רשלנות רפואית, סרטן צוואר הרחם, גידול בצוואר הרחם

רשלנות רפואית - סרטן צוואר הרחם, גידול בצוואר הרחם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 4975/05


וערעור שכנגד





בפני:
כבוד השופטת א’ פרוקצ’יה


כבוד השופטת א’ חיות


כבוד השופטת ד’ ברלינר




המערערים


(והמשיבים שכנגד):
1. אליעזר לוי


2. הילה לוי


3. לי לוי


4. עיזבון המנוחה ניצנה לוי ז"ל





נ ג ד




המשיבים


(והמערערים שכנגד):
1. ד"ר זאב מור


2. מכבי שרותי בריאות (קופת חולים מכבי בטרם שינוי שמה)




ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1075/98 שניתן ביום 07.04.2005 על ידי כבוד השופט א’ רזי




תאריך הישיבה:
כ"ד באדר התשס"ז
(14.3.07)





פסק-דין




השופטת א’ חיות:



תמצית העובדות והטענות בפני בית משפט קמא



1. המנוחה ניצנה לוי (להלן: המנוחה), ילידת 11.6.1967, נפטרה ביום 20.5.1996 ממחלת סרטן צוואר הרחם. בתביעה שהגישו בעלה, המערער 1, בנותיה הקטינות המערערות 2 ו-3 ועיזבונה (להלן יחד: המערערים) לבית המשפט המחוזי בחיפה טענו המערערים כי ד"ר מור, המשיב 1, אשר טיפל במנוחה כגניקולוג והמשיבה 2, קופת חולים מכבי (הנקראת כיום מכבי שירותי בריאות), אשר במסגרתה טופלה המנוחה על ידי המשיב 1 (להלן יחד: המשיבים), אחראים ברשלנות למותה בשל אבחון מאוחר של מחלת סרטן צוואר הרחם ממנה סבלה. המערערים תמכו את תביעתם בחוות דעתו של האונקולוג ד"ר בירן אשר קבע כי הנתונים הקליניים שהיו בפני ד"ר מור נוכח תלונותיה של המנוחה חייבו אבחון של המחלה כ- 14-15 חודשים מוקדם יותר ולכל המאוחר 6 חודשים מוקדם יותר מן המועד שבו אובחנה המחלה בפועל על ידי המשיבים. עוד קבע ד"ר בירן כי אילו ננקטו צעדי האבחון המתבקשים בזמן (אבחון ב- 2/94) היו לחולה סיכויי החלמה של 95% או לפחות 80% (אבחון ב-11/95) לעומת 60% בלבד בשלב המתקדם והמאוחר שבו אובחנה המחלה אצלה (4/95). המשיבים טענו מצידם כי הגידול שנתגלה אצל המנוחה היה לכתחילה תוקפני ואלים מן הסוג שאינו מגיב לטיפול ומתקדם במהירות למרות הטיפול. על כן, כך לטענת המשיבים, קיים ספק גדול אם אבחנה במועד מוקדם יותר היתה משנה את התוצאה. עוד טענו המשיבים כי הסימפטומים (דימום) שעליהם התלוננה המנוחה בפני ד"ר מור בביקוריה אצלו ביום 13.2.1994 וביום 20.11.1994 תאמו תופעה שכיחה של "דימום דרך" המוכרת לכל גניקולוג והנובעת מנטילת גלולות. על כן, לטענתם לא חייבו תלונותיה אלה עריכת בדיקה ציטולוגית (להלן: בדיקת PAPS) ואין למצוא רשלנות בכך שהמשיב 1 איבחן אצל המנוחה "דימום דרך" בעקבות תלונות אלה, בייחוד בהיעדר אינדיקציה לכך שהיו למנוחה גורמי סיכון לחלות במחלת סרטן צוואר הרחם. טענותיהם של המשיבים נתמכו בחוות דעתו של פרופ’ י’ מנצ’ר, מומחה לגניקולוגיה אונקולוגית.



