מיקרוצפלוס- שיתוק מוחין: רשלנות רפואית?מיקרוצפלוס - שיתוק מוחין: רשלנות רפואית?

מיקרוצפלוס - שיתוק מוחין רשלנות רפואית?


א 94513/00 ברקו יפה נ’ עו"ד סולומון - כהן עליזה, ד"ר לוי בנזון

1


בתי המשפט
ת"א 094513/00
בית משפט השלום תל אביב-יפו


10/12/2003

כב’ השופטת מארק - הורנצ’יק דליה
בפני:




ברקו יפה
התובעת:

-נ ג ד-



1 . עו"ד סולומון - כהן עליזה
2 . ד"ר לוי בנזון
הנתבעים:
(שולחת ההודעה
לצד השלישי)



-נ ג ד-



ד"ר בנזון לוי
הצד השלישי:


פסק דין
העובדות
1. 1. התובעת היא אם חד - הורית. היא ביקשה לאמץ ילד. מאחר ואינה עומדת בקריטריונים הנדרשים לאימוץ ילד בארץ (אם חד-הורית), פנתה לנתבעת 1 (להלן: הנתבעת), לפי שנודע לה כי היא עוסקת באימוץ ילדים. לטענתה, נפגשה עימה הנתבעת לראשונה במרץ 95. ביוני 95 הודיעה לה הנתבעת כי איתרה עבורה תינוקת לאימוץ וכי הנתבע 2 (להלן: הנתבע) יתקשר עימה בעניין זה. בסמוך לכך, נפגשה התובעת עם הנתבע בקופת החולים ברמלה. לטענתה, בפגישה זו הציג בפניה הנתבע תצלום של התינוקת ואמר לה: "התינוקת נולדה לנערה בת 16. זה ילדה השני, היא לא יכלה לטפל בה, לכן היא נאלצת למסור אותה לאימוץ. היא נולדה במשקל של 2.5 ק"ג. יש לך תינוקת בריאה וחמודה, ואת רואה איך היא מרימה את הידיים?". כמו כן, הצביע הנתבע על צלקת בזרוע ובאגן של התינוקת ואמר שזה ייעלם (ראו: סעיף 6 לכתב התביעה). התובעת נסעה לרומניה באוגוסט 95 לשם קבלת בתה המאומצת, אך נודע לה כי התהליך טרם הושלם. היא חזרה לרומניה בתחילת ספטמבר 95, ושבה עם בתה לישראל בתאריך 14/9/95.
יום למחרת הגעתה לישראל, נבדקה הבת ב"טיפת חלב" בחולון ע"י אחות המרפאה. בבדיקה זו צוין כי היקף ראשה של התינוקת הוא 36.5 ס"מ. בתאריך 18/9/95 פנתה התובעת לסניף נוסף של "טיפת חלב" בחולון, שם נבדקה הבת ע"י רופאה ואחות. התובעת טוענת כי הרופאה הבודקת אמרה לה שהיקף הראש של הבת קטן מידי. באוקטובר 95 נבדקה הבת ע"י ד"ר ברקן בסניף האשל של קופת חולים כללית בחולון. הרופאה אמרה לה כי היקף הראש של התינוקת קטן מידי, היא חסרת שקט ואינה עושה דברים שבני גילה רגילים לעשות. בינואר 96 נבדקה הבת במרכז לאבחון ושיקום הילד, והופנתה למכון "מור" בבני ברק לשם בדיקת CT ראש. התובעת שבה עם תוצאות הבדיקה לד"ר מזרחי מהמרכז לאבחון ושיקום הילד. ד"ר מזרחי ציין כי מדובר בתינוקת חייכנית, פעילה מאוד, בעלת היקף ראש קטן מאוד, בעלת פזילה על רקע שיתוק של עצב שישי ושיתוק ספסטי של גפה אונה ימנית. הבת אובחנה כסובלת משיתוק מוחין מסוג המיפלגיה ימנית ומיקרוצפליה.

2. 2. הנתבעת עסקה בעריכת דין בתקופה הרלבנטית לתביעה. הנתבעת הפנתה את התובעת לנתבע בשל היותו מומחה לפגים. לטענת הנתבעת, אין היא נושאת באחריות לביצוע הבדיקות הרפואיות למיועדים לאימוץ, הואיל והדבר אינו בתחום מומחיותה - וכך אף הוסבר לתובעת. הנתבעת מודה בקיומם של קשרי עבודה עם הנתבע, אך מכחישה כי היא ציינה בפני התובעת שעליה להתקשר, לצורך בדיקת התינוקת, עימו בלבד. עוד טוענת הנתבעת כי התינוקת שאומצה ע"י התובעת, נבדקה ע"י רופאה מקומית ברומניה וממצאי בדיקתה נמצאו תקינים. כמו כן, היא הדגישה בפני התובעת שעליה לקבל דו"ח בכתב מהרופא המטפל ברומניה, בו ידווח על מצב התינוקת, והתובעת לא עשתה כן.

3. 3. הנתבע עסק בתקופה הרלוונטית לתביעה ברפואה, כמשמעותה בפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז - 1976. הנתבע הוא מומחה לרפואת ילדים, בקיא ומיומן בטיפול בילודים. לטענתו, בדק את התינוקת פעם אחת, ברומניה, בטרם אומצה ע"י התובעת. בדיקה זו נערכה כשהתינוקת הייתה כבת 3 - 4 שבועות. לטענתו, לא ניתן לאבחן כלל סימנים קליניים המעידים על קיומו של נזק מוחי בגיל זה, מה גם שהתובעת ידעה והסכימה לכך שאין זה מתפקידו ומיכולתו של הנתבע לאתר מומים אצל התינוקת. בדיקתה של התינוקת נשוא התביעה בוצעה במסגרת בדיקת מועמדים נוספים לאימוץ, ונכחו בה הנתבעת וכן רופאה מקומית. לנתבע נמסר כי התינוקת נולדה כפג. בתום בדיקתה, הוא מצא כי נתוניה תואמים נתוני פגות במשקל נמוך. בנוסף, נטל הנתבע דגימה מדמה לשם ביצוע בדיקת דם בביה"ח שיבא בתל השומר, ותוצאות הבדיקה נמצאו תקינות.
הנתבע הוסיף וטען כי עקב הצפת מים שאירעה בביתו, נגרמו נזקים לארכיון הרפואי שהיה שם. לפיכך, אין בידו עותק מהרשומות הרפואיות ביחס לבדיקת התינוקת נשוא התביעה.

טענות התובעת
4. כנגד הנתבעת העלתה התובעת שורה של טענות, שעיקרן בכך שלא שלא ווידאה שהנתבע ביצע לבתה את כל הבדיקות הדרושות לשם איבחון תקינותה של הבת עובר לאימוץ; שלא דאגה לקבל מהנתבע דו"ח רפואי מלא ושלם בקשר למצבה הרפואי של הבת עובר למסירתה לידי התובעת; שלא הפנתה את התובעת לבדיקה ע"י רופא אחר והציגה את הנתבע כרופא שעליה להתקשר עימו; וכן, בכך שלא יידעה את התובעת בנוגע לסיכון באימוץ תינוק כה צעיר, מארצות מזרח אירופה, ובכך שלא יידעה את התובעת על העדרם של רשומות רפואיות ונתונים מילדותיים אודותיה.
אף כנגד הנתבע העלתה התובעת שורה של טענות, שעיקרן בכך שלא ערך לקטינה בדיקה רפואית כנדרש עובר לאימוצה; לא ביצע לקטינה בדיקות חוזרות, על מנת לעקוב אחר התפתחותה; לא יידע את התובעת על הסיכונים הכרוכים באימוץ תינוקת בת גילה של הקטינה; וכן, לא יידע את התובעת על העדרם של רשומות רפואיות ונתונים מילדותיים אודותיה.

