עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 10153/07

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.        יום שישי ה-25.2.2005, השעה היא שעת לילה מאוחרת ברחובות תל אביב הומי האדם. בקרבת מועדון "הסטייג'", ברחוב יונה הנביא 2, מתקבצים אנשים המבקשים להנעים שם את זמנם. בשעה 23:20 לערך, מתקרב מחבל למקום ההתקהלות בפתח המועדון ומפעיל את חגורת הנפץ שנשא לגופו. כתוצאה מן הפיצוץ העז שהתרחש נרצחו חמישה – יעל אורבך, רונן ראובנוף, יצחק בוזגלו, אריה נגר ואודליה חוברה, זיכרונם לברכה, ושישים ואחד אנשים נוספים נפצעו. האירועים שהובילו לאסון זה נפרשו בפנינו במסגרת הערעור.

 

עיקרי העובדות

 

2.        מסכת האירועים שהביאה את המחבל המתאבד, עבדאללה סעיד אברהים בדראן, בן 21 מהכפר דיר אל ג'וסון שליד טול כרם (להלן: המחבל), להתפוצץ בתל אביב, לגדוע חייהם של חמישה ולפצוע אחרים, פתלתלה. מספר אנשים לקחו בה חלק. אשרף בן נזמי קייסי (להלן: המערער), היה זה שהסיע את המחבל לתוככי תל אביב, סמוך למקום הפיגוע. עובדה זו אינה שנויה עוד במחלוקת. בגין מעורבותו באירוע זה הוא הועמד לדין והורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בחמישה מעשי רצח, כמו גם בעבירות נוספות, בפסק דין מיום 12.7.2007 בפ"ח 1047/05 (השופטים ס' רוטלוי, ע' סולומון-צ'רניאק, וק' ורדי). בעיקרו של דבר, המחלוקת שעומדת במרכזו של ההליך נוגעת למידת מעורבותו של המערער באירוע הטרור, מעבר להיבט של הסעת המחבל באותו לילה.

 

3.        המערער נעצר למחרת אירוע הטרור ונחקר – תחילה בשירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ) ובהמשך לכך במשטרה. תחילה, בסמוך למעצרו, הכחיש המערער כל מעורבות באירוע. מאוחר יותר, בחקירותיו הוא הודה במעשים המיוחסים לו, כפי שעולה הן מזיכרונות דברים שכתבו החוקרים והן מתרשומות בכתב ידו של המערער. במשפט עצמו, חזר המערער ושלל מעורבות ממשית באירוע. הודאותיו של המערער הוצגו בפני בית המשפט קמא. עורכי הדין שייצגו את המערער בבית המשפט קמא – עורך דין ריאד אניס ז"ל ועורך דין אבו-מוך שעבד עמו באותה עת לא ביקשו לקיים משפט זוטא בעניין דרך גבייתם של הודאות אלה. עם זאת, הם העלו טענות בעניין זה בכל הנוגע למשקל שיש לייחס להודאות. בסופו של דבר, בית המשפט קמא מצא את ההודאות מהימנות וביסס עליהן, במידה רבה, את פסק דינו. נפתח אפוא בהצגת עיקרי הקביעות העובדתיות שבפסק דין זה, שהסתמכו כאמור על ההודאות.

 

המסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא

 

4.        המערער, אזרח ותושב ישראל, המתגורר בבקעה אל גרביה, יצר קשר לראשונה עם ארגון "הגיהאד האסלאמי", שתכנן את הפיגוע, בחודש דצמבר 2004. הרקע לקשר היו חיפושי המערער אחר מכונית, שנגנבה לבן דודו, אותה, כך סבר, העבירו לשטחי יהודה ושומרון. כך התוודע המערער לנדאל עלי עא-לטיף אבו-סעדה (המכונה: אבו מחמד) (להלן: נדאל), חבר בג'יהאד האסלאמי. בשלב מסוים, במסגרת החיפושים אחר המכונית הגנובה, הציע נדאל להחזיר את המכונית למערער תמורת עשרות אלפי שקלים אלא שבן הדוד סרב לשלם. גם לאחר שנושא המכונית ירד מהפרק נותרו נדאל והמערער בקשר.

 

5.        כשבועיים לפני פיגוע ההתאבדות, במהלך חודש פברואר 2005, נפגש המערער עם נדאל ואנשים נוספים (להלן: האחרים), החברים בג'יהאד האסלאמי, במטע זיתים סמוך לעראבה שבנפת טול כרם. נדאל, כמו גם האנשים הנוספים שהיו בפגישה, נשאו נשק. בפגישה זו ובאלו שבאו בעקבותיה נתבקש המערער לנתק את הסוללות מהטלפונים הסלולריים שהיו ברשותו וכך עשה. במעמד זה, התבקש המערער לרכוש עבור נדאל והאחרים חומר הדברה חקלאי בשם: "גפרביק 70 אבקה מכיל 70% גופרית..." (להלן: החומר), במשקל של כ-150 ק"ג. חומר זה עשוי לשמש, בין היתר, גם כמרכיב בפצצות. המערער התעניין לשם מה דרוש החומר ונדאל הסביר לו שמדובר בחומר ריסוס לחקלאות. לאחר שסיכמו אודות התשלום שיקבל המערער עבור קניית החומר והעברתו למחסום "ג'בארה" הסכים המערער לרכוש את החומר וקיבל מנדאל ומהאחרים שקית ריקה לדוגמא ועליה כיתוב שם החומר אותה יציג בחנות, וכן סכומי כסף עבור החומר עצמו ועבור מאמציו.

 

6.        ביום 14.2.2005 פנה המערער לחנות למוצרי חקלאות בבקעה אל גרביה בשם "האחים מקאלדי" לשם קניית החומר האמור. המערער הציג בפני בעל החנות, חתאם מקאלדה (להלן: מקאלדה), את השקית הריקה שסיפקו לו נדאל והאחרים וביקש לרכוש כמות של 150 ק"ג.  לאחר שבדק במחסן החנות השיב מקאלדה למערער כי יש ברשותו רק 65 ק"ג. או אז התקשר המערער לנדאל וביקש כי הלה ינחה אותו כיצד לפעול. נדאל הנחה את המערער לקנות את כל המלאי בחנות, להזמין את היתר, ולהעביר את הקנייה הנוכחית למחסום, וכך אכן פעל המערער. כשבוע לפני הפיגוע שב המערער לחנות ושאל את מקאלדה האם הגיע החומר הנוסף שהזמין. לאחר שנוכח לדעת כי 125 ק"ג נוספים מצויים בחנות התקשר לנדאל ושאל כמה מתוך הכמות הזו עליו לרכוש. נדאל הנחה את המערער לקנות את כל המלאי וציין כי יעביר לו את הכסף עבור הקניה דרך חור בגדר הביטחון ב"נזלת עיסא" בקרבת בקעה אל גרביה. אותו ערב הגיע המערער למקום עליו סיכמו השניים, שם הועבר לו הכסף כפי שהסביר נדאל. לאחר שהשיג את הכסף הלך המערער לחנות וביקש לרכוש את כמות החומר הנוספת. על אף שהזהיר מקאלדה את המערער כי מדובר בחומר מסוכן, שהכנסתו לאזור נאסרה, קנה המערער סך של 125 ק"ג מהחומר ונסע למחסום "ברטעה", הנמצא מצפון לבקעה אל גרביה. במחסום עלה המערער על מונית שהמתינה לו והסיעה אותו למטע הזיתים. בהתאם להנחיותיו של נדאל, כאשר נהג המונית התעניין בתוכן השקים שנשא המערער, הבהיר לו הלה כי מדובר בחלב עיזים. משהגיע למטע הזיתים נפגש המערער עם נדאל ועם האחרים. באותו מעמד שאל המערער את נדאל מדוע בעל החנות הזהיר אותו כי אסור להכניס את החומר שקנה לשטחים. נדאל מאן תחילה לענות, אך משלחץ המערער על נדאל, הלה גילה לו כי מדובר במרכיב לפצצה.