פסק דינו של בית המשפט המחוזי



2. בפסק דין מפורט ומקיף מיום 7.4.2005 קיבל בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א’ רזי) את התביעה וקבע כי נוכח תלונה חוזרת של המנוחה על דימומים בין- ויסתיים בביקוריה אצל המשיב 1 ביום 13.2.1994 וביום 20.11.1994 היה עליו לאשש את אבחנתו בדבר היותם של דימומים אלה "דימומי דרך" הנובעים מנטילת גלולות כבר ביום 20.11.1994. העובדה כי משיב 1 ביצע בדיקות ומבחני עזר מתאימים על מנת להגיע לאבחנה מבדלת בעניין זה רק בעת ביקורה של המנוחה אצלו ביום 9.4.1995, עולה, כך קבע, כדי התנהלות רשלנית מצידו וכלשון בית המשפט:



טעות זו באבחנת מצבה הרפואי של המנוחה ביום 20.11.1994, היתה טעות רשלנית, באשר הנתבע בניגוד לרופא זהיר ומיומן, התייחס לתופעת הדימומים כנובעת באופן בלעדי כתוצאה משימוש בגלולות למניעת הריון, מבלי שנתן דעתו לקיומן של אפשרויות אחרות ובהיותו צריך להיות מודע לכך, שאם אמנם קיימת אבחנה חילופית היא טומנת בחובה השלכת הרות אסון. על רשלנותו של הנתבע שהיה שבוי בקונספציה שגויה, ניתן גם ללמוד לאור התנהלותו במהלך ביקורה של המנוחה אצלו ביום 22.1.95, שאז בהקשר לתופעת הדימומים נרשם בכרטיס הרפואי "דימום מתמשך", מבלי שאפילו בשלב הזה הנתבע לא השכיל להבין כי עליו לבדוק על אתר את תקפות אבחנתו.



בית המשפט המחוזי דחה עם זאת את טענת המערערים לפיה היה על המשיב 1 לפעול לאבחנה מבדלת כבר בעקבות תלונותיה של המנוחה על שתי אפיזודות של דימומים בביקור מיום 13.2.1994 (כחמישה-עשר חודשים לפני האבחון בפועל). בהקשר הזה קבע בית המשפט המחוזי כי "בשל מיעוט מקרי הדימום ולאור הראיות על כך שמדובר בתופעה שכיחה הנובעת מנטילת גלולות, סבורני שבכל הנוגע לביקור זה, קיים קושי לייחס לנתבע התנהלות החורגת מן המקובל, במידה המגיעה לכדי רשלנות באבחון".



3. בהתבסס על הלכה שנפסקה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ’ פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח) הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי הפיצוי שיש לפסוק למערערים נגזר מסיכויי ההחלמה שאבדו למנוחה עקב הטיפול הרפואי הרשלני. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי על פי חוות דעתו של ד"ר בירן מטעם המערערים היו סיכוייה של המנוחה להבריא אילו אובחנה המחלה ביום 20.11.1994 גבוהים ב-20% מן הסיכויים שהיו לה לשרוד בחודש אפריל 1995 עת אובחנה המחלה בפועל (80% סיכויי החלמה בנובמבר 1994 לעומת 60% באפריל 1995). הערכתו זו של ד"ר בירן באשר למדרג סיכויי ההחלמה של המנוחה הייתה מקובלת גם על המשיבים והם לא חלקו עליה. לפיכך כפי שיובהר להלן שימשה הערכה זו נתון מפתח לקביעת הפיצוי המגיע למערערים בנסיבות העניין.



4. לצורך קביעת הפיצוי ערך בית המשפט המחוזי חישובים בשני מסלולים - תביעת העיזבון ותביעת התלויים - והדריך את עצמו על פי ההלכה הנוהגת לפיה יש לפסוק את הגבוהה מבין השתיים תוך הפחתת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שהתלויים זכו בו כיורשים מתביעתם כתלויים (ראו: ע"א 5/84 יחזקאל נ’ אליהו חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 374 (1991) (להלן: עניין יחזקאל); ע"א 2376/93 עיזבון המנוחה מיכל קידר ז"ל נ’ הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מט(1) 594 (1995) (להלן: עניין קידר) - להלן: הלכת הניכוי). בפרק הנוגע לתביעת העיזבון סקר בית המשפט המחוזי את הפסיקה הרלוונטית הנוגעת לראשי הנזק הלא-ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים) והגיע לכלל מסקנה כי נוכח הגסיסה הממושכת והטראומטית שחוותה המנוחה ונוכח הכאב הפיזי והעינוי הנפשי שמהם סבלה טרם מותה, יש להעמיד את הפיצוי בגין כאב וסבל על סך של 600,000 ש"ח בערכי יום פסק הדין ואילו את הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים העמיד בית המשפט המחוזי על סך של 650,000 ש"ח בערכי יום פסק הדין, בהתחשב בעובדה כי היא נפטרה בהיותה בת 29 שנים בלבד. בסך הכול קבע בית המשפט המחוזי פיצוי של 1,250,000 ש"ח בגין ראש נזק לא-ממוני. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי העיזבון זכאי לסך כולל של 50,000 ש"ח עבור עזרת הזולת והפסדי שכר של האלמן בשנה שקדמה לפטירת המנוחה ולהוצאות קבורה בסך 10,000 ש"ח. הנזק לעיזבון על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי הסתכם אפוא בסך של 1,310,000 ש"ח.



