עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 1134/12

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                     י"ד בשבט התשע"ב (7.2.2012)

 

בשם העוררת:                        עו"ד ארז בן ארויה

 

בשם המשיב:                         עו"ד אילן אזולאי

 

 

           לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב –יפו (כב' השופט צ' קאפח), שהורה על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בתנאים מגבילים.

 

1.             בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיוחסת למשיב ולאחר (להלן: הנאשם האחר) עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית שלא כדין לפי סעיף 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973(להלן: פקודת הסמים). על פי הנטען, בדירה "שבחזקתם" (כך בכתב האישום) של הנאשמים נתפסו כ-380 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה להארכת מעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים.

 

2.             בית המשפט המחוזי קבע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה ביחס לנאשם האחר, בעוד שלגבי המשיב נקבע כי תמונת הראיות "אינה נקייה מספקות". זאת, לאחר שנמצא כי על אף שטביעות אצבעותיו של המשיב נמצאו על שקיות שהכילו את הסם המסוכן, קיים סיכוי שהמשיב – שעבד במכון השטיפה המצוי בסמוך – נגע בשקיות באופן אקראי במסגרת עבודתו, עוד קודם לשימוש שנעשה בהן לצרכי סמים (נעיר במאמר מוסגר, כי באותו שלב – קודם להגשת חוות דעת סופית של המחלקה לזיהוי פלילי – ההנחה היתה כי קיימות טביעות אצבעות של המשיב על שתיים מתוך שש השקיות). בית המשפט קבע כי לו היה המשיב בעל התנהלות רשלנית וחובבנית, הרי שטביעות אצבעותיו צריכות היו להימצא על כל השקיות, ומנגד, לו היה בעל התנהלות עבריינית, לא היו נמצאות טביעותיו כלל. בית המשפט ציין כי ככל שיש טביעות אצבעות על מספר גדול יותר של חפצים ניידים, כך מתחזק הקשר אל העבירה. על רקע האמור באה קביעתו של בית המשפט בדבר חולשת הראיות לכאורה ונקבע כי יש לבחון את שחרורו של המשיב לחלופת מעצר מתאימה. בית המשפט הורה אפוא על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של המשיב. המדינה הגישה בקשה לעיון חוזר נוכח חוות דעת מתקנת של מעבדת הזיהוי הפלילי שלפיה, על השקיות נמצאו שבע טביעות אצבע של המשיב ולא שתיים כפי שסברו תחילה. בית המשפט דחה את הדיון בתסקיר המעצר למועד אחר, דן בבקשת המדינה וקבע כי למרות שקיימת תשתית ראייתית לכאורית, עדין אין היא נקייה מספקות ועל כן השאיר את החלטתו על כנה. בדיון שהתקיים לאחר קבלת תסקיר מעצר משלים הורה בית המשפט, על רקע ההמלצה שבתסקיר המשלים, על שחרור המשיב לחלופת מעצר בדמות מעצר בית מלא בבית הוריו ובפיקוח של אימו או ערב צד ג' ועל פיקוח מעצר למשך שישה חודשים. בית המשפט אף הוסיף תנאים בדבר: התחייבות עצמית וערבות צד ג' בסך 10,000 ש"ח; הפקדה במזומן בסך 5000 ש"ח; צו עיכוב יציאה מהארץ והפקדת דרכון.

 

טענות המדינה

 

