עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 132/10

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

1.       מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 1178/07 מיום 21.9.2009 (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר וצ' צפת), במסגרתו הורשע המערער בדעת רוב לאחר שמיעת ראיות ב-5 מעשי אינוס, עבירות איומים והדחה בחקירה (סעיפים 345(א)(1), 192 ו-245(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). לפי דעת המיעוט הורשע המערער במעשה אינוס אחד, וזוכה משאר האישומים. המערער נידון ל-8 שנות מאסר. כן הוטלו עליו 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירה מהעבירות בהן הורשע, או עבירת מין שהיא פשע וכן פיצוי למתלוננת בסך 20,000 ₪. הערעור מופנה נגד שני חלקיו של פסק הדין.

 

רקע עובדתי

 

2.       מעובדות כתב האישום בהן הורשע המערער, ולמקרא הכרעת הדין, עולה המסגרת העובדתית הבאה. המערער, יליד שנת 1986, עלה לארץ מאתיופיה עם משפחתו בשנת 2006. מקום מגוריו ועבודתו בתקופה הרלוונטית היה בעיר אילת. המתלוננת, ילידת שנת 1985 עלתה בגפה לארץ מאתיופיה בשנת 2006 והגיעה לאילת על מנת להתגורר ולהתפרנס. המתלוננת והמערער הכירו זה את זו בבית המלון בו עבדו יחדיו. בתחילת חודש נובמבר 2007, הגיע המערער למקום מגוריה של המתלוננת, ועת שכבה על מיטתה נשכב המערער על המיטה והחל ללטף אותה ולהרים את כותנתה תוך שהיא מתנגדת ומביעה את אי הסכמתה. המערער התעלם מבקשותיה של המתלוננת, ביקש ממנה שלא תצעק, הרים את כותנתה, קרע את תחתוניה והחדיר בכוח את איבר מינו לאיבר מינה ללא הסכמתה, בעודה מתנגדת ובוכה. לפי הנקבע, במהלך המעשים הכה המערער את המתלוננת, סטר על פניה ואיים עליה לבל תתנגד. בתום האירוע, כאשר המתלוננת בוכה, אמר לה המערער: "מעכשיו את צמודה אלי, אני לא אעזוב אותך, אנחנו מעכשיו ביחד".

 

          לאחר המתואר לעיל, נהג המערער במספר רב של הזדמנויות לאיים על המתלוננת ולצוות עליה לעשות כרצונו: לטלפן אליו, להיות זמינה טלפונית ולהגיע למקום מגוריו על פי דרישתו, שאם לא כן – יכה אותה ואף יהרוג אותה. המערער הוסיף כי אם תתלונן במשטרה ותביא למעצרו, הוא יירצח אותה לאחר שישתחרר. המערער המשיך להכות את המתלוננת בתקופה האמורה. במהלך חודש נובמבר 2007 ועד ליום 5.12.2007, הגיעה המתלוננת למקום מגורי המערער, אשר בעל אותה בארבע הזדמנויות שונות ללא הסכמתה. על פי כתב האישום בכתה המתלוננת ואמרה למערער כי אינה חפצה בקיום יחסי מין עימו. ביום 6.12.2007 הובאה המתלוננת למשטרת אילת על ידי חיילת ממוצא אתיופי, שראתה אותה בוכה בעת שחלפה על פניה בבוקרו של אותו יום. המתלוננת ביקשה כי החיילת תתלווה אליה לצורך הגשת תלונה במשטרה. יובהר כי דעת הרוב ודעת המיעוט נחלקו ביחס לארבעת מקרי האונס האחרונים.

 

          במענה לכתב האישום טען המערער כי קיים עם המתלוננת יחסי מין פעמיים בהסכמתה. הוכחש על ידו כי קיים חמש פעמים יחסי מין עם המתלוננת.

 

גרסאות הצדדים בבית המשפט המחוזי

 

3.       כפי שצוין, המתלוננת העידה כי במקרה האונס הראשון ביטאה התנגדות אקטיבית למעשיו של המערער, דחפה אותו והפצירה בו שלא ייגע בה. למחרת היום לקח המערער את הטלפון הנייד שלה, רשם את מספרו והחל לתת לה הוראות – לאן להגיע ומתי לטלפן אליו. במהלך שלושת השבועות לאחר מכן הגיעה לביתו של המערער על פי דרישתו, תוך שהוא מאיים עליה כי יירצח אותה וכי אין לה אף קרוב להיעזר בו בישראל. בעת ההיא קיימה עימו יחסי מין עוד ארבע פעמים, וזאת מבלי הבעת התנגדות אקטיבית כלשהי, נוכח החשש שיממש את איומיו ויהרוג אותה. לעובדה שטילפנה אל המערער פעמים רבות השיבה המתלוננת כי התקשרה למערער על פי הוראותיו, מפחד שישים קץ לחייה.

