עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 1484/10

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.       בילוי לילי של שתי נערות בטבורה של עיר, מסתיים בחוף ים חשוך כשאחת מהן קרובה לעלפון, עירומה בפלג גופה התחתון וחבולה בגוף ונפש והאחרת מוטלת על הקרקע במצב של אובדן חושים. מצב דברים זה, שנראה כלקוח מחלום בלהות, הוא המציאות של הערעורים שלפנינו.

 

רקע עובדתי

 

2.       במרכז הדיון שבפנינו עומדים מעשים שהתרחשו בלילה שבין ה-8.11.2007 וה-9.11.2007, שבו א.ח (להלן: המתלוננת) נפלה קרבן לסדרה של עבירות מין אכזריות שבוצעה בגופה על-ידי חבורה של כמה גברים צעירים. אותו לילה החל בבילוי של המתלוננת וחברתה ב.מ (להלן: החברה), שהיו באותה עת קטינות כבנות 16. בסביבות השעה 1:00 בלילה הגיעו המתלוננת וחברתה לכיכר מרכזית בעיר מגוריהן, התיישבו בסמוך לקיוסק (להלן: הקיוסק) ושתו וודקה שקנו במקום. זמן מה לאחר מכן, הגיעו למקום בחברותא המערערים וכן עולא צואן שעניינו אינו בפנינו (להלן: עולא) בשתי מכוניות. בהמשך, הצטרף אליהם גם מוחמד אבו ראס (להלן: ראס), שבינו לבין המערערים ועולא הייתה הכרות מוקדמת. בצוותא חדא התיישבו בני החבורה לצד הקטינות והחלו לשוחח איתן. לטענת הקטינות, החברים ניסו "להתחיל" איתן למרות שהן הראו חוסר עניין ולא שיתפו עמם פעולה. בשלב זה של הערב, הקטינות היו שרויות במצב של שכרות וחולשה. בני החבורה ניצלו חולשה זו, דחפו את שתי הנערות לכלי הרכב שלהם והסיעו אותן לחוף הים. שם, בחוף הים, בוצעו במתלוננת סדרה של עבירות מין חמורות, כשהחברים מסייעים זה לזה לבצע בה את זממם, לרבות על-ידי החזקתה והחלשת התנגדותה. בשלב שבו הגיע אלינו הערעור, מרבית הפרטים אינם שנויים עוד במחלוקת, מאחר שגם אותם ערעורים שנסבו על הכרעת הדין נגעו רק לחלק מן העבירות שבהן הורשעו המערערים ולא לעצם תקיפתה המינית של המתלוננת על-ידי בני החבורה, ובכלל זה הרשעת כולם באינוסה, ולו על דרך ביצוע בצוותא.

 

 

כתב האישום

 

3.         המתלוננת וחברתה שהגיעו לביתה של המתלוננת מסרו מיד הודעות אודות קורותיהן באותו לילה. עם זאת, בשל כמויות האלכוהול שצרכו לא יכלו לזהות את האחראים לעבירות שנעברו. בסופו של דבר, חשיפת זהותם התבססה על מידע מודיעיני שהגיע לידי המשטרה. מידע זה סיבך את ראס כמי שהיה מעורב באירועים. ראס הכחיש תחילה מעורבות בפרשה, אך בסופו של דבר מסר הודעות מפורטות שהתייחסו לחלקו של כל אחד מן החברים בעבירות הקשות שנעברו. בשל חלקו בהפללת חבריו הופרד משפטו של ראס ממשפטם של האחרים. ראס הודה במיוחס לו במסגרת כתב אישום מתוקן בהליך נפרד והורשע בביצוע בצוותא של אינוס בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 345(א)(1) ו-(4) יחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) וסעיף 29(ב) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)). בנוסף, הוא הורשע בביצוע בצוותא של מעשה סדום בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ו-(4) ביחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) וסעיף 29 לחוק העונשין). הוא הורשע גם בשיבוש מהלכי משפט, עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין (תפ"ח (מחוזי ת"א) 1127/07 מדינת ישראל נ' ראס, השופטים ש' דותן, ד' גרנות ו-ש' שוחט, מיום  8.12.2008). בהמשך לכך, הושתו עליו 16 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעבור הנאשם עבירות המנויות בפרק ה' לסימן י' לחוק העונשין במשך שלוש שנים מיום שחרורו) והוא חויב במתן פיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל. לאחר סיום משפטו, העיד ראס במשפטם של חמשת הנאשמים הנוספים כעד מרכזי מטעם התביעה. העונש שהושת עליו אושר בערעור שהוגש לבית משפט זה (ע"פ 712/09 ראס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.4.2010) (להלן: עניין ראס)). כנגד שאר החשודים במעורבות באירועי אותו לילה, שמרביתם (מלבד עולא) הם המערערים שבפנינו, הוגש כתב אישום מאוחד, כמפורט להלן.

 

4.       כתב האישום כנגד המערערים, וכן כנגד עולא, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (בתפ"ח (מחוזי ת"א) 1128/07 מדינת ישראל נ' ג'אבר ואח', השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן יוסף). ביום  14.9.2009 הורשעו המערערים ועולא בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום: ביצוע בצוותא של אינוס בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 345(א)(1) ו-(4) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(5) בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין). בנוסף יוחס להם ביצוע בצוותא של מעשה סדום בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ו-(4) ביחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין). בנוסף הורשעו עולא, פאהד ג'אבר, המערער בע"פ 2013/10, (להלן: פאהד) ומחמוד חנון, המערער בע"פ 2054/10 (להלן: מחמוד), בשיבוש מהלכי משפט (עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין). המערערים בערעור שבפנינו הם: פאהד, מחמוד, אחמד אבו חאמד, שהוא המערער בע"פ 1484/11 (להלן: אחמד) ובילאל קשקוש שהוא המערער בע"פ 2040/10 (להלן: בילאל).

 

