עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7708/11

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

עע"ם 7708/11 - א'

לפני:

כבוד השופטת מ' נאור

המערערת:

חב' מוניות מרכז חורב בע"מ

נ ג ד

המשיבים:

1. עיריית חיפה

2. ראש עיריית חיפה

3. ועדת המכרזים של עיריית חיפה

4. חברת מוניות סכנין (2002) בע"מ

5. חברת לימו שירותי תחבורה בע"מ

בקשה לעיכוב עיכוב ביצוע

בשם העותרת: עו"ד ליטל דדו; עו"ד עדו אמיר

בשם המשיבים 1-3: עו"ד יוסי דלל

בשם המשיבה 4: עו"ד אדם פיש; עו"ד גילי שפר

בשם המשיבה 5: עו"ד אלון המר

החלטה

בפני בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית.

1. על-פי הנטען בבקשה, המבקשת סיפקה שירותי מוניות באזור תחנת הרכבת חוף הכרמל בחיפה עד יום 30.4.2011, מכוח זכייה במכרז של עיריית חיפה (להלן: העירייה). בהסכם בין העירייה לבין המבקשת הוארכה ההתקשרות בין הצדדים עד יום 30.7.2011.

2. בסמוך לחודש מאי 2011 פרסמה העירייה מכרז פומבי מס' 12/11 להפעלת תחנת מוניות במקום (להלן: המכרז). במכרז נקבע כי "התחרות היא על 'דמי היתר' שנתיים עבור הפעלת תחנת המוניות (סעיף 1 לפרק "הוראות נוספות"); צוין בהמשך המכרז כי העירייה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או הצעה אחרת כלשהי (סעיף 13 לאותו פרק). המבקשת הגישה הצעת מחיר לדמי היתר שנתיים על סך 215,155 ₪, לא כולל מע"מ. במכרז הוגשו, בנוסף להצעת המבקשת, שתי הצעות נוספות: האחת, הצעה מטעם חברת מוניות סכנין (2000) בע"מ (להלן: מוניות סכנין) לדמי היתר שנתיים על סך 286,000 ₪, לא כולל מע"מ; השניה, הצעה מטעם חברת לימו שירותי תחבורה בע"מ (להלן: לימו) לדמי היתר שנתיים על סך 211,000 ₪, לא כולל מע"מ. לאחר פתיחת ההצעות פנתה המבקשת במכתב לוועדת המכרזים ולאגף הנכסים בעירייה. במכתבה טענה המבקשת כי אדם אחד – מר סייד אחמד עמאד – מחזיק במוניות סכנין ומנהל אותה ובנוסף לכך, מחזיק חלקית בלימו (באמצעות תאגיד אחר) והנו אחד ממנהליה. על כן, טענה המבקשת, יש לראות בהצעות של מוניות סכנין ושל לימו כהצעות מתואמות המהוות תכסיסנות אסורה והסדר כובל. כן טענה המבקשת בפני העירייה כי הצעתה של מוניות סכנין גבוהה באופן חריג מהסכום המינימאלי שהוגדר במכרז, דבר אשר מעיד על הצעה בלתי מציאותית ותכסיסנית. על בסיס טענות אלה ביקשה המבקשת לפסול את הצעותיהן של מוניות סכנין ולימו. במכתב למבקשת מיום 4.7.2011, דחתה העירייה את טענותיה; כן צוין במכתב זה כי ועדת המכרזים המליצה לפסול את הצעת לימו בגין פגמים בהצעתה ולהכריז על הצעת מוניות סכנין, ההצעה הגבוהה ביותר העומדת בתנאי המכרז, כזוכה במכרז. ביום 11.7.2011 אישר ראש העיר חיפה את המלצת ועדת המכרזים להכריז על מוניות סכנין כזוכה במכרז.

ההליכים בפני בית המשפט לענינים מינהליים

3. ביום 20.7.2011 הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט לענינים מינהליים בחיפה. הסעדים שביקשה המבקשת בעתירתה היו פסילת זכיית מוניות סכנין והכרזה על המבקשת כזוכה. בעתירתה טענה המבקשת, לצד הטענות שהיא כבר טענה בפני ועדת המכרזים, כי למר סייד אחמד עמאד, המחזיק בחברה הזוכה מוניות סכנין, יש רישום פלילי, בניגוד לאמור בתצהיר שהגיש במסגרת המכרז. כן טענה המבקשת כי ועדת המכרזים אפשרה למוניות סכנין להגיש בדיעבד מסמכים שהיה עליה להגיש עם הצעתה; כי מצג שהציגה בענין זהות בעלי מניותיה אינו נכון וכי אף לאחר "מקצה השיפורים" בענין הגשת מסמכים, עדיין לא הגישה מוניות סכנין את כל המסמכים הנדרשים.

4. ביום 26.7.2011, ניתן, לבקשת המבקשת, צו זמני המורה לעירייה להימנע מלהתקשר עם מוניות סכנין בהתקשרות מושא המכרז או לשנות את המצב הקיים בתחנת המוניות עד הכרעה בעתירה.