 

          בחקירה המשטרתית מסר המערער מספר גרסאות הסותרות אחת את רעותה, אולם לבסוף התגבשה גירסתו לפיה המתלוננת טופלת נגדו האשמות שווא נוכח סירובו להיות בן זוגה.  נטען כי יחסי המין נתקיימו בהסכמה. המתלוננת הטרידה אותו בשיחות טלפון רבות וביקשה כי יממן עבורה בגדים וכרטיסי חיוג על חשבון משכורתו. הוסף כי במקרה אחד בו היה המערער פצוע בידו הגיעה המתלוננת לדירתו, וניסתה לפגוש אותו בכל דרך על אף שהוא לא רצה כלל לפגוש בה. המתלוננת נפגעה מתגובתו, ועל כן גמלה בליבה להעליל נגדו במשטרה.

 

ההסכמה והמחלוקת בבית המשפט המחוזי

 

4.       כל שופטי ערכאה קמא ציינו את התרשמותם לטובה מעדות המתלוננת. נקבע כי "עדות המתלוננת הותירה רושם מהימן. המתלוננת הייתה משכנעת... הגם שחקירתה במשטרה לא היתה קלה, ואף הטילו שם ספק בגרסתה, המתלוננת היתה עקבית גם במשטרה וגם בבית המשפט (עמ' 24 לפסק דינו של כב' השופט נ' זלוצ'ובר). אף דעת המיעוט קבעה כי "גרסת המתלוננת היא כאמור עקבית, אין בה כל העצמה או תחכום" וכי היא "יצרה רושם אמין ביותר" (עמ' 13-14 לפסק דינה של כב' השופטת צ' צפת). לגבי עדותו של המערער נקבע כי "מוסכם על דעת כל ההרכב, שהנאשם אינו אמין והוא שיקר לאורך כל הדרך מתחילת חקירתו במשטרה ועד תום עדותו בבית המשפט" (עמ' 22 לפסק דינו של כב' השופט נ' זלוצ'ובר). ברם, התרשמותו המשותפת של המותב לא הובילה לתוצאה אחידה.

 

          דעת הרוב לא התעלמה מסתירות קלות בעדותה של המתלוננת. היא הדגישה כי סיבת הגעתה של המתלוננת למקום מגוריו של המערער וקיום יחסי המין עימו התרחשו בשל האיומים והאלימות בה נקט המערער כלפיה, ועקב הפחד הרב שאחז בה נוכח היותה עולה חדשה בודדה, שאינה דוברת עברית וחסרת כל תמיכה. נפסק כי ביחס למקרה הראשון המתלוננת הביעה את התנגדותה בצורה מפורשת בזמן המעשה. באשר לארבעת המקרים הנוספים עלה בבירור שהמתלוננת לא חפצה בקיום יחסי מין, ופשוט צייתה להוראותיו של המערער להתפשט ולשכב עימה, בהיותה מאויימת על ידו. הוסף כי נוכח ההתנגדות הפיזית והאקטיבית באירוע האונס הראשון "לא נותר ספק סביר ביחס לאפשרות שהנאשם לא היה מודע לאי הסכמתה של המתלוננת לקיים יחסי מין גם בארבעת המקרים האחרונים" (עמ' 32 לפסק דינו של כב' סגן הנשיא ב' אזולאי).

 

          לפי דעת המיעוט, היה מקום לזכות את המערער מהמקרים האחרים שהתרחשו בדירתו. נקבע כי אף אם סובייקטיבית הרגישה המתלוננת שהגיעה לביתו של המערער וקיימה איתו יחסי מין בניגוד לרצונה, קיים ספק אם המערער אכן היה מודע להתנגדותה. חוסר מודעות זה מאיין את היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת האינוס – מודעות כלפי טיב המעשה ונסיבותיו - "שלא בהסכמה חופשית". צוין כי לעיתים העמידה המתלוננת פנים שטוב לה, וכי התקשורת שיצרה המתלוננת עם המערער, לרבות ההגעה אל דירתו אף אחרי שהועברה למקום עבודה אחר, מעלים ספק במודעות המערער לנסיבות העבירה. צוין בדעת המיעוט כי "טיבם ועוצמתם של האיומים הנטענים על המתלוננת לא התבררה עד תום", דבר המעורר קושי נוסף בבחינת מודעותו של המערער לאי ההסכמה.