5.       פרטי האירועים כפי שהובאו בכתב האישום והוכרעו בבית המשפט המחוזי הם בעיקרו של דבר אלה: המתלוננת וחברתה הוסעו מכיכר העיר, כנגד רצונן בשתי המכוניות שעמן הגיעו למקום הנאשמים. כשהגיעו אל החוף בילאל ומחמוד נשארו עם ב' ברכב במטרה לבצע בה מעשים מיניים והחלו לנשקה, ב' התנגדה והכתה את אחד מהם. במקביל ירד פאהד מרכבו, לקח את המתלוננת ואמר לחבריו שלא יתקרבו אליו "עד שיגמור". פאהד התרחק עם המתלוננת כמה עשרות מטרים כשחלק מהזמן הוא נושא אותה בידיו. אחמד, עולא וראס רדפו אחרי פאהד ועמדו לידו בעת שהוריד את תחתוניו ואת מכנסיו והפשיט את המתלוננת, שהיתה מעולפת, ממכנסיה ותחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה עד שהגיע לסיפוקו. מיד ניגש ראס, הוריד את מכנסיו ותחתוניו נשכב על המתלוננת והחל למצוץ, לנשק וללקק את החזה שלה, אז ניסה להחדיר את איבר מינו, אך בשל היעדר זיקפה כשל, בזמן שנישק את המתלוננת היא נשכה אותו בשפתיו ופצעה אותו. המתלוננת ביקשה בצעקות שיעזבו אותה ואמרה "אני מכבדת אתכם, אז תכבדו אותי". באותה עת הגיעו בריצה בילאל ומחמוד לזירת האונס. כשסיים ראס, עולא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת ובמקביל מחמוד נגע בגופה של המתלוננת ומצץ את החזה שלה. בילאל עמד בצד וצחק בעת שעולא הגיע לסיפוקו. תוך כדי האקט נשכה המתלוננת את עולא בידו השמאלית ופצעה אותו. בילאל הוריד את מכנסיו ותחתוניו אך מחמוד אמר לו שהוא הבא בתור. אז, אחז בילאל את הרגל של המתלוננת ואחמד אחז את רגלה השניה בעת שמחמוד החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד שהגיע לסיפוקו על החול. בילאל נגע במתלוננת באופן שאינו ידוע והגיע לסיפוקו. בתוך כל ההתרחשות המתוארת תקפו חברי החבורה את המתלוננת באגרופים, במכות וקיללו אותה "יהודיה מסריחה" ולא שעו לצעקותיה ובקשותיה לחדול ממעשיהם.

 

6.       חברי החבורה השליכו את מכנסיה, תחתוניה ונעליה של המתלוננת, הותירו אותה שוכבת על חוף הים וברחו מהמקום. עולא פתח את הרכב האחר וזרק את חברתה של המתלוננת מתוכו, כתוצאה היא נחבלה בידה. בהמשך הגיעו חברי החבורה לקלאנסווה, שם שרפו את התיק של המתלוננת וזרקו מתוכו את תכולתו. למחרת, נפגשו חברי החבורה ולאחר ששמעו שהמשטרה מחפשת אחרי מבצעי האונס בחוף הים, החליטו כי אם הם ייעצרו על ידי המשטרה הם ימנעו מלהפליל זה את זה. כמו כן, החליטו שראס יודה בביצוע המעשה אולם הוא סרב. כתוצאה ממעשיהם נגרמו למתלוננת חבלות ושריטות בחלקי גופה השונים, וכן קרע בקרום הבתולין.

 

פסק דינו של בית המשפט קמא

 

7.       בבית המשפט המחוזי כפרו כל הנאשמים (וממילא כל המערערים שבפנינו במיוחס להם). עם זאת, בסיום עדות המתלוננת הודה בילאל במיוחס לו והורשע בעבירות המנויות לעיל. בכך חסך את חקירתה הנגדית בעניינו. בשל הכחשתם של חבריו ההליך הוסיף להתנהל. בסופו של ההליך, הורשעו כל הנאשמים. עולא, שהיה מעורב עיקרי נמנע מלערער (וככל הנראה הדבר קשור לכך שהורשע גם בעבירות נוספות שעליהן הוא מרצה את עונשו כתוצאה מהליכים אחרים).

 

8.        הרשעתם של המערערים היתה מבוססת בעיקרו של דבר על שלושה אדנים מרכזיים: עדותו ואמרותיו של ראס, עדותה של המתלוננת וכן חוות דעת מומחה של פרופ' היס על בדיקתה של המתלוננת. לכך נוספו, כתימוכין, עדויותיהם של עובדי הקיוסק לגבי האירועים הקודמים לעבירות. ראיות חיזוק נמצאו בתאי הזרע של עולא ובילאל שנמצאו על הבגדים התחתונים שלבשה המתלוננת בליל האונס. המתלוננת עצמה יכלה לתאר את אירועי אותו לילה, אך לא לזהות את המעורבים בשל מצב השכרות שבו היתה שרויה. חוות דעתו של פרופ' היס התייחסה לממצאים ברורים לגבי החבלות שנגרמו למתלוננת והעידו על אינוסה זה מקרוב, לרבות קרע טרי בקרום הבתולין שלה. עם זאת, לא נמצאה עדות פורנזית ישירה לכך שבוצע בה מעשה סדום. לפיכך, ההרשעה בעניין זה התבססה על עדות הראייה של ראס, כמו גם על עדותה של המתלוננת במשפט.

 

9.       בית המשפט קמא פירט את ההתפתחות בגרסתו של ראס אשר לשיטת בית המשפט התאפיינה בחוסר עקביות. בית המשפט קמא התחקה אחר עדותו של ראס מהרגע שעוכב לחקירה בביתו עד שדקות ספורות לאחר מכן, בספונטניות, בניידת המשטרה בדרכו לתחנה, עבר ראס מהכחשה להפללה וסובב את הניידת לעבר ביתם של המעורבים הנוספים בפרשה. אבני הדרך שציין בית המשפט הן עדויות השוטרים שאספו אותו מביתו – אשר לא נסתרו, לאחר מכן חקירותיו של ראס במשטרה בהן לכתחילה ניקה עצמו לחלוטין מחלקו באונס הקבוצתי והפליל את שאר חברי החבורה ועבר להודעות מאוחרות בהן שינה ראס את גרסתו וקשר עצמו ישירות לאונס הקבוצתי. לאחר שני עימותים: אחד בין ראס ועולא והשני בין ראס ופאהד הודה ראס בחלקו באונס הקבוצתי, תיאר בפירוט את חלקו של כל אחד מהחבורה בפרשה –  מהרגע שפגשו בבנות בכיכר ועד ישיבתם בבית הקפה בקלנסווה בו תיאמו עדותם – וכן לקח את חוקרי המשטרה לזירות הרלוונטיות כולל זירות משנה. מהודעה זו ואילך לא סטה ראס מגרסתו ימינה ושמאלה תוך שהוא מטיח אותה בפני המעורבים האחרים בפרשה בעימותים שנערכו עם כל אחד ואחד מהם (להלן: העימותים). בבית המשפט "נהפכה הקערה על פיה" וראס סירב לדבר, לא ענה לשאלות התביעה ואמר שאינו מכיר את הנאשמים בפרשה. או אז הוכרז כעד עוין על כל המשתמע מכך. גם כאשר עבר להיחקר על ידי התביעה כ"עד עוין" המשיך לעמוד במריו ולא לומר דבר. התפתחות מאוחרת בעדותו בבית המשפט הייתה טענתו כי הוא ביצע את האונס לבדו וכי הודאתו של בילאל נבעה מלחץ שהופעל עליו על ידי סנגורו. לאחר מכן כאשר עומת עם אמרותיו המוקדמות, הסתבך ונתן הסברים קלושים לתהיות שהועלו בפניו בחקירותיו בבית המשפט.

 

10.     על מנת לבסס את התשתית העובדתית לפסק דינו נדרש בית המשפט לשתי שאלות עיקריות: ראשית, אלו מבין שלוש גרסאותיו של ראס היא מהימנה וראויה לשמש בסיס להכרעה – הגרסה שמסר בהודאותיו המוקדמות במשטרה אשר מפלילות את חבריו בלבד ואותו פוטרות מן המעשה, הגרסה שמסר בהודאותיו המאוחרות במשטרה שבהן סיבך באונס גם את עצמו וגם את חבריו, או הגרסה שמסר בעדותו בבית המשפט שבה לקח על עצמו בלבד את כל האחריות לאונס?  שנית, באם יועדפו הגרסאות שבהן הפליל ראס את חבריו, האם ניתן לפלג את הודאותיו המוקדמות במשטרה ואת הודאותיו המאוחרות במשטרה, כך שחלקן יתקבל וחלקן יידחה?