אשר לתביעת התלויים קבע בית המשפט כי יש לחשב את הפסדי התלויים מהכנסתה הצפויה של המנוחה על בסיס שכר שאינו עולה על 3,500 ש"ח בחודש עבור עבודה במשרה מלאה. בית המשפט ציין בהקשר זה כי רב הנסתר על הגלוי באומרו כי למרות ההידרדרות במצבו הרפואי של האלמן לאחר פטירת המנוחה אין ודאות מספקת שמחמת מצב בריאותו היה נפלט לחלוטין משוק העבודה. עוד ציין בית המשפט כי המנוחה לא עבדה מחוץ לבית טרם פטירתה ולא היה לה מקצוע וכמו כן ציין כי קיימת חוסר ודאות באשר להיקף עבודתה ובאשר לרציפותה עד גיל פרישה. על בסיס נתונים אלה העמיד בית המשפט המחוזי את הפסד התלויים מהכנסתה הצפויה של המנוחה, בדרך של אומדן, על סך של 800,000 ש"ח בערכי יום פסק הדין. סכום זה הביא בחשבון בין היתר את הידה "הנחסכת" של המנוחה. כמו כן העריך בית המשפט על דרך האומדן את הפיצוי המגיע לתלויים בגין אובדן שירותי רעיה ואם בסכום גלובלי של 500,000 ש"ח. לראשי נזק אלה בתביעת התלויים צירף בית המשפט את סכומי הפיצוי בגין עזרת הזולת (50,000 ש"ח) והוצאות קבורה (10,000 ש"ח) ובסך הכל הגיע סכום הפיצוי לתלויים על פי חישוביו של בית המשפט ל-1,360,000 ש"ח, הגבוה ב-50,000 ש"ח מסכום הפיצוי המגיע על פי חישוביו לעיזבון.



לפיכך ובהפעילו את הלכת הניכוי גזר בית המשפט המחוזי את סכום הפיצוי שפסק למערערים מתוך הפיצוי המגיע לתלויים והעמידו על סך של 272,000 ש"ח (20% מתוך 1,360,000 ש"ח) וממנו ניכה סך של 37,524 ש"ח המהווה 20% מתוך התשלומים המשתלמים למערערות 2 ו-3 כקצבת שארים. בסך הכל חייב, אפוא, בית המשפט המחוזי את המשיבים לשלם למערערים סכום של 234,476 ש"ח וכן שכר טרחת עורך דין בשיעור של 20%, בצירוף מע"מ והוצאות בגין אגרה ובגין שכר טרחת המומחה ד"ר בירן.



טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד



5. שני הצדדים לא השלימו עם פסק הדין ומכאן הערעור והערעור שכנגד שבפנינו. בערעורם טוענים המערערים כי אף שבמועד הרלוונטי לא היה זה מקובל בישראל לערוך בדיקתPAPS במתכונת של סקר כללי, מקובל ומומלץ לערוך בדיקה זו לכל אישה שלא עברה אותה מעולם או כאשר קיימים גורמי סיכון לחלות במחלת סרטן צוואר הרחם וכאשר קיימים סימנים מחשידים. לטענת המערערים היה על המשיב 1 לבצע למנוחה בדיקת PAPS כבר בביקורה הראשון במרפאתו ביום 1.7.1993 ואילו כך נעשה הייתה המחלה מתגלית בשלב הראשון והמוקדם שלה וסיכויי החלמתה היו אז כ-95%. המערערים סבורים כי המשיב 1 התרשל עוד באותו מועד משום שלא בירר עם המנוחה פרטים באשר לגורמי סיכון אפשריים ובכך גרם נזק ראייתי בכל הקשור לאבחון המוקדם של המחלה. עוד סבורים המערערים כי מכל מקום יש לייחס למשיב 1 רשלנות על כך שלא ביצע למנוחה בדיקת PAPS בביקורה השני אצלו ביום 13.2.1994 לצורך אבחנה מבדלת אף שבאותו שלב כבר דיווחה על שתי אפיזודות של דימום. במקום זאת הסתפק באבחנה הפזיזה כי מדובר "בדימום דרך" מבלי שניסה לברר ולבדוק את סיבת הדימום. המערערים מוסיפים וטוענים כי משניתנו למשיבים שלוש הזדמנויות למנוע את המשך התחלואה והמוות של המנוחה אין הם זכאים ליהנות מההגנה, כדבריהם, שנקבעה בעניין פאתח משום שבהתנהלותם גרעו מן המנוחה סיכויי החלמה והישרדות מצוינים שהידרדרו לרמה של 60% בשל מחדליו של המשיב 1. לחלופין טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי פירש באופן שגוי את ההלכה שנפסקה בעניין פאתח וכי הדרך הנכונה ליישם הלכה זו היא להשוות בין סיכויי התמותה אלמלא הרשלנות לעומת סיכויי התמותה נוכח הרשלנות ולגזור את הפיצוי מתוך השיעור שבו גברו סיכויי התמותה.