 

טענות הצדדים בערעור

 

5.       המערער מפנה את ערעורו כלפי דעת הרוב ומבקש לאמץ את חוות דעת המיעוט, לפיה הורשע במעשה אונס אחד בלבד. נטען שלא ניתן משקל ראוי לעובדה שהמתלוננת הגיעה בעצמה לדירת המערער, ולעיתים אף עשתה זאת בהליכה רגלית ארוכה. הוסף כי המערער ראה במתלוננת כחברתו, וכי זו התקשרה אליו כמעט מדי יום ביומו. הודגש כי למעלה מחודש לא הגישה המתלוננת תלונה למשטרה בדבר מקרי האונס. כן צוין כי המתלוננת לא הביעה כל התנגדות פיזית או מילולית לקיום יחסי המין. לעניין העונש טוען המערער כי אף אם לא יזוכה מארבע עבירות האינוס האחרונות, עברו הנקי, גילו הצעיר ומצבה הקשה של משפחתו מצדיק את התערבות ערכאת הערעור בעונש שנקבע.

 

          המשיבה מדגישה כי כל שלושת שופטי ההרכב קבעו פה אחד ממצאי מהימנות גבוהים כלפי המתלוננת, בעוד שביחס למערער נקבעו ממצאי מהימנות נמוכים. הוסף כי הסכמתה של אישה לקיום יחסי מין צריכה להיות חופשית ומרצון וכי אין הכרח להתנגדות אקטיבית - פיזית או מילולית. הודגש כי אף במקרה האחרון בו הגיעה המתלוננת למגוריו של המערער, עשתה זאת אחרי שהתקשר לנזוף בה. עוד נטעם כי מקום בו קיימת תשתית לכאורית שקיימת אי הסכמה לקיום יחסי מין – עובר הנטל לנאשם להוכחת קיומה של הסכמה.

 

דיון והכרעה

 

6.       כידוע, לצורך התגבשותה של עבירת האונס, על יחסי האישות להתקיים "שלא בהסכמתה החופשית" של האישה. המבחן אינו שלילי – "אי התנגדות", אלא חיובי – "הסכמה". ועוד – לא כל הסכמה, אלא הסכמה חופשית. הבחנות אלו משקפות את התפתחות עבירת האינוס במשפט הישראלי. כיום עבירת אינוס מוגדרת על פי החלופה הראשונה שבחוק – "הבועל אשה שלא בהסכמתה החופשית" (345(א)(1)). זהו המצב המשפטי לאחר תיקונו של חוק העונשין ביוני 2001 (ראו: תיקון מס' 61, ס"ח תשס"א מס' 1794, עמ' 408). חקיקה זו שונה מבעבר בשני מישורים. הראשון, נעדרת הדרישה "עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים...". השני, יסוד בעבירה כיום הוא "שלא בהסכמתה החופשית" ואינו עוד "שלא כדין נגד רצונה" (ראה: תיקון מס' 22, ס"ח תשמ"ח מס' 1246, וכן סעיף 345 לחוק העונשין התשל"ז – 1977 - במקור).

 

           הדגש על ההסכמה החופשית של האישה אינו אלא מתן ביטוי לחוט המשולש שבין בחירה מלאה, כבוד האדם והאוטונומיה של הפרט. האוטונומיה של האישה מחייבת שמירה על כבודה תוך הצבת דרישת ההסכמה החופשית. החדירה הכפויה לגופה ונפשה של אישה, פורמת את החוט המשולש בגסות, תוך הפיכת היחיד מסובייקט לאובייקט. התנאי "הסכמה חופשית" מודע לכך שיש הסכמה שאינה חופשית. הסכמה שאינה באמת הסכמה, אלא סוג של אשליה הנוצרת על ידי האחר באופן מלאכותי. זהו מקרה בו היוצר אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו.

          

           מכאן, אין תמה שכבר נקבע בפסיקה כי שתיקה או התנהגות פסיבית אינן יכולות להתפרש בהכרח כהסכמה וכי יסוד אי ההסכמה יכול להתגבש גם כאשר לא קיים ביטוי אקטיבי:

 

"בקשת שלמה של מקרים ונסיבות לא נדרש כלל מהאישה להביא לידי ביטוי חיצוני פעיל את אי הסכמתה לקיומם של יחסי מין. התנהגותה של אישה במצבים אלו זכתה בפסיקה לכינויים מכינויים שונים –"פסיביות", "שיתוק-של-הלם", "נאלם קולה", התנגדות "שבלבן פנימה", "הסכמה שבשתיקה" או "כניעה" ו- "השלמה"" (ע"פ 2606/04 יגאל בנבידה נ' מדינת ישראל (26.4.2006), פסקה 27 לפסק דינה של השופטת מ' נאור).