 

11.     בהתייחסו לשאלה הראשונה, ביכר בית משפט קמא את הגרסה שהפלילה את החבורה כולה, משום שמצא בה אותות אמת משמעותיים: בגרסה זו, ראס קשר עצמו במישרין לעבירות ובעצם סיבך עצמו בפרשה; מהרגע שקשר עצמו לאירוע, ראס חזר על גרסתו מבלי לסתור את עצמו לכל אורך החקירה – בשחזור ובחמישה עימותים – ולנוכח מורכבותו של האירוע נחלשת ההסתברות לכך שהגרסה שהוצגה היתה שקרית ובכל זאת חזרה על עצמה במדויק; הפירוט והמעשים שייחס ראס לכל אחד מחברי החבורה לא היו דומים אלה לאלה באופן שחיזק את ההתרשמות מאמיתות הדברים. בית המשפט קמא התחשב גם בנסיבות שאפפו הודאה זו – תזמונה הספונטני, בעיצומו של עימות עם פאהד ובעת שהדובר היה שרוי בסערת רגשות. מנגד, עמדה תגובתו של פאהד – שתיקה. בית המשפט קמא כינה אותה "שתיקה רועמת" וסבר כי היא מעידה כאלף עדים על כך שפאהד ידע על מה מדבר בן שיחו. בית המשפט קמא ציין את מצבו של ראס בעת מסירת ההודעה, שהעיד על יאוש ותחושת בגידה מצד פאהד. בנוסף ציין בית המשפט את העובדה שראס לא חסך בפירוט בעדותו על מעשיו שלו כלפי הנאנסת, אשר העיד "על כל הכיעור והתיעוב של המעשה הבהמתי" (פסקה 69 להכרעת הדין). בית המשפט קמא התרשם גם מן האותנטיות שאפיינה את התוודותו של הדובר על כך שלא הייתה לו זיקפה, ועל כך שרצה לבצע את זממו במתלוננת והתאכזב מדחיקתו למעמד של שני בתור. בית המשפט הצביע גם על כך שראס הודיע למעורבים האחרים בעימותים עמם "כי אמר את האמת". בכך מצא בית המשפט ראיה לכך שראס סבר כי הם יודעים במה מדובר, שאם לא כן לא היה טעם באמירתו של משפט זה. הסיבה להודייתו של ראס, כפי שהשתקפה מדבריו, היתה שלא רצה לשאת לבד באחריות למעשה. סיבה זו התיישבה, לשיטת בית המשפט קמא, עם הטבע האנושי והוסיפה לאותנטיות של הגרסה שמסר ראס במשטרה. לכל אלה נוסף תיאורו של ראס את ניסיונם של חלק מן המעורבים בפרשה לתאם גרסאות וכן את שריפת תיקה של המתלוננת – ששרידיו נמצאו במקום שאליו הוביל ראס את השוטרים. תאי הזרע של שניים מהמעורבים נמצאו על חזייתה של המתלוננת. את הגרסה המפלילה העדיף בית המשפט על עדותו של ראס בבית המשפט, שכאמור סתרה אותה (פסקאות 84-76 להכרעת הדין). בית המשפט הצביע על הפרכות הרבות בעדות במשפט עצמו ועל חוסר הגיונם הפנימי והחיצוני של הדברים שהוצגו בה. לאחר שקיבל את גרסתו המפלילה של ראס, נפנה בית המשפט קמא לעסוק בשאלה השנייה שעניינה פילוג עדותו (פסקאות 76-74 להכרעת הדין).

 

12.     לאחר מכן בחן בית המשפט את הגרסאות שמסרו במשטרה המעורבים הנוספים בפרשה והצביע על כך שהיו דלות בפרטים ומאופיינות בדבקות ב"נוסח" שאחידותו מעוררת חשד (פסקה 43 להכרעת הדין). לפי גרסאות אלה, כאשר הגיעו הנאשמים לקיוסק, ראס ישב עם הקטינות והציג את המתלוננת כחברתו. בהמשך לכך, אמרו כולם כי בילו יחדיו את הערב ברחבת הקיוסק ואחר כך בחוף הים, שם ישבו עם מיץ ענבים וגרעינים שקנו בקיוסק. עוד אמרו כולם כי הקטינות הגיעו עמם לחוף הים מרצונן. כך טענו כי ראס הלך עם המתלוננת הצידה ולאחר מכן הם הותירו את ראס איתה וחזרו לעירם. בית המשפט הסביר כיצד קרסה לחלוטין גרסת החבורה מולו כאשר חברי החבורה ניסו להרחיק עצמם מהאירוע בסיפור קלוש ולהטיל את האשמה כולה על ראס.

 

13.     על גרסה זו הם חזרו בעדויותיהם בבית המשפט, ובחקירתם הנגדית היא "נתגלתה במלוא קלונה", "כמשענת קנה רצוץ" (פסקה 84 להכרעת הדין). את התמוטטותה של גרסת הנאשמים הדגים בית המשפט באמצעות עדותו של פאהד, אשר סיפר כי הקטינות היה שיכורות לחלוטין, או בשפתו "מסטולות". לדבריו, כשהם הגיעו לחוף הים, ראס לקח את "חברתו" "לדבר איתה בצד" ואז הם שמעו "צעקות רגילות". אחר כך ראה פאהד, לטענתו, את ראס יושב על חברתו, שמע שהיא אמרה לו "תרים אותי יא מניאק" וראה שכך היה. הוא הוסיף וסיפר כי מאחר ששאר חברי החבורה רצו ללכת הביתה, הם שמו את ב' במקום נוח ונסעו מהחוף תוך שהם מותירים את ראס וחברתו שם. אחר כך תיאר פאהד את הגיעם לבית הקפה ואת הגעתו המאוחרת של ראס  למקום כשעל שפתיו פצע. לדברי פאהד, ראס אמר להם שחברתו נשכה אותו כי לא רצתה לשכב איתו ואז הוא "עשה את זה בכוח. הוא נתן לה הרבה מכות, ניסה להכניס את האצבע שלו מאחורה וזרק את הבגדים לחוף הים" (פסקה 88 להכרעת הדין). בית המשפט קמא הציג בפירוט את הפרכות שעלו מעדותו של פאהד גם בעניין מעשיהם של אחמד ובילאל. בלשון המעטה בית המשפט לא קיבל כלל ועיקר את גרסת הנאשמים וקבע כי היא היתה רצופה שקרים, סתירות וחצאי אמיתות, וכי הם לא הצליחו לענות על השאלות שהופנו אליהם בצורה שתיישב את סימני השאלה שהתעוררו בעקבות סיפורם. בעשותו כן הוא התבסס גם על עדויותיהם של עובדי הקיוסק, כמו גם על הגיון הדברים. בית המשפט הוסיף וציין כי המשפטים שעליהם חזר פאהד מפיה של המתלוננת, כביכול, לא תאמו כלל את סגנון דבריה בעדות בבית המשפט (פסקה 93 להכרעת הדין).