3.             להחלטה זו מכוון ערר המדינה, שבו היא משיגה הן על קביעות בית המשפט קמא בנוגע לחולשה בתשתית הראייתית נגד המשיב, הן על חלופת המעצר שאליה שוחרר המשיב. לטענתה, עצמת התשתית הראייתית הלכאורית נגד המשיב מצדיקה את השארתו במעצר עד תום ההליכים: המדינה טוענת כי טביעות האצבע של המשיב נמצאו בשלושת הרבדים של השקיות שבהן הוחזק הסם (כלומר הן בשקיות החיצוניות, הן בשקיות הפנימיות שהכילו את הסם ממש). לשיטתה, בניגוד לקביעת בית המשפט, השקיות במקרה דנן אינן בגדר "חפץ נייד" בזירת העבירה כי אם חלק אינטגראלי מנושא העבירה, הוא הסם המסוכן. יתרה מזאת, שבע מתוך שמונה טביעות האצבעות שנמצאו על השקיות שייכות למשיב. לטענת המדינה, המשיב לא ידע לספק הסבר לגבי הימצאות טביעות האצבע על שקיות הסם, ובית המשפט שגה כאשר אימץ את ההסבר ה"תמים" שהעלה סניגורו מאוחר יותר. אשר להסבר זה, המדינה מציינת כי המשיב עבד במכון השטיפה של הנאשם הנוסף בפעם האחרונה לפני כשלושה עד ארבעה חודשים, ולכן הסבירות כי טביעות האצבע הרבות שנמצאו על השקיות שנתפסו מקורן בנגיעה אקראית בתקופה ההיא – היא קלושה. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי הייתה שקית סם ריקה, וכן כי נפלה טעות בהחלטה בנוגע לחישוב כמות הסם הכוללת. עוד מפנה המדינה לתיעוד שקיים בתיק החקירה בנוגע לתדירות השיחות האינטנסיבית בין המשיב לנאשם האחר ולבת-זוגו של הנאשם האחר עובר למועד תפיסת הסם. נתונים אלה, בצד הכחשתו של הנאשם הנוסף את דבר היכרותו עם המשיב (הכחשה שחזר בה מאוחר יותר), מחזקים את התשתית הראייתית נגד המשיב.

 

4.             לעניין חלופת המעצר נטען כי העבירה המיוחסת למשיב מקימה חזקת מסוכנות סטטוטורית, שאף מתגברת נוכח כמות הסם הגדולה שנתפסה, ונוכח עברו הפלילי של המשיב הכולל עבירות של תיווך בעסקאות סמים, עבירות רכוש ועבירות אלימות ומרמה. כמו כן, מצביעה המדינה על כך שבתסקיר הראשון, לא בא שירות המבחן בהמלצה על שחרורו של המשיב לחלופת המעצר שהוצעה, הן בשל הערכתו כי קיים חשש להישנות התנהגות בעייתית, וכן נוכח התרשמותו שהמפקחות המוצעות (אימו ואחותו) יתקשו להציב למשיב גבולות ברורים. אמנם, בתסקיר משלים שהוגש התרשם שירות המבחן כי אביו ואימו של המשיב יוכלו לשמש כמפקחים ראויים והמליץ על שחרורו לחלופת מעצר, אך המדינה סבורה כי נוכח עבודתו של האב, בגינה הוא נעדר מהבית בשעות הבוקר והצהרים, אין בכוחה של חלופה זו לאיין את המסוכנות הנשקפת מהמשיב.

 

טענות המשיב

 

5.             המשיב טוען כי השקיות שעליהן נמצאו טביעות האצבע שלו הן משום "חפץ נייד". משכך, קיים חשש לאקראיות הממצאים, שיש בו כדי לגרוע מהמשקל הראייתי שיש ליתן לטביעות האצבע על השקיות – שאולי עברו בתמימות תחת ידיו של המשיב במסגרת עבודתו בתחנה, ונותרו עליהן גם בחלוף זמן רב. עוד טוען המשיב כי חוות הדעת המתקנת בנוגע למספר טביעות האצבע שלו שנמצאו על השקיות (שבע ולא שתיים), אין בה כדי לשנות את הכרעתו של בית המשפט בנוגע לחולשה בתמונה הראייתית. המשיב סומך את ידיו על קביעת בית המשפט קמא כי לו היה המשיב בעל התנהגות עבריינית, היה הוא נוהג בזהירות רבה ולא נוגע בידיו בשקיות המכילות סם, ומנגד – אילו היה רשלן, ניתן היה למצוא את טביעות אצבעותיו גם על שאר השקיות. המשיב מוסיף כי אין עילה להתערב בקביעת בית המשפט קמא בנוגע לקיומה של שקית ריקה.