          

7.        בהמשך אותו מפגש, ביום ראשון שלפני הפיגוע, הציעו נדאל והאחרים לסייע למערער בקשייו הכלכליים בתמורה לכך שיביא להם אדם יהודי שיוכלו לחטוף על מנת להחליף תמורתו אסירים פלסטיניים. המערער הסכים ונקב בשמו של ישראלי, כפוטנציאל לחטיפה. הסכום שהובטח למערער עבור תרומתו בעניין זה היה 7,000$. בשלב זה תם המפגש והמערער חזר לביתו. לא דובר עוד על אפשרות של חטיפה.

 

8.        יומיים לאחר מכן, בבוקר יום שלישי, התקשר נדאל אל המערער וביקש שיבוא אליו בדחיפות. בצהריי אותו יום נפגש המערער עם נדאל והאחרים במטע הזיתים. לאחר שדנו במצבו הכלכלי הקשה של המערער הציע נדאל לעזור למערער בתמורה לכך שהמערער יסייע להם בהסעת אדם לתוך ישראל. המערער התעניין בזהות אותו אדם ונדאל השיב כי הוא מבקש להכניס לישראל מחבל שיבצע פיגוע. לאחר דין ודברים ושקלא וטריא מצידו של המערער השיב הלה שאינו מעוניין וחזר לביתו. למחרת, יום רביעי, שוחחו נדאל והמערער פעמיים נוספות באשר להיתכנות הפיגוע אלא שהמערער טרם נתן תשובה סופית. יום לאחר מכן, ביום חמישי, נפגש המערער עם נדאל והאחרים במטע הזיתים. בפגישה זו הסכים המערער להסיע את המחבל, בתמורה לסכום העולה על 14,000$. חלק מסכום זה, כך סוכם, יועבר למערער עוד באותו הלילה דרך החור בגדר בו נעשה שימוש קודם לכן ויתרת הסכום תשלח יחד עם המחבל ביום שישי, היינו יום הפיגוע. לאחר שעניינים אלו סוכמו המשיכו הנוכחים בתכנון הפיגוע. תחילה דנו במיקום האיסוף של המחבל. נדאל ביקש מהמערער להגיע לירושלים, הואיל ושם הכנסת המחבל לשטחי ישראל תתאפשר בקלות יחסית נוכח העדרה של גדר ביטחון. מאחר שהמערער הודיע כי אינו מכיר את ירושלים הוסכם שנקודת האיסוף תהא בג'ת. לבסוף, נדון מיקום הפיגוע. נדאל הציע כי המערער יסיע את המחבל לעיר חדרה, הקרובה לנקודת האיסוף בג'ת. המערער סירב מן הסיבה שמשפחתו גרה בחדרה. משכך הציע נדאל את העיר נתניה ושאל את המערער האם לדידו מדובר במיקום טוב לביצוע הפיגוע. המערער השיב כי לדעתו לא יהיו בנתניה הרבה אנשים ועדיף לבצע את הפיגוע בתל אביב, שאותה הוא מכיר היטב. בשלב זה הסתיימה הפגישה והמערער שב לביתו.

 

9.        לאחר ששב לביתו, נפגש המערער עם חברו וג'די מג'דאלה (להן: וג'די). במעמד זה ביקש המערער מוג'די לשאול את רכבו למחרת היום על מנת להסיע אדם. ביום שישי, בהתאם לסיכום מראש עם נדאל, נסע המערער בשעה עשר לערך לגן אירועים בשם "פיירוז" בין בקעה לג'ת. המערער צפר ארבע פעמיים והמחבל הופיע מבין העצים ונכנס לרכב. במהלך הנסיעה לתל אביב שוחח המערער עם המחבל. המחבל הבהיר לו כי בכוונתו לבצע את הפיגוע וכי הוא עושה כן על מנת להגיע לגן-עדן. המערער שאל את המחבל אם איננו רוצה לשנות דעתו והמחבל השיב כי קיבל הנחיות מהאחראי עליו וברצונו לבצע פיגוע התאבדות. כאשר התעניין המערער בנוגע לכסף שהבטיח לו נדאל, השיב המחבל כי אינו מחזיק בכסף אך להבנתו המערער יקבל אותו. בעת השיחה, שם לב המערער, כי המחבל אחז בידו כפתור אותו הבין להיות הכפתור שמפעיל את חגורת הנפץ שנשא. כמו כן, הבחין המערער בחוטים תחת מעילו של המחבל. במהלך הדרך הציע המערער למחבל לחגור חגורת בטיחות אך המחבל סירב בהשיבו כי הוא חושש שהחגורה תפעיל את המטען שהוא נושא על גופו. בסמוך להרצליה, הבחין המערער במחסום משטרתי והחל לשקול את צעדיו. משראה כי המחבל הניח את אצבעו על הכפתור נמלך בדעתו מאפשרות של עצירה ופנייה למשטרה. המערער חשש שמא אם ירד מן הרכב יפוצץ המחבל את חגורת הנפץ, רכבו של וג'די ינזק, והמערער הוא שיאלץ לשאת בעלויות הנזק. נוכח זאת החליט המערער להמשיך בדרכו. המחבל נשען אחורה בכיסאו והעמיד פני ישן וכך חלפה המכונית על פני המשטרה. השניים המשיכו בנסיעה והגיעו לבסוף לאזור הטיילת בתל אביב. בקצה הצפוני של הטיילת, ברחוב הירקון, ירד המחבל מן הרכב לאחר שסיכמו כי יפעיל את חגורת הנפץ רק לאחר שתעבור כמחצית שעה, פרק זמן שנועד לאפשר למערער שהות לצאת מתל אביב.

 

10.      כאמור בתחילת הדברים, כחצי שעה לאחר מכן, הפעיל המחבל את חגורת הנפץ שנשא לגופו והתפוצץ בכניסה למועדון. המערער מצידו הספיק לצאת את תל אביב, שב לבקעה אל גרביה ויום למחרת התקשר לנדאל כדי לקבל את התמורה הכספית על חלקו. באותו יום נעצר המערער בחשד למעורבותו בפיגוע.

 

פסק דינו של בית המשפט קמא

 

11.      כפי שכבר צוין, בית המשפט מצא כמהימנות את הודאותיו המלאות של המערער בפני השב"כ והמשטרה והעדיף אותן על פני הכחשתו הגורפת של המערער בסמוך למעצרו ועל פני עדותו בבית המשפט עצמו.

 

12.      בית המשפט שלל את טענות ההגנה באשר לאופי ואופן החקירה שהתנהלה בתיק, במסגרתן טענות המערער לפיהן הופעל עליו לחץ ששלל את רצונו החופשי, וטענות לפיהן במשטרה לא נרשמו דבריו והודאותיו הקודמות בפני חוקרי השב"כ ומדובב השב"כ לא היו אמיתיות. בית המשפט מצא כי עדותו של המערער עצמו שמטה את הבסיס תחת טענותיו אלה וכי קלטות החקירה במשטרה תמכו בגרסת התביעה והוכיחו כי חוקרי המשטרה לא שמו דברים בפיו של המערער. כך למשל, ציין בית המשפט קמא, כי טענתו של המערער לפיה חוקרי המשטרה, כמו גם חוקרי השב"כ, הורו לו ל"נפח" את חלקו בפרשה עומדת בסתירה גמורה לטענתו לפיה חוקרי המשטרה הורו למערער לחזור מילה במילה על הודאתו בפני חוקרי השב"כ. כמו כן, קבע בית המשפט, כי אין בסיס לטענותיו של המערער כי הודאותיו בפני חוקרי השב"כ ומדובב השב"כ הן פרי תחבולה, לפיה הציג עצמו המדובב כחבר בארגון טרור המבקש לייעץ למערער כיצד לכוון את מעשיו בחקירה תוך שהורה לו להעצים בשקר את מעורבותו בפיגוע הנדון. בית המשפט אף דחה את טענת המערער כי התרשומות מהחקירות בשב"כ אינן בכתב ידו והן זויפו, משלא הוצגה חוות דעת גרפולוגית, הגם שניתנה אפשרות להציגה, ומשלא נמצאו בתרשומות דברים אשר לכאורה, לטענת המערער, כפו עליו חוקרי השב"כ לומר.