 

14.     לאחר שבית המשפט דחה את עדויותיהם של הנאשמים ובחר לבסס את הכרעתו על הודאותיו של ראס במשטרה, הוא הצביע על הראיות לחיזוקן, שלשיטתו אף עלו כדי סיוע ממש. הוא הצביע על אירועי משנה שתוארו על-ידי ראס בהרחבה ואוששו על-ידי עובדי הקיוסק, כמו גם על-ידי המעורבים בפרשה. תימוכין מרכזיים לגרסה זו נמצאו בתאי הזרע של עולא ובילאל שנמצאו על בגדיה התחתונים של המתלוננת. בית המשפט קבע כי מעבר לכך שמציאת תאי הזרע סיבכה שני נאשמים אלה, היא השפיעה על זירת המחלוקת כולה וסיבכה גם את שאר המעורבים בפרשה, מאחר שחיזקה את גרסתו המפלילה של ראס. לפי גרסתו של ראס, אלה היו שני המעורבים שתאי הזרע שלהם היו אמורים להימצא, מאחר שעל-פי הדברים פאהד הגיע לפורקן בתחתוניו, ראס לא הגיע לזיקפה, עולא הגיע לפורקן על החול ואילו אחמד "רק החזיק" את רגלי המתלוננת.

 

15.     בעניינו של פאהד הציג בית המשפט אמירות אשר היוו, לדידו, כמעט ראשית הודיה. כך, בעימות, כאשר ראס הטיח בפאהד את האשמה ואמר שכולם אנסו את המתלוננת, פאהד השיב לו "כולל אותך". לאחר שראס הטיח זאת בפניו שוב, ענה לו פאהד: "אני יודע שאתה גבר, אבל אתה גם היית". בשיחה אחרת שהתקיימה בין עולא לפאהד, אמר פאהד לעולא "אכלנו אותה...אבו ראס הוא דיבר על הכל, כוס אוחתו...". בית המשפט סבר שבכך קשר עצמו פאהד לאירוע האונס, למעשה על דרך ראשית הודיה.

 

16.     בית המשפט דחה גם את הטענה שלא נעשה במתלוננת מעשה סדום וכן את הגרסה שאת המתלוננת תקפו שלושה מהמעורבים בפרשה בלבד (פסקה 110 להכרעת הדין). בפסק הדין נקבע כי כל המעורבים בפרשה היו מבצעים בצוותא, מאחר שהיו כולם במעגל הפנימי של ביצוע העבירות – הן האונס והן מעשה הסדום. לשיטתו: "אין נפקא מינה מי מביניהם אנס את המתלוננת בעצמו באיבר מינה, מי בפי הטבעת ומי אחז ברגליה כעקודה בעת שחברו ביצע בה את זממו" (פסקה 115 להכרעת הדין). לבסוף, הרשיע בית המשפט את עולא, פאהד ומחמוד גם בשיבוש מהלכי משפט.

 

17.     על סמך הרשעתם של המערערים בעבירות כמפורט לעיל, גזר בית המשפט קמא את עונשיהם. בית המשפט סבר שיש להטיל עונשים שיבטאו את חומרת המעשים ועם זאת נתן ביטוי להבחנה מסוימת במידת המעורבות של המערערים בגזירת דינם. על שניים מן המערערים – פאהד ומחמוד הושתו 19 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירה מסוג פשע לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ופיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל (כל אחד). על שני המערערים האחרים – בילאל ואחמד – הושתו 15 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירה מסוג פשע לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ופיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל (כל אחד). למען השלמת התמונה, יוער כי על עולא, שנדון אף הוא עמם, הושת עונש זהה לעונשם של פאהד ומחמוד (כשלמעשה חלק מעונש המאסר בפועל בגין עבירות אלה ירוצה בחופף לעונשי מאסר אחרים שהושתו עליו).

 

הטענות בערעורים שבפנינו

 

18.     בשלב הערעור שבפנינו רוב המחלוקות שהתבררו בפני בית המשפט קמא שוב לא נדונו. נקודת המוצא לערעורים כולם היתה שהמתלוננת אכן נאנסה על-ידי בני החבורה וכי הרשעתם בעניין זה מבוססת היטב. באי-כוחם אף הביעו בשמם צער על המקרה וציינו כי הם מתביישים בו. מקצת מן הערעורים נגעו למידת מעורבותם של חלק מבני החבורה במעשים, וכולם תקפו את חומרת העונש שהוטל על המערערים בהתחשב בנסיבותיהם האישיות, כמפורט להלן.

 

19.     ערעורו של פאהד (ע"פ 2013/10) – בא-כוחו המלומד של פאהד, עורך דין רט, שטען בפנינו בכישרון רב, מיקד את ערעורו בהכרעת הדין בכל הנוגע לכך שיוחס למרשו ביצוע של מעשה סדום בעצמו. לטענתו, מרשו אכן שכב על המתלוננת מצידה האחורי בכוונה מינית, אך לא ביצע מעשה של חדירה, ולכן ניתן לייחס לו ביצוע של מעשה מגונה בלבד, בכל הנוגע למעורבותו הישירה במעשים. לטענתו, חוות דעתו של פרופ' היס בבית משפט קמא אינה תומכת בכך שבוצע במתלוננת מעשה סדום. הוא הצביע על כך שהמתלוננת עצמה לא הזכירה את דבר ביצועו של מעשה סדום בחקירתה במשטרה והתייחסה לכך לראשונה במשפט. בכל מקרה, לשיטתו, הדברים אינם מתיישבים עם חוות דעתו המדעית של פרופ' היס, שלא ציינה סימני חבלה או סימנים אחרים למעשה מיני בפי הטבעת של המתלוננת. מאוחר יותר, פרופ' היס העיד במשפט כי היעדר סימנים לחדירה לפי הטבעת יכול להתיישב עם היותה של המתלוננת בעלפון חושים מוחלט, משום שחדירה כזו בנסיבות של שרירים רפויים יכולה שלא להותיר סימנים. עם זאת, לטענתו של עורך-דין רט, העדויות מלמדות כי המתלוננת צעקה במהלך האירוע, זכרה חלק מהסיטואציה ולא הייתה לחלוטין בעלפון, ולכן לשיטתו הדברים אינם מתיישבים. הוא הוסיף וטען כי על-פי עדותו של פרופ' היס, המתלוננת לא התלוננה בפניו כי בוצע בה מעשה סדום – היא ציינה רק שחדרו לה לאיבר המין וכן ציינה ששכבה על הגב בעת האונס.

 

20.     באשר לעדותו של ראס על כך שראה את המערער מחדיר את איבר מינו לאחוריה של המתלוננת, טען עורך דין רט כי ראס לא יכול היה לראות את הדברים בפירוט, וכי העדות יכולה להתיישב גם עם ביצוע של מעשה מגונה בלבד.