5. בכתב התשובה של העירייה לעתירה מיום 6.9.2011, נטען, לראשונה, כי נפל פגם בערבות שצירפה המבקשת להצעתה במכרז. הפגם הנטען היה, שסכום ערבותה היה גבוה מדי: ערבותה עמדה על סך של 37,500 ₪, במקום על סך של 37,410 ₪. כן צוין בתשובת העירייה כי נפל פגם אף בערבותה של הזוכה מוניות סכנין.

6. בפסק הדין בעתירה, שניתן במעמד הדיון ביום 19.9.2011, ציין בית המשפט לענינים מינהליים כי ב"כ העירייה הודה בהגינותו כי נפל פגם גם בערבות הזוכה וגם בערבות המבקשת. בית המשפט קבע כי הזוכה והמבקשת -

"...לא עמדו בתנאי הסף, כאשר הערבות הבנקאית שניתנה על ידי העותרת [המבקשת בפנינו – מ"נ] גבוהה בכ-90 ₪ מעל הערבות שהיתה צרכיה להמציא וזו של המשיבה מס' 4 [מוניות סכנין] בכ- 250 ₪. איני סבורה, כטענת ב"כ העותרת, כי אין לתת משקל לעובדה זו וכי מדובר בפגם שולי שאינו מחייב פסילת ההצעה. השארת מרווח שיקול דעת לרשות בעניין זה תביא להתדיינויות אין קץ ולפרשנות בלתי סבירה והדבר אינו ראוי. משנקבע גובה הערבות שיש לתת, על המציע לעמוד בסכום זה בדיוק ולא לפרשו למעלה או למטה.... אשר על כן, אני מורה על ביטול המכרז נשוא העתירה".

הבקשה לסעד זמני בערעור

7. המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין ביום 24.10.2011 –למעלה מחודש לאחר שפסק דין ניתן, ללא בקשה לסעד ביניים. כשלושה שבועות לאחר מכן, ביום 13.11.2011, הגישה המבקשת "בקשה בהולה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד", אשר יורה לעירייה להימנע מלפרסם או להכריז על מכרז חדש ו/או להתקשר עם מציע כלשהו במכרז חדש. כן התבקש כי הצו יורה לעירייה להימנע מלהורות על סילוק ידה של המבקשת ממתחם תחנת המוניות בסמוך לתחנת הרכבת. המבקשת טענה כי היא פונה לסעד הזמני בערעור על רקע הודעת העירייה מיום 6.11.2011 בדבר כוונתה לפרסם מכרז חדש. ביום 13.11.2011 קבעתי כי אין מקום לצו מניעה זמני במעמד צד אחד, בשים לב לכך שפסק הדין ניתן עוד ביום 19.9.2011 והערעור הוגש ביום 24.10.2011 בלי בקשה לעיכוב ביצוע.

8. בערעורה, טוענת המבקשת כי לא היה מקום לכך שבית המשפט יורה על ביטול המכרז, שכן סעד זה לא נתבקש בעתירה. עוד טוענת המבקשת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה בגין סכום הערבות. כן חוזרת המבקשת בערעורה על הטענות שהיא טענה בעתירה, אשר לא נדונו בפסק הדין נוכח ביטול המכרז עקב סכומי הערבויות.

9. בבקשתה, טוענת המבקשת שלערעורה סיכויים טובים. בענין מאזן הנוחות, נטען כי בית המשפט נוטה לשמר את המצב הקיים, והמצב הקיים הוא שהמבקשת מספקת את שירותי המוניות במקום. לטענת המבקשת, ייגרמו לה נזק כלכלי ופגיעה במוניטין ובתפקוד כללי אם סעד הביניים לא יינתן. לטענתה, מתן סעד הביניים לא יגרום נזק לעירייה, שכן העירייה לא תיוותר ללא שירותי מוניות במקום. עוד נטען כי העובדה שמוניות סכנין, שזכתה במכרז, הסכימה בדיון בעתירה לביטולו, מראה כי אין לה ציפייה סבירה לפעול במקום. הצעתה של לימו ממילא נפסלה. לטענת המבקשת, ללא מתן סעד הביניים, יתייתר הערעור.