 

13.      בית המשפט מצא כשקרית את עדותו של המערער בפניו, לפיה לא ידע שהוא מסיע מחבל מתאבד לצורך פיגוע ושעובדה זו נודעה לו רק במהלך הנסיעה, עת היה אנוס להשלימה מכורח איומי המחבל כי יבולע לו. בית המשפט קמא דחה את גירסתו של המערער במשפט משלל טעמים, בכללם: שקריו המוכחים של המערער על נסיבות הודאתו במשטרה, הימנעותו להעיד את אותו פלוני מדבוריה, סתירת עדותו על ידי עדויותיהם המהימנות של וג'די ושל מקאלדה.

 

14.      וג'די סיפר בעדותו כי שוחח עם המערער ביום חמישי, היינו יום לפני הפיגוע. וג'די אישר, את האמור בגרסאותיו של המערער במשטרה. בהתאם לעדותו של וג'די אותה מצא בית המשפט כמהימנה, המערער ביקש לשאול את רכבו ביום שישי על מנת להסיע אדם תמורת סכום כסף. הגם שהמערער לא אמר מפורשות כי בכוונתו להסיע מחבל תמורת כסף הרי שוג'די הבין שכך המצב נוכח סכום הכסף הגדול שהובטח למערער בתמורה להסעה. וג'די, שעסק בעצמו בהסעות, אמר שזו היתה המסקנה המתבקשת מהמצב וכי הבין באותה עת כי "יש פה משהו מסריח. משהו לא טוב... משהו לא חוקי". וג'די סיפר כי, ככל הנראה, משהבין את תוכניות המערער, הלה נבהל, שינה את אופן דיברו והחל לצחוק על כל מיני דברים. בעדותו זו אישש וג'די את הסברה כי המערער ידע שהאדם אותו הסיע היה מחבל טרם נכנס הלה לרכב. כמו כן, אישש וג'די, כי המערער סיפר לו שבאותו ערב יקבל סכום כסף שיועבר לו דרך גדר ההפרדה.

 

15.      בעדותו, אישש מקאלדה את האמור בהודאותיו של המערער לפיהן ידע כי החומר שרכש בחנות היה חומר מסוכן ושלל את גרסתו המאוחרת לפיה לא ידע זאת. הגם שמקאלדה לא זכר לבטח האם אמר למערער כי החומר מסוכן וכי אין להעבירו לשטחים, מקאלדה אישר כי הוא נוהג להזהיר כך כל קונה שמבקש לרכוש את החומר.

 

16.      הואיל ובית המשפט מצא את עדותו של המערער בפניו כמשוללת כל יסוד ואילו את הודאותיו של המערער במשטרה ובשב"כ כמהימנות, הוא נתן להן את מלוא המשקל לחובת המערער. בית המשפט קמא קבע, כי הודאת המערער בפני חוקרי המשטרה בצירוף "דבר מה" מספיקה כדי לבסס הרשעה בעבירות שיוחסו למערער על פי הרמה הנדרשת במשפט פלילי. נוכח משקלן הגבוה של הודאות המערער, בית המשפט לא נזקק לראיה בדרגת סיוע, הגם שמצא שקיימות ראיות שכאלה למכביר, בכללן עדויותיהם של וג'די, מקאלדה, ושל אחי המערער בילאל קייסי, ושקריו של המערער בעדותו במשפט ובחקירה הראשונית (כדוגמת טענתו כי כלל לא היה בתל אביב בליל הפיגוע – טענה שהוכחה כשקרית באמצעות איכוני הטלפונים הסלולאריים שהחזיק המערער). בית המשפט מצא באישורו של המערער בבית המשפט את חלק מן הפרטים שעלו מהודאותיו כ"דבר מה" המספיק לאימות ההודאות. כך לדוגמא אישר המערער את הפרטים הבאים: את היכרותו עם נדאל, את הפגישות עימו ועם האחרים באזור, את היותם חמושים, את קניית החומר אצל מקאלדה, את הצעת החטיפה ואת ציון שמו של הישראלי, את העובדה שהסיע אדם מהאזור שאין לו אישור לשהות בישראל לפי בקשת נדאל ושהוריד אותו בטיילת בתל אביב.

 

17.      נוכח האמור, קבע בית המשפט כי לא עומדת למערער הגנת הכורח לפי סעיף 34יב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכי המערער:

 

"נמנע במכוון מלדווח למשטרה או לכל גורם מוסמך אחר בארצנו על פעילותם של אבו מחמד [נדאל – ד.ב.א] וחבריו וכוונותיהם הזדוניות עד לביצועו המושלם של הפיגוע, למרות שהיתה לו אפשרות מלאה לעשות כן. במקום זאת הנאשם בחר לקחת חלק ארי במימושן ובהוצאתן לפועל של עבירות רצח בכוונה תחילה, נסיונות לרצח, פציעתם של המונים וזריעת הרס, כל זאת לאחר שקלא וטריא. במעשיו תרם הנאשם תרומה של ממש לתכנון הפיגוע ולהוצאתו אל הפועל, ויחסו הנפשי להתגשמות התוצאה לא נבדל מזה של המחבל המתאבד" (עמ' 39 להכרעת הדין).

 

 

18.      לפיכך, קבע בית המשפט קמא, כי המערער עמד למעלה מכל ספק סביר בכל המבחנים הנהוגים בפסיקה להוכחת היותו שותף מלא לביצוע העבירות כמבצע בצוותא. אשר על כן, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בכלל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום – רצח בכוונת תחילה (חמש עבירות), לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין; ניסיון לרצח (עשרות עבירות), לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין; גרימת חבלה בכוונה מחמירה (עשרות עבירות), לפי סעיף 329(א)(1)(2)(3) לחוק העונשין; עבירות בנשק לפי סעיפים 144(א) רישא ו-144(ב) לחוק העונשין; מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיפים 114(א) ו-114(ב) לחוק העונשין; תמיכה בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 4(ו) לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948; סיוע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99(א) סיפא לחוק העונשין; חיפוי על עבירה, לפי סעיף 95(א) לחוק העונשין; הסעה שלא כדין, לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952; מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945; נהיגת רכב בזמן פסילה, לפי סעיף 67 לפקודת התעבורה (נוסח חדש), התשכ"ה-1961 (להלן: פקודת התעבורה); נהיגת רכב ללא רשיון נהיגה, לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה; נהיגת רכב ללא ביטוח לסיכוני צד ג', לפי סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), התש"ל-1970.

 

19.      לאחר שהרשיע את המערער בעבירות האמורות גזר בית המשפט קמא את דינו של המערער, ביום 18.10.2007, לחמישה מאסרי עולם, עשרים שנות מאסר בפועל, ופסילת רישיון הנהיגה לצמיתות, כך שכל עונשי המאסר ירוצו במצטבר זה לזה, החל מיום מעצרו.