 

21.     באשר לגזר הדין, נטען כי ההקלה בו תתחייב מקבלת טענתו בכל הנוגע להרשעה בעבירה של מעשה סדום, ומכל מקום, יש שיקולים נוספים שיש לשקול לטובתו. בהקשר זה, הצביע עורך-דינו של פאהד על כך שהוא בחור בן 28, נטול עבר פלילי, בן לאם חד הורית ולו שלושה אחים נוספים. אמו נכה ומקבלת סיוע מביטוח לאומי ופאהד עצמו עזב את לימודיו בכיתה י' על מנת לפרנס את משפחתו. עד המקרה דנן ניתן לומר שניהל אורח חיים נורמטיבי לחלוטין ונעדר כל זיקה פלילית.

 

22.     ערעורו של מחמוד (ע"פ 2054/10) – בערעור זה נטען כי הראיות בתיק מעלות לפחות ספק סביר ביחס להשתתפותו של המערער באירוע דנן, בהתחשב בכך שהמתלוננת לא זיהתה אותו ולא נמצאו ראיות פורנזיות (כגון תאי זרע) הקושרות אותו לאירוע. המערער סבור כי בגרסתו של ראס לא היה די בכדי להרשיע אותו, בוודאי כאשר גרסה זו מהווה ראיה יחידה בעניינו. הוא אף הוסיף והעלה טענות באשר לחומרתו של גזר הדין בשים לב לנסיבותיו האישיות, תוך התייחסות לכך שגם הוא נעדר עבר פלילי. בבית המשפט קמא סירב מחמוד לשתף פעולה עם הליך הערכת המסוכנות בעניינו וכך גם במסגרת הערעור.

 

23.     ערעורו של בילאל (ע"פ 2040/10) – ערעור זה נסב על גזר הדין בלבד. בילאל ביקש מבית משפט זה להקל בעונשו בהתחשב בכך שרק הוא הודה בכל עובדות כתב האישום, טרם חקירתה של המתלוננת בחקירה נגדית. כמו כן, הוא ביקש לתת משקל לכך שחלקו באירועים התמצה בכך שאחז ברגלי המתלוננת אך לא נגע באיבריה האינטימיים ולא ביצע חדירה. המערער הציג בפני בית משפט זה שיקולים להקלה בעונשו – הוא היה בן 20 בעת ביצוע העבירה, ללא עבר פלילי. אף הוא מגיע מרקע סוציו-אקונומי קשה, אמו אלמנה ולה חמישה ילדים מלבדו. בהיותו הבן הבכור סייע לכלכלת הבית מגיל צעיר. זהו מאסרו הראשון ובנוסף הוא לא הואשם בעבירה נוספת של שיבוש מהלכי משפט.

 

24.     ערעורו של אחמד (ע"פ 1484/10) - בא כוחו טען שהיה מקום להקל עמו יותר הן בהתחשב בחלקו הקטן בפרשה, שהתבטא בעיקר בהחזקת רגלה של המתלוננת והן בשל העובדה שזו עבירתו הראשונה, בשל גילו הצעיר (היה בן 23 בעת ביצוע העבירה) וכן בהתחשב בכך שהינו בן למשפחה נורמטיבית.

 

25.     עמדת המדינה - המשיבה סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא במלואו. בכל הנוגע לערעורים על הכרעת הדין טענה באת-כוח המשיבה כי ההרשעה מבוססת היטב בחומר הראיות. עדותו של ראס היא מהימנה, בהתחשב בכך שנמסרה באופן ספונטני ובסערת נפש, תוך שהדובר מסבך עצמו באירועים באופן מלא. באופן ספציפי, היא הצביעה על כך שראס העיד באופן ברור על כך שהמערער פאהד ביצע במתלוננת מעשה סדום. בכל הנוגע לגזרי הדין הצביעה באת-כוח המשיבה על אופיים האלים והאכזרי של אירועי אותו ערב מר.

 

הכרעתנו

 

26.     לאחר שבחנו את הדברים בקפידה הגענו לכלל דעה כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו.

 

27.     בדיון בערעורים שכוונו כנגד הכרעת הדין שימשה אותנו ההלכה המנחה לפיה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225 (1983); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.2007); ע"פ 5676/10 שונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.2012)). עם זאת, סברנו שטענותיו של עורך-דין רט בכל הנוגע לביצועו של מעשה סדום על-ידי מרשו ראויות לבחינה מיוחדת, בשל האופן שבו קשר בין העדרם של ממצאים פורנזיים לביצועו של מעשה הסדום לבין אי-ההתייחסות לדברים בגרסה המוקדמת שמסרה המתלוננת. אולם, בסופו של דבר, סברנו שלא היה די בטענות שהועלו על מנת לערער את יסודות ההרשעה בעבירה זו, בהתחשב במכלול הראיות האחרות שעמדו בפני בית המשפט קמא.

 

28.       על מנת לעמוד על מלוא משמעותה של הטענה שהועלתה נביא כאן את עיקרי הדברים הנוגעים לחוות דעתו של פרופ' היס ולעדותה של המתלוננת בכל הנוגע לאישום במעשה סדום. בחוות הדעת שכתב פרופ' היס ביום 9.11.2007 עולה כי המתלוננת תיארה ניסיון חדירה לאיבר מינה וכן כאבים ורטיבות באזור. פרופ' היס הוסיף וכתב בחוות דעתו ש"לא הייתה פגיעה אנאלית" (ת/64 בעמ' 2) וכן ש"בכניסה לפי הטבעת בעומק עד 1.5 ס"מ אין סימני חבלה טרייה" (שם, בעמ' 5). פרופ' היס העיד בבית המשפט קמא שרמת האלכוהול בדם של המתלוננת היתה גבוהה בזמן האירוע, אך הוא לא יכול היה להעריכה במדויק. כמו כן, הוא ציין שחוות דעתו אינה שוללת את האפשרות שבוצעו במתלוננת מעשי סדום (פרוטוקול, בעמ' 81-79). לעניין התמיהות שהועלו בהקשר זה ביחס להיעדר ממצאים של פגיעה בפי הטבעת ענה פרופ' היס שהדבר אפשרי בנסיבות שבהן הוחדר גוף נוקשה בין פלחי העכוז או לתוך פי הטבעת ו"לא היתה דיס פרופורציה בין גודל החפץ המוחדר והפתח של פי הטבעת ולא היתה התנגדות מצד הקורבן, נוצר מצב שבו מוחדר חפץ זר בין פלחי העכוז או לתוך פי הטבעת מבלי להותיר סימני חבלה על פי הטבעת" (פרוטוקול, בעמ' 81). פרופ' היס הוסיף שעלפון מלא גורם לריפיון שרירים ואם היו שרירי פי הטבעת רפויים בזמן החדירה הדבר מתיישב עם האפשרות שלא היתה התנגדות. לדבריו, ככל שההכרה מטשטשת כך קטנה ההתנגדות. בהתייחס להעדרם של סימני צואה אשר הימצאם מחזק את הסברה של התרחבות שרירי פי הטבעת במקרה של הכרה מטושטשת, ציין פרופ' היס כי הדבר אינו תוצאת לוואי הכרחית במקרים כאלה (פרוטוקול, בעמ' 82-81). גם בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, בעמ' 88-83) ענה פרופ' היס באופן נחרץ כי הבדיקה הקלינית שביצע והיעדרם של נזקים חיצוניים אינם שוללים את האפשרות של ביצוע מעשה סדום במתלוננת (פרוטוקול, בעמ' 84). עורך דין רט טען בפנינו שפרופ' היס העיד כי אם הרגישה המתלוננת חדירה לאיבר המין היה עליה להרגיש גם את החדירה לפי הטבעת. אולם, עיון בעדותו של פרופ' היס מעלה כי הוא הגביל את הדברים למקרים שבהם הייתה סמיכות זמנים בין שני המעשים (פרוטוקול, בעמ' 85).