 

6.             בשאלת חלופת המעצר טוען המשיב כי בעקבות תסקיר המעצר הראשון, הוצע על ידו להוסיף את אבי המשיב כגורם מפקח נוסף. המלצה זו התקבלה על-ידי שירות המבחן ובתסקיר המשלים המליץ שירות המבחן לשחרר את המשיב לחלופת מעצר המוצעת. לטענת המשיב, האב והאם נבחנו אישית על-ידי בית המשפט ונמצאו ראויים להיות מפקחים. המשיב אף טוען כי ככל שיימצא לנכון, אין מניעה להוסיף תנאי של איזוק אלקטרוני כגורם מחזק לחלופת המעצר.

 

דיון והכרעה

 

           לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את החלטתו של בית המשפט קמא ואת חומר הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להתקבל.

 

(א) ראיות לכאורה

 

7.             במסגרת דיון במעצרו של נאשם עד לתום ההליכים, נדרש בית המשפט לבחון קיומן של ראיות לכאורה, דהיינו, האם חומר הראיות המצוי בתיק מקים סיכוי סביר להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו (ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 148 (1996); בש"פ 3161/10 מהרבנד נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (לא פורסם, 2.5.2010)). בשלב מקדמי זה, אין בית המשפט נדרש לעמוד על משקלן של הראיות או לקבוע ממצאים בשאלת מהימנותם של העדים כפי שייעשה בהליך העיקרי. די כי בית המשפט שוכנע שישנו פוטנציאל ראייתי להרשעת הנאשם בתום ההליך המשפטי וכי אין פרכות מהותיות וגלויות לעין בחומר הראיות, המצביעות על כרסום ממשי בקיומן של ראיות לכאורה (ראו: בש"פ 2607/10 פיניאן נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (לא פורסם, 18.4.2010); בש"פ 352/11 ברי נ' מדינת ישראל, פסקאות 7 ו-10 (לא פורסם, 25.1.2011)). בנסיבות העניין, מצאתי כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להרשעת המשיב בעבירה המיוחסת לו.

 

8.             הראיות המרכזיות בתיק הן טביעות אצבעותיו של המשיב (שבע במספר) שנמצאו על שכבות שונות של השקיות שעטפו את הסם. בית המשפט קמא סבר כי השקיות שעליהן נמצאו טביעות האצבע הן משום "חפץ נייד", ולכן יש ליתן למציאתן משקל ראייתי נמוך באופן יחסי. שאלה היא אם השקיות הן אכן "חפצים ניידים", שכן אין מדובר בשקיות שנמצאו בזירה במנותק מהסמים, כי אם בשקיות שהן חלק אינהרנטי מנושא העבירה, הלא הוא הסם המסוכן. במצב דברים זה, אין משקלה של ראייה מסוג של טביעת האצבע פוחת בהיותה על השקית (השוו: ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 62, 65 (1964); ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 460, 474 (1998); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 231 (2002)).

 

9.             מכל מקום, בשלב הדיוני הנוכחי אניח לטובת המשיב כי יש לסווג את השקיות כ"חפץ נייד". הפחתת עצמת משקלה של ראייה מסוג זה תהיה כאשר קיים הסבר מתקבל על הדעת לגביה (בש"פ 11007/05 טולידו נ' מדינת ישראל, פסקה ד (לא פורסם, 22.12.2005) (להלן: עניין טולידו)). בחקירתו, לא סיפק המשיב הסבר להמצאות טביעות אצבעותיו על השקיות. כשנשאל על פשר המצאות טביעת אצבעו על שקיות העוטפות את הסם אמר: "אין לי הסבר, אני לא קשור לשקיות האלו" (חקירת המשיב מיום 1.1.2012, שורות 115-116). על דברים אלו חזר גם בחקירה נוספת יומיים לאחר מכן, כאשר התבקש ליתן הסבר בשנית להמצאות טביעות אצבעותיו על השקיות העוטפות את הסם, השיב כי הוא "לא קשור לשקיות האלו, ולא יודע איזה טביעת אצבע ולא מאמין למשמע אוזני" (חקירת המשיב מיום 3.1.2012, שורות 116-101). הטענה בדבר האפשרות שטביעות האצבע הגיעו לשקיות במסגרת העבודה בתחנת שטיפת המכוניות, עלתה לראשונה בחקירתו של הנאשם האחר מיום 25.12.2012, כאשר האחרון התבקש לתת הסבר להימצאות טביעת אצבעותיו (שלו) על השקיות אמר הנאשם האחר כי הוא "מתעסק הרבה עם שקיות בעבודה" (שם, שורות 28-30 וגם 35-37). למעשה, האפשרות שהשקיות עברו תחת ידיו של המשיב במסגרת הסיוע שהעניק לנאשם האחר בתחנת שטיפת הרכבים, הועלתה רק על-ידי סניגורו בדיון שהתקיים ביום 19.1.2012.