 

הערעור

 

20.      ביום 28.11.2007, הוגשה הודעת ערעור מטעם המערער על פסק דינו של בית המשפט קמא. לאחר שלא הוגשו נימוקי הערעור, חרף ההחלטות שניתנו בעניין, שוחרר עורך-דין אבו-מוך, אחד מבאי כוחו של המערער בבית המשפט קמא, מן הייצוג בהליך הערעור בהחלטת כב' הרשם י' מרזל מיום 22.10.2008. עורך-דין ריאד אניס נפטר בינתיים. בשלב זה, הופקדה הסנגוריה הציבורית על ייצוגו של המערער, ומטעמה טען בפנינו בשמו של המערער עורך דין מיכאל ספרד.

 

21.      הטענות בערעור כוונו הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. נתמקד בשלוש הטענות העיקריות שהוצגו בפנינו. הטענה הראשונה והמרכזית שעליה נסב הערעור היא טענת כשל בייצוג בשלב המשפט בפני בית המשפט קמא. על-פי טענה זו, הודאותיו של המערער היו הודאות שווא שנבעו מלחצים פסולים ומשימוש באמצעים פסולים, ובאי-כוחו באותה עת נכשלו מהצגתה של טענה זו כפי שהיה צריך להעלותה, ובכלל זה על דרך עריכתו של משפט זוטא בכל הנוגע לקבילות ההודאות. הטענה השנייה נסבה על הרשעתו של המערער בביצוע עבירות הרצח והניסיון לרצח עצמן, להבדיל מאשר כמסייע בלבד. טענה שלישית ואחרונה נסבה על העונש שהוטל על המערער, ובהקשר זה, על כך שהוטלו עליו חמישה מאסרי עולם במצטבר (ולא בחופף).  המדינה דוחה את כלל טענותיו של המערער, כמפורט בהמשך. נדון בטענות אלה על-פי סידרן.

 

טענת הכשל בייצוג

 

21.      טענת "כשל בייצוג" מבוססת על חשש לפגיעה בזכותו של נאשם לייצוג הולם. זכות זו נגזרת מן הזכות להליך הוגן אשר הוכרה בשיטתנו המשפטית כזכות יסודית ובסיסית אשר פגיעה מהותית בה עשויה, בנסיבות מתאימות, לעלות כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 561-560 (2006)). פועל יוצא של הכרה זו הינה הקביעה כי החיפוש אחר האמת לעיתים נסוג מפני שמירה על צדקת המערכת בכללותה. יש בכך כדי לבטא את העיקרון שהמטרה אינה מקדשת את האמצעים והדרך להשגת הצדק חשובה לא פחות מן התוצאה.

 

22.      הלכה פסוקה היא כי על הטוען טענת כשל בייצוג בהליך ערעור פלילי להוכיח קיומו של עיוות דין ואין די בהעלאת טענות בעלמא. המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה נקבע כמבחן סיבתי-תוצאתי לפיו יש להראות כי אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה (ראו: ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160, 166-165 (1998); ע"פ 677/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, 22.3.2007)). זהו מבחן אובייקטיבי במסגרתו נבחן "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשאת שווא" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 46 (2000)). אין די בסברה של עורך דין פלוני, המייצג נאשם בערעור, כי עורך דין אלמוני, שניהל את ההליך בבית המשפט דלמטה, חדל מחדל, שגה, או לא מיצה עד תום טענות הגנה למיניהן (שם, בעמ' 45). אכן, "מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה אינם בהכרח כאלה" (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (טרם פורסם, 3.7.2007), ולעיתים מדובר בלא יותר מחוכמה שלאחר מעשה. יתרה מכך, אף אין זה תפקידו של בית משפט של ערעור לבחון בדיעבד מה היתה הדרך הטובה ביותר מבחינתו של הנאשם לניהול משפטו. על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית (ראו ע"פ 747/86 אייזמן נ' מדינת ישראל, מב(3) 447, 457 (1988)).

 

23.      בנסיבות העניין, טענת הכשל בייצוג שהעלה המערער התבססה על שני ראשים. מחד גיסא, במישור העובדתי, טען המערער כי הודאותיו בפני חוקרי השב"כ ובפני חוקרי המשטרה היו הודאות שווא, שנבעו מלחצים פסולים ומשימוש באמצעים פסולים שהופעלו עליו בחקירתו. בכלל זה מנה המערער: מניעת שינה ואפשרות לגשת לשירותים, חשיפה לקור, הכנסה לתא מעצר שאיימו על המערער באלימות, אלימות שהופנתה כלפי המערער מצד חוקרי השב"כ ומצד שוטרים וכן איומים שאם לא יודה במיוחס לו חקירתו תימשך זמן רב ביותר. המערער הוסיף וטען כי עובדות אלה לא קיבלו ביטוי נאות בפרשת ההגנה וכי הדבר עלה כדי פגיעה בזכותו להליך הוגן ועיוות דין. הכשל בייצוג כלל, לטענתו, בין היתר, אי-העלאת טענות מרכזיות נגד קבילות הודאותיו ובמסגרת זו עתירה לקיום משפט זוטא, אי-שיתופו בניהול הגנתו ואי-הכנתו לעדותו במשפט. לדידו של בא-כוח המערער, כשל זה בייצוג מחייב את החזרת התיק לבית המשפט קמא על מנת לאפשר למערער להעלות טענות מרכזיות שלא נטענו בשמו. בנוסף על כך, בהתייחס לתשתית המשפטית של טענת הכשל בייצוג, הוסיף בא כוחו של המערער וטען כי יש להשוות בין המבחנים המופעלים לעניין טענת כשל בייצוג בשלב הערעור לבין המבחנים החלים על החלטה בבקשה על עריכת משפט חוזר. לשיטתו, הגיעה העת לזנוח את המבחן הסיבתי-תוצאתי של טענת כשל בייצוג בערעור, לפיו מוטל על הטוען לו להוכיח כי אלמלא מהלך מוטעה, שנקט עורך הדין שייצג במשפט, אפשר שבית המשפט היה מגיע לתוצאה שונה. לטענתו, יש לאמץ בהליך הערעור את המבחן לכשל בייצוג בהליך של משפט חוזר, לפיו פגמים דיוניים חמורים מקימים חזקה שאינה ניתנת לסתירה בדבר אפשרות השפעתם על תוצאות המשפט.

 

24.        כפי שכבר צוין, המדינה דחתה מכל וכול את העלאתה של טענת הכשל בייצוג במקרה זה. לשיטתה, חלק ניכר מהטענות המועלות על ידי המערער בערעור, בנוגע לאופן חקירותיו והגורמים שהביאו אותו למסור הודאות שווא, הוגשו ונטענו על ידי בא כוחו בפני בית המשפט קמא. המדינה הבהירה כי אכן בא כוחו נמנע מלקיים משפט זוטא ולא עתר כנגד קבילות ההודאות, אך הוא טען לעניין משקלן של ההודאות. כך למשל, דרש להעיד חוקרי שב"כ ומשטרה, ובמהלך חקירותיו הנגדיות ובסיכומים שהגיש טען חלק ניכר מהטענות המובאות עתה. בכל הנוגע לטענותיו האחרות של בא כוח המערער ביחס לכשלים בייצוג, בהן חוסר הכנה לעדות והימנעות ממפגש עם המערער, טוענת המדינה כי יש קושי ממשי להתמודד איתן הואיל ועו"ד אניס, אשר לקח חלק בייצוג המערער בבית המשפט קמא וגם כלפיו מועלות הטענות, הלך לעולמו. לשיטת המדינה, בנסיבות בהן מועלות טענות בעניין כשלי ייצוג כנגד עורך דין שהלך לעולמו, ושאין אפשרות ממשית לאשרן או להפריכן, יש לבחון את הטענות בזהירות יתרה. למעלה מן הצורך, טוענת המדינה, כי אף אם היתה מתקבלת טענתו של המערער לכשלים בייצוגו הרי שהם אינם עולים, בנסיבות העניין, כדי עיוות דין ופגיעה בזכותו להליך הוגן.

 

25.      בחנו את טענת הכשל בייצוג ומצאנו לנכון לדחותה על שני ענפיה – העובדתי והמשפטי.