טענות הנתבעים
5. 5. הנתבעת טוענת כי התובעת, אשר הופנתה לנתבע עקב היותו מומחה לפגים, נטלה על עצמה את האחריות לאימוץ ילדה שנולדה כפגה. היות ואין הדבר בגדרי מומחיותה, לא היה על הנתבעת לבצע בדיקות רפואיות או לדאוג לביצוען. בנוסף, הנתבעת הדגישה בפני התובעת כי היא רשאית להביא רופא אחר לשם בדיקת התינוקת. הנתבעת אף הדגישה בפני התובעת כי עליה לקבל דו"ח בכתב מהרופא המטפל ברומניה, בו ידווח על מצב התינוקת, והתובעת לא עשתה כן.

6. הנתבע טוען כי בדק את התינוקת פעם אחת בטרם אומצה ע"י התובעת, בהיותה כבת 3-4 שבועות. בגיל זה לא ניתן כלל לאבחן סימנים קליניים, שיש בהם כדי להעיד על קיומו של נזק מוחי. לטענתו, ביצע את כל הבדיקות האפשריות בתנאי הזמן והמקום, על מנת לוודא כי התינוקת בריאה. זאת ועוד, התובעת הייתה מודעת לסיכון שבאימוץ תינוק כל כך צעיר מארצות מזרח אירופה, כאשר לא קיימת כל אפשרות לקבל לעיון ובדיקה את מסמכי הלידה - בכך נשללת מההורה המאמץ ומהרופא כל ההיסטוריה הרפואית, שעלולה להעיד על בעיות רפואיות עתידיות. לא היה זה מתפקידו ומיכולתו לאתר מומים אצל התובעת, והתובעת ידעה זאת והסכימה לכך.

חוות הדעת הרפואיות
7. 7. מטעם התביעה הוגשה חוות דעתה של ד"ר שגיא מיום 15.8.99. לצורך הכנתה עמדו לרשות ד"ר שגיא: גליון טיפת חלב, גליון מעקב מהמרכז לאיבחון ושיקום הילד בביה"ח "וולפסון", התיק הרפואי ממרפאת "אשל" בחולון, CT מוח ומעקב היקפי ראש. לדידה של ד"ר שגיא, מקובל לבדוק את היקף הראש כחלק מהבדיקה השגרתית. אילו היה הנתבע מבצע בדיקה זו היה מוצא מייד שהיקף ראשה של התינוקת סוטה מאוד מהנורמה. הדבר היה מדליק אצלו נורית אזהרה, היות וכל רופא ילדים יודע שהיקף ראש קטן קשור בשכיחות גבוהה מאוד עם הפרעות התפתחותיות, פיגור שכלי ושיתוק מוחין. מסקנתה היא שניתן היה לגלות סימנים ראשונים להפרעה בהתפתחות כבר בבדיקה הראשונה. לפיכך, הנתבע פעל שלא בדרך המקובלת, אשר גרמה לתובעת נזק. ד"ר שגיא קבעה את אחוזי נכותה של התינוקת, בהתאם לתקנות 29 ו- 34 ג לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז - 1956: 30% בגין המיפלגיה חלקית קלה ו- 20% בגין הפרעה פסיכונוירוטית בינונית.

8. מטעם הנתבע הוגשה חוות דעתו של ד"ר ברנד מיום 30.1.01. לצורך הכנתה עמדו לרשותו: כרטיס בריאות מיום 20.9.95-9.9.96, בדיקה רפואית בקופ"ח כללית, תיקה הרפואי מהמרכז לאבחון ושיקום הילד ב"וולפסון", הערכות התפתחותיות, רפואיות, סוציאליות, ריפוי בעיסוק ותקשורת, טומוגרפיה מחשבית מוחית מיום 1.3.96 וחוו"ד ד"ר שגיא. ד"ר ברנד קבע כי חריגות בהיקפי ראש ניתנים לזיהוי במדידה בודדת, רק במידה והם חריגים כבר במדידה הראשונה. לדידו, אף כי קצב גדילת הראש של התינוקת היה איטי מהמקובל, לא ניתן לאבחן זאת מהמדידה שערך הנתבע בגיל 3 שבועות (אף אם היו בידו הנתונים בדבר ההיסטוריה הרפואית של הילדה), שכן במועד זה היה היקף הראש בתחום התקין. זאת ועוד, בחודשים הראשונים לחיים לא ניתן כלל לזהות שיתוק מוחי המיפלגי אף בבדיקה נוירולוגית זהירה במיוחד. הדבר נכון אף לגבי יילודים שיש לגביהם עדות מובהקת על אירוע מוחי סמוך ללידתם, על סמך בדיקות אולטרא סאונד מוחי (ראו: עמ’ 8 לחוו"ד). מסקנתו הייתה כי הנתבע ביצע את כל הבדיקות המומלצות בנסיבות המקרה. אולם, חוות דעתו של ד"ר ברנד התבססה אף היא על הטענה העובדתית לכאורה, של היות התינוקת פגה בעת היוולדה, אף שזו לא הוכחה כלל. בעמ’ 1 לחוו"ד ציין ד"ר ברנד כי היא (החוו"ד) נערכה "בהקשר לבדיקה שנערכה ע"י ד"ר ל. בנזון ברומניה לקראת אימוץ בהיותה בת 3 שבועות" (ההדגשות שלי). ובעמ’ 7 לחוו"ד: "ניתן לנסות ולחשב...מהו מצב העניינים בגיל 3 שבועות בתאריך בו נבדקה...החישוב מתבסס על מדידת היקף הראש עם בואה ארצה וחישוב קצב גדילתו בהנחה שבמועד לידתה היה היקף הראש במימדים תקינים כפי שניתן לדלות מעקומת גדילת ראש של פגים...מאחר וידוע לנו כי נולדה בחודש שביעי להריון, נניח לרגע כי נולדה בשבוע 29 שהנו אמצע חודש שביעי, שבו היקף הראש הממוצע ע"פ עקומת הפגים הוא 27 ס"מ..." (ההדגשות שלי). עיננו הרואות כי חוות דעתו של ד"ר ברנד יכלה לשמש בענייננו אילמלא היה ספק בכך שהתינוקת נולדה כפגה. חוות דעתו של ד"ר ברנד קיבלה את שמסר לו הנתבע כעניין שבעובדה, אף שאין בידי מי מהמעורבים אף לא ראשית ראייה לכך שהתינוקת נולדה כפגה. בנוסף, התבססה חוות דעתו על כך שמיקרוצפליה אינה קלה לאבחון. בעניין קביעתו זו, כי הממצאים שהיו יכולים לעורר חשד בקשר להתפתחותו התקינה של העובר, מטבעם, יכולים להתגלות רק בהגיע התינוקת לגיל 8 - 9 חודשים, לא צירף ד"ר ברנד לחוות דעתו כל אסמכתא מחקרית. לפיכך, לא ניתן לאמת סברה זו. חוששני, כי לא ניתן להתבסס על מסקנותיו של ד"ר ברנד בענייננו. במקרה דנן, אני מבכרת, אפוא, את חוות דעתה של המומחית מטעם התביעה, לפיה ניתן היה להסיק כי היו סימנים שהיו צריכים להעלות חשדות, ולמצער להביא למסקנה שיש צורך בבירור מקיף יותר או במעקב צמוד.