בסוגיית הנזק מלינים המערערים על מיעוט סכומי הפיצוי שנפסקו בתביעת העיזבון בגין קיצור תוחלת חיים ובגין כאב וסבל וכן הם מלינים על בסיס השכר הנמוך אשר לפיו חושב בתביעת התלויים ראש הנזק הנוגע לאובדן הכנסה של המנוחה ועל מיעוט הפיצוי שנפסק בגין אובדן שירותי הרעיה והאם. לבסוף טוענים המערערים כי האבחנה הנוהגת בין תביעת העיזבון לתביעת התלויים ושלילת הפיצויים בגין קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל מן העיזבון מקום שתביעת התלויים גבוהה יותר אין לה בסיס לוגי איתן ומן הראוי לבטלה, אחרת נמצא הניזוק מתעשר שלא כדין מתוקף הכלל של "הגבוה מבין השניים" המותיר סכומים אלה בידיו.



6. המשיבים-המערערים שכנגד טוענים לעומת זאת כי טעה בית משפט קמא בכך שייחס למשיב 1 רשלנות ובהתבססו לעניין זה על חוות דעתו של ד"ר בירן מטעם המערערים שאין לו כל מומחיות בתחום הגניקולוגיה האונקולוגית. לטענתם היה עליו להעדיף על פניה את חוות דעתו של פרופ’ מנצ’ר שהוא מבכירי המומחים בתחום זה בארץ. המשיבים-המערערים שכנגד מוסיפים וטוענים כי טעה בית משפט קמא משלא נתן משקל ראוי לעובדה שבדיקת PAPS הינה כעדותו של פרופ’ מנצ’ר בעלת יעילות מוגבלת ושיעור הבדיקות הכוזבות בה הינו גבוה במיוחד וכן לכך שהמנוחה לא השתייכה לקבוצת הנשים בעלות גורמי סיכון לחלות בסרטן צוואר הרחם. עוד מלינים המשיבים-המערערים שכנגד על כך ששיעורי הפיצוי אותם פסק בית המשפט קמא בגין כאב וסבל ובגין קיצור תוחלת חיים הינם מופרזים בנסיבות העניין, בייחוד בהתחשב בכך שהמערערים אינם אחראים לעצם התהוותה של המחלה וכן הם סבורים כי בסיס השכר לפיו חישב בית המשפט את כושר השתכרותה של המנוחה (3,500 ש"ח לחודש) הוא גבוה ובלתי מוצדק נוכח נתוני היסוד שלה. לבסוף סבורים המשיבים-המערערים שכנגד שהסכום שפסק בית משפט קמא בגין אובדן שירותי רעיה ואם אף הוא מופרז ויש להפחיתו.