 

26.      במישור העובדתי, התמונה המצטיירת מעיון בפרוטוקול עדותו הראשית של המערער, כמו-גם מעיון בחקירתם הנגדית של חוקריו מהשב"כ, מלמדת כי סנגורו של המערער התייחס בפרשת ההגנה ללחצים שהופעלו על המערער באופן שלא קיפח את הגנתו עד כדי עיוות דין. משכך, לא ניתן לקבל את הטענה שהיבט מרכזי זה לניהול פרשת ההגנה לא היה בפני בית המשפט. לא נוכל להתייחס לכל פרט ופרט בחקירות שהתקיימו במשפט, אך בחרנו להביא דוגמאות מרכזיות שיש בהן כדי להעיד על כך שהמערער זכה להגנה. חשוב להבהיר, כי לצורך הדיון בטענת הכשל בייצוג, לא ניתן ואף לא צריך לבחון האם ההגנה שזכה לה הנאשם היתה ההגנה האופטימאלית שניתן היה לתכנן ולנהל.

 

27.      נפתח בהתייחסות לעדותו של המערער, החל מעמוד 146 לפרוטוקול. בשלב החקירה הראשית, לאחר שהמערער סיים להציג את גרסתו ביחס לחלקו בפרשה, פנה אליו סנגורו וביקשו לתאר את שהותו במתקן הכליאה, כמו-גם את מפגשיו עם מי שבדיעבד הסתברו כמדובביו.

 

28.      בראשית תשובתו לשאלת הסנגור, סיפר המערער כי עם הגעתו למתקן הכליאה בירושלים הוביל אותו אחד מחוקריו בין התאים השונים. בהגיעם אל חדר המקלחת העיד המערער כי הובהר לו שאם לא יודה במיוחס לו, אזי הוא צפוי לעינויים; ובמילותיו שלו:

 

"...אז בחזרה פתח את המקלחת. יש איזה מקלחת ככה, יש איזה מישהו תלוי, ככה, זה מענישים אותו שמישהו עושה בעיות, יעני לא רוצה לדבר, כמו בננה. אומר לי אתה תהיה ככה גם כמוהו" (עמ' 146 לפרוטוקול החקירה הראשית מיום 16.2.2006, שורות 18-16). [ההדגשה אינה במקור – ד.ב.א].

 

 

29.      בהמשך עדותו, תיאר המערער כי בשלב מוקדם יחסית של שהותו במתקן ניגש אליו אחד משכניו לתא, והמליץ באוזניו לקשור עצמו לפיגוע ואף להאדיר את חלקו בהוצאתו אל הפועל. אותו אדם נימק את המלצתו בכך שה"אחים שבחוץ", כלומר ה"ארגון שלנו", רוצים לדעת את חלקו של המערער בפיגוע וכי אם חלקו יהיה משמעותי הוא יקבל "כסף, תרומות וזה" (עמ' 148 לפרוטוקול החקירה הראשית, שורה 5). תחילה, סרב המערער – כך על פי עדותו – "לנפח את עדותו", אלא שבשלב כלשהו הובהר לו על-ידי אותו אדם כי הארגון חושד שהוא משתף פעולה עם השב"כ בתור מדובב. וכך קיבלו הדברים את ביטויים בפרוטוקול החקירה הראשית, כפי שסנגורו ניהל אותה:

 

"הוא אמר לי, תשמע, אני באתי כי האחים שלי, יעני שייחים וזה, אומרים שאתה עובד עם השב"כ ורוצים להעניש אותך ואני באתי אליך לעשות לך טובה..." (שם, שורות 14-12).

 

30.      במהלך עדותו זו, גולל המערער בפירוט רב את שיחותיו עם מי שהסתברו לו מאוחר יותר כמדובביו. הוא תיאר בפני בית המשפט כי אלו דרשו ממנו לכתוב את שעשה, אולם מאחר שאינו יודע לכתוב בערבית, ביקשו מאדם אחר שיכתוב ושיוסיף דברים כדי להעצים את חלקו (עמ' 150 לפרוטוקול העדות הראשית, שורות 23-18). אלא שעל פי עדותו, תיאור הדברים בכתב לא סיפק את ה"ארגון", שכן אלה לא האמינו  שאכן הוא זה שכתב את הדברים, ודרשו כי יקליט עצמו מתאר את חלקו בפיגוע. בשלב כלשהו – לאחר שעבר לחדר עם תשעה עד עשרה אנשים נוספים – פנה אליו אדם נוסף והטיח בו כי הוא מדובב וכי מתכננים להענישו:

 

"הוא אמר לי תשמע, המצב שלך קריטי. אמרתי לו מה קרה? הוא אומר לי שהאחים לא מאמינים לך, כי אתה משתף פעולה עם השב"כ...הוא אמר לי אני לא יודע, האחים רוצים להוריד אותך באיזה פינה שיענישו אותך" (עמ' 154-153 לפרוטוקול החקירה הראשית).

 

31.      לאחר מכן, תיאר המערער כי אל החדר בו הוחזק נכנסו שלושה גברים גבוהים, שעטו מסכה על פניהם, ואלו החלו מאשימים אותו בשיתוף פעולה עם השב"כ. לשם הקיצור, נביא אך את סופה של עדות המערער בהקשר זה:

 

"הוא אמר לי אם אתה עכשיו לא אומר לנו שאתה מהארגון הזה ואתה יודע את הזה וזה, אנחנו גומרים עליך עכשיו. אמרתי למה? הוא אמר לי זה לטובתך. אמרתי לו אני יגיד לך, טוב, אני יודע, אני עשיתי, אני קמתי וזה, התחלתי לזרוק דברים שרק יעזוב אותי. אחרי שסיים אמר לי טוב, תודה רבה. אז הוציא את המסכה, יצא השב"כ. אני לא מכיר אותם, אבל יצא השב"כ" (עמ' 154 לפרוטוקול החקירה הראשית).

 

32.      יתרה מזאת; בא כוחו של המערער נדרש לטענת לקוחו – לפיה חווה אלימות, מניעת שינה ואיומים במהלך חקירתו – גם בחקירה הנגדית שניהל נגד חוקר השב"כ "אריאל". וכך השתקפו הדברים בפרוטוקול הדיונים.

 

33.      בהידרשו לאלימות שהופנתה כלפי המערער, שאל הסנגור במפגיע את החוקר "אריאל":

 

"ש. אני אתחיל מהחלק האחרון, לפי התיאור שלך הוא היה, אני הבנתי שאריאל נתן מכות לנאשם, מה שהבנתי שזה אתה מי שנתן לנאשם כל הזמן מכות בעיתון שהחזיק, היית אתה שכל הזמן אמרת לנאשם שהערבים הם עם גזעני ואתה השתמשת בכל האלימות שיכולה להיות. זה לפחות לפי דעתו של הנאשם. מה יש לך להגיד על כך? אני שואל זאת לגבי האווירה של החקירה...

ת. אם אתה מתייחס לאווירה שלא תמיד היתה נעימה, אתה צודק. אני לא תקפתי את הנאשם. לא ירקתי על הנאשם, לא דחפתי אותו. לא נאמר שהערבים הם עם גזעני, חד משמעי..."

(עמ' 9 לפרוטוקול החקירה הנגדית, כפי שהובא בעיקרי הטיעון מטעם המדינה, ההדגשות אינן במקור – ד.ב.א).

 

           בהמשך, הטיח סנגורו של המערער בחוקר "אריאל" טענות בשם לקוחו כי הופרו זכויותיו בחקירה וכי הלה לא הוזהר בשפה הערבית:

 

"ש. לטענתו, לא הזהירו את הנאשם. חברתי נתנה לעד את התשובות. אני מבקש לשמוע את העד אומר בערבית איך הזהיר את הנאשם...אני אומר שהכתוב בסעיף 11 אינו נכון, משמעות הדבר שלא הוזהר כלל. אני רוצה לשמוע איך הוא הוזהר בערבית.

ת. ...זה שקר שלא הזהרנו אותו וזה כתוב מספר פעמים ונכחו חוקרים נוספים".

(עמ' 12 לפרוטוקול החקירה הנגדית, כפי שהובא בעיקרי הטיעון מטעם המדינה).

 

           גם טענות ביחס למשך החקירה ולמניעת שינה הופנו לחוקר "אריאל":

 

"ש. מפנה לסעיפים 10 ו-11 – בסעיף 10 אתה אומר לו שהוא לא צפוי להשתחרר לביתו, כן בסעיף 11 אתה אומר שהוא שמע ממני כי שלא כמותו אני מתכוון להיות עמו במשך כל חקירתו אם החקירה תימשך 3 שעות או 30 ימים. בסעיף 12 אתה אומר לו כי משך החקירה תלוי בנאשם ורק בו ועד כמה הגיע להחלטה לספר את האמת.

ת. נכון. עד כמה מהר יספר את האמת".

(עמ' 21 לפרוטוקול החקירה הנגדית, כפי שהובא בעיקרי הטיעון מטעם המדינה).

 

           בהמשך אותו עמוד פרוטוקול מופיעים גם חלופי הדברים הבאים:

 

"ש. מה הביא אותך לדבר על משך החקירה וזמן החקירה... יכול להיות בגלל שהנאשם אמר שהוא עייף...אני אגיד לך למה אני שואל אותך... האם בגלל שהיה עייף וביקש לנוח ולא הסכמתם. אחרת למה אתם חוזרים על זה כל הזמן?...

ת. אני אומר, אם היה אומר שהוא עייף זה היה נכתב. הסיבה שזה נכתב, כי הוא לא סיפר את האמת".  

 

34.      מן הדוגמאות שהבאנו עולה, כי סנגורו של המערער בערכאה הדיונית מצא לנכון לערוך את קו הגנתו, באופן שמציב סימן שאלה בנוגע למשקל שיש לייחס להודאותיו של מרשו, לנוכח טענתו כי חווה איומים ולחצים פסולים וכי לא הוא שכתב את הודאותיו.

 

35.      קו הגנה זה קיבל משנה בולטות גם בסיכומי ההגנה שכתב סנגורו דאז של המערער, שבהם נכתב כך: "ההגנה תטען, שהמאשימה לא הוכיחה במידה ההוכחה הדרושה בפלילים, כי הנאשם הוא שכתב את ההודעות בשפה הערבית בפני המדובבים (ת/33-ת/35) וכי הודעות אלו נכתבו על ידי המדובבים" (פסקה 20 לסיכומי ההגנה"; וכי הנאשם לא ישן במהלך חקירותיו ("ישבתי עשרים וארבע שעות על הכיסא. עשרים וארבע שעות, אני לא יודע מה אני מדבר בכלל (פסקה 25 לסיכומי ההגנה)); ולבסוף ציין הסנגור כי "חרף העובדה כי לא נטענו על ידי הנאשם טענות זוטא, בית המשפט אינו פטור מלהתייחס לאופי ואופן החקירה שהתנהלה בתיק זה. צורת החקירה מעלה בעיות קשות וסימני שאלה מרובים" (פסקה 38 לסיכומי ההגנה).

 

36.      משעמדנו בהרחבה על קו ההגנה אותו העמיד סנגורו של המערער, בכל הקשור לנסיבות בהן נגבו הודאותיו של המערער, אין בידנו לקבל את טענת בא-כוחו הנוכחי כי הוכח כשל בייצוג, כמשמעות מובן זה בפסיקה שפורטה לעיל. ניהול הגנתו של נאשם בפלילים אינו מדע מדויק, ואין לקבל את ההנחה כי לכל דילמה מקצועית תשובה אובייקטיבית אחת נכונה. אף אם ישנה כזו במקרים מסוימים, אזי חשיפתה באופן רטרואקטיבי – בבחינת חוכמה שלאחר מעשה – אינה מלמדת בהכרח על קיומו של כשל בייצוג, העולה כדי עיוות דין המצדיק את זיכוי הנאשם או את החזרת התיק לדיון נוסף בפני הערכאה הדיונית. בנסיבות שלפנינו, בחירת סנגורו הקודם של המערער לנהל קו הגנה המתמקד בנסיבות גביית ההודאה על מנת להצביע על השפעתן על משקל ההודאות ולא על קבילותן, אינה עולה כדי כשל בייצוג. אף אין בידינו לקבל את הטענה כי המערער לא שותף בהגנתו ולא הוכן לעדותו באופן העולה כדי כשל בייצוג. למעשה, נכון לראות את טענות בא-כוחו הנוכחי של המערער כטרוניה על רמת ההגנה לה זכה לקוחו, על היותה "מפוזרת" ועל אי-התאמתה למסגרות הדיוניות המתאימות לניהול קו ההגנה בו בחר. טענות אלו, כל אחת בפני עצמה ואף בהצטברותן יחד, לא מלמדות לדעתנו על כשל בייצוג, במשמעותו המשפטית של מונח זה, וודאי לא כזה העולה כדי עיוות דין, אלא על פערי תפיסה באשר לרמת ההגנה הטובה ביותר בנסיבות העניין. די לדעתנו בכך כדי לדחות את טענת הכשל בייצוג שהעמיד המערער באמצעות באי-כוחו הנוכחיים.

          

37.      בשלב זה, נדרשנו כבר לטענתו המשפטית של בא-כוח המערער כי המבחן שהוחל בפסיקה לבחינת קיומו של כשל בייצוג אינו מתיישב עם המבחן הנוהג בעניין זה בהקשר של משפט חוזר. טענה זו מכוונת לסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), הקובע עילת סל, "סעיף עוללות", לקיומו של משפט חוזר – כאשר "נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין". סעיף זה, שנוסף בתיקון לחוק, ביקש להרחיב את שיקול דעתו של בית המשפט הדן בבקשה למשפט חוזר כך שיהיה בידיו להתחשב בקיומן של נסיבות מיוחדות, שאותן לא צפה המחוקק עת ניסח את העילות האחרות לקיומו של משפט חוזר, שכולן בעלות אופי תוצאתי. לפיכך פורשה הוראה נוספת זו, בעלת האופי הכללי, כמכוונת למצב שבו התקיים פגם דיוני חמור, כגון כשל בייצוג, שיש עימו פגיעה בזכויות יסוד של הנאשם, גם אם לא הוכח פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט אלמלא הפגם. ליתר דיוק, נפסק בעניין זה כי לשאלה – אם לפגם בהליך יש פוטנציאל לשינוי תוצאת ההליך – יש משקל, ואף משקל מכריע, בהכרעה אם לקיים משפט חוזר, אך אין מדובר בתנאי בלעדיו אין (ראו מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 564 (1999) (להלן: פרשת קוזלי)).

 

38.      לטענת בא-כוחו של המערער, אין זה סביר שבהקשר שבו מתבקש משפט חוזר בשל כשל בייצוג אמת המידה תהא מקלה יותר בהשוואה למצב שבו מתבקש בית המשפט של הערעור להחזיר משפט לבירור בערכאה הראשונה – מאותו טעם עצמו. לשיטתו, גם בגדרי ערעור אין לדרוש כי הטוען לכשל בייצוג יוכיח שאלמלא הפגם אפשר שתוצאת המשפט היתה משתנה. למעשה, טוען בא-כוח המערער כי הגיעה העת לזנוח את המבחן הסיבתי-תוצאתי. ביקורת זו יש לציין לא עלתה לראשונה בגדרי ערעור זה. ראו, למשל, יואב ספיר "הזכות לייצוג הולם וטענת 'כשל בייצוג' הסנגור 20, 95 (2005); אדוה אלאב ונטע זיו "טענת 'כשל בייצוג' בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה 45, 50 (2009). הביקורת, על פניה, מעוררת למחשבה. לכאורה עשוי להיווצר מצב – לפי הטענה – שבית משפט ידחה טענה של כשל בייצוג בערעור, כיוון שלא הוכח כי תוצאת המשפט היתה משתנה, אך בהליך אחר היא תתקבל במסגרת בקשה למשפט חוזר.

 

39.      הגם שלא ניתן לשלול, באופן תיאורטי, את התרחיש לו טען בא כוח המערער, יצוין, שמצב כגון זה טרם התרחש במשפטנו הפוזיטיבי, ודומה שלא בכדי. מכל מקום, לאור מסקנתנו כי לא הוכח בעניינו של המערער כשל בייצוג, אין לנו צורך לקבוע מסמרות בעניין. בשולי הדברים, נציין, כי לא מן הנמנע שהשוני בין המבחנים עשוי להתיישב עם השוני הבסיסי בין בקשה למשפט חוזר לבין העלאת טענה של כשל בייצוג בשלב הערעור. ראשית, בקשה למשפט חוזר, בשונה מהליך הערעור, עשויה לעתים להיות מוגשת זמן רב לאחר המשפט. חלוף הזמן מביא לנזק ראייתי לטוען לכשל בייצוג הואיל והוא מקשה על הוכחת פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט אלמלא הפגם הדיוני. דרישת הוכחת פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט במקרה כגון דא עשויה היתה להטיל נטל כבד מנשוא על הטוען לכשל בייצוג, באופן שהיה עלול לאיין את המטרה בבסיס ההליך של משפט חוזר והיא לאפשר מנגנון לתיקון טעויות. שנית, בהקשר של משפט חוזר, דורש סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט להצביע על "חשש ממשי" ל"עיוות דין" כמובנו בסעיף זה. מנגד, וגם בכך לא נחווה דעה, אפשר שהרף ההסתברותי הנדרש להוכחת "עיוות דין" במובן התוצאתי לצורך הוכחת כשל בייצוג נופל מדרגה זו.

 

ביצוע בצוותא או סיוע

 

40.        טענתו השנייה של המערער מתבססת על המצע העובדתי כפי שהוכח בבית המשפט קמא, ועניינה במישור המשפט הפלילי המהותי. לשיטת המערער, שגה בית המשפט קמא בכך שהרשיע אותו בחמישה מעשי רצח בגין תרומתו לאירוע הפיגוע. לשיטת בא-כוחו של המערער, אף על סמך המצע הראייתי שנפרש בפסק דינו של בית המשפט קמא, ניתן היה להרשיעו לכל היותר בעבירות של "סיוע" בגין תרומתו, שהתבטאה בהסעת המפגע למקום הפיצוץ.

 

41.      בעיקרו של דבר, טען בא-כוחו של המערער בעניין זה כי ההבחנה של חוק העונשין בין "מבצע בצוותא" (לפי סעיף 29(ב) לחוק) לבין "מסייע" (כמובנו בסעיף 32 לחוק) נועדה לשרטט קו מבחין ברור בין דרגות מעורבות שונות בביצוע מעשה העבירה. המסייע, חרף תרומתו למעשה העבירה, כשמו כן הוא – נותר מחוץ למעגל העברייני הראשוני, ולכן אחריותו נחשבת פחותה. הבחנה זו באה לידי ביטוי ברמת הענישה השונה שנקבעה ביחס למסייע. לפי סעיף 32 לחוק העונשין: "הסיוע לעבור עבירה, עונשו - מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי". במקרה של מאסר עולם חובה משמעות כלל זה היא עונש מאסר של עשרים שנה (כאמור בסעיף קטן 32(1) לחוק).

 

42.      בא-כוחו של המערער הוסיף וטען כי הרשעתו של המערער בביצוע מעשי הרצח עצמם, בשל כך שהיה מעורב ביודעין בהסעת המפגע למקום האירוע, הינה חסרת תקדים. לטענתו, במקרים אחרים מסוג זה הורשעו ה"מסיעים", באופן עקבי, בעבירות סיוע בלבד.

 

43.      טענתו זו של המערער בדבר ההבחנה בין "מסייע" לבין "מבצע בצוותא" זורה אור על העובדה שלעתים קיימת אי-בהירות לגבי אופן עריכתה. במישור הקונספטואלי, פסיקתו של בית משפט זה אכן חידדה והבהירה את ההבחנה בין מי שהוא "אדון לפעילות העבריינית" ומהווה "איש 'פנים'" לבין מי שדרגת מעורבותו בפעילות העבריינית אינה עולה עד כדי כך (כפי שהמשיג את הדברים הנשיא א' ברק בע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388 (1997) (להלן: עניין פלונים)). במקביל לכך, במישור היישומי, ניתן לא אחת ביטוי לגישות שונות באשר לאופן שבו יש להוציא את הדברים מן הכוח אל הפועל. הספרות המשפטית, ובעקבותיה הפסיקה, עשתה שימוש במבחני עזר שונים לעניין זה. פרופסור קרמניצר הציע לעשות שימוש במבחן השליטה הפונקציונאלית בפעילות העבריינית (מרדכי קרמניצר "המבצע בדיני העונשין – קווים לדמותו" פלילים א 65 (1990)), וזה אומץ כמבחן עזר בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו למשל: ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 249-251; עניין פלונים, עמ' 402-406). פרופסור גור-אריה סברה כי ביסוד ההתנהגותי של מבצע בצוותא צריך להתקיים מינימום שיש בו די לצורך הרשעתו של הנוגע בדבר לפחות בנסיון לביצוע העבירה המושלמת (מרים גור-אריה "צורות של ביצוע עבירה פלילית" פלילים א 29 (1990)). פרופסור פלר הציע לעשות שימוש ב"מבחן משולב" שבו יש יחס של השלמה בין היסוד העובדתי-אובייקטיבי של העבירה לבין היסוד הנפשי-סובייקטיבי שלה (ש"ז פלר, דיני עונשין, כרך ב (1987), 199-197). יחס ההשלמה מתבטא בכך שכאשר ישנה מעורבות פיזית גדולה נדרשת מעורבת נפשית קטנה יותר, ולהפך (ראו ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 549 (השופט א' גולדברג); דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 27-26 (1998) (השופט א' מצא)). הלכה למעשה, בית משפט זה עשה שימוש בכל המבחנים, תוך התייחסות לאפקט המצטבר של הפעלתם, כפי שהוסבר בפירוט בפסק דינה של השופטת א' חיות בע"פ 9716/02 רימאוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.2.2010), פסקאות 19-17. ראו עוד יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין 583-576 (מהדורה שנייה, 2010). אכן, מבחינה עיונית טהורה, עשוי להתגלות בין המבחנים שצוינו מתח. כך למשל, ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם מעורבותו הפיזית של אדם בפעילות העבריינית אינה מקיימת את יסודותיה של עבירת הניסיון, אך בהתחשב במבחן המשולב – יש לראות בו מבצע בצוותא, בהתחשב בחוזקו של היסוד הנפשי שלו בכל הנוגע לדבקותו בביצוע העבירה. עם זאת, כפי שיפורט מיד, בנסיבות המקרה, עיון קפדני בעובדות המקרה מלמד כי לאמיתו של דבר הקביעה בדבר תפקידו של המערער כמבצע בצוותא היא מבוססת היטב. על כן, ניתן להשאיר לעת מצוא את ההכרעה במצבים שבהם עשוי להתעורר מתח בין המבחנים השונים.

 

44.      עיון בפסיקתם של בתי המשפט מלמד כי במקרה הטיפוסי נאשמים  שהסיעו מפגעים למקומות שבהם בוצעו אירועי טרור הועמדו לדין בעבירות של סיוע לרצח (או סיוע לעבירות נלוות). במקרים אלה, השאלה העיקרית שבמחלוקת היתה, על-פי רוב, האם המסיע היה מודע לכך שהסיע מחבל העומד לבצע פיגוע, אם לאו (ראו למשל ע"פ 7580/02 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.9.2005), פסקאות 9-8). גם באירוע מקדים הקשור במקרה שלפנינו – אדם אחר שהסיע את המפגע בשלב קודם של דרכו עד למקום שממנו נאסף על-ידי המערער, ג'מיל ג'עארה, הורשע בבית משפט צבאי בעבירה של סיוע לרצח. אולם, כפי שנראה מיד, המקרה שלפנינו איננו המקרה הטיפוסי.

 

45.      המערער היה, לפי מיטב שיפוטנו, חלק מן "המעגל הפנימי" של הפעילות העבריינית. כפי שפירטנו הוא "נשאב" בהדרגה אל המעגל של הפעילות החבלנית שהולידה בסופו של דבר את הפיגוע הרצחני. הוא קנה, במודע, והעביר אל האזור, כמות גדולה של חומר גלם להכנת חומרי נפץ. הוא היה שותף לחשיבה על תכנון אירוע של חטיפת אזרח ישראלי. מצאנו לנכון לציין רקע זה, משום שיש בו כדי לשפוך אור על כך שנגיעתו של המערער לאירוע היתה חלק ממארג של מעורבות בפעילות טרור (הגם שלא היה הדמות המובילה של מהלך זה). לגופו של עניין, מסקנתנו בדבר שייכותו של המערער ל"מעגל הפנימי" של הפעילות העבריינית במקרה זה קשורה בחלק שהיה לו בבחירת המקום לביצועם של מעשי הרצח, תוך הסטת ושינוי מהלך העבירה המתוכנן. כפי שצוין לעיל, המערער התבקש תחילה להסיע את המפגע אל העיר חדרה על מנת שיבצע את הפיגוע שם. המערער דחה אפשרות זו בשל החשש לפגיעה בבני משפחתו המתגוררים בעיר. בשלב זה, נשאל לגבי האפשרות של ביצוע הפיגוע בעיר נתניה והוא נטל תפקיד של "יועץ" שהוביל להסטת מעשה הפיגוע אל העיר תל-אביב, לאחר שהתייחס לאפשרות של מיעוט עוברי אורח בטיילת של נתניה בתקופה זו של השנה. כפי שציין בפנינו בא-כוח המשיבה, בכך המערער נטל חלק בגזירת דינם של קורבנות העבירה. אכן, כפי שציינו, המערער לא היה הדמות המובילה את הפעילות העבריינית, אך הוא הפך בהדרגה להיות חלק מן המעגל המתכנן. מעורבותו הפעילה של המערער נתנה את אותותיה בשלב מכריע מאוד בהוצאת הפיגוע אל הפועל, באופן שלא מתיישב עם החזקתו במעמד סביל בלבד של מסייע. יתרה מכך, ניתן לראות כי המערער לא הסיט את העבירה לאפיק רצחני פחות, על אף שהיה בכוחו לעשות זאת, אלא ביקש להוסיף לפוטנציאל הקטל של הפיגוע. זאת, בנסיבות שבהן הוא היה מצוי בעמדת עליונות מסוימת ביחס לנדאל, בכל מה שקשור לבחירת זירת הפיגוע, בשל היכרותו את ערי הארץ. הוא לא היה רק נהג לדבר עבירה.

 

עונשו של המערער

 

46.      טענה נוספת של המערער נוגעת לשלב גזירת דינו. בעניין זה, הוא טוען, כי בשים לב לחלקו במעשה העבירה, כמבצע בצוותא שמצוי על גבול הסיוע, לא היה מקום לקבוע כי עונשי מאסר העולם שנגזרו עליו ירוצו במצטבר. לביסוס טענתו זו, מפנה המערער פעם נוספת לעניינו של ג'מיל ג'עארה, תושב השטחים, שהורשע בהסעת המפגע למקום שממנו נאסף על ידי המערער, ונדון בבית משפט צבאי לעונשי מאסר שירוצו בחופף. לעומת זאת, כאמור בתחילת הדברים, בית המשפט קמא השית על המערער חמישה מאסרי עולם ו-20 שנות מאסר בפועל במצטבר.

 

47.      סעיף 45 לחוק העונשין קובע כברירת מחדל, כי אם נאשם נידון לעונשי מאסר בגין עבירות שונות ובית המשפט לא הורה כי יישא את עונשי המאסר במצטבר, יישא הנאשם בעונש המאסר הארוך ביותר מבין עונשי המאסר שהושתו עליו. הקביעה אימתי ירצה נאשם עונשי מאסר במצטבר נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט הגוזר את הדין. על בית המשפט ליתן דעתו הן לאינטרס הציבורי בדבר מיצוי הדין עם הנאשם והן לאינטרס האנושי בדבר נקיטת מידת חסד עם הנאשם (ראו: ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 865, 872 (2003); ע"פ 1899/04 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 934, 942-940 (2005)).

 

48.      בנסיבות העניין צדק בית המשפט קמא כאשר קבע כי עונשי המאסר ירוצו במצטבר. העונש שהושת, כמות שהוא, מבטא את שאט הנפש של החברה מאדם שהיה שותף לחמישה מעשי רצח ולפציעת רבים נוספים. כדברי הנשיא מ' שמגר, עונש חופף היה חוטא לעניין זה:

 

"קיפוח חייו של אדם מן הראוי והנכון שימצא ביטוי מפורש, מזוהה ונפרד בצעדים העונשיים. גזירת עונשי מאסר חופפים על מספר מעשי רצח – אף אם מדובר בכאלה שבוצעו ברצף אחד – יש בה מכללא משום מיזעור של הזוועה שבגרם המוות הזדוני והמכוון של שורה של אנשים" (ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום, פ"ד מו(2) 189, 192 (1992); ראו גם ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, 571-569 (2003)).

 

49.      אף לדעתנו, העונש הולם את החומרה היתרה שיש בתרומתו של המערער לפיגוע, בכך שנטל חלק בתכנון, ובכך שייעץ למפגעים באשר למיקום פיגוע, שכל תכליתו היתה להביא למותם של אנשים. מדובר במי ששם לו למטרה להרוג כמה שיותר בני אדם ובאופן אנליטי וקר בחר את מיקום הפיגוע בהתבסס על היכרותו עם ערי ישראל.

 

50.      לבסוף, קביעת העונשים במצטבר משקפת את החומרה היתרה בהיותו של המערער אזרח ותושב ישראל, אשר ניצל את יכולתו לנוע בחופשיות בכבישי הארץ, והתגייס למימוש מטרות האויב. המערער ידע להגן על חבריו ומשפחתו כאשר הסיט את מיקום הפיגוע מחדרה אך נכשל כישלון חרוץ בהבעת אותה עמדה ביחס לאזרחי מדינתו האחרים. חומרתה של נסיבה זו כפולה ומכופלת היא, ויחד עם הטעמים שצוינו, יש בה כדי לאבחן את דינו של המערער שלפנינו מדינו של ג'עאערה. הולמים לעניין זה דברי השופטת א' חיות:

 

"התגייסות של מי מאזרחי המדינה לסייע לאויב במלחמתו בה, היא מן הבזויות והנקלות שבעבירות והחוטא בה ראוי כי ייענש בחומרה" (ע"פ 3694/04 גרבוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (טרם פורסם, 12.7.2007)).

 

 

51.      אשר על כן, אנו דוחים את הערעור על כל חלקיו.

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

 

           ניתן היום, י' באב תשע"ב (30.7.2012).    

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   07101530_A28.doc   אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il