שאלת האחריות
9. ככלל, בתביעת רשלנות עולות 3 שאלות מפתח: האחת, האם מי מהנתבעים חב חובת זהירות לתובעת? אחריות ברשלנות מותנית בכך שעל המזיק מוטלת חובה כלפי הניזוק, שלא להתרשל כלפיו. לחובה זו שני היבטים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית בין המזיק לניזוק. שתי החובות גם יחד נקבעות על פי מבחן הצפיות שבסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. משנקבע כי קיימת חובת זהירות, השאלה השנייה שיש לענות עליה היא האם מי מהנתבעים הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו. לאחר מכן, השאלה השלישית שעולה היא האם הפרת החובה על ידי מי מהנתבעים היא זו שגרמה לנזק לתובעת (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 122). בנוסף, יש להוכיח מה הנזק שנגרם.

חובת הזהירות של הנתבעת
10. א. חובת הזהירות המושגית - לשם כך, יש לקבוע את הקטיגוריה אליה משתייכים
הצדדים, היינו: האם בין סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק לבין סוג הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק, קיימים "יחסי שכנות" לעניין סוג הפעילות אליה משתייכת פעולת המזיק ולעניין סוג הנזקים שנגרמו לניזוק (ראו: ע’ אזר, א’ נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שנייה, תש"ס) 281). על חובת הזהירות שחב עו"ד ללקוח אין צורך להכביר במילים, שכן אין חולק על קיומה, שנקבע פעמים רבות בפסיקה (ראו: ע"א 751/89 מוסהפור נ’ שוחט, פ"ד מו (4) 529, 535; ע"א 1227/91 יחיאל נ’ כהן, פ"ד מח (3) 207,
212). בע"א 37/86 לוי נ’ שרמן, פ"ד מד (4) 446, 462 נאמר בהקשר זה:
"את אמות המידה הראויות ואת הקריטריונים הנדרשים לעיצוב סטנדרט המיומנות והזהירות האמורים ניתן לשאוב משני מקורות עיקריים. ראשית - הדין כפי שהתגבש בהלכה באשר לרמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב חובה כלפיו, ושנית - ככל שהדברים אמורים בעורך דין, מהדין הספציפי הקובע את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך דין בתור שכזה. כוונתי לכללים המוצאים מקומם וביטוים בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ובתקנות והכללים המסתעפים ממנו, ושעל פיהם עורך דין שאינו מקיימם, על אחת כמה וכמה אם הוא חוטא להם, עלול למצוא עצמו חב ללקוחו כמפר חוזה כלפיו או כמעוול כלפיו בעוולת הרשלנות".


מטבעם של היחסים, משאיר הלקוח, ההדיוט בענייני חוק ומשפט, את הטיפול בעניינו, לשיקול דעתו המקצועי של עורך דינו. מכאן, שעל עוה"ד להשתמש במיומנות מקצועית סבירה על מנת לשמור על זכויותיו של הלקוח. על עוה"ד לטפל בעניין לקוחו במסירות, ולנקוט בזהירות ובמיומנות בייעוץ. חובתו של עורך הדין נדונה בע"א 37/86 לוי נ’ שרמן הנ"ל, בעמ’ 464-465, ושם נקבע כי חובותיו של עורך דין כלפי לקוחו רחבות הן. נדרשת ממנו מידה רבה של מיומנות וזהירות בטפלו בענייני הלקוח. בענייננו, קמה חובת הזהירות המושגית, הנקבעת לפי מבחן הצפיות, לאור מערכת היחסים בין התובעת לנתבעת, שקמה מששכרה התובעת את הנתבעת לשם מילוי הפונקציה המקצועית.
ב. חובת הזהירות הקונקרטית - חובה זו בוחנת האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, אשר ביניהם קיימים "יחסי שכנות", קיימת חובת זהירות לגבי סוג הפעילות שהתרחשה בפועל ולגבי הנזק שנגרם בפועל (ראו: ע’ אזר, א’ נירנברג רשלנות רפואית הנ"ל, בעמ’ 281). השאלה אם התרשל עו"ד במילוי תפקידו כעו"ד, אם לאו, נחתכת, בראש ובראשונה, על פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה (ראו: ע"א 420/75 כהן נ’ אייזן, פ"ד ל (2) 29, 32). האם יש לראות בהתנהגות הנתבעת משום רשלנות? סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע לגבי בעל מקצוע, כי התרשלות היא התנהגותו של מי שלא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות. יש לשאול האם יכל עו"ד סביר לצפות, כעניין טכני, את התרחשות הנזק? זוהי הצפיות בפועל. ואם נענה על שאלה זו בחיוב, יש לשאול האם עו"ד סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו הנזק. זוהי שאלה נורמטיבית, הלוקחת בחשבון שחיי היום-יום מלאים סיכונים טבעיים, שהינם חיוניים לפעילות חברתית תקינה, ואשר בגינם לא תתגבש חובת הזהירות הקונקרטית (ראו: ע"א 145/80 ועקנין הנ"ל, בעמ’ 126). בענייננו, היה על הנתבעת לשים את אינטרס התובעת בראש מעייניה. לשם כך היה עליה לנקוט באמצעי זהירות סבירים, על מנת למנוע את הסיכון להתרחשות נזקים שייגרמו לתובעת.
ג. האם הפרה הנתבעת את חובת הזהירות המוטלת עליה? - חובה זו של הנתבעת למה היא דומה? לבעל מקרקעין החב חובת זהירות כלפי המבקרים במקרקעיו, גם כאשר השליטה בהם נתונה, הלכה למעשה, בידי אדם אחר, וזאת כאשר קיים בכך סיכון בלתי סביר. במקרה דנן, באופן עריכת הבדיקה היה קיים סיכון בלתי סביר, שהמשיך ודבק בה גם לאחר "העברתה" לנתבע. יוצא מכך שהנתבעת חבה כלפי התובעת, למרות ש"מסרה" את השליטה בפן הרפואי בידי הנתבע. ויודגש: בהעברת הטיפול לנתבע, לא העבירה הנתבעת אליו את חובתה שלה למנוע סיכונים בלתי סבירים במסגרתה. החובה שלא לנהוג ברשלנות היא אישית ואינה ניתנת להעברה (ראו: פרשת ועקנין הנ"ל, בעמ’ 130-131). חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטת אמצעי זהירות סבירים. אכן, אין אמצעי זהירות טוב יותר מאשר העברת הבדיקה לידיו של רופא מיומן כמו הנתבע. אולם, בכך אין די. אחריותה של הנתבעת מתגבשת בראש ובראשונה משום שלא נקטה אמצעי זהירות סבירים בעת ביצוע הבדיקה. עפ"י האמור בתצהירה הדגישה הנתבעת בפני התובעת את הסיכון הכרוך באימוץ תינוק קטן. בנוסף, ציינה בפניה את עריכת הבדיקות הרפואיות. ברם, אין בכך בטחון מלא, שכן גם אם אינן מעלות ממצאים, היכולים להצביע על התפתחות בלתי תקינה, אין בכך בטחון מלא כשמדובר בתינוקת כה צעירה. סבורני, כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. ראשית, טיפול מיומן וזהיר, שניתן היה לדרוש מעו"ד סביר בנסיבות כאלה, כולל בעיקר את חובתה של הנתבעת לוודא כי בפני הנתבע יעמדו התנאים האופטימליים לביצוע בדיקתם של המועמדים לאימוץ. לא יעלה על הדעת שעו"ד סבירה, אשר נכחה בעת ביצוע הבדיקה, לא תצפה, כעניין טכני, שעתיד להיגרם נזק כאשר מבצעים את הבדיקה ב"בניין בקומה ראשונה עם שני חדרים וחצר קטנה, זה לא היתה מרפאה, זה היה בית פרטי או מתפרה כי היו שם בגדים תלויים..." (ראו: עדות הנתבעת בעמ’ 43, שורות 10-12 (ההדגשות שלי)). הרי ברור לכולי עלמא כי בדיקה זו לא בוצעה בדרך הסבירה, בה צריכה להתבצע בדיקה מהסוג האמור. שנית, טוענת הנתבעת כי בשום שלב של שיחותיה עם התובעת, לא התיימרה לייעץ לה בנושא בריאות הילדה המועמדת לאימוץ, אלא רק על תהליך האימוץ, עלויותיו והדרך המשפטית לביצועו (ראו: סעיף 1 לתצהירה). ואמנם, ייעוץ רפואי איננו בתחום מומחיותה של הנתבעת, שהרי זהו עניין לרופאים. ברם, הנתבעת מודה בעצמה כי חיוותה דעתה בעניין רפואי, הגם שאינו בתחום מומחיותה כלל ועיקר (ראו: סעיפים 3, 4 לסיכומי הנתבעת), ועל שום כך בדיוק - רשלנותה. שלישית, בסעיף 2 לתצהיר הנוסף של הנתבעת, טענה היא כי "בשום שלב של השיחות שלי עם התובעת, לא נאמר לה על ידי כי הילדה, אור, היא ילדה בריאה". ברם, רשלנותה של הנתבעת היא בכך שאישרה הליך של אימוץ, הגם שידעה שבוצעה בדיקה לא יסודית. ובמיוחד - כאשר לא הוצג לה כל דו"ח רפואי מלא ושלם, המאשר את היותה של המועמדת לאימוץ ראויה להפוך מיועדת לאימוץ. ולמצער, היה על הנתבעת ליידע את התובעת על היעדרם של רשומות רפואיות ונתונים מילדותיים אודות בתה. באשר לשאר טענות התובעת: טענתה כי הנתבעת לא אפשרה לה לבחור מיהו הרופא שיערוך את הבדיקה - העניין לא הוכח כדבעי. באשר לכך שהנתבעת לא יידעה את התובעת בנוגד לסיכון באימוץ תינוק כה צעיר, מארצות מזרח אירופה - ברי כי עניין זה אינו בתחום מומחיותה, ולפיכך, גם בהנחה שניתנה אזהרה בעניין זה, אין להסתמך עליה כשהיא באה מפיה של הנתבעת.