דיון



7. ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע להתרשלותם של המשיבים, לרבות בכל הנוגע לנקודת הזמן (הביקור מיום 20.11.1994) שבה עולה כדי רשלנות הימנעותו של המשיב 1 מלבצע אבחנה מבדלת, מנומקים ומעוגנים היטב בחומר הראיות שהיה בפניו ואין להתערב בהם. משכך יש לדחות מחד גיסא את טענת המשיבים-המערערים שכנגד בדבר העדר התרשלות ומאידך גיסא יש לדחות את טענת המערערים כי נקודת הזמן שבה התרשל המשיב 1 בטיפול הייתה מוקדמת יותר וכי בשל כך יש לייחס למשיבים אחריות למלוא הנזק שנגרם. מן הראוי להוסיף ולציין בהקשר זה כי אין מקום לטענת המערערים לפיה היה על המשיב 1 לערוך למנוחה בדיקת PAPS כבר בביקורה הראשון מיום 1.7.1993 (אף שבאותו ביקור לא התלוננה על בעיה כלשהי) וכן לניסיונם לבסס טענה זו על חוברת הסבר והדרכה שהפיצה המשיבה 2 בשנת 2000 (כשבע שנים לאחר אותו הביקור). זאת משום שמן הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא עולה כי הפרקטיקה המניעתית המשתקפת מאותה חוברת לא הייתה נהוגה ולא הייתה מקובלת באיזו מקופות החולים במועדים הרלוונטיים לענייננו (המחצית הראשונה של שנות התשעים). אין, אפוא, מקום לייחס למשיבים רשלנות על שביולי 1993 לא נהגו על פי פרקטיקה זו וכבר נפסק לא אחת כי השאלה האם הפר רופא את חובת הזהירות שהוא חב למטופל צריכה להיבחן על פי "סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראייה מאוחרת או ב’חוכמה שלאחר מעשה’ (hindsight)" (ע"א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 151 (1991). ראו גם: דנ"א 1833/91 קוהרי נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פיסקה 6 (לא פורסם, 5.6.1991); ע"א 280/60 פרדו נ’ חפץ-פלדמן, פ"ד טו 1974, 1977 (1961); ע"פ 116/89 אנדל נ’ מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276, 288 (1991); ע"א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 951-950 (2002)). סכומי הפיצוי שקבע בית משפט קמא בראשי הנזק השונים הן בתביעת העיזבון והן בתביעת התלויים אף הם אינם מצדיקים התערבות. לא למותר לשוב ולהפנות בהקשר זה אל ההלכה המושרשת הנוהגת עימנו לפיה לא תמיר ערכאת הערעור את הערכות הנזק של בית משפט קמא בהערכותיה שלה ולא תיקבע חישובים אחרים במקום אלה שנקבעו על ידו אלא אם טעה בית משפט קמא טעות בולטת בהערכת הנזק והממצאים והמסקנות שקבע הינם שגויים ובלתי סבירים (ראו: ע"א 6720/99 פרפרה נ’ גולדו, פיסקה 9 (טרם פורסם, 28.8.2005); ע"א 8022/00 רז נ’ מנורה חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 6 (טרם פורסם, 19.3.2006); ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ’ טרלובסקי, פיסקה 17 (טרם פורסם, 23.1.2007) (להלן: עניין טרלובסקי); ע"א 8283/06 גור אש נ’ אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (טרם פורסם, 8.1.2008)).



8. האמור לעיל מוביל אל המסקנה כי הערעור שכנגד דינו להידחות וכך גם חלק הארי של הערעור. עם זאת, עולות בערעור שתי סוגיות המצדיקות התייחסות מפורטת. האחת - נוגעת לאופן שבו יש לחשב את הפיצוי החלקי שזכאים לו המערערים. בית משפט קמא העמיד פיצוי זה על 20% מתוך תביעת התלויים, כשיעור סיכויי ההחלמה שאיבדה המנוחה בעקבות התרשלות המשיבים. המערערים סבורים כי גם בהינתן הגישה לפיה הם זכאים לפיצוי חלקי בלבד בגין אובדן סיכויי ההחלמה, יש לחשב פיצוי זה באופן המביא בחשבון את סיכויי התמותה המוגברים שאליהם נחשפה המנוחה כתוצאה מהתרשלות המשיבים ועל פי חישוביהם יש להעמיד שיעור זה על 66%. השנייה - נוגעת לשאלה האם בנוסף לזכותם של התלויים לקבל את הסכומים שנפסקו להם כנזק ממוני בתביעת התלויים זכאי העיזבון לקבל בתביעת העיזבון פיצוי הנגזר מן הסכומים שקבע בית משפט קמא עבור הנזק הלא-ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים). זאת, על אף הזהות שבין היורשים לתלויים במקרה דנן ועל אף היותה של תביעת התלויים "הגבוהה מבין השתיים".



גריעת סיכויי החלמה



9. המנוחה חלתה בסרטן צוואר הרחם ומחלה זו היא שגרמה למותה. על פי קביעתו של בית משפט קמא, היו סיכוייה של המנוחה להחלים מן המחלה גבוהים ב-20% אלמלא רשלנותם של המשיבים. זאת משום שבנקודת הזמן (נובמבר 1994) אשר בה היה על המשיב 1 כרופא סביר וזהיר להורות על ביצוע בדיקת PAPS (שהייתה מובילה לאבחון המחלה) הגיעה המחלה לשלב bI וסיכויי ההחלמה של המנוחה עמדו על 80% ואילו במועד בו אובחנה המחלה בפועל על-ידי המשיבים (אפריל 1995) כבר התפתחה המחלה והגיעה לשלב bII וסיכויי ההחלמה ירדו ל-60%.