 

7.       הכלל המשפטי ישים בכפוף להתאמתו למארג העובדתי הקונקרטי. בענייננו, העובדות וקביעות המהימנות מבססות את המסקנה אליה הגיעה דעת הרוב. שופטי בית המשפט המחוזי כאחד קבעו כממצא שהמתלוננת מהימנה, לא הסכימה לקיום יחסי המין באופן חופשי, אלא נהגה בתגובה לאיומי ולחצי המערער, לרבות איומים ברצח. המערער נהג באלימות כלפי המתלוננת ואף איים להמשיך לפעול באופן כזה. הוא חזר על איומיו במהלך תקופה של מספר שבועות. הוא ניצל את בדידותה בארץ. למשל, המתלוננת שאלה "למה הוא עושה לה את זה והוא השיב כי אין לה אף אחד בארץ ואין לה למי להגיד מה שהוא עושה... היה מאיים כי אם תתקשר למשטרה, הוא יצא ממעצר כעבור יומיים והוא יהרוג אותה, היא האמינה לו כי היא עולה חדשה ולא מכירה את החוקים כאשר בכתה אמר לה שכל האתיופים שרצחו את נשותיהם יושבים בכלא אך הוא לא יישב בכלא, המשיך להרביץ לה..." (עמ' 4 לחוות דעתה של כב' השופטת צפת).  

         

בקביעת העובדות תפקידו של בית המשפט להבין את סיפור המעשה - סיפור כלשונו. במובן זה, נודעת החשיבות לתפקידה של תנועת תורת המשפט העכשווית של משפט וספרות (Law and Literature). תנועה זו מעלה על נס קריאה "ספרותית" של סוגיות משפטיות וכתיבה משפטית. לדעתי, התובנה של גישה זו עשויה לעזור לבית המשפט להבנת מסכת עובדתית בין בני אדם (The Human Condition, וראו והשוו: (Robin West. Authority Autonomy And Choice: The Role Of Consent In The Moral And Political Visions Of Franz Kafka And Richard Posner. 99 Harv. L. Rev. 384, 424 (Dec. 1985)).

 

אף המשפט העברי מודע לכוחו של הסיפור כמפתח להבנת האנשים המעורבים בו. יעידו על כך הסיפורים הרבים והמגוונים המופיעים בכל אחד מחמשת חומשי התורה. ראיה נוספת מצויה במחלוקת הבאה:

 

"ואהבת לרעך כמוך (ויקרא י"ט, יח) – רבי עקיבא אומר: זה כלל גדול בתורה. בן עזאי אומר: זה ספר תולד(ו)ת אדם (בראשית ה', א) – זה כלל גדול מזה." (תלמוד ירושלמי מסכת נדרים פרק ט הלכה ד).

 

הנה כי כן, כלל גדול בתורה הוא ספר תולדות האדם – כל אדם. חיי האדם משולים לספר שכולל בתוכו סיפורים שונים המתרחשים בינו לבין האחר, אירועים מחייו. כך באירועים חיוביים, כך באירועים שליליים. זהו צוהר להבנת מעשי האדם על כוונותיו (ראו והשוו: (פירוש רב שמשון רפאל הירש על ספר בראשית, פרק ה', פסוק א; הרב י' עמיטל והארץ נתן לבני אדם (תשס"ה) 76).  

 

המפתח להבנת מפגש אנושי – במסגרת השאיפה לקביעת עובדות כהווייתן – אינו מצוי רק בתמליל אמרות המעורבים. זהו אך הביטוי החיצוני לדינאמיקה המתרחשת בין המעורבים בסיפור. הסרת הקליפה והגעה לגרעין כוונת הצדדים,  לרבות התקשורת הבלתי מילולית, דורשת בחינת המקרה על רבדיו. המלאכה עדינה ועומדת במלוא מורכבותה בפענוח תלונה בדבר ביצוע עבירת מין, שבדרך כלל נסוב סביב שתי גרסאות עיקריות במסגרת סיפור המעשה. הבנת ה"טקסט" המילולי דורשת במקרה המתאים בחינת ה"סאבטקסט". זהו המיזוג שבין הדרישה ל"הסכמה חופשית ומרצון" לקיום יחסי מין, לבין דרישת המשפט הפלילי להוכחת העבירה מעל לכל ספק סביר.

 

כל מקרה ייבחן על נסיבותיו הקונקרטיות והמיוחדות. הכלל לפיו כשאישה אומרת "לא" היא מתכוונת לכך, אינו אומר שבהיעדר המילה "לא" היא בהכרח מסכימה. הכוח שבהפעלת הכוח הוא שלא תמיד צריכים להפעיל אותו כדי להשיג את המטרה. הסיפור המסוים של האשמה באונס יוכרע תוך בדיקה יסודית של גרסת המתלוננת וגרסת הנאשם, כדי לקבוע מה עשה ומה התכוון לעשות בהתאם למרכיבי העבירה. להשקפתי, האמור אינו תומך בעמדה שהציגה המדינה בפנינו, לפיה משנתקיימה תשתית לכאורית לקיומה של אי הסכמה, עובר נטל הבאת הראיות לכתפיו של הנאשם לצורך הוכחת ההסכמה (וראו והשוו 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 889). יסודות העבירה תוחמים את ההכרעה.