חובת הזהירות של הנתבע
11. א. חובת הזהירות המושגית - כאמור, לשם כך, יש לקבוע את הקטגוריה אליה משתייכים הצדדים. הפסיקה הכירה זה מכבר בקיומה של חובת זהירות מושגית של רופא כלפי הפציינט שלו (ראו: ע"א 552/66 לויטל נ’ מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בארץ ישראל, פ"ד כב (2) 480). בנוסף, עפ"י המבחנים הרגילים של דיני הרשלנות, יש להכיר בחובת הזהירות המושגית של רופא כלפי הורים (ראו: ע"א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ"ד מ (2) 85, 106, 112-113, 124).
ב. חובת הזהירות הקונקרטית - כאמור, חובה זו בוחנת האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, המקיימים "יחסי שכנות", קיימת חובת זהירות לגבי סוג הפעילות שהתרחשה בפועל ולגבי הנזק שנגרם בפועל. במקרה דנן, עצם התשלום לרופא מטיל עליו חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעת, הגם שהטיפול הרפואי ניתן בפועל לבתה. עילת התביעה בענייננו דומה לעילת "Wrongful Birth" - שם התובעים הם ההורים הביולוגיים, הדורשים מאת הרופא שעקב אחר ההריון, פיצוי בגין הוצאות כספיות ונזק בלתי ממוני, שנגרמו להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום (ראו למשל: ת"א (י-ם) יהודה נ’ מרכז רפואי אסף הרופא, פ"מ תשס"א (1) 505, 517; ת"א (י-ם) 755/95 שושני נ’ יגל, דינים מחוזי, כרך לג (3) 414). ניתן להקיש ממצב של הולדה בעוולה - בדומה לאביו של ילד כזה (שבשונה מאימו, איננו נתון לטיפולו של הרופא) התובע בגין הולדה בעוולה, סבורני, שגם בענייננו, נוצרה בין התובעת לרופא זיקה, המקימה חובת זהירות קונקרטית כלפיה. ישנו כאן אינטרס משמעותי של החברה לדרוש כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים, על מנת למנוע סיכונים כאלה, שהרי אי מניעתם סופו שיטיל נטל כלכלי על החברה כולה.
ג. האם הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו? על פי האמור בתצהירו, ערך הנתבע את הבדיקה בתחילת חודש יוני 95, ברומניה, במסגרת בדיקת מספר מועמדים לאימוץ. בתה של התובעת הובאה ע"י קרובי משפחתה, שמסרו לנתבע כי התינוקת נולדה כפגה בחודש השביעי להריון אימה, וכי זוהי ילדה שנייה לאם לא נשואה בת 16. מעבר לכך לא נתקבלו שום מסמכים רפואיים בעניין נסיבות לידתה, ההריון וכיו"ב. לטענתו, כללה כל בדיקה של מועמד לאימוץ בדיקה קלינית של התינוק, שקילתו, מדידת אורכו והיקף ראשו - תוך השוואה לעקומות גדילה ונטילת דגימת דם לבדיקה במעבדות בי"ח תל השומר. עפ"י החישוב של הנתבע התינוקת נשוא התביעה הייתה כבת חודשיים בספירה כרונולוגית מיום היוולדה. היא שקלה כ- 2.5 ק"ג והוערך כי נולדה בשבוע 29 להריון אימה. הנתבע מצא שהיקף ראשה הינו בגדר הנורמה בתחום הנמוך. מסקנתו הייתה כי תוצאות הבדיקות תואמת נתונים של פגית במשקל נמוך. האם רופא סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של מקרה דנן - את התרחשות הנזק? אין כל ספק בעיני כי התשובה על כך היא חיובית. במקרה דנן, בבצעו את הבדיקה בדרך שביצע אותה, היה על הנתבע לצפות את התרחשות הנזק. ויודגש: אין זה אומר כי מומחיותו של הנתבע היא שמוטלת בספק, שהרי לא ניתן ליחס לו פעולה בזדון, שכן לא מדובר במצב של גילוי של מום, תוך התעלמות מקיומו. השאלה היא האם מעשיו ומחדליו עומדים באמות המידה של רופא סביר בתחומו. עניין לנו באי גילוי מום וסימנים אחרים, שניתן היה לגלותם בבדיקה סבירה וזהירה, שכן סבורה אני שבבצעו את הבדיקה כפי שביצע אותה, הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו. להלן טעמי לכך:
(א) בראש ובראשונה הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו כאשר הסתמך על נתונים שנמסרו לו ע"י קרובי המשפחה שהביאו את התינוקת. לא זו בלבד שנתונים אלה שנמסרו לו בעל פה ללא כל מסמך מאמת, שימשו כנקודת המוצא לבדיקתו, דהיינו: הנתבע היה סמוך ובטוח שמדובר בפגה - וקבע על בסיס גילה המתוקן! כי היקף ראשה תקין (ראו: סעיף 75 לסיכומיו), אלא שההסתמכות המוחלטת עליהם היא שהביאה לכך שנתוניה של התינוקת לא עוררו בו כל חשד. בעוד שדווקא גילוי זה בדבר היותה פגה מחייב עריכת בדיקות נוספות ותכופות ומעקב קפדני, כדי לברר כי התפתחותה תקינה. נוסף על כך, הנתבע מודה בעצמו כי הבדיקה נערכה בתנאים מחפירים: במתפרה ובאמצעות מכשור רפואי בסיסי (ראו: עמ’ 77, שורות 6-7, עמ’ 43, שורות 10-12 וסעיף 24.4 לסיכומי הנתבע). לנתבע ברור היה שאם היה בודק את הקטינה בתנאים אופטימליים יותר, היה מבצע בדיקות עזר נוספות (ראו: עמ’ 74, שורות 16-17). משמע: גם לו עצמו ברור שהסיכוי לגלות ממצאים שיעוררו את חשדו גדול יותר כאשר מבצעים בדיקה סבירה, בתנאים אופטימליים (כגון: אולטראסאונד - כך עפ"י ד"ר שגיא, בעמ’ 9, שורה 13). חוות דעתה של ד"ר שגיא, התעלמה מכך שהנתבע סבר שמדובר בפגה, וקבעה כי: "אילו היה בודק זאת, היה מוצא שהיקף ראשה סוטה מאוד מהנורמה. ממצא זה היה מדליק נורת אזהרה (כפי שהדליק אצל האחות בטיפת חלב)..." (ראו: עמ’ 3 לחוו"ד). בעדותה, טענה ד"ר שגיא כי בחוות דעתה יצאה מנקודת הנחה שהתינוקת נולדה במועד וכי לא ייתכן שמדובר בפגה (עמ’ 6, שורות 5-6, עמ’ 9, שורות 21-22, עמ’ 13, שורות 1-6). לדידה, במקרים בהם יש לתינוק היקף ראש קטן מאוד, צריך הדבר לשמש כסימן אזהרה לרופא (ראו: עמ’ 3 לחוו"ד). כידוע, לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת יש משקל בבוא ביהמ"ש להכריע בשאלת התרשלותו של רופא. אמנם, ייתכן כי לא היה בממצאי הבדיקה שערך הנתבע כדי להצביע על מיקרוצפליה, אך בהתאם לחוות דעתה של ד"ר שגיא אני קובעת כי היה בה כדי לעורר חשד לסטייה כלשהי. חשד זה שצריך היה להתעורר אצל הנתבע, צריך היה להביאו לפעול לבדיקתו, אך בראש ובראשונה להביאו לכך שיתריע באופן חד משמעי בפני התובעת על קיומו.
(ב) בהיעדר ראייה ברורה מה היה היקפו של הראש בעת שנמדד, לא הוכיח הנתבע שאכן נעשתה בדיקה כנדרש. ספק אם במקרה הספציפי אכן ערך הנתבע מדידה של היקף הראש (ויודגש כי אינני סבורה שטענה זו נזנחה ע"י ב"כ התובעת, כאמור בסעיף 60 לסיכומי הנתבע). אף אם תמצי לומר שבדיקה כזו נערכה, הרי שלא הוכח מה העלתה. בעניין זה לא ניתן להסתפק באמירה בעלמא, לפיה "היקף הראש היה בגדר הנורמה בתחום הנמוך". בהיעדר רשומות רפואיות, ספק רב בעיני אם הוכיח הנתבע, בהביאו עדות שבמסקנה בלבד, בדבר אירועים מלפני כ-6 שנים, שאמנם נבדק היקף ראשה של הקטינה ונמצא בגדר הנורמה.
(ג) מוכנה אני להניח, לטובת הנתבע, כי אכן ביצע מדידה של היקף הראש במקרה דנן, הגם שבכך בלבד אינו יוצא ידי חובתו. בחקירתו, טען ד"ר ברנד בפני כי: "הדרך הנאותה כדי להעריך התנהגות עקומת היקפי ראש היא לקבל יותר מנקודת זמן אחת בזמן, במצבים שיש לנו רק נקודה אחת בזמן, הרי לא ניתן לקבוע אם במועד מוקדם יותר ההתנהגות הייתה תקינה והפכה לחריגה בהמשך או שמא מלכתחילה הייתה בלתי תקינה" (עמ’ 86, שורות 29-30, עמ’ 87, שורות 1-2). והנה כי אף המומחה מטעמו של הנתבע מעיד כי מהבדיקה שערך הנתבע, לא ניתן לקבוע בוודאות שבתינוקת בריאה עסקינן. הנתבע הפר את חובת הזהירות בכך שערך בדיקה בודדת. מן המפורסמות הוא שתינוקות זקוקים למעקבים רפואיים תכופים בשנתם הראשונה. קל וחומר, כשמדובר בתינוק שנולד טרם זמנו, שאז נטייתו לסבול מסיבוכים גבוהה יותר, היות והוא נתון בסיכון גבוה פי כמה מתינוק שנולד בעיתו. דווקא הנחתו של הנתבע שמדובר בפגה, צריכה הייתה לשמש כסימן אזהרה עבורו, והיה עליו לנקוט במשנה זהירות בבדיקתה. המעקב אחר המיועדים לאימוץ מחייב ביצוע בדיקות קפדניות, עוקבות והשוואתיות (כך אף לפי חוו"ד המומחה מטעם הנתבע), שלו היו נעשות, התובעת עשויה הייתה לבחור שלא לאמץ את התינוקת.
(ד) הנתבע טוען כי הסיכון שבאימוץ התינוקת הספציפית הובהר היטב לתובעת, אך היא התעקשה על אימוץ התינוקת הצעירה ביותר, על אף הסיכונים. ראשית, יצוין כי כמיהה זו מובנת בהקשר לתובעת, שציפתה לחוויית גידולה של הקטינה מגיל צעיר ככל האפשר. שנית, אין לצפות מהנתבע, אשר לטענתו בודק מועמדים רבים לאימוץ, שיזכור כל שיחה עם הורה מאמץ בקשר לבדיקה שביצע (אלא אם כן הוא מנהל רישום על כך). לעומתו, התובעת, אשר סוף סוף זכתה לבת, עשויה לזכור היטב את תוכן שיחתה עם הנתבע. בעניין זה עדות התובעת היא המהימנה בעיני, ולא התרשמתי שהמציאה את תוכן השיחה עם הנתבע, לצורך חיזוק תביעתה. הנתבע לא יוצא ידי חובתו במתן הסברים כלליים, בעל פה, אגב אורחא. היות וערך בדיקה בודדת, היה עליו להבהיר לתובעת בלשון מפורשת, חד משמעית, פשוטה וברורה שקיים סיכון רב באימוץ כזה. ויודגש: על האזהרה לעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה. מתן אזהרה כללית ללא הבהרת התוצאה באופן מלא, במקרה בו הסכנה הנשקפת היא כה רצינית, מהווה בנסיבות העניין רשלנות. בנוסף, גם הפרקטיקה של הבהרת הסיכונים למאמצים, אף אם הוכחה (ובענייננו - ספק רב) טעונה רישום. טענת הנתבע כי "כך אני נוהג" אינה מוכיחה דבר (וראו לעניין זה: פרשת שושני נ’ יגל הנ"ל). כשם שעל רופא מוטלת החובה למסור למטופל מה כוללת הבדיקה אליה הופנה, כך חובה עליו למסור את מגבלות הבדיקה המבוצעת ואת הצורך בבדיקות נוספות.
(ה) (ה) הנתבע טען כי עקב הצפה בביתו, הושמדו רישומים רבים, הנוגעים למועמדים לאימוץ שבדק. בין היתר, הושמדה גם הבדיקה שנערכה לבתה של התובעת (ראו: סעיף 16 לכתב הגנתו, סעיף 7 לתצהירו). גם כאן הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת עליו. לרישומים רפואיים הנעשים ע"י רופא יש חשיבות ראשונה במעלה, שכן הם מציגים תמונת מצב של הנבדק. ויודגש כי גם בבדיקה ששוללת ממצא רפואי - יש חשיבות רבה לתיעוד. בענייננו, היעדר רשומות, שמהן ניתן היה ללמוד על נתונים מדויקים, גורם לנזק ראייתי, שיפעל לטובתה של התובעת. הטעם לכך הוא שלרוב אובדן הרשומות הרפואיות מסב לנפגע נזק ראייתי שאינו ניתן לתיקון בנקל, ולעיתים, כבמקרה דנן - אינו ניתן לתיקון כלל.
לתימוכין בגרסתו, העיד הנתבע את מר ליס. בחקירתו העיד מר ליס שהוא היה זה שהשליך את המסמכים עוד בטרם יידע בכך את הנתבע. החובה לנהל רישומים של בדיקות רפואיות, מעלה בהכרח את שאלת אחסונן של אותן רשומות. התרשלותו של הנתבע נובעת בראש ובראשונה מהעובדה ששמר מסמכים רפואיים כה חשובים בתנאים ששמרם - במרתף ביתו, בקרטונים שאינם חסינים מפני רטיבות ובסמוך לבור ניקוז! דברים אלה חמורים במיוחד, כיוון שמדובר במסמכים רפואיים שקשה עד מאוד לשחזרם, שכן לא נעשו בישראל. גם כשהוצף המרתף ועלה החשש שהמסמכים ניזוקו, לא טרח הנתבע לבדוק בעצמו האם ניתן "להציל" ולו חלק מהמסמכים. הנתבע אף לא טרח להודיע לשום גורם על אובדנם (ראו: עמ’ 71, שורות 13-15). הנתבע לא עשה כל מאמץ לבדוק אילו מסמכים הושחתו והאם ניתן בדרך כלשהי לשחזרם (שם, שורות 19-22). הנתבע הסתמך על ההשערה שהנזקים שנגרמו בלתי הפיכים, וזאת בהתבסס על חוות דעתו של מר ליס, שאינו מומחה לכך. התנהגותו של הנתבע בכל הנוגע לרישומים לוקה ברשלנות חמורה. החובה לשמור ראיות רפואיות היא בגדר מדיניות משפטית ראויה. פרקטיקה חיונית זו מצאה ביטוייה הן בפסיקת בתי המשפט (ראו: ע"א 206/96 בנגר נ’ ביה"ח הלל יפה, תקדין עליון 98 (1) 249) והן בחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996, ויש בכך כדי להעיד על המגמה הרצויה. יש להצטער על כך שד"ר בנזון הבין, רק בשל היותו נתבע בגין רשלנות רפואית (עמ’ 71, שורות 16-18), את ערכן של הרשומות הרפואיות. הנזק הראייתי שנגרם, תומך בעובדה שהנתבע התרשל, ונטל הראייה לסתור זאת - עליו. מיותר לציין, כי הנתבע לא עמד בנטל זה.
סיכומו של דבר, הנתבע הינו מומחה בעל נסיון רב. הוא עוסק כ- 12 שנה בבדיקת תינוקות וילדים מחו"ל, המועמדים לאימוץ, ובדק מאות מועמדים (ראו: סעיפים 4, 14 ו-24.2 לסיכומיו). לאור זאת, רמת זהירות המצופה ממנו הינה מוגברת, כזו הנדרשת מאת רופא בכיר ומיומן. הנתבע לא נהג כך בענייננו, הוא לא נקט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הנזק שהתרחש והתנהגותו רובה ככולה נגועה ברשלנות חמורה.