שיטת המשפט הישראלית הכירה זה מכבר בזכותו של מי שניזוק כתוצאה מרשלנות רפואית לקבלת פיצוי (חלקי) גם כאשר קיימת עמימות משמעותית בשאלת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזק (ראו: עניין פאתח; ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ’ רחמן, פ"ד מט(2) 369, 378-376 (1995) (להלן: עניין רחמן); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ’ עטיה, פ"ד מט(3) 709, 724-723 (1995) (להלן: עניין ברנשטיין); ע"א 1892/95 אבו סעדה נ’ שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704, 719-713 (1997) (להלן: עניין אבו סעדה); ע"א 2509/98 גיל נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד(2) 38, 47-46 (2000) (להלן: עניין גיל); ע"א 7375/02 בי"ח כרמל - חיפה נ’ מלול (טרם פורסם, 31.3.2005) (להלן: עניין מלול). כן ראו והשוו: ע"א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 192-190 (1997); ע"א 6643/95 יהונתן כהן נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל, פ"ד נג(2) 680, 704-697 (1999) (להלן: עניין יהונתן כהן); ע"א 8279/02 גולן נ’ עיזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל, פיסקה 13 (טרם פורסם, 14.12.2006) (להלן: עניין גולן); עניין טרלובסקי, פיסקאות 15-13)). כך הכירה הפסיקה, בין היתר, בזכותו של ניזוק לפיצוי חלקי מקום שבו גרעה התרשלותו המוכחת של הנתבע מסיכויי החלמתו של הניזוק, אך רמת הוודאות בדבר קיומו של קשר סיבתי בין אותה ההתרשלות ובין אי ההחלמה היא עמומה ואינה קרובה לנקודות הקיצון של ההסתברות (ראו ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ זכריה כהן, פיסקה 12 (טרם פורסם, 17.4.2005) (להלן: עניין זכריה כהן)). למעשה מדובר בפיצוי לפי סיכוי במתחם מצומצם ומוגדר של רשלנות רפואית. על ההצדקה להכרה בפיצוי מסוג זה בכל הנוגע לרשלנות רפואית אמר הלורד Nicholls בדעת מיעוט בפסק הדין האנגלי Gregg v. Scott [2005] UKHL 2, בהסתמכו בין היתר על פסק הדין האמריקאי בעניין Herskovits:



It cannot be right to adopt a procedure having the effect that, in law, a patient’s prospects of recovery are treated as non-existent whenever they exist but fall short of 50%. If the law were to proceed in this way it would deserve to be likened to the proverbial ass. Where a patient’s condition is attended with such uncertainty that medical opinion assesses the patient’s recovery prospects in percentage terms, the law should do likewise. The law should not, by adopting the all-or-nothing balance of probability approach, assume certainty where none in truth exists... The difference between good and poor prospects is a matter going to the amount of compensation fairly payable, not to liability to make payment at all. As Dore J said in Herskovits v Group Health Cooperative of Puget Sound (1983) 664 P 2d 474, 477:

“To decide otherwise would be a blanket release from liability for doctors and hospitals any time there was less than 50% chance of survival, regardless of how flagrant the negligence” (Para. .43)





10. פסק הדין הישראלי המנחה בעניין זה, עליו נסמך בית משפט קמא בקביעותיו, הוא פסק הדין בעניין פאתח לפיו נפסק פיצוי כאמור בדרך של יצירת ראש נזק חדש שעיקרו אובדן סיכויי החלמה. במסגרת ראש נזק זה, כך נקבע, יש אפשרות לפסוק פיצוי חלקי בגין הפגיעה בסיכויי ההחלמה תוך שימור הכללים הרגילים של דיני הראיות המחייבים הוכחת כל יסודות העוולה, לרבות יסוד הקשר הסיבתי, ברמה של מאזן הסתברויות וכדברי השופט ש’ לוין שם:



[]אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו (שם, 319).



אכן, הכללים הרגילים לפיהם מחויב התובע להוכיח את כל יסודות העוולה במאזן ההסתברויות שאם לא כן תידחה תביעתו, עלולים לעורר קושי באותם המקרים אשר בהם תוצאה כזו אינה עולה בקנה אחד עם המטרות המרכזיות שביסוד דיני הנזיקין. המקרים האופייניים המדגימים קושי זה הם המקרים שבהם קיימת אי ודאות מובנית ביחס להתקיימותו של אחד או יותר מיסודות העוולה, אך בית המשפט סבור כי אם לא תימצא הדרך להתמודד עם אי הוודאות תוחמץ ההזדמנות להטמיע סטנדרטים ראויים ולהגשים תכליות של הרתעה או צדק מתקן. על מנת למנוע תוצאה כזו פיתח המשפט כלים נזיקיים וראייתיים המיועדים לספק פתרונות במישורים שונים לבעיית אי הוודאות. עמד על כך בית משפט זה בעניין זכריה כהן באומרו:



אכן, מקום בו קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, הותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין. קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). לשם פתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים - מהם סטטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים. בין הכללים האלה ניתן למנות את כלל "הדבר מעיד על עצמו", את דוקטרינת הנזק הראייתי על פניה השונים, את הגישות השונות בדבר פיצוי הסתברותי, פיצוי בגין יצירת סיכון ופיצוי בגין פגיעה בסיכוי, ועוד (שם, פיסקה 9).





11. הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה כראש נזק נפרד עליה ביסס בית משפט קמא את פסיקת הפיצוי החלקי במקרה דנן, מקובלת ומיושמת במשפט הישראלי מזה שנים בעקבות פסק הדין בעניין פאתח (ראו: עניין רחמן, 378-376; עניין ברנשטיין, 724-723; עניין אבו סעדה, 719-713; עניין גיל, 46; כן ראו והשוו: עניין יהונתן כהן, 702-701; עניין גולן, פיסקה 13). יחד עם זאת, יש לזכור כי דוקטרינה זו היא רק דרך אחת - אך לא יחידה - להתמודד עם בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית ואף שיתרונותיה בצידה אין היא נקייה מחסרונות. ואכן, בפסקי דין שניתנו לאחר עניין פאתח ובהם התעוררה שאלה של אובדן סיכויי החלמה (או שאלה קרובה הנוגעת להגברת הסיכון לחלות או אובדן הסיכוי שלא לחלות), לא בהכרח התבססה פסיקת הפיצוי החלקי במקרים של עמימות סיבתית על המתווה העיוני שהוצג בעניין פאתח (ראו בועז שנור "הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל" משפטים לז 177, 208 (תשס"ז) (להלן: שנור, הבסיס העיוני)). פסק הדין הבולט ביותר בהקשר זה הוא פסק הדין בעניין מלול, שם נקבע כי ריכוך הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על-פי מאזן הסתברויות (באותם המקרים שבהם גישת "הכול או לא כלום" גורמת לאי-צדק) ראוי כי ייעשה על דרך של הסתפקות בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק. נזק זה, כך נפסק שם, ייקבע על-פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנה. על פסק הדין בעניין מלול תלוי ועומד דיון נוסף (דנ"א 4693/05) ומשכך נראה לי כי לא יהא זה נכון להרחיב בשלב זה את הדיון בשאלה האם הערכה הסתברותית כבסיס עיוני לפסיקת פיצוי חלקי היא הגישה שיש להעדיף במקרים של עמימות סיבתית. לדיון כזה אף לא הונחה כל תשתית בטיעוני הצדדים. למעשה, לא העלה מי מהם הסתייגות כלשהי מקביעתו של בית משפט קמא לפיה יש לפסוק למערערים פיצוי בהתבסס על פסק הדין בעניין פאתח בגין ראש נזק של אובדן סיכויי החלמה. הטענה שהעלו המערערים בהקשר זה נוגעת אך ורק לאופן שבו חישב בית משפט קמא את הסיכוי שאבד. כזכור, העמיד בית משפט קמא את שיעור הפיצוי המגיע למערערים במקרה דנן על 20% לאחר שהפחית מסיכויי ההחלמה שהיו למנוחה ללא ההתרשלות (80%) את סיכויי ההחלמה שנותרו למנוחה לאחר ההתרשלות (60%). דרך זו יש לה אומנם תימוכין בהקשר של ניתוח אובדן הסיכוי במונחים של ראש נזק (ראו שנור, הבסיס העיוני, 190). אולם, בהקשרים מסוימים היא עלולה להוביל לתוצאה לא מדויקת לפי כללים מקובלים של חישוב סיכויים. זאת בייחוד מקום שידוע בעת עריכת החישוב כי החולה לא החלימה. נראה כי חישוב מדויק יותר על פי כללים אלה מוביל אל המסקנה כי הסיכוי שהתרשלות המשיבים במקרה דנן היא שגרמה לנזק עומד על 50% ולא על 20% (ראו: אריאל פורת, אלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) 191, 230 (1998); אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג(3) 605, 632-628 (2000)). מסקנה זו עולה מן הנתונים שלהלן:



ללא התרשלות - סיכויי החלמה 80% וסיכון לתמותה 20%.

בשל ההתרשלות - סיכויי החלמה 60% וסיכון לתמותה 40%.