 

8.       בסיפור דנא מעורבים שניים. המתלוננת פוחדת מפני שהמערער שם לו לתוכנית להפחידה בצורה שיטתית על מנת שהיא תבין שנשלל ממנה מתחם הבחירה. הבנת המתלוננת נגזרת מדברי המערער ומעשיו. האחד מבין את השני. במקרה זה על נסיבותיו, לא יהא נכון לטעמי לפצל בין המעורבים ולהציג את ההבנה הסובייקטיבית של המתלוננת בצד אחד ובמנותק מהבנתו הסובייקטיבית של המערער. אין זה מקרה של אי הבנה אלא הבנה מלאה. מבחינה עובדתית, המערער אינו רשאי לדרוש שהמקרה הראשון, על השימוש בכוח והאיומים שבו, יסווג כבלתי רלוונטי לשאר המקרים. אלו התרחשו בסמיכות זמנים. סיפור המעשה אינו מתחיל "באמצע". המערער לא רק אחראי למעשיו, אלא גם מודע להשלכותיהם. הוא ידע אודות מצבה של המתלוננת כבודדה בארץ ופעל לנצל זאת היטב.

 

          הסתייגות הסניגור מהגישה האמורה מבוססת על העובדות לפיהן המתלוננת לא פנתה למשטרה, התקשרה מספר רב של פעמים למערער והגיעה לביתו, ובפעם האחרונה אף עשתה מאמצים כדי לפגוש אותו. התשובה להסתייגות זו מצויה בשני מישורים. במישור הכללי – נפגע העבירה, ודאי נפגעת עבירת המין, אינו חייב להתנהג על פי מודל של סבירות, הניזון מאמת מידה שאינה הולמת את נסיבותיה. השאלה אינה "האם אדם אחר היה מתנהג בצורה אחרת". קו הגנה משפטי זה אינו יכול לעמוד למערער מבחינה משפטית. הוא בחר בקרבן, פגע בה, והאשמה אינה רובצת לפתחה. כאמור, תפקידו של בית המשפט לבחון את עובדות המקרה. אלה פרי התרשמותו של המותב המברר, ולמעשה, כאמור, אין חילוקי דעות בין שלושת השופטים ברובד העובדתי. יש לקבוע את העובדות כהווייתן, ואין לכפות עליהן סטנדרט של "הקרבן הסביר" שממילא אינו בנמצא. אכן, יש טעם בשאלות הסניגור בדבר התנהגות המתלוננת. על בית המשפט להתמודד עימן בשלב הבירור העובדתי. כך נהג. משנקבעו העובדות על סמך התרשמות והתמודדות עם מורכבות סיפור המקרה, אין לשלול אותן רק כדי לשמור על קו אחיד בדבר ההתנהגות המצופה מהנפגע. בל נשכח פן נוסף של העניין, והוא שלעיתים הנפגע אינו נבחר באקראי, אלא בשל הערכת העבריין את דבר כדאיות ביצוע העבירה.

 

 במישור הפרטני, המערער הוא אשר הכתיב את התנאים. על פי דבריה של המתלוננת – שנמצאו כאמור מהימנים – הוא דרש ממנה ליצור עמו קשר, להתקשר אליו ולהגיע לביתו. דרישות אלו היו מלוות כאמור באיומים ובמעשי אלימות. תהיית המתלוננת – "לשאלה האם נכון שבפעמים האחרות לא אמרתי לו שאני לא רוצה, אני אומרת - איך אני יכולה להגיד לו את זה, אחרי שהוא מפחיד אותי וקובע איתי? איך אני יכולה להתנגד?" (עמ' 30 לפסק הדין) – מהדהדת בכנותה ובכוחה, ונותרת ללא מענה.

 

          יוזכר כי "ההיכרות בין המתלוננת לנאשם הייתה קצרה ביותר והתמשכה על פני כשלושה שבועות בלבד. המתלוננת חוזרת ואומרת כי לא הייתה כל מערכת יחסים בינה לבין הנאשם חוץ מיחסי המין שנכפו עליה – היא פחדה ממנו, לא התקרבה לאף אחד, הייתה בודדה בארץ, עולה חדשה, במקום עבודה חדש, ללא שפה, לא ידעה את החוקים והאמינה לאיומיו של הנאשם. לטענתה, הוא לא היה "חבר" ולא "ידיד"... לא התקיים ביניהם כל דיאלוג, הם כמעט ולא דיברו למעט איומים כדי שתבצע את הוראותיו" (ראו חוות דעתה של כב' השופטת צפת בעמ' 16 לפסק הדין).