 

10.          בזהירות המתחייבת מהשלב הדיוני שבו אנו מצויים, נראה לכאורה כי הסברי המשיב להימצאות טביעות אצבעותיו על השקיות אינם משכנעים, ואין בהם כדי להחליש את עצמת התשתית הראייתית הלכאורית למעשים המיוחסים לו. בכל הקשור להסברים בדבר הימצאות טביעות אצבע של נאשם, הלכה היא "לא די בהסבר המצביע על אפשרות רחוקה תיאורטית, אלא כזה המתקבל על הדעת על פי מבחני ההיגיון, ניסיון החיים והשכל הישר" (ע"פ 5635/97 סמהדאן נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (לא פורסם, 6.5.2001); ראו גם: ע"פ 593/89 מדינת ישראל נ' נחום, פ"ד מד(4) 1, 3-2 (1990)). בענייננו יש ליתן משקל למספר הטביעות שנמצאו על השקיות ומיקומן. בזירה נמצאו שמונה טביעות אצבעות, כאשר שבע מתוכן זוהו כטביעותיו של המשיב, בארבע שקיות בשכבות שונות שעטפו את הסם: שקית פלסטיק עם ידיות כחולות (שתי טביעות אצבע של המשיב); שקית פלסטיק שקופה ריקה עם שרידי אבקה (שלוש טביעות אצבע של המשיב); שקית פלסטיק שקופה ריקה, שככל הנראה עטפה אריזה שבה היו 117 גרם מהסם (טביעת אצבע אחת של המשיב); וכן אחת השקיות הפנימיות (טביעת אצבע אחת של המשיב) (תאור מוצגים-טיוטה מיום 25.12.11; חוות דעת של המומחית יעל פלג-שירוני מיום 22.1.12; מסמך העברת צילומים/מעתקים של טביעות אצבע מיום 28.12.11). נראה כי מספרן הרב של טביעות אצבע ומיקומן מקשה לכאורה על קבלת טענות בדבר מקריות ואקראיות הימצאותן בהקשר זה.

 

11.          לכך יש להוסיף את הקשיים בהסבר שהציע בא-כוח המשיב להימצאות טביעות האצבע על השקיות – במסגרת עבודתו בתחנה לשטיפת מכוניות. ככל העולה מחומר הראיות לכאורה, המשיב לא סייע לנאשם הנוסף, ואף לא נכח – לגרסתו – בתחנת השטיפה בשלושת החודשים לפני שנתפס הסם, לכל הפחות. בחקירתו סיפר המשיב כי הפעם האחרונה בה עבד בחניון הייתה לפני כשלושה עד ארבעה חודשים (הודעת המשיב בחקירתו מיום 1.1.2012, בשורה 96). הנאשם האחר, אשר נשאל האם המשיב נהג לסייע לו בתחנת השטיפה ענה "אולי כשפתחתי לפני שנה הוא עזר לי כמה פעמים" (בהודעת הנאשם הנוסף מיום 4.1.2012, בשורות 17-16). אפילו נתעלם מהסתירה בעדויות ונניח לטובת המשיב כי הפעם האחרונה שבה סייע לחברו בתחנת השטיפה הייתה לפני שלושה חודשים, אין בכך כדי לחזק את סבירות ההסבר להימצאות טביעות אצבעותיו על לא פחות מארבע שקיות שעוטפות את חבילת הסמים. יצוין כי מחומר הראיות עולה שאותה "שקית ריקה" שאליה התייחס בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 30.1.2012, היא למעשה השקית החיצונית שעטפה את האריזה שהכילה 117 גרם של סם, ולא שקית "סתם" כפי שסבר בית המשפט קמא. זאת ניתן ללמוד מדו"ח הפעולה של השוטר אוהד רייבי מתאריך 14.12.2011 וכן מדו"ח ראשוני של המעבדה האנליטית מיום 20.12.11.

