יכולה להשתתף במכרז נושא העתירה לפי תנאיו. כמו-כן, נטען כי המבקשת נטלה בחזרה את הערבות הבנקאית שהגישה ולא השיבה אותה, ולכן לפי ההלכה הפסוקה היא מנועה מלעתור ולבקש את אכיפת זכייתה במכרז. אשר לשיקולי מאזן הנוחות, נטען כי מדובר במכרז שעניינו מתן שירותים שניתן יהיה להפקיע את תוצאותיו אם תתקבל עתירת המבקשת. משיבה 2 הצטרפה לטענות רש"ת וסמכה את ידיה על ההכרזה עליה כזוכה. בעקבות הגשת התגובות לבקשה לצו הזמני, עתרה המבקשת לאפשר לה להפקיד בקופת בית המשפט "כתב ערבות בנקאית על סף 325,000 ש"ח אשר הושב למבקשת על-ידי המשיבה 1". בתחילה, התיר בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת א' קובו) להפקיד את הערבות, אך בהחלטה מאוחרת שניתנה לאחר הגשת התייחסות הצדדים – נדחתה הבקשה.

3. בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיאה ש' גדות) דחה את הבקשה לסעד זמני וכן את הבקשה להפקדת ערבות. נמצא כי כתב הערבות הבנקאית שאותו ביקשה המבקשת להפקיד בקופת בית המשפט, אינה כתב הערבות אשר הושב לה, אלא ערבות בנקאית חדשה. הבקשה להפקדת הערבות נדחתה אפוא בשל חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, שכן מלשון הבקשה השתמע כי מדובר בכתב הערבות המקורי. על רקע הממצאים בדבר התנהלותה חסרת תום הלב של המבקשת במסגרת הגשת הבקשה להפקדת הערבות, נדחתה הבקשה לצו ביניים, לאחר שהוער כי הסעד המבוקש הוא משום "סעד מן הצדק" שאין לתיתו לבעל דין שכפיו אינן נקיות. בית המשפט הוסיף כי גם לגופם של דברים, דין הבקשה לצו ביניים להידחות נוכח השבת הערבות המקורית. הערבות החדשה, כך בית המשפט קמא, אינה יכולה להוות תחליף נאות להשבת ערבות המקורית, שהיא – כפי שמשתמע מהחלטת בית המשפט קמא – תנאי להצלחת עתירה מינהלית נגד זכייתו של אחר במכרז.

4. מכאן הבקשה שלפניי, שבה טוענת המבקשת כי בקשתה לצו ביניים נדחתה על הסף, ללא בחינה עניינית של סיכויי העתירה וללא בדיקה של שיקולי מאזן הנוחות. המבקשת טוענת כי לא היה מקום לדחות את בקשתה לצו ביניים רק משום שהערבות הבנקאית הושבה לה על-ידי רש"ת, מה גם שהיא ביקשה להפקיד ערבות חלופית תחתיה. המבקשת סומכת את ידיה על פסק-דינו של בית משפט זה בעע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקאות סח-סט (לא פורסם, 24.5.2010), שם נקבע כי משתתף במכרז שהערבות הוחזרה לו שלא מיוזמתו, אינו מנוע מהגשת עתירה נגד זכייתו של אחר במכרז.

5. לאחר שעיינתי בעתירה ובמסמכים שהגישו הצדדים לבית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. אמנם, בית המשפט קמא נמנע מדיון בשאלת מאזן הנוחות, וגם ההתייחסות לסיכויי העתירה לא היתה מלאה. עם זאת, משמצאתי כי דין הבקשה לצו ביניים להידחות מטעמים נוספים על אלה שעליהם עמדה הערכאה הדיונית, לא מצאתי להחזיר את הבקשה לדיון חוזר בבית המשפט קמא כפי שדרשה המבקשת (השוו: בר"ם 6320/11 זיסקינד נ' אסולין (לא פורסם, 14.9.2011)). כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים: סיכויי העתירה להתקבל ושיקולי מאזן הנוחות. שני רכיבים אלה אינם נבחנים במנותק זה מזה, אלא הם נשקלים על בסיס מה שמכונה לעתים "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא, כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (ראו: בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (לא פורסם, 20.12.2010; בר"ם 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (לא פורסם, 27.12.2009)). אשר לסיכויי העתירה – שאלת נפקות השבת הערבות הבנקאית, שעליה סמך בית המשפט קמא את החלטתו בנדון, ראויה להתברר וכך ייעשה במסגרת ההליך העיקרי. עם זאת, אפילו תתקבל טענת המבקשת בנוגע להפקדת הערבות, אין מדובר אלא בהתגברות על טענת סף שהעלו המשיבות. במסגרת ההליך העיקרי, יהיה עליה להתמודד עם הטענות שהעלו המשיבות לגופם של דברים, בין היתר, בדבר זכייתה של המבקשת במכרז אחר בנתב"ג (מכרז הרוטונדה), שהזכייה בו, לכאורה, מוציאה את אפשרות זכייתה במכרז נושא העתירה. בצד האמור, אינני רואה לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה, משום שלטעמי דין הבקשה לצו ביניים להידחות מטעמי מאזן הנוחות, המטים את הכף לחובת הבקשה. המכרז נושא העתירה הוא מכרז שעניינו הספקת שירות – להבדיל ממכרז להקמת מערכת או תשתית. במקרים כגון דא, גם בלא שיינתן צו ביניים, אין מדובר במצב בלתי הפיך שלא ניתן להשיבו לקדמותו. שכן אם תזכה המבקשת בעתירתה, אין מניעה, בכל שלב, להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז, וניתן לפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני (ראו בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר, פסקה 8 (לא פורסם, 27.6.2011)).