 

          באשר לארבעת מקרי האונס הנוספים המהווים גדר המחלוקת בין שופטי הרוב לדעת המיעוט, ובין הצדדים בערעור, יודגש כי במקרה הראשון שביניהם, סיפרה המתלוננת שהיא בכתה ואמרה שאינה רוצה בקיום היחסים בעוד שהמערער איים עליה שיהרוג אותה וירביץ לה. במקרה השני, תיארה המתלוננת: "ניסיתי להוריד את הרגליים שלי מהכתפיים שלו". במקרה הרביעי, מסרה במשטרה: "והוא כרגיל מאיים עלי שהוא ירצח אותי, הוא אומר לי אם אני אגיד שאני חברה שלו לאחד מהחברים שלו או אם אני מתלוננת למשטרה אני [המערער] אהיה במעצר יום יומיים ושאני אצא אני אהרוג אותך" (נ/3ב, עמ' 9 שורה 283, וראו גם בחוות דעתו של כב' השופט נ' זלוצ'ובר בעמ' 28 לפסק הדין). פשיטא כי איומים אלה גוברים על העובדה שהמתלוננת עשתה מאמצים על מנת להגיע לדירת המערער. מאמצים אלה אינם משקפים רצון עז להגיע למקום, כי אם פחד מההשלכות של אי הגעה.

 

בשרשרת זו של ארבעת המקרים שהתרחשו על פני תקופה של מספר שבועות, וכאשר הקשר המיני מבוסס על מקרה אונס אלים, שאינו שנוי במחלוקת, אין לטעון כי במקרה השלישי מבין הארבעה, המתלוננת הסכימה מרצונה החופשי. כפי שתיארה המתלוננת "הוא היה אומר לי שבתאריך שהוא קובע אני צריכה לבוא ואם אני לא אבוא הוא יראה לי מה זה, ואז מפחד באתי אליו, וברגע שהייתי הולכת היינו מקיימים יחסי מין, ובאותו יום קובע לפעם הבאה שאני אבוא... זה לא בהסכמה, הוא היה מכריח אותי לעשות את זה, והיינו עושים את זה מרוב הפחד" (עמ' 34-35 לעדותה של המתלוננת בבית המשפט המחוזי, וראו גם בעמ' 30 להכרעת הדין). בחינת העניין על ציר הזמן מלמדת כי היעדר איום או שימוש בכוח בנקודה מסוימת מצביעה על  אפקטיביות מנגנון ההפחדה ולא שהאיום הוסר או שהמתלוננת שינתה את עמדתה. דברי המתלוננת מהווים סיכום מדויק של האירועים – "מהפחד קיימנו" (ראו שם). מילוי הוראות המערער על ידי המתלוננת מראה את גמירות דעתה לשיעבוד רצונה לרצונו. זוהי התנהגות המערער וכוונתו. סיפור המעשה על חמשת המקרים – תחילתו באונס וסופו בהיעדר רצון והסכמה חופשית. הקורא את המסופר, כמו המעורבים בו, מבין שאין כאן הסכמה, ודאי לא הסכמה "חופשית ומרצון".

 

9.       דרך אחרת להצגת הדברים מצויה בקונסטרוקציה של עצימת עיניים. סעיף 19 לחוק העונשין קובע כי אדם עבר עבירה רק אם עשה זאת במחשבה פלילית. סעיף 20 לחוק העונשין מגדיר מחשבה פלילית כ"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין מחדד את הכלל האמור בקובעו: "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". אדם עוצם את עיניו למול ההתרחשות. במקרים בהם התגבש חשד לגבי הנסיבות, מורה הדין כי על האדם חובה לברר את חשדו.

 

          אולם, אינני סבור כי הבסיס להרשעה כאן זקוק לדוקטרינת עצימת העיניים. הטעם בדבר הוא שהמערער היה מודע בשלבים השונים להתנהגותו. כפי שעולה מהחומר, בכל אחד מהמקרים הוא ידע להפעיל לחצו על המתלוננת. בראייה זו, היעדר התנגדות פיזית של המתלוננת אינה מטעה, אלא פרי הצלחת איומיו של המערער. הקפדנות בה מילאה המתלוננת אחר הוראותיו של המערער אינה מטשטשת את גרסתה, אלא מבהירה עד כמה חששה מפניו. חשש זה לא היה פרי דמיונה, אלא תגובה לעוצמת האיומים והמעשים שביצע המערער כלפיה.