 

           נוכח האמור, אין בידי לקבל את מסקנת בית המשפט קמא בקובעו כי קיימת חולשה בתשתית הראייתית הלכאורית למעשים המיוחסים למשיב. להשקפתי קיימות ראיות לכאורה בעצמה הנדרשת למעצר המשיב עד תום ההליכים.

 

(ב) חלופת מעצר

 

12.          משנקבע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה בעניינו של המשיב, קמה נגדו עילת מעצר סטטוטורית על רקע העבירות המיוחסות לו (ראה סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו-1996) (להלן: חוק המעצרים)). בצד האמור, בית המשפט מחויב על פי חוק לשקול את האפשרות לשחרר את המשיב לחלופה שיש בה פגיעה פחותה בחירותו (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים; בש"פ 834/11 קובודי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.2.2011); בש"פ 7038/09 אבו אסעד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.9.2009)). יחד עם זאת, בית משפט זה פסק לא אחת כי רק במקרים נדירים ישוחררו אלה העוסקים בסחר בסמים ­לחלופת מעצר, וזאת בשל המסוכנות הרבה הנשקפת מהם לשלום הציבור, (ראו: בש"פ 4046/11 מדינת ישראל נ' עלאעס, פסקה 10 וההפניות שם (לא פורסם, ‏21.7.2011) ובשל החשש שחלופת מעצר, על פי רוב, אינה מונעת באופן אפקטיבי הישנות ביצוע עבירות אלו (השוו: בש"פ 5620/09 קורולקר נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (לא פורסם, 16.8.2009) והדברים יפים גם בעבירות הנוגעות לאחזקת סמים שלא לשימוש עצמי, בפרט בכמויות שבהן עסקינן). לא מצאתי כי בנסיבות העניין ניתן לשחרר את המשיב לחלופה שהוצעה. אמנם, שירות המבחן המליץ בתסקיר המשלים על שחרור המשיב לחלופה, לאחר שהתרשם לחיוב מהמפקחים שהוצעו (אביו ואימו של המשיב). יחד עם זאת, כידוע, בית המשפט איננו מחויב להמלצותיו של שירות המבחן, ותסקיר המעצר אינו כובל את שיקול דעתו (בש"פ 9302/08 אלעקובי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 14.11.2008); בש"פ 7021/11 מדינת ישראל נ' אבן סהיבאן, פסקה 8 (לא פורסם, 28.9.2011)). בעניין דנן, העבירה שמיוחסת למשיב היא במדרג החמור של עבירות הסמים, נוכח הכמות הגדולה שנתפסה (כ-380 גרם סם מסוג קוקאין, פי 1266 (!) מהכמות הקבועה בפקודת הסמים המסוכנים, כמקימה חזקה שהסם מוחזק שלא לצריכה עצמית). לכך יש להוסיף כי בתסקיר הראשון עמד שירות המבחן על גורמי סיכון להישנות התנהגות בעייתית מצד העורר וכי אביו של העורר, שלו מסור הפיקוח המרכזי בהתאם לתסקיר המשלים, נעדר מהבית בשעות עבודתו. בצד האמור, יש לציין כי המשיב אינו נעדר עבר פלילי, והורשע בעבר בעבירה של תיווך בעסקי סמים מסוכנים לפי סעיף 14 לפקודת הסמים המסוכנים. בנסיבות אלה, אינני סבור כי ניתן לאיין את המסוכנות הנשקפת מהמשיב בדרך של שחרור לחלופת המעצר המוצעת, ואין מנוס אלא להותירו במעצר עד תום ההליכים נגדו.

 

           ערר המדינה מתקבל אפוא – המשיב ייעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

 

           ניתנה היום, ‏ט"ז בשבט התשע"ב (‏9.2.2012).

 

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12011340_M03.doc   הג

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il