12. לתובעת נגרם נזק ראייתי בשל אי שמירת הרישומים של הבדיקה. נזק ראייתי זה מונע ממנה להוכיח על נקלה קיומו של חשד למום וקיומה של התרשלות באי גילויו. אין ספק כי אם היה בפנינו הרישום של הבדיקה, כי אז ניתן היה לאשר או לשלול בעזרתה את טענת הנתבע, שלא היה ממצא בלתי תקין בשעת הבדיקה. ב"כ התובעת טוען כי במקרה דנן חל הכלל של "הדבר המעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. סבורתני, שבעניין זה הצדק עם ב"כ התובעת, שכן מתקיימים כאן התנאים הנדרשים בסעיף 41 הנ"ל. תנאי ראשון לכך הוא שהתובעת לא ידעה ולא יכלה לדעת את הפרטים העשויים להביא להתממשות הנזק שנגרם לה עקב האימוץ. כעולה מעדותה, שלא נסתרה (וכן, מתמליל שיחת הטלפון שניהלה עם הנתבע, שצורף לתצהירה), ביטחונה של התובעת בנתבעים היה מוחלט. הנתבעים לא הצליחו לסתור את גרסתה על פיה נתנו לה הסבר כלשהו טרם האימוץ. הסבר כזה גם עומד בניגוד לטענתם הנחרצת, לפיה הבדיקות לא העלו כל חשד, שכן על שום מה יפליגו בהסברים, שני הנתבעים גם יחד, כאשר לא התעורר אף לא חשד קל לבריאותה של הילדה. לאור זאת, סביר יותר להניח שהתובעת קיבלה הסבר כללי, בשפה רפה, אשר "נבלע" ברצונה העז לזכות בחוויית ההורות. הסבר כזה איננו ניצב ביחס ישר לנזק הצפוי להיגרם לה עקב האימוץ. התנאי השני הוא שהשליטה בנכס תהא של הנתבע. אף תנאי זה מתקיים ביחס לשני הנתבעים, שכן ההחלטה על ביצוע הבדיקה הייתה בשליטתם (ובמיוחד נכון הדבר באשר לנתבע שציוד הבדיקה, הרשומות הרפואיות והידע הרפואי היו בשליטתו הבלעדית). לבסוף, מנסיבות המקרה מסתברת התרשלות חמורה מצד הנתבעים, כאמור לעיל. אשר על כן, יש להחיל את הכלל "הדבר המעיד על עצמו". נטל הראייה עובר אל כתפי הנתבעים, להוכיח כל אחד בתורו, שלא התרשל התרשלות שיחוב בגינה. הנתבעים לא עמדו בנטל זה כנדרש.