 

29.     בעדותה בבית המשפט התייחסה המתלוננת לכך שהיא זוכרת חדירה בפי הטבעת. היא עמדה על כך שמסרה את הדברים גם במשטרה. אמנם, לא נמצא לכך עדות ברישומים. אולם, בהערכת הדברים לא ניתן להתעלם מן העובדה שהמתלוננת הוסיפה והעידה – הן בפני בית המשפט והן בהודעותיה במשטרה סמוך מאוד למועד האירוע – שחלק ניכר מן הזמן היתה ללא הכרה או בהכרה מעורפלת. עוד העידה המתלוננת בבית המשפט כי רק שבועיים לאחר האירוע היא החלה לראות "פלשבקים" ולהיזכר בפרטים מהאירוע. את הדברים הללו אישרה גם אמה בעדותה (פרוטוקול, בעמ' 19 ו-56).

 

30.     לאחר שבחנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי אין בהם כדי לשמוט את הבסיס להכרעתו של בית המשפט קמא בכל הנוגע למעשה הסדום. בהקשר זה, נודעת חשיבות רבה לכך שאת הקביעה כי פאהד ביצע מעשה סדום במתלוננת ביסס בית המשפט קודם כל על הגרסה המפורטת שמסר ראס, כמה פעמים ובאופן עקבי. חזרה על נוסח ההודעות אינו קל, אך בכל זאת, יובא כאן מקצתם בלבד כדי להבהיר כי הדברים חזרו ונאמרו באופן שאין מפורש ממנו. כך בעימות הראשון עם פאהד שהתקיים ביום 13.11.2007 הוא אמר: "בתחת לתקוע בה?!" (ת/7 בעמ' 48). כך גם בהודעה שמסר באותו יום אמר: "עולא הכניס לה בתחת ופאהד גם הכניס לה בתחת ומחמוד הכניס לה מקדימה" (ת/ 101 בעמ' 5). עוד בחקירתו ביום 13.11.2007 ענה ראס לשאלות החוקר כך: "ופהד גם הכניס בתחת" (ת/103א, בעמ' 5). בעימות נוסף עם פאהד שהתקיים ביום 19.11.2007 השיב ראס לשאלת החוקר: "ראיתי שהיה מכניס לה בתחת" (ת/12 בעמ' 2). חשוב להוסיף ולציין כי בהתייחסו למצבה של המתלוננת באותה עת מסר ראס במהלך העימות שהתקיים עם פאהד ביום 19.11.2007 כי "הייתה נרדמה, היתה מתעלפת מהשתייה החריפה". ניתן אפוא לסכם ולומר כי קיימת גרסה ברורה ומפורשת של ראס לגבי ביצוע מעשה סדום במתלוננת, בהיותה שקועה בעלפון חושים לפחות במידה מסוימת. בנסיבות אלה, ניתן ליישב היטב את העובדה שעדותה של המתלוננת בכל הנוגע לפרטי המעשה במשטרה לא היתה מלאה, במיוחד אם מביאים בחשבון גם את ההלם שבו היתה נתונה ואת חוסר ניסיונה המיני לפני המעשה. עדותו של פרופ' היס יכולה להסביר את היעדרם של סימני חדירה בפי הטבעת של המתלוננת, בהתחשב במצב העילפון שבו היתה מצויה לפחות חלק מן הזמן. טענתו של עורך דין רט כי צעקותיה אינן מתיישבות עם הטענה בדבר עלפונה אינה גורעת ממסקנתנו, בהתחשב בכך שהמתלוננת התעוררה מעת לעת מעלפונה, ומצב ערנותה לא היה אחיד לאורך האירוע.

 

31.     הערעור הנוסף על הכרעת הדין, זה של מחמוד, היה כללי באופיו וקרא לערכאת הערעור להתערב במימצאים עובדתיים מבוססים היטב ללא אינדיקציה של ממש לטעות שנפלה בהם. על כן, החלטנו לדחות אף אותו.

 

32.     בשלב זה הגענו אל שאלת העונש הראוי למערערים. המערערים הצביעו על גילם הצעיר, על עברם הנקי ועל נסיבותיהם האישיות. אולם, כל אלה החווירו במקרה שבפנינו מול אימת מעשיהם. המערערים מצאו להם במתלוננות טרף קל, שאותו "צדו" מבעוד מועד על מנת לתת דרור ליצריהם האפלים ביותר, ללא רחמים וללא כל תחושת רחמים. המתלוננת היתה בידיהם חפץ, ובסופו של דבר אמנם השליכוה מאחורי גבם, ככלי אין חפץ בו כאשר סיימו לעשות בה כבשלהם. המערערים וחבריהם פעלו כאיש אחד, כשכל אחד מהם מבצע ביעילות את תפקידו במסגרת החתירה ליעדם – בעילת המתלוננת – ביחד ולחוד – איש איש בדרכו הרעה: הראשון מסיים ומיד השני מתחיל, השלישי אוחז ברגל והרביעי מתבונן וצוחק, החמישי מחזיק את פרקי ידיה של המתלוננת לבל תתנגד והשישי הולם בה כדי שתחזור לעלפונה. משסיימו, חזרו החברים למכונית שבה נותרה מעולפת חברתה של המתלוננת וסילקו אף אותה ממנה, כעוד כלי אין חפץ בו. במקרה זה, למרבית הדאבה, המכלול עולה על סך חלקיו, ומבחינה זו, אף לו התקבל הערעור על פרטי ההרשעה במקצת המעשים, לא היה בכך כדי לגרוע מן החומרה המיוחדת המאפיינת את רצף הדברים שנפרס בפנינו. מתסקיר קורבן העבירה שהוצג במקרה זה עולה בברור כי נזקיו של אותו לילה נורא נוכחים בחייה של המתלוננת, הגם ששאבה תעצומות נפש להתלונן ולהעיד במשפט ללא רתיעה. ניתן לקוות שתוכל לגייס תעצומות אלה לקראת בניית חייה בעתיד.

 

33.     תמימי דעים אנו כי הענישה במקרה זה חייבת לשקף אמת מידה מחמירה, כפי שראוי במקרים המתאפיינים באכזריות ובברוטאליות, המגיעות עד כדי אובדן צלם אנוש (ראו: ע"פ 4654/99 מדינת ישראל נ' גדבאן (לא פורסם, 13.2.2000), בפסקה 8; ע"פ 8423/01 דראושה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2003); ע"פ 7684/03 מדינת ישראל נ' גוודזביה (לא פורסם, 26.7.2004); ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2007), בפסקאות 2 ו-6 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל ). במקרה דנן, שיקולים הנוגעים לשיקום ולתקווה הצופה פני עתיד מחווירים אל מול שיקולי הגמול וההרתעה. בליבם של המערערים וחבריהם לא התעוררו, ולו לרגע, רגשי רחמים בעת שביצעו במתלוננת את זממם, באווירה של לית דין, לית דיין ולית מוסר אנושי פשוט. עונשם חייב לשקף את חומרת מעשיהם ולהרחיקם מן החברה לתקופה משמעותית. גישה זו הנחתה בית משפט זה גם בעניינו של ראס, חרף תרומתו לחשיפת שותפיו למעשה הפשע, ולא נותר לנו אלא לצטט מן הדברים הנכוחים שנאמרו בעניינו:

 

"למרות האמירה הידועה ש'אונס הוא אונס הוא אונס', ניתן להצביע על משרעת רחבה של מצבים ונסיבות בעבירה זו, והמקרה שבפנינו נופל לרף הגבוה ביותר של העבירה. המדובר במעשה אינוס קבוצתי אכזרי במיוחד, של ששה גברים שהתנפלו כחייתו יער על נערה בת 16, שלא ידעה איש טרם האירוע. ששה גברים שיש להניח כי לא שמעו את המונח 'החפצה', התייחסו למתלוננת כמכשיר לסיפוק יצריהם, העבירו אותה מיד ליד ככלי אין חפץ בו, והשומע והקורא יתחלחל לפשר המעשים. אכזריות, בריונות, בהמיות, זוועה, סרט בלהות – דלה שפתנו מלתאר את התנהגותם של הנאשמים המעורבים בפרשה זו" (עניין ראס, בפסקה 6).

 

 

34.     לאור האמור החלטנו לדחות את ארבעת הערעורים על העונש ולהשאיר את גזרי הדין שהשית בית המשפט קמא על כנם כדלקמן – על המערערים בע"פ 2013/10 וע"פ 2054/10 – 19 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירה מסוג פשע לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ופיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל (כל אחד); על המערערים בע"פ 2040/10 ובע"פ 1484/10 – 15 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירה מסוג פשע לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ופיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל (כל אחד).

 

לקראת סיום: ככר השוק ריקה?

 

35.     המערערים ביצעו מעשי פשע חמורים, ועליהם ייענשו. לצד אחריותם המלאה למעשיהם, הטרידו אותי – מאז נחשפתי לראשונה להתגלגלותה של הפרשה – האירועים שקדמו לליל הבלהה של המתלוננת וחברתה בחוף הים, ליד הקיוסק בכיכר העיר. מפסק דינו של בית המשפט קמא, למדנו את העובדות הבאות: קודם ללקיחתן של שתי הנערות לחוף הים, בעל כורחן, הן ישבו ושתו אלכוהול בכיכר העיר, לצידו של קיוסק פתוח. ניכר היה כי הן שתויות וחברתה של המתלוננת אף הקיאה. בשלב מסוים הן החלו להיות מוקפות בכמה בחורים מבוגרים מהן. בסופו של דבר נהדפו אל תוך מכונית כשהן הלומות חושים. עיון בדו"ח הפעולה של השוטר שגבה עדות מעובדי הקיוסק (ת/54) מלמד כי אלו הבחינו בשכרותן של הנערות ובחוסר יכולתן להתנגד. כל האירועים הללו קרו בכיכר, כאשר במקום נוכחים, כך ניתן היה ללמוד, אנשים נוספים. היכן היו אנשים אלה? כיצד זה מראה של נערות קטינות השרויות במצב של עלפון חושים ומצוקה גופנית לא הביאו אף אדם להושיט להן עזרה, ולו על דרך הזעקת המשטרה למקום? כיצד נהדפו אל תוך מכוניות בבלי דעת מבלי שאף אחד ראה או מצא לנכון להתעניין בנעשה? שאלות מטרידות אלה נותרו ללא מענה. איננו יכולים לקבוע קביעות עובדתיות לגבי אירועים אלה שלא עמדו במרכז הדיון וממילא לא התבררו. לכאורה, ואולי יש לקוות שכך הוא (מבחינת המשמעות של הדברים), חלק מן המראות לא נקלטו אצל הנוכחים בקרבת מקום. אין לדעת כמובן. עם זאת, תוצאת הדברים היא ששתי נערות הותקפו כאילו היו על אי בודד, למרות שלאמיתו של דבר הגיעו למצב זה לאחר ששהו במצב של מצוקה בטבורה של עיר ואם, ונלקחו משם בעל-כורחן, מבלי שאף אחד מן הסובבים מודה בפני עצמו מה מתרחש בסביבתו הקרובה. ברקעם של הדברים מהדהד הציווי המוסרי והמשפטי: "לא תעמוד על דם רעך".

 

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

 

           אני מסכים.

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.            מצטרף אני, לא בלי התלבטות מסוימת, לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק ארז. התלבטותי באה במיוחד בשל העונש, שהוא ברף גבוה על פי המקובל; ועם זאת הגעתי בסופו של יום למסקנה כי חומרתו הקיצונית של המקרה גם מתישבת עם חומרת הענישה, ולא זו בלבד אלא "ממני תראו וכן תעשו" (שופטים ז', י"ז), ורף הענישה במקרי אונס קבוצתי, בודאי כנגד קטינה, ראוי שיעלה לכיוון שמסמן פסק דין זה.

 

ב.            תחילה להכרעת הדין: מסכים אני לדברי חברתי באשר לערעור מחמוד (2054/10). גם אשר לערעור פאהד (ע"פ 203/10) לא ראיתי להלמו, עם כל ההערכה לדרך שובת הלב שבה הציג בא כוחו את עניינו. כפי שציינה חברתי, טענתו של פאהד היא כי לא חדר לפי הטבעת של המתלוננת, בהסתמכו בין היתר על חוות דעת פרופ' היס. לשיטת פאהד – כדברי סניגורו בפנינו – "החדרה או שפשוף או חיכוך של איבר המין בין פלחי העכוז, שהוא אפשרי ואני מודה שיכול להיות שזה מה שהיה פה, זה אינו עונה על ההגדרה של מעשה סדום... והמתלוננת אומרת שהיא הרגישה כאב, ונניח שאני מקבל את זה שהזיכרון האמיתי שלה, הזיכרון הזה מתישב עם שפשוף איבר המין בין פלחי העכוז".

 

ג.             מעשה סדום מוגדר בסעיף 347(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, כ"החדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לפי הטבעת של אדם או החדרת איבר מין לפיו של אדם". "בועל" מוגדר בסעיף 345 סיפה כך: "המחדיר איבר מאברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האשה". הפסיקה השוותה ככלל את סוגיית החדירה במעשה סדום לחדירה במעשה בעילה כדרכו; ראו גם ג' הלוי, תורת דיני העונשין ד', 626.

 

ד.            על פי פסיקה עקבית לעניין בעילה, לשם ראשית חדירה לאיבר המין "די בקיומו של 'מגע' עם איבר המין של האשה, התחלת חדירה, ואין הכרח בחדירה של ממש אל תוך איבר המין של קרבן מעשה האינוס... הנזק הפסיכולוגי, הנגרם מהחדרה כפויה, אינו מבחין בין החדרה למחצה, לשליש או לרביע או לכזו אשר אינה משאירה סימנים" (השופט אילן בע"פ 9165/98 דסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ראשית חדירה מקיימת את יסוד הבעילה (ראו ע"פ 2694/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 7082/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם נאמר מפי השופט הנדל "חדירה לאיבר המין של האשה ללא הסכמה, יהא היקפה אשר יהא, מהוה עבירת אינוס". אמנם ישנה אולי אי בהירות מסוימת, שכן בע"פ 3599/04 אפגאן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 119, 130 עולה מדברי השופט ג'ובראן, כי "מישוש איבר המין של האשה והאזור הסמוך לו, ליטופו או נגיעות בו מהוים, 'מעשה מגונה' אם אלו נעשו לשם, גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים", וראו שם בעמ' 129, כי "'חדירה' משמעה חדירה לתוך הנרתיק או תחילת חדירה לתוכו". כשלעצמי נוטה אני לומר כי קשה מאוד לקבוע עובדתית לא אחת מה ההבדל - המועט בעליל - שבין נגיעה באיבר המין לבין ראשית חדירה, וסבורני כי ככל שהנגיעה היא בפתח איבר המין תוכל להיחשב חדירה.

 

ה.            אשר למעשה סדום, ראו פסק דינה של השופטת חיות בע"פ 2480/09 פדלון נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם נאמר לגבי מעשה סדום, כי "די בכך שנאשם החל לחדור לפי הטבעת שלה, על מנת שיתקיים יסוד החדירה הנדרש בסעיף 347(ג) לחוק העונשין"; וראו אף האסמכתאות שם. יסוד החדירה במעשה סדום זהה איפוא לזה של הבעילה כדרכה, קרי, קיום מגע שיש בו תחילת חדירה. אציין, כי בפרשה שנדונה בע"פ 9012/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) התלבט בית המשפט המחוזי בשאלה, אם היתה הכוונה לחדירה בין פלחי הישבן או לחדירה לפי הטבעת, ובסופו של יום הרשיע בניסיון למעשה סדום; ובית משפט זה, מפי השופט הנדל, סבר כי במכלול הנסיבות (ושם היה גם פצע שטחי שיכול היה להתפרש לכאן ולכאן) היתה ההכרעה נכונה, כיון שהוכח רק מגע בין איבר המין לישבן ולא מגע בפי הטבעת, שאילו הוכח זה היתה זו "תחילת חדירה", קרי, ברוח קרובה לאמירתי בסיפת הפסקה הקודמת.

 

ו.             לעניין מעשה סדום דומה כי קשה מאוד, במציאות, ההבחנה בין חדירה לבין פלחי הישבן ובין ראשית חדירה לפי הטבעת שאמורה לענות על דרישות החדירה שבסעיף 347. צר לי שיש להיכנס לפרטים אנטומיים ואינטימיים אלה, אך כמובן קיים הבדל פיסי בין איבר המין הנשי לבין הסיטואציה של מעשה סדום, שכן באיבר המין הנשי אין ה"פרוזדור" של העכוז. מכל מקום, משדרישת המחוקק היא חדירה לפי הטבעת יש לומר מקל וחומר לבעילה באיבר המין, שדי במגע בפתח פי הטבעת, יהא היקפו אשר יהא, לאחר שכבר היה ממילא מעבר "פרוזדור העכוז" - כדי לאשש את עבירת מעשה הסדום.    

 

ז.             ולענייננו: חברתי הביאה (פסקה 30) ציטטות אחדות, שלא אחזור עליהן, מדברי ראס. כן הביאה (פסקה 28) מדברי פרופ' היס באשר לאפשרויות האנטומיות בהקשר זה (גם ללא סימני חבלה). ראס אמנם לא עמד ופנס בידו ליד פאהד, ואינו יכול להעיד על פרטי החדירה באופן אמיתי, אך הוא חזר על עדותו מספר פעמים, כאמור בחוות דעת חברתי, ובצדק טענה עו"ד פינקלשטיין למדינה כי זהו המירב שניתן לצפות מעד ראיה לאקט של מעשה סדום. לכך מצטרפים דברי פרופ' היס. נזכור, כי המתלוננת עצמה היתה במצב שכרות ועילפון, ועם זאת העידה במשפט "בוודאי" שהיא זוכרת חדירה לפי הטבעת (עמ' 59 לפרוטוקול, פסקה 21 להכרעת הדין). ואוסיף עוד, כוונתו של פאהד היתה ברורה; הרי הוא שנטל את המתלוננת והוליכה - ואף נשאה בידיו - כמה עשרות מטרים, והורה לחבריו שלא להתקרב אליה, עד שיגמור, אך הם בכל זאת דלקו אחריו למקום המעשה המיני, ומכאן נבעה עדות ראס. בסיטואציה של גירוי מיני כפי שעולה מכל אלה שהיה לפאהד, ונוכח דבריו החדים של ראס, מתיישבת התמונה עם מעשה סדום. על כן אף לדעתי אין להיעתר לערעור פאהד.

 

ח.           אשר לעונש, אכן העונשים שהוטלו על המערערים הם לכל הדעות ברף הגבוה. הסניגורים הצטיידו בפסיקה רבה בתיקי אונס, לרבות קבוצתי, שלא הגיעה לדרגת הענישה דכאן. על כן התלבטתי. אבל כפי שציין השופט עמית בפסק דינו של ראס (ע"פ 212/09 ראס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) אין מקרה אונס דומה למשנהו. נמצאים אנו בקוטב הגרוע והחמור ביותר, של שישה גברים העטים על קטינה בת שש עשרה שלא ידעה איש, ושל מעשי אונס אכזריים. לאיזה מקרה חמור יותר יכול היה המחוקק להתכוון בהשיתו את העונש המירבי של עשרים שנות מאסר בכגון דא, לפי סעיפים 345(3) ו-(5) לחוק העונשין? עסקינן באונס המקראי ה"קלאסי": "כי בשדה מְצָאָה, צעקה הנערה ואין מושיע לה" (דברים כ"ב, כ"ז, שעליו נאמר בפסוק הקודם (כ"ו) "כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה", וראו גם ע"פ 10516/05 אלגואדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בא כוחו של פאהד רמז כאילו קשורה הענישה המחמירה למוצאם האתני של המערערים. להפיס דעתו אציין, כי לטעמי אין שמץ מקום שהוא להבחנות כאלה בענישת בית משפט זה, ויהיו אשר יהיו העבריינים, יבואו על עונשם המחמיר, ומקרנו עשוי לסמן העלאת הרף במדיניות השיפוטית במקרים כאלה.     

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

 

           ניתן היום, ו' בחשון התשע"ג (22.10.2012).  

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10014840_A20.doc   אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il