 

הערעור על גזר הדין

 

10.     משלא נמצא לנכון לזכות את המערער מחלק מהעבירות בהן הורשע, אין על פניו מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. ואולם, טוען המערער כי נוכח עברו הנקי, גילו הצעיר, מצבו המשפחתי ומצבה הבריאותי של אמו – הרי שהעונש הוטל עליו, שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל, הינו חמור יתר על המידה. כן מפנה המערער למספר פסקי דין, בהם העונשים שנגזרו על נאשמים בעבירות אונס היו קלים בהרבה מזה שהושת עליו.

 

          עבירת האינוס היא מהבזויות והנקלות שבספר החוקים. קיימות סיבות רבות ומניעים מדוע עובר אדם עבירת אינוס, כאשר אף אחת מהן אינה חיובית או אף סבירה. ברם, בענייננו בולט רצונו של המערער להשתלט על כלל יכולת הבחירה של המתלוננת, ו"לאלף אותה" תוך שלילת כבודה וחירותה. המערער השתמש בה ככלי לסיפוק יצריו והפיכתה לשבר כלי. זאת עשה, תוך שהוא טווה רשת של פקודות והוראות ממנה לא יכלה המתלוננת להשתחרר, נוכח החשש לחייה, עד הגיעה למצב בו אפילו התנגדות למעשיו נראית בעיניה כחסרת טעם ואף מסוכנת. בל נשכח כי בענייננו המדובר בחמישה מעשי אינוס, אליהם מצטרפות גם עבירות אלימות ואיומים. באשר לטענת הסניגור לפיה המערער לא הפעיל אלימות כלפי המתלוננת במרבית המקרים, ניתן להשיב בנושא גזר הדין בתשובה הדומה לזו שניתנה בהכרעת הדין. ראשית, כל עבירת אונס היא עבירה אלימה בהגדרתה. שנית, היעדר סממני אלימות והפעלת כוח נגזר מהטרור שהשליט המערער במתלוננת. לאמור, היעדר בצורך להפעיל אלימות רק מבטא את עצמת הסיוט המציאותי בו חיה המתלוננת במהלך התקופה. בראיה כוללת, הגם והעונש אינו קל, אינני סבור כי יש כל מקום להקל בו.

 

11.     סוף דבר, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

 

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           אני מסכים.

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט הנדל. הנקודה העיקרית שאליה היה צורך להידרש היא שאלת ביקוריה של המתלוננת אצל המערער, במקרים שבהם נחלקו הדעות בבית המשפט המחוזי, התקשרויות של המתלוננת עם המערער ועוד; לגבי אלה נטען מטעם המערער כי יש לזכותו מחמת הספק, כדעת המיעוט. אכן, אין מקרה אונס דומה למשנהו בעובדותיו ובסיפור האנושי שמאחוריו, הצד השוה ביניהם הוא שהמעשה המיני היה שלא בהסכמה. ובנידון דידן נטען להסכמה בחלק מן המקרים. בע"פ 2358/06 וע"פ 2411/06 צבי סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), נזדמן לי לומר באשר למצב החוקי דהאידנא:

 

"משמעות הדבר, כי נזנחה הדרישה הראייתית להתנגדות פיסית מצד קרבן העבירה: אין עוד צורך כי הנאנסת תביע בהכרח התנגדות מפורשת למעשה – מילולית או פיסית; די בכך שניתן יהיה להסיק מן הנסיבות כי הבעילה נעשתה בהיעדר הסכמה חופשית (ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 52, 56 (השופט – כתארו אז – מצא)). במקרים מסוימים, גם התנהגות פסיבית – אשר יכולה להיות תוצאה של פחד והלם – יש בה להצביע על העדר הסכמה, בהתחשב בנסיבות (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 775 (השופטת שטרסברג-כהן)), ואין הקרבן נדרש להראות כי מיצה את כל האפשרויות הפיסיות של התנגדות; גם משיתוק ואי עשיית דבר ניתן להבין חוסר הסכמה (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 347 (להלן פרשת בארי); ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א (4) 721, 743 (השופטת – כתארה אז – ביניש)):

 

'כתוצאה מזניחת היסוד של 'נגד רצונה' נעלמה הדרישה הראייתית, נחלת העבר, ולפיה יש להוכיח התנגדות פיסית אופטימלית של קורבן העבירה שנמשכת עד לרגע האחרון. התנגדות כביטוי לאי-הסכמה היא פועל יוצא של הנסיבות הסובבות את העבירה. יכול גם להיות היעדר הסכמה שאינו כולל התנגדות פיסית סבירה, אלא הבעת שלילה מילולית גרידא...'".