התגובות לבקשה

10. העירייה טוענת כי סיכויי הערעור אינם טובים. לטענתה, ההפרשים בסכומי הערבות של המבקשת ושל הזוכה היו בגדר פגם מהותי. נטען כי המבקשת ממילא אינה מרימה את הנטל להראות כי הצעת מוניות סכנין היתה מתואמת. כן טוענת העירייה כי מוניות סכנין הגישה עם הצעתה את כל המסמכים שהיה עליה להגיש, וכי המסמכים שהגישה לאחר הגשת הצעתה לא היו מהותיים. בענין התצהיר מטעם מוניות סכנין בענין העדר רישום פלילי, טוענת העירייה כי מר סייד אחמד עמאד הסביר כי לא חשב שהדרישה להצהרה על העדר רישום פלילי מתייחסת לעבירות תכנון ובניה. לטענת העירייה, החלטתה לקבל הסבר זה היתה החלטה סבירה, וממילא אין בעבירה כזו כדי להעיב על יכולתה של מוניות סכנין להפעיל את תחנת המוניות. עוד טוענת העירייה כי אין בסיס לטענה לפיה גובה הצעת המחיר של מוניות סכנין היה בלתי מציאותי. בענין מאזן הנוחות, טוענת העירייה כי משמעות הבקשה לסעד הביניים בערעור היא המשך מתן שירות הסעות בתחנת הרכבת על ידי המבקשת ללא מכרז עד סיום הליכי הערעור, ולכך אין כל מקום. העירייה מציינת כי מועד סיום ההארכה הנוכחית של ההתקשרות עם המבקשת הוא 19.12.2011. נטען, כי במכרז חדש תוכל גם המבקשת להגיש הצעה. לטענת העירייה, מתן סעד ביניים המונע מכרז חדש יפגע באינטרס הציבורי, ונזקה הנטען של המבקשת אינו אלא נזק כספי, שאינו בלתי הפיך. העירייה טוענת כי אם תזכה המבקשת בערעור – אפשר יהיה להעביר את הזכויות על-פי המכרז החדש אליה.

11. גם מוניות סכנין טוענת בתגובתה לבקשה, כי מטרת הבקשה היא המשך הספקת השירותים בידי המבקשת ללא מכרז. מוניות סכנין מציינת כי לא צורף לבקשה או לתגובת העירייה העתק הסכם המאריך את תקופת ההתקשרות ביניהן. לטענתה, המשמעות של חוזה הארכה כאמור היא שהמבקשת מודה שהיא אינה הזוכה במכרז. עוד טוענת מוניות סכנין כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת עיכוב הליכי מכרז. נטען כי המבקשת לא טענה ולא פירטה בענין הנזקים שייגרמו לה בהעדר סעד ביניים. נטען כי אין בסיס לטענת המבקשת, לפיה עקב הסכמת מוניות סכנין לביטול המכרז אין לה ציפייה סבירה להפעיל את תחנת המוניות; הרי למוניות סכנין ציפייה סבירה להשתתף במכרז החדש, לזכות בו ולהפעיל את השירות. כן טוענת מוניות סכנין כי לאור עקרון שלטון החוק, אין מקום לסעד ביניים שמשמעותו המשך הספקת השירותים ללא מכרז.

12. לימו השאירה את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט, הואיל והצעתה נדחתה ממילא.

דיון

13. בנושא פסיקת סעד שלא התבקש, אין זה ברור מאליו שבית המשפט לערעורים יתערב בפסק הדין אך בגין העובדה שבית המשפט לענינים מינהליים ביטל מכרז מבלי שהתבקש לעשות כן (ראו עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי (לא פורסם, 14.5.2006)). אולם, טענת המבקשת בדבר פסילת הצעתה בגין ערבות בסכום גבוה מהסכום הנדרש, אינה חסרת סיכוי להתקבל. ב-עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 765-766 (2004), לצד הקביעה שעקרון השוויון מחייב כי סכום הערבות לא יהיה נמוך או גבוה מהנדרש על-פי תנאי המכרז, קבעה השוטפת ע' ארבל, בדעת רוב (וההדגשה הוספה):

"כמובן, כל מקרה נבחן לגופו – לסיבת הגשתה של ערבות העולה על הנדרש, ללשון הוראות המכרז ביחס לערבות ולגובה ההפרש בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהוגש יש חשיבות לצורך הקביעה האם נפל בערבות פגם המביא לחשש מפני פגיעה בשוויון ועל כן גם לפסילת ההצעה".

במקרה שנדון שם, מדובר היה בערבות שעלתה בכ-40% על הסכום הנדרש. בעניינה של המבקשת, מדובר בהפרש בין 37,410 ₪ לבין 37,500 ₪, דהיינו – הפרש בסך של 90 ₪ המהווה פחות מרבע אחוז. באותו פסק דין, השופט א' גרוניס השאיר בצריך עיון, בדעת מיעוט, את השאלה אם ערבות בסכום גבוה מן הנדרש עשוי לפסול הצעה. על כן, הערעור בענין פסילת הצעת המבקשת אינו נטול סיכוי. אולם, גם אם אניח, לצורך הדיון, כי קיים סיכוי שהערעור יתקבל, שיקולי מאזן הנוחות מובילים לדחיית הבקשה. אבאר.

14. המבקשת היא הספקית הנוכחית של שירותי המוניות לעירייה מכוח חוזה הארכה, שנחתם לאחר מכרז קודם. אחר כך נערך המכרז מושא הערעור, מכרז שהמבקשת טוענת שהיא היתה צריכה לזכות בו; אולם, בינתיים, ניתן פסק הדין אשר קובע אחרת – כי אין זוכה במכרז זה, ודין המכרז כולו ביטול. משניתן פסק דין זה, ועד אשר ייקבע אחרת, אם ייקבע אחרת בערעור, המצב המשפטי הוא שהמבקשת אינה הזוכה באותו מכרז. מכאן, שאין לה כל זכות מכוח אותו מכרז להמשיך לספק את השירות. ודוק: אין בