עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2736/11

עורך דין רשלנות רפואית הינו מי שעוסק בקשר בין רפואה למשפט. עו"ד רשלנות רפואית מנהל תיקים על פי הצלחה. ניתן לקבל ייעוץ אצל- עו"ד רשלנות רפואית

 

 

 

 

 

 

 

 

בשם המערערת: עו"ד ד' אלדד; עו"ד ר' כחלון

 

 

בשם המשיב: עו"ד א' טורנר-שטרנברג; עו"ד י' סירוטה

 

 

א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כרמל) בעש"מ 31269-11-10 מיום 7.3.11, שבגדרו נדחה ערעור המבקשת על פסק דינו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (אב בית הדין עו"ד תלרז, עו"ד לנמן ופרופ' הרמן) בבד"מ 3/10 מיום 12.10.10, אשר ביטל את התובענה שהוגשה כנגד המשיב, מחמת "הגנה מן הצדק". עניינו של התיק – עבודה נוספת ללא היתר של רופא במוסד לביטוח לאומי, לרבות במשרד עורכי דין העוסק בנושאי ביטוח.

 

 

רקע והליכים

 

 

ב. כנגד המשיב, רופא מחוזי במוסד לביטוח לאומי מאז 1986, הוגש כתב תובענה משמעתי המייחס לו התנהגות שאינה הולמת את תפקידו, עשיית מעשה שפוגע במשמעת שירות המדינה, והתנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו של שירות המדינה. כנטען, הועסק המשיב מחודש אפריל 1986 כרופא שכיר בקופת חולים מכבי, ללא היתר לעבודה פרטית כנדרש. משנת 2000 הועסק במקביל לעבודתו גם כיועץ רפואי במשרד עו"ד קליר, המייצג לקוחות נגד המוסד לביטוח לאומי ונגד חברות ביטוח, וזאת ללא בקשת היתר לעבודה פרטית, ותוך הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים.

 

 

ג. בית הדין למשמעת דחה את טענת המשיב שלפיה אין להשיב לאשמה, סקר בפירוט את הראיות, והגיע למסקנה כי עלה בידי התביעה להרים את הנטל שהיה מוטל עליה לעניין הוכחת העבירות ויסודותיהן. ואולם, בית הדין החליט לבטל את התובענה שהוגשה כנגד המשיב על פי דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק". נקבע, כי המשך ניהול ההליך יעמוד בסתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית, זאת שכן לאורך שנים הגישו רופאי המוסד לביטוח לאומי בקשות לקבלת היתר לעבודה פרטית, אך הנהלת המוסד לביטוח לאומי התעלמה מבקשותיהם ולא השיבה להם, והם עסקו בעבודה פרטית למעשה בידיעת הממונים עליהם. צוין, כי בניהול ההליך יש גם יסוד של אכיפה בררנית, שהרי נגד עמיתיו של המשיב במוסד לביטוח לאומי, שנהגו כדרכו של המשיב בעיסוקו הפרטי, לא ננקט הליך משמעתי. בית הדין ציין, כי נתן דעתו לכך שהחשש לניגוד עניינים לא התממש הלכה למעשה, וכי המשיב הרחיק ידו מטיפול בתיקי המוסד לביטוח לאומי במשרד עו"ד קליר.

 

 

 

 

ד. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקשת על פסק הדין. הודגש, כי המשיב הגיש בקשות לעיסוק פרטי, אך לא קיבל היתר לאותם עיסוקים; עם זאת צוין, כי המשיב לא הונחה לחדול מעיסוקים אלה, וכי הממונים עליו היו מודעים למהות עבודתו ולהיקפה. בית המשפט ראה בעובדה שהמוסד לביטוח לאומי לא השיב לפניות הרופאים, משום הסכמה שבשתיקה. הוסף, כי אגף המשמעת בנציבות היה צריך לפעול רק לאחר שבדק את התמונה הכוללת, ולא להיחפז ולפתוח בהליך משמעתי כנגד המשיב אך בשל תלונת הממונה עליו. צוין בהקשר זה, כי "אגף המשמעת הנו חלק מהמדינה ועל יד ימין לדעת את אשר קורה אצל יד שמאל, ובכל מקרה, חוסר תיאום אינו יכול לבוא על גבו וחשבונו של העובד". נקבע, כי הפגיעה בשויון בולטת וצורמת, וכי קיימת תחושה קשה של פגיעה בצדק, שכן פעילותו של המשיב לא חרגה מפעילותם וממעשיהם של חבריו הרופאים למקום עבודתו במוסד לביטוח לאומי, לרבות הממונה עליו, אולם איש מהם לא הועמד לדין. לבסוף הוסיף בית המשפט, כי היה מקום לקבל את ערעור המדינה בכל הקשור להימצאות המשיב בניגוד עניינים, שכן בדין טוענת המבקשת, כי די אם מתקיים פוטנציאל של ניגוד עניינים; אולם בית המשפט נמנע ממסקנה זו נוכח חלוף הזמן מאז החל המשיב את עבודתו במשרד עו"ד קליר (כתשע שנים), שעליה דיוח ואף ביקש אישור בשנת 2000, אך זכה להתעלמות; ונוכח העובדה שהמשיב לא ביצע בפועל פעולה שיש בה ניגוד עניינים ואף לא היה קרוב לכך.

 

 

טענות המבקשת

 

 

ה. לטענת המבקשת, החשש לניגוד עניינים, שבו היה נתון המשיב, הוא מובנה וחמור עד כדי שהתנהלותו הפגומה של המוסד לביטוח לאומי אינה מקהה את עוקצה של העבירה. הוזכר, כי די בכך שיתקיים מצב של חשש לניגוד עניינים כדי שתיווצר עבירה, וכי אין חובה שניגוד העניינים יתקיים בפועל.

 

 

ו. לטענת המבקשת, שגה בית המשפט ביישום המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה בסוגיית ההגנה מן הצדק. כנטען, לא ניתן להצביע על פגמים מצד התביעה, במובחן מהמוסד לביטוח לאומי, שכן זו פעלה כראוי, ואולם אף אם נקבל לצורך הדיון את גישת המשיב שלפיה נפלו פגמים בהתנהלותה, אין מדובר בפגמים מהותיים שיש בהם משום פגיעה חמורה בצדק ובהגינות, ולבטח לא כאלה שאין ניתן לרפאם אלא בדרך הכרוכה בביטול התובענה. הוסף בהקשר זה, שלא נטען, וממילא לא הוכח, כי הרופאים האחרים במוסד לביטוח לאומי שעסקו בעבודות פרטיות, עסקו בכאלה הנגועות בניגוד עניינים. כנטען, גם אם סבורה המבקשת שהוכח כי עד שנת 2009, שאז הוסדר הנושא, היתה נורמה בקרב חלק מרופאי המוסד לביטוח לאומי לעבוד בעבודה פרטית ללא היתר בידיעת מנהליהם, לא היה מקום להכשיר בגין מצב זה את מעשי המשיב. כנטען, בנורמה זו יהא לכל היותר כדי לסייע למשיב בשלב הטיעונים לעונש. צוין, כי במקביל לתיק שהתנהל כנגד המשיב הוגשה תובענה כנגד רופא נוסף במוסד לביטוח לאומי. כן נטען, כי בית המשפט שגה בבססו את החלטתו על הקביעה העובדתית, שעל פיה דיוח המשיב על עבודתו במשרד עורכי הדין כבר בתחילת שנת 2000 וביקש אישור לכך; זאת שכן עובדה זו אינה כלולה בממצאים שעליהם השתיתה הערכאה הדיונית את פסיקתה, ואינה נתמכת בראיות.

 

 

ז. הודגש לבסוף, כי לסוגיות שהועלו השלכות החורגות מעניינו של המשיב, ונודעת להן משמעות בהקשרים רחבים של חובת הימנעותם של עובדי מדינה מכניסה למצב שבו יתעורר חשש לניגוד עניינים; של אכיפת המשמעת בשירות המדינה על ידי נציבות שירות המדינה ושל דיני ההגנה מן הצדק. עולה כביכול, כי משמען של קביעותיו של בית המשפט המחוזי שבכל מקום בו נפל פגם בהתנהלותה של הנהלת משרד זה או אחר, מנוע אגף המשמעת מנקיטת הליכים משמעתיים כנגד העובד; כנטען, קביעה זו יש בה לכבול את פעילות אגף המשמעת בצורה שאינה סבירה.

 

 

טענות המשיב

 

 

ח. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית הדין למשמעת ושל בית המשפט המחוזי. הודגש, כי הוכח שהמוסד לביטוח לאומי ידע על עבודתו הפרטית של המשיב, אולם בחר להתעלם מבקשותיו לאישור. נטען, כי מהודאתו של המשיב עולה שתפקידו במשרד עו"ד קליר התמצה בהערכת נזק שנגרם בתיקי נזיקין, ושאין לתפקיד זה כל קשר למוסד לביטוח לאומי. כן נטען, שההתכתבויות השונות בין הרופאים למוסד לביטוח לאומי מוכיחות הסכמה של המוסד לביטוח לאומי לעבודתם הפרטית של הרופאים. לבסוף נטען, שלא הוכח כי התעורר חשש לניגוד עניינים או כי נוצרה מראית עין לניגוד עניינים, ולא נגרם נזק לאמון הציבור בשירות הציבורי.

 

 

דיון והכרעה

 

 

ט. לא בלי התלבטות החלטתי בסופו של יום שלא להיעתר לבקשה, נוכח נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. אומר עם זאת דברים אחדים, כדי שלא תיוצר בשל התוצאה תמונה לא נאותה לגבי חובותיו של עובד בשירות הציבור ולגבי חובות המשרדים וסמכויות אגף המשמעת בנציבות.

 

 

עבודה פרטית של עובד ציבור

 

 

י. האיסור על עבודה פרטית בלא היתר מבקש להגשים "שני אינטרסים לגיטימיים של המעביד הן בשירות המדינה והן בסקטור הפרטי. בראש ובראשונה האיסור נועד למנוע היווצרות מצב של ניגוד עניינים בין עבודתו הראשית של העובד לבין העבודה הנוספת שבה הוא מעוניין לעסוק, בייחוד כאשר מדובר בעובד השירות הציבורי, האמור לשמש כנאמן של הציבור. מעבר לכך, האיסור נועד לממש את ציפייתו הסבירה של המעביד כי העובד יקדיש את תשומת^-לבו לעבודה שבעבורה הוא מקבל משכורת מלאה, בלי שיוסח או יופרע בשל מחויבויותיו למקום עבודה אחר" (עש"מ 01/ 5205 פרנס נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נו(2)9, 18(השופטת-כתארה אז- ביניש) (להלן עניין פרנס)). אין חולק כי המשיב עבד עבודה פרטית בלא היתר.

 

 

ניגוד עניינים

 

 

י"א. בענייננו כאמור פעל המשיב לכאורה לא רק ללא היתר לעבודה פרטית, אלא גם העמיד עצמו ביודעין בעבודה הנוספת במשרד עורכי הדין בסיטואציה היוצרת חשש לניגוד עניינים. אי אפשר שלא לתמוה כיצד עובד מדינה מן היישוב, ובנידון דידן אדם ברמה גבוהה, בעל השכלה גבוהה כפולה – רופא ומשפטן – לא החיל על עצמו בהקשר זה את האלף-בית של ניגוד עניינים. על הטעם הכפול שבבסיס הכלל האוסר על ניגוד עניינים עמד השופט-כתארו אז-ברק בבג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, 571:

 

 

 

 

"ראשית, טעם פרגמטי. עובד הציבור, שבידו הופקדה סמכות, חייב להפעיל את סמכותו מתוך שהוא מעמיד לנגד עיניו את מכלול השיקולים הרלבנטיים להפעלתה של אותה סמכות, ושיקולים אלה בלבד. כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד עניינים‏ קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד. כתוצאה מכך עשויה לבוא הפעלה בלתי ראויה של הסמכות. חשש זה בא הדין למנוע. שנית, טעם ערכי. קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן ענייניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד עניינים‏, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם. חשש זה בא הדין למנוע".

 

 

 

 

י"ב. בעש"מ 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 743 עמדה השופטת-כתארה אז- ביניש על הכלל והחלתו. הכלל הוא, כי אסור לעובד ציבור "להעמיד עצמו במצב שקיימת בו אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין האינטרס שהוא מופקד עליו לבין אינטרס אחר שלו, אישי או רכושי ..."; כאשר "במקרה של התנגשות בין אינטרס שלטוני לאינטרס אישי המבחן המקובל, שהוא גם המבחן הראוי, הוא מבחן, 'החשש הסביר'" להיווצרות מצב של ניגוד עניינים (ראו בין היתר עש"מ 5493/07 ויינשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); עש"מ 3642/08 עסלי נ' נציבות שירות המדינה (לא פורסם); בג"צ 244/86 רביבו נ' המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183; ט' שפניץ וו' לוסטהויז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין כרך ב' (תש"ן), 355-315; ד' ברק ארז "משפט מינהלי" ספר השנה של המשפט בישראל 226-223 (א' רוזן צבי עורך, תשנ"ב-תשנ"ג)). יוטעם, כי אין צריך להוכיח שניגוד העניינים גרם בפועל לפגיעה בתפקודו של עובד המדינה, וכי די בכך שנתוני המקרה יוצרים אפשרות לניגוד עניינים ולפגיעה כזו. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי (עש"מ 222/07 אסדו נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 39). בנדון דידן באו הערכאות הקודמות למסקנה, כי התקיימו לכאורה יסודות העבירות המיוחסות למשיב: המשיב עבד ללא היתר ועבודתו הנוספת העמידה אותו במצב של ניגוד עניינים; ברי, גם אם המשיב לא טיפל בתיקי הביטוח הלאומי במשרד עורכי הדין, כי יכול היה מי שראה חוות דעת שלו במשרד או אף ראהו לעתים פיסית שם, רק לתמוה ולחשוב מחשבות רעות על השירות הציבורי, שהרי המשרד עצמו עסק בתיקי ביטוח לאומי. בממצאים אלה ובאחרים שנקבעו בעניין אין מקום להתערב (לעניין הנטיה שלא להתערב בממצאי עובדה ומהימנות ראו עש"מ 3275/07 ציילר נ' נציבות שירות המדינה (לא פורסם), פסקה 25 (להלן עניין ציילר); עש"מ 2868/04 שמיאן נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 6; עש"מ 7/78 פוירברגר נ' נציבות שירות המדינה, פד"י לב(3) 216, 223). עד כאן התשתית הלכאורית. אולם, כאמור בחרו בית הדין המשמעתי ובית המשפט המחוזי בסופו של יום לבטל את התובענה שהוגשה כנגד המשיב, נוכח דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

 

 

על ההגנה מן הצדק

 

 

י"ג. בהיקף תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הפלילי חלו בשנים האחרונות תמורות פסיקתיות וסטטוטוריות. בראשית הדרך היתה נכונות להכיר בטענת ההגנה מן הצדק רק במקרים חריגים ביותר, שבהם "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסבלו" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370 מפי השופט ד' לוין).

 

 

י"ד. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (להלן פרשת בורוביץ) סקר בין המשפט את הגישות השונות ביחס להיקף תחולת הדוקטרינה, ובכלל אלה את הגישות הקוראות להרחבת השימוש בדוקטרינה זו, וטבע מבחן מרחיב וגמיש יותר:

 

 

"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהוה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (עמ' 807-806 (המשנה לנשיא (בדימ') מצא).

 

 

 

 

ט"ו. בפרשה בורוביץ נקבעו שלושה מבחנים שיש לדון בהם כאשר מועלית טענה של הגנה מן הצדק. בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגמים שנתגלו בו; בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלבנטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה, וביניהן חומרת העבירה המיוחסת לנאשם, מידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי, וחלקה של הרשות. בשלב האחרון על בית המשפט לבדוק, האם השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, והאם על מנת לרפא את הפגמים ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום (ראו י' נקדימון הגנה מן הצדק (מה' שניה, תשס"ט), פרק רביעי (להלן נקדימון).

 

 

ט"ז. בעקבות הדברים הללו התקבל בשנת 2007 תיקון לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב- 1982, שעניינו "טענות מקדמיות", ואשר הוסיף לרשימת הטענות גם טענה זו:

 

 

 

 

"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן – ...

 

 

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

 

 

 

 

יצוין, כי ההצעה לעגן בחוק את טענת ה"הגנה מן הצדק" נדונה בועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין חוק סדר הדין הפלילי בראשות השופטת מרים נאור. הועדה המליצה על עיגון ההגנה בחוק, ועל כך שבפני המחוקק יובאו שתי אפשרויות: האחת, כי ההגנה תוחל במקרה שניהול ההליך עומד בסתירה קיצונית לעקרונות הצדק וההגינות; האחרת, כי ניתן יהא להחיל את ההגנה במקרה שניהול ההליך עומד בסתירה מהותית לעקרונות אלו. על שולחנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט הונחה גם הצעה שלישית, והיא כי ניהול ההליך יוביל לפגיעה ממשית בעקרונות הצדק וההגינות (דיוני הועדה מיום 19.3.07; נקדימון, עמ' 85). בסופו של יום הכף הוכרעה לעבר האפשרות השניה (ע"פ 5672/05 טגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 110).

 

 

בדברי ההסבר להצעת החוק צוין כך:

 

 

 

 

"בשנת 2005 ובעקבות ביקורת שנמתחה בספרות המשפטית על היקף פריסתה הצר של הטענה ... ניתן פסק דין בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, שבו הרחיב בית המשפט במידה ניכרת את היקף פריסתה של טענת ההגנה מן הצדק. באותו מקרה שינה בית המשפט העליון את ההלכה הקיימת בעניין זה למן פרשת יפת, אף על פי שקבע כי לא עומדת למערערים הגנה מן הצדק. בית המשפט יצר מבחן מקל, גמיש יותר, הוא "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק" אשר לפיו עשויה הטענה לחול "בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות"...מוצע לתקן את חוק סדר הדין הפלילי ולכלול בו, במפורש, את טענת ההגנה מן הצדק במסגרת הטענות המקדמיות המנויות בסעיף 149 שבו. סעיף זה מונה רשימה של טענות מקדמיות שעשויות לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו... מוצע לקבוע כי גם במהלך ניהול ההליך, רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובין היתר שלא רק הגשת כתב האישום אלא גם ניהול ההליך עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק) התשס"ז- 2007 ה"ח הכנסת, 138); ראו בעקבות התיקון לחוק ע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ז' סגל וא' זמיר הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי ספר דיויד וינר- על משפט פלילי ואתיקה 231 (תשס"ט), 231 (להלן סגל וזמיר)).

 

 

 

 

י"ז. עתה משהושלמה מלאכת החקיקה, מוטלת מלאכת הפרשנות על בית המשפט (סגל וזמיר, עמ' 263), שכן "ערכים של צדק והגינות משפטית ילוו- עתה במצוות המחוקק- את ניהול ההליך הפלילי... כך שלא תיווצר 'סתירה מהותית' (ולא רק כזו שהיא 'חריפה' ו'דוקרת את העין') בין העקרונות הנ"ל לבין הצורך בהעמדה לדין ובניהול המשפט" (ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט מלצר); ראו לעניין השיקולים השנים נקדימון, פרק חמישי). ולפי מסר זה "מטרה ראויה כשלעצמה של השלטת החוק הפלילי אינה מקדשת את כל האמצעים" (סגל וזמיר, שם) (ראו והשוו לעניין חובת ההגינות של רשות ציבורית רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ט; רע"פ 851/09 שמש נ' מדינת ישראל (לא פורסם); לדיון כללי במשמעות המונח "צדק" ראו ע"א 877/07 גפן נ' ג'ירוטק השקעות בע"מ (לא פורסם)).

 

 

הגנה מן הצדק בדין המשמעתי

 

 

י"ח. בעל"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב-יפו, פ"ד נח (4) 55 עמדה השופטת פרוקצ'יה על תחולתן של טענות מקדמיות שונות, וביניהן דוקטרינת ההגנה מן הצדק, גם בהליכים משמעתיים:

 

 

 

 

"לא הרי טיבו ותכליתו של ההליך הפלילי כזה של הדין המשמעתי. הליך פלילי נועד לקבוע אם נאשם עבר על החוק ואם ראוי הוא לענישה. מטרתו העיקרית של דין המשמעת איננה לענוש את העבריין אלא לקבוע באיזו מידה הוא עודנו ראוי לאימון הציבור בעיסוקו המקצועי...אולם גם אם תכליתו העיקרית של הליך המשמעת היא להגן על התדמית הראויה והתפקוד הנאות של השירות המקצועי, גם מאחוריו ניצב אדם העומד למשפט ונתון לביקורתו של גוף שיפוטי, העלול להיפגע מעצם ההליך ומהעונש העלול להיות מושת עליו. גם הוא זכאי להליך שיפוטי תקין והוגן בעניינו. תקינותו של ההליך תלויה, בין היתר, באופי ובטיב היוזמה הננקטת על ידי הקובל בהגשת הקובלנה המשמעתית... סבירות הליכי משמעת מבחינת עיתויים עומדת לבחינה מהיבט דיני השיהוי שמקורם במשפט הציבורי, ומדיני ההגנה מן הצדק, השאולים מן המשפט הפלילי" (פסקה 15; עש"מ 687/05 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 5).

 

 

 

 

לדברים אלה ניתן להוסיף, כי שירות הציבור בנוי נדבכים נדבכים, כדברי הפסוק "כי גבוה על גבוה שומר, וגבוהים עליהם" (קהלת ה', ז'). המערכת היא היררכית אנכית וגם כוללת רכיבים אופקיים-אנכיים, כמו נציבות שירות המדינה האמונה על משמעת כלל שירות הציבור. הנציבות נמצאת ביחס אופקי למשרד הממשלתי, במובן זה שאינה יכולה להורות לו כיצד ינהל את משימותיו הייעודיות, אך בהחלט ביחס אנכי לו ככל שמדובר בנושאי כוח אדם ומשמעת. על כן תופעות מקומיות של אי תקינות במשרד ממשלתי מצד הנהלתו, אינן יכולות לבטל את סמכותה של הנציבות בענייני משמעת, שאחרת תרוקן מלאכתה בתחום זה במידה רבה. על יישום הדוקטרינה של הגנה מן הצדק במקרי משמעת להביא בחשבון גם רכיב זה, כדי שלא לרפות את ידיו של אגף המשמעת במלאכתו החשובה. קיומה של נציבות שירות המדינה מטרתו, בין השאר, פיקוח מרכזי על דרכם של המשרדים לשם אחידות ככל הניתן בעשיית המשרדים בנושאי כוח אדם. ועם זאת, לצורך הדין המשמעתי תיתכן נפקות להתנהלות שאינה נאותה במשרדים. אין צורך להפריז בדימוי הציורי של סתירה בין "יד ימין" ל"יד שמאל" כשעסקינן בגוף ענק כמו שירות המדינה ונלויו – אך אין צורך גם לזלזל בו ולבטלו מכל וכל. נחוצה תמונה כוללת, והשכל הישר אל ייפקד מקומו, כשייבחן כל מקרה לגופו.

 

 

המקרה דנא באספקלריה העקרונית

 

 

י"ט. השתלשלות העניינים בפרשה זו מותירה תחושה כבדה של אי סדר ושל התנהלות בלתי תקינה של גוף ציבורי, המוסד לביטוח לאומי, היא מגלה אותם פנים של שירות הציבור המוציאים לו לא אחת שם לא טוב, לעתים שלא בצדק ולעתים בצדק, של בירוקרטיה איטית, שבה שוררת בוקה ומבולקה. לא ברור מדוע במשך שנים לא טופלו פניות באשר לעבודה פרטית, שניתן היה לדחות או לאשר - אך בכל מקרה היה צורך להחליט, והדבר לא נעשה. מן החומר הרב בתיק עולה, כי משאלות הלשכה הרפואית של המוסד ל"עשיית סדר" לא נענו (ראו מכתבה של ד"ר חיה קטן מיום 2.12.03). קשה להלום את אלה; וככל הנראה היו גם פניות רופאים לעניין העבודה הנוספת.

 

 

כ. אמנם, אחרי ככלות הכל על עובד הציבור חלים מגבלות וכללים אשר נועדו להתוות את דרכו שלא ייכשל חלילה ויגרום לפגיעה בשירות הציבורי ובאמון בו. לכן, אף אם הרשות לא התנהלה כשורה, אין בכך כדי לפטור את עובד הציבור מן ההתנהלות המצופה הימנו, ואין הוא רשאי לעשות דין לעצמו: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם עניין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי" (עניין ציילר, פסקה 17 (השופטת פרוקצ'יה)) כך - שהרי "מי שמבקש לשרת בשירות המדינה חייב לקבל על עצמו את המגבלות והסייגים, הנובעים מכך, ואין לקבל בשום פנים ואופן את הגישה, לפיה יכול עובד מדינה, ששכרו משולם מקופת הציבור, לדחוק חובתו כלפי שירות המדינה לקרן זווית ולחפש עיסוקים נוספים כאוות נפשו" (עש"מ 1/82 חנוכי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד לו(2) 81, 84 (השופט-כתארו אז-שמגר)).

 

 

כ"א. על המשיב, הן לעניין עבודה פרטית והן ובפרט נוכח עבודתו במשרד עורכי דין העוסק בנזיקין לרבות תיקי ביטוח לאומי, היה לדעת כי יש אפשרות ודרך מתאימות לבירור אי סדר, גם אם לא נענתה פניה להנהלה, יש דרכים לעורר ישנים ולהקיץ נרדמים, במקרה זה גורמי ההנהלה במשרד, כדי לקבל החלטה, אולם המשיב בחר שלא לעשות כן. פניו של עובד המדינה הם פניו של השירות הציבורי, ומשנהג המשיב באופן שאינו ראוי למעמדו ולתפקידו, היה בכך כדי לפגוע באמון הציבור בשירות הציבורי, בראש וראשונה בין הבאים במגע עם משרד עורכי הדין, אך גם מעבר לכך - ולאו מילתא זוטרתא היא. אוסיף, שהטענה כי "עובדים נוספים, גם אם הם עובדים רבים, נוהגים לעבור אותה עבירה באופן גלוי ומתמשך, אינה מכשירה את העבירה. עבירה נפוצה עדיין היא עבירה. יתרה מזאת, לא פעם ניתן לומר כי עבירה, ככל שהיא נפוצה יותר, כך היא פוגעת יותר. עצם הריבוי מוסיף סכנה. לכן ראוי להיאבק בעבירה כזאת ביתר נחישות" (עש"מ 6978/00 מוטיל נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נד(4)865, 876 (השופט זמיר); עניין פרנס, עמ' 21). קשה להלום השלמה עם מצב כגון דא, שבו "בחסות הרבים" תהא הצדקה לביצוע עבירה.

 

 

מדוע בכל זאת אין הבקשה מתקבלת

 

 

כ"ב. משנאמרו כל אלה ניתן היה לשקול קבלתה של בקשת רשות הערעור. אולם בנדון דידן אכן, כדעת הערכאות הקודמות, התעוררו נסיבות המצדיקות בהצטברותן את תחולתה של טענת ההגנה מן הצדק. על כן החלטתי, כאמור לאחר התלבטות, שלא להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. המשיב ביצע עבודות פרטיות במשך למעלה מ-20 שנה, זאת בידיעת הממונים עליו ולאחר שהוגשו על ידיו בקשות שונות שלא זכו להתייחסות. כך גם בקשות שונות של רופאים נוספים לא נענו, תוך שהעבודה הפרטית נעשתה כאמור בידיעת הממונים במוסד לביטוח לאומי. מצטרפת לאלה העובדה כי נפתח הליך משמעתי אך כנגד המשיב וכנגד רופא אחד נוסף בלבד, ד"ר מורנו, שעניינו מובחן מענייננו, כפי שציין בית הדין למשמעת, שכן הוא הואשם גם בעבירה של מתן חוות דעת נגד המדינה, ופרק הזמן שבו לא ניתן מענה לבקשותיו לקבלת היתר היה קצר יותר; בשל רכיבים אלה, אין הנדון דומה מאוד לראיה. בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3)289, 305 התייחס השופט זמיר לסוגיית האכיפה הבררנית:

 

 

 

 

"...אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט" (ראו גם פרשת בורוביץ, עמ' 814-813; עוד לעניין אכיפה בררנית בהקשר של "הגנה מן הצדק" ראו מ' טמיר אכיפה סלקטיבית (תשס"ח) עמ' 152-146).

 

 

 

 

כ"ג. אינני סבור כי בענייננו מדובר במקרה של עירוב שיקולים פסולים או זרים על ידי הרשות, אלא בהתנהלות שלא צפתה אחרית מראשית, אף שגם את זאת קשה להלום. יוער, כי ככלל אין בכך שהליך משמעתי נפתח בעקבות תלונה, כבענייננו, כדי ללמד כי אכן מדובר באכיפה בררנית, כקביעת בית המשפט המחוזי. אפשר בהחלט כי תשומת הלב לתופעה פלונית תוסב בעקבות מקרה קונקרטי, ובעקבותיו תחל בדיקה כללית. ואולם, בנדון דידן בעובדה שבסופו של דבר אך ביחס למשיב (בנוסף לד"ר מורנו שמקרהו שונה כאמור) נפתח הליך משמעתי, יש, בנסיבות שתוארו, טעם לפגם. דבר זה מצטרף לאי המענה לפניות וגם לחלוף הזמן, וכן לכך שהמדובר בגלגול שלישי, ועל כן הצטברות הנסיבות מטה את הכף לעבר אי התערבות בהכרעות הערכאות הקודמות.

 

 

כ"ד. ידע המשיב כי "זכה מן ההפקר", ואל יחשוב שבאי קבלת הבקשה זכה לציון לשבח. לא היא. ולצד זאת, ולא פחות חשוב, אל תחשוש המבקשת כי כל פגם בהתנהלותה של רשות ציבורית משמעו יהא ביטול התובענה המשמעתית; כך יקרה רק כאשר מדובר במערכת נסיבות יוצאת דופן. על אגף המשמעת בנציבות להמשיך ללא חת במלאכתו החשובה, ולא כל אי סדר במשרד ממשלתי יפטור עובד מחובותיו המשמעתיות. אמליץ עם זאת, כי החלטה זו תובא בפני גורמי ההנהלה והאמרכלות במשרדים וברשויות, כדי שיופקו לקחים וגם ייענו פניות במועד. אין צורך להכביר מלים על תכליתו של הדין המשמעתי, אשר נועד בראש וראשונה להגן על תדמיתו של השירות הציבורי, ולהנחיל לעובדיו נורמות ראויות, ולציבור - אמון בו. אין באמור מעלה כדי לגרוע מכך, וודאי שאין בדברים אלה כדי "לכבול את פעילות אגף המשמעת בצורה בלתי סבירה" - כנאמר בבקשה - או לרפות את ידיו.

 

 

כ"ה. סוף דבר, בנתון לכל האמור לא מצאתי להיעתר לבקשה.

 

 

 

 

ניתנה היום, ‏כ"ב בתמוז תשע"א (24.7.2011).‏

 

 

 

 

 

 

_________________________

 

 

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11027360_T03.doc רח

 

 

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il