 

           ועוד:

 

"הגישה של כיבוד בלתי מותנה, בלא 'אולי' ו'אבל' לאוטונומיה של האשה בכל הנוגע לגופה, ולא כל שכן לקיום יחסי מין, האינטימיים שביחסי אנוש, היא צורך הזמן והמקום" (ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) פסקה ב').

 

 

           ואכן, בנוסף לעיקרון המוצק של כיבוד האוטונומיה של אדם על גופו, ברי, כי פחד משתק עלול לגרום לאי מתן ביטוי להתנגדות הקרבן למעשה המיני; זאת על בית המשפט לבחון כמובן בזהירות יתרה.

 

ב.        המלומדת אורית קמיר, בספרה כבוד אדם וחוה, פמיניזם ישראלי, משפטי וחברתי (תשס"ז-2007), בעמ' 168, מקדמת קו של השתת עבירת האינוס על "כבודו הסגולי של האדם", אשר "מוביל להנחה, כי, כברירת מחדל, אדם אינו מסכים שתבוצע בו חדירה בלתי-רצויה; הטוען כי במקרה מסוים הסכים הנחדר, עליו הנטל לטעון ולשכנע כי פעל מכוח הסכמה מפורשת". אך גם אם ניצמד למצב המשפטי כפי שתואר מעלה, טעונה הסכמה שתהא חופשית, ללא פחד - ופחד היה האלמנט הדינמי בנידוננו.

 

ג.        בתיק זה המחלוקת העובדתית בין דעת הרוב לדעת המיעוט היא מעטה. בעלי שתי הדעות האמינו למתלוננת, ושתיהן הביעו דעה לא חיובית בעליל באשר לעדות המערער. גם דעת הרוב לא התעלמה מן השאלות העולות מהגעת המתלוננת למקום מגוריו של המערער, למשל, אך הסבירה זאת שפעלה לפי הוראות המערער תוך פחד הימנו, כעולה מעדותה בבית המשפט (למשל, בפרוטוקול בעמ' 35-34, 38 וכן עוד). אכן, המוטיב המרכזי בדבריה במשטרה ובבית המשפט הוא מוטיב של פחד עקב שתלטנותו של המערער. ובהינתן רקע זה כנתון עובדתי, אין מקום להתערבות מצידנו בממצאי הרוב ובמסקנתו. נזכור גם, כי עסקינן בצעירה בודדה שעלתה מאתיופיה זה לא כבר, ושנצמדה לבן עדתה בנסיבות חייה הלא פשוטות; ובסופו של יום, תלונתה הוגשה בעזרת חיילת ממוצא אתיופי שפגשה באקראי ברחובה של עיר בעודה מהלכת בוכיה.

 

ד.        חברי בדק את הפרשה גם במונחי הזרם הקרוי "משפט וספרות" (ראו שולמית אלמוג "ספרות לצד משפט – הודאה, תודעה, אמת", מחקרי משפט, יז (תשס"ב-2001), 297; אורית קמיר, "עינוי דין: סיפורי אונס בבית המשפט" (סקירת ספרה של עירית נגבי בשם זה, הארץ, 29.7.09)). זרם זה בודק את פרשת המעשה – מקום שבעבירות מין עסקינן – במשקפיים של מכלול אנושי, של דינמיקה דו-צדדית, אשר אינה מתמצה בתקשורת המילולית. ועוד, חברי מטעים, כי אין נפגעי עבירות מין "חייבים" להתנהג על פי מודל של סבירות. ואכן, אוסיף, כי פעמים התנהגותם של נפגעי עבירות מין עלולה להיות חידה בעיני המביט מבחוץ, אך על בית המשפט להשתדל לשים עצמו בנעלי הקרבן תוך התבוננות אל כלל הנסיבות. אכן, יתכן בעולם הממשי ובעולם הספרות, שיוצבע על פער בין התנהגות "רציונלית" להתנהגות הנובעת מדחפים ומרגשות, ופחד הוא אחד מהם, וניתן להבין את הדברים על רקעו; לטיעון בדבר "רגשות רציונליים", ראו הפרק בשם זה בספרה של מרתה ק' נוסבאום צדק פואטי, הדמיון הספרותי והחיים הציבוריים (תרגום מ' שקודניקוב), (התשס"ד-2003), עמ' 71 ואילך.

 

ד.        במקרה דנא, כך נראה, היה על המערער שאיים והפחיד להבין את חוסר ההסכמה ולפעול – או ליתר דיוק לחדול – בהתאם. הוא לא עשה כן, על כן מצטרף אני לחוות דעתו של חברי.

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

           ניתן היום, ו' באלול תשע"א (5.9.11).    

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10001320_Z05.doc   אמ