גרימת הנזק
13. הפרת חובת הזהירות מצידם של הנתבעים היא הסיבה העובדתית לקרות הנזק לתובעת. זכותה של התובעת לתכנן את משפחתה. זכות זו חשובה לאין ערוך כאשר מדובר באימוץ, אשר על פי רוב הינו הליך חד פעמי. נוסף על כך, לזכות זו נודעת חשיבות מיוחדת פי כמה בשל היותה אם חד הורית הנושאת לבדה בנטל הגידול של בתה. במסגרת הנסיבות מן הראוי היה שהן הנתבע והן הנתבעת ינקטו כלפי התובעת אמצעי זהירות ראויים, ולמצער, יתריעו בפניה מפורשות על הסיכונים הקיימים. לולא הפרו חובתם, היינו: לו נקטו באמצעי הזהירות הנדרשים בנסיבות העניין, הסיכוי כי הנזק היה נמנע, היינו: התובעת לא הייתה מאמצת דווקא תינוקת זו, גדול מהסיכוי, שהנזק היה מתרחש בלאו הכי. בשונה ממצב של הולדה ביולוגית של ילד בעל מום, בענייננו, לא זוכה התובעת "להזדמנות שנייה", ועל כן ברור מעל לכל ספק שלא הייתה מאמצת את בתה לו הייתה ניתנת לה האפשרות לבחור בה במודע. בנוסף, הפרת החובה היא הסיבה המשפטית לקרות הנזק, שכן אשמם של הנתבעים גרם לנזק, הן בשל צפיותו, הן בשל שהיה בתחום הסיכון שהחובה באה למנוע והן עפ"י מבחן השכל הישר. בהתייחס לטענתם של הנתבעים, אינני סבורה כי אשמה של התובעת היה האשם המכריע שגרם לנזק. מוכנה אני אף לקבל את גרסת הנתבעים לעניין זה, לפיה התובעת שבה והתעקשה לקבל את התינוק הקטן ביותר שבנמצא. התעקשותה זו היא ברורה ומובנת, כאשר מדובר באימוץ, שהרי התובעת ידעה כי זוהי ההזדמנות האחרונה שתהא לה לזכות בילד. דווקא בשל כך חמורה התנהגותם של הנתבעים פי כמה. נוסיף על כך את היותה אם חד הורית, מצב בו עליה להתמודד עם שלל אתגרים שמציבה בפניה בתה, לבדה. התובעת היא שצריכה הייתה להחליט אם לאמץ את התינוקת, אם לאו, ויש ליתן לה את החירות לבחור. ויודגש: בניגוד לטענת הנתבע (ראו: סעיפים 136-137 לסיכומיו), התובעת לא זנחה את טענתה כי לא הייתה מאמצת ילד עם ליקויים. התובעת בשום אופן לא רצתה לאמץ ילדה חולה (ראו: סעיף 36.2.1 לסיכומיה). כעולה מן המקובץ, הייתה התרשלות באי מסירת מידע מפורט באשר לסיכונים הכרוכים באימוץ, היתה התרשלות באי גילוי מומים בבדיקות שביצע הנתבע, היתה התרשלות ברישום של המידע הרפואי העולה כדי נזק ראייתי.