כלומר - הסיכון לתמותה לאחר ההתרשלות עמד על 40%. 20% מתוכו נגרמו בשל ההתרשלות. לפיכך, ביודענו כי הסיכון לתמותה אכן התממש ובמלים אחרות, ביודענו כי המנוחה השתייכה לאותם 40% שלא החלימו, קיים סיכוי סטטיסטי של 50% (20/40) שהמנוחה נפטרה בשל ההתרשלות. גישה זו אף תואמת את העקרונות הכלליים הנוהגים בדיני הנזיקין ולפיהם אל לו לבית המשפט להתעלם מן המציאות כהווייתה ומהשפעתה על חישוב הנזק (ובמקרה שלפנינו - מותה של המנוחה - המעמיד על 50% את הסיכוי הסטטיסטי כי היא נפטרה כתוצאה מן ההתרשלות. ראו והשוו: ע"א 617/80 גבאי נ’ תע"ל, תעשית עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ, פ"ד לו(3) 337, 344 (1982); דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף כרך א 367-366 (מהדורה חמישית, 2003)). ראוי לציין כי פסק הדין בעניין פאתח אינו שולל את המסקנה אליה הגעתי לפיה יש להעמיד את גריעת סיכויי ההחלמה של המנוחה על 50%. בעניין פאתח קבע בית המשפט כי "עקב רשלנותה של המערערת איבד המשיב סיכוי סטטיסטי של 30% להחלים מתוצאות הניתוח הראשון" ומשכך העמיד את הפיצוי המגיע למשיב על 30% (300,000 שקלים ישנים) מתוך סכום הפיצוי הגלובאלי המלא שפסק לו בית המשפט המחוזי (מיליון שקלים ישנים). האופן בו חושב הסיכוי הסטטיסטי בשיעור 30% שאבד למשיב בעניין פאתח אינו מפורט בפסק הדין ואף לא בטיעונים שהעלו הצדדים באותו עניין ונראה כי הוא נקבע על דרך האומדן. משכך, אין לשלול את האפשרות כי במקרה כמו זה שבפנינו - בו אין חולק על קביעותיו של ד"ר בירן באשר לסיכויי ההחלמה וסיכוני התמותה של המנוחה לפני ההתרשלות ואחריה - ניתן לערוך את החישוב באופן המשקף נכונה את הסיכוי הסטטיסטי להחלים שאבד למנוחה כתוצאה מן ההתרשלות, בהינתן העובדה שלא החלימה.



אשר על כן, אני סבורה כי יש להעמיד את שיעור הפיצוי המגיע למערערים על 50% מתביעת התלויים (בניכוי חלק יחסי בשיעור דומה של קצבת השאירים) תחת השיעור של 20% שקבע בית משפט קמא.



הלכת הניכוי



12. בית משפט קמא חישב את תביעת העיזבון ואת תביעת התלויים וגזר את הפיצוי מתביעת התלויים בקובעו כי היא הגבוהה מבין השתיים. בכך יישם בית המשפט את הלכת הניכוי הנוהגת בעניין זה (ראו: עניין יחזקאל; עניין קידר). המערערים מבקשים לסטות מהלכה זו בכל הנוגע לנזק הלא-ממוני אותו לשיטתם אין לנכות בתביעת העיזבון. טענה זו הועלתה על ידי המערערים ברמה כללית ובלא תשתית משפטית ראויה ומבוססת שניתן לצפות לה מקום שמבקש בעל דין להפוך על פיה הלכה מושרשת הנטועה בפסיקה מימים ימימה. משכך, לא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי במקרה שלפנינו, המבוססות כאמור על הלכת הניכוי (אך ראו אמרות אגב הנוטות לגישה שונה: ע"א 4431/05 "המגן" -חברה לביטוח בע"מ נ’ צרור (טרם פורסם, 10.8.2006); ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ’ עיזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל, פיסקה 21 (טרם פורסם, 19.12.2007)).



13. אשר על כן, אציע לחברותיי לדחות את הערעור שכנגד ולקבל בחלקו את הערעור במובן זה ששיעור הפיצוי יעמוד על 50% מתביעת התלויים בניכוי 50% מן התשלומים המשתלמים למערערות 2 ו-3 כקצבת שארים. כן אציע לחברותיי להעמיד את שכר טרחתו של בא כוח המערערים על 20% מתוך סכום הפיצוי המתוקן כאמור, בצירוף מע"מ.



ש ו פ ט ת



השופטת א’ פרוקצ’יה:



אני מסכימה.



ש ו פ ט ת



השופטת ד’ ברלינר:



אני מסכימה.





ש ו פ ט ת





הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת חיות.





ניתן היום, י"ג אדר ב’, תשס"ח (20.03.2008).





ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת







_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05049750_V08.doc מא

מרכז מידע, טל’ 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il


-פירמות עורכי דין מובילות-

  • meitar
  • nevo-molson
  • maschit
  • gornitzky
  • yehuda
  • firon
  • firon