נזקי העבר (עד ליום ה- 29.3.01, יום הגשת תצהיר התובעת)
14. בסיכומי התביעה נטען כי יש לפסוק פיצוי בגין טיפולים רפואיים בעבר, שכן לא באה כל מחלוקת על כך מצד הנתבעים. נטען כי בתה של התובעת זקוקה לטיפולי פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק וריפוי בדיבור.
פיזיוטרפיה - התובעת נשאה בהוצאות הטיפולים כדלקמן: מיום ה- 18.4.96 ועד 9.96 בעלות של 150 ₪, פעם בשבוע. ומאז ועד ליום 20.2.97 בעלות של 165 ₪, פעם בשבוע. ובסה"כ - 42 טיפולים, לפי עלות ממוצעת של 157 ₪, היינו: 6,695 ₪. הגם שלא הוצגו חשבוניות או קבלות שניתנו בעד טיפולים אלה, איני רואה סיבה להניח שהתובעת לא נשאה בהם. אשר על כן, לשם הוכחת ראש נזק זה ניתן להסתפק באישורים שצירפה התובעת לתצהירה מאת מכון "תפנית". 60221
פיזיוטרפיה וטיפולים נלווים אחרים - התובעת נשאה באופן חלקי בהוצאות הטיפולים הנלווים בעלות של כ- 200 ₪ לחודש מגיל 3 ועד ליום התצהיר (כ- 33 חודשים), ובסה"כ: 6,600 ₪. לשם הוכחת ראש נזק זה ניתן להסתפק בדו"ח פירוט התשלומים של המרכז לאבחון ושיקום הילד בבי"ח "וולפסון" שצירפה התובעת לתצהירה.
ריפוי בעיסוק ובדיבור - בין השנים 1999 ועד 2001 נשאה התובעת בהוצאות טיפולים אלה כדלקמן: עבור ריפוי בעיסוק מחודש נובמבר 1999 ועד פברואר 2001 בעלות של 8630 ₪. עבור טיפול בדיבור מחודש אוגוסט 2000 ועד מרץ 2001 בעלות של 4200 ₪. לשם הוכחת ראש נזק זה צירפה התובעת הן את חשבוניות המס שקיבלה בעבורם והן את האישור מאת מכון "תפנית" על התשלום. על כך יש להוסיף 3 חשבוניות: ע"ס 340 ש"ח מיום 14.3.01, ע"ס 150 ₪ מיום 14.3.01 וע"ס 150 ₪ מיום 18.3.01 שצורפו לתצהיר התובעת. ובסה"כ: 13,470 ₪.
טיפול בדיבור במכון "אודיו" בבי"ח "וולפסון" - מחודש נובמבר 1999 ועד חודש אפריל 2000 נשאה התובעת בהוצאות טיפול זה בעלות של 1848 ₪. לשם הוכחת נזק זה, צירפה התובעת לתצהירה חשבוניות שניתנו לה מאת מכון "אודיו" בגינן.
הוצאות נסיעה - אור מגיעה לטיפוליה במונית (מחולון לבת ים ובחזרה, פעמיים בשבוע). עד ליום מתן התצהיר נסעה לטיפולים במשך כ- 4 שנים ו-6 חודשים (כ- 54 חודשים) בעלות של 100 ₪ לשבוע, ובסה"כ: 22,950 ₪. הגם שלא הוצגו חשבוניות או קבלות, איני רואה סיבה להניח שהתובעת לא נשאה בהם. הוצאה זו מהווה חלק מן ההוצאות של טיפולי ריפוי בעיסוק ושיקום הדיבור ומבוססת על עלות של 25 ₪ לנסיעה שהיא עלות סבירה. על כן ברכיב זה יש לפצותה בסה"כ -.22,950 ₪ .
עזרת צד ג’ (מטפלת) - היות וכדי לממן את הוצאות הטיפול היקרות, חייבת התובעת לעבוד במשרה בהיקף מלא, וכיוון שבתה נזקקת להשגחה צמודה, שכרה התובעת מטפלת שמסייעת לה בטיפול בילדה, מנובמבר 1998 ועד ליום התצהיר. שכרה של המטפלת + נסיעות מסתכם בכ- 450 ₪ לשבוע, ובסה"כ (כ- 28 חודשים) 12,600 ₪. גם כאן לא הציגה התובעת כל ראייה להוכחת נזק זה, ולפיכך, אינה זכאית לפיצוי בגינו.
שכרה של ד"ר שגיא - התובעת לא צירפה את החשבונית מאת ד"ר שגיא בעד חוות דעתה ואינה זכאית לפיצוי בעדה. אין בכך כדי לפגוע בזכאותה של התובעת להחזר בעד שכרה של ד"ר שגיא בעד עדותה, בסך 4,000 ₪ (כפי שנקבע על ידי בפרוטוקול מיום 17.3.02).
סה"כ נזקי העבר: -.55,563 ₪.

נזקי העתיד (החל מיום 29.3.01, יום הגשת תצהיר התובעת)
15. התובעת טוענת כי הבת תמשיך להיזקק לטיפולים רפואיים ואחרים על מנת להקטין את נזקיה ולשקמה במידת האפשר. עפ"י חוו"ד ד"ר שגיא צפויה בתה של התובעת להיזקק לטיפולים רפואיים ותרופתיים גם בעתיד (ראו: עמ’ 3 לחוו"ד).
ריפוי בעיסוק ובדיבור - בתה של התובעת ממשיכה לקבל טיפולים אלה במכון "תפנית" בעלות של 170 ₪ לריפוי בעיסוק ו- 150 ₪ לטיפול בדיבור, ובסה"כ: 320 ₪ לשבוע. עד ליום הגשת הסיכומים (ינואר 2003, כ- 22 חודשים) הסתכמה עלות הטיפול ב- 7,040 ₪. התובעת טוענת כי בתה תיזקק לטיפול למשך עוד כשלוש שנים לפחות

ובסה"כ יעמוד ראש נזק זה על סך של 11,520 ₪. על פי חשבוניות העבר ועל יסוד חוות דעת ד"ר שגיא, זכאית התובעת לסכום של:
18,560 ₪ = 7,040 ₪ + 11,520 ₪.


עלויות נסיעה במוניות - התובעת טוענת כי עלות הנסיעות מסתכמת בכ- 500 ₪ לחודש, הוצאה זו מהווה חלק מן ההוצאות של טיפולי ריפוי בעיסוק ושיקום הדיבור, מבוססת על עלות סבירה של 25 ₪ לנסיעה, כאשר אור במצבה אינה יכולה לעשות שימוש בתחבורה ציבורית ובתה תיזקק לה מיום התצהיר ועד גיל 21 לפחות (כ- 180 חודשים), ובסה"כ מסתכמת הוצאה זו ב- 90,000 ₪.
עוזרת בית - גם כאן לא הציגה התובעת כל ראייה להוכחת נזק זה, ולפיכך, אינה זכאית לפיצוי בגינו.
סיוע נפשי לתובעת - התובעת טוענת בתצהירה כי היא מקבלת סיוע נפשי והדרכה כתוצאה מלחץ הטיפול בבתה. עד כה מומן הטיפול ע"י קופ"ח. מעתה יהא עליה לממנו בעצמה בעלות של 160 ₪ לטיפול, פעם בשבוע. בהיעדר חוו"ד פסיכולוגית התומכת בטענת התובעת באשר לצורך בסיוע נפשי, אין היא זכאית לפיצוי זה.
הפסד השתכרות התובעת - התובעת לא הציגה אף לא תלוש שכר אחד, על מנת שיהיה ניתן לחשב את הפיצוי בגין ראש נזק זה. אשר על כן, לא ניתן לפצותה בגינו.
כאב וסבל - לטענת התובעת, היא נאלצת יום-יום, שעה-שעה להתמודד עם קשיי הגידול של בתה. המדובר בעילת תביעה עצמאית, שכן לתובעת נגרם נזק ישיר בשל הצורך להתמודד עם גידול בתה. בהקשר זה עולה השאלה האם בהערכת הנזק יהא צורך לקזז את הנאת התובעת מגידולה של בתה. שאלה זו נדונה ע"י הנשיא ברק בע"א 518/82 זייצוב נ’ כץ הנ"ל, בעמ’ 111:
"ייתכן שיש מקום לקזז כנגד הסבל את ההנאה, אך לצורך זה אין בו כדי לשלול את הפיצויים לחלוטין, אלא אך להפחיתם, בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה".
(ההדגשות שלי)

הפיצוי בגין כאב וסבל, מעצם טיבו, קשה לכימות, שכן מידת הסבל בה נתון הורה מסוגה של התובעת, היא בגדר מטריה שאינה ניתנת לכימות (ראו: ד’ קציר פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה רביעית, תשנ"ח) 609). הכאב והסבל שבגידול בתה של התובעת הוא כה רב, עד אשר ההנאות הכרוכות בגידולה מתגמדות כמעט לחלוטין לעומת הסבל הרב אשר כרוך בגידולה. במקרה דנן, סבורה אני כי המדובר בעוצמת כאב וסבל ביתר שאת, כיוון שהתובעת לא תזכה "להזדמנות" נוספת לגדל ילד רגיל. כאשר עוצמת הסבל היא גדולה, אין מקום לבצע קיזוז, היינו: לקזז את הסבל מההנאה שבגידול הילד. אשר על כן, אני אומדת את הפיצוי בגין ראש נזק זה, בסך של 300,000 ₪.
סה"כ נזקי העתיד: 408,560 ₪.

16. לא שוכנעתי כי הנתבעת או הנתבע קיימו את חובת הזהירות המוטלת עליהם. בענייננו, לא הפעילו הנתבעים שיקול דעת נכון, לא מסרו מידע מפורט לתובעת ולא נתנו לה את הברירה לבחור בדרך שתלך בה. בכך שללו ממנה את האוטונומיה להחליט, ופגמו בחופש הרצון שלה. יחד עם זאת, נראה לי שחלקו של הנתבע בהתרשלות עולה על חלקה של הנתבעת, באשר הוא היה הרופא אשר ביצע את הבדיקה הרפואית, ובידיו רוכז כל המידע בעניין בתה של התובעת. הנתבעת, על אף רשלנותה החמורה, איננה רופאה, ואינה יכולה לפענח תוצאות בדיקה רפואית. באיזון הראוי בין האינטרסים של צדדים, מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות על יוצר הסיכון העיקרי, ובענייננו - הנתבע.

אשר לתביעת שולחת ההודעה לצד השלישי, זו נזנחה על ידה בסיכומיה ולפיכך נדחית, בגין תביעת צד ג’ איני פוסקת הוצאות לצד השלישי לאחר שאף הוא לא התייחס בסיכומיו לתובענה זו שכנגדו.



17. אשר על כן, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת פיצויי נזיקין בסך של
464,123 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום כמו כן, יישאו הנתבעים בשכ"ט עו"ד בסך 60,000 ₪ + מע"מ וכן בהוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ואילך.
ביחסים הפנימיים שבין הנתבעים, הנתבע יישא ב-80% מנזקי התובעת, ואילו הנתבעת תישא ב- 20% מנזקי התובעת, כאמור.

ניתן במעמד ב"כ הצדדים:

ב"כ התובעת: 1. עו"ד צוקר
2. עו"ד חושן
ב"כ נתבעת 1: עו"ד דויטשר
ב"כ נתבע 2: עו"ד גב’ הודיה גודלמן

היום 10.12.03, ט"ו בכסלו תשס"ד.


____________________
מארק-הורנצ’יק דליה, שופטת



עו"ד דויטשר וגב’ גולדמן:
נבקש לעכב את ביצוע פסק הדין על מנת לעיין בו בקפידה.


עו"ד צוקר:
אנו מתנגדים. הם יכולים לעיין בפסק הדין ויש ברשותם 45 יום להגשת ערעור.

החלטה

כלל הוא וכך גם קובעות תקנות סדר הדין האזרחי, כי פסק דין כספי אין מקום לעכב אותו. פתוחה הדרך בפני הנתבעים להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום מהיום.
הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, נדחית.

ניתן היום ט"ו בכסלו, תשס"ד (10 בדצמבר 2003) במעמד הצדדים.


מארק - הורנצ’יק דליה, שופטת





א 94513/00 ברקו יפה נ’ עו"ד סולומון - כהן עליזה, ד"ר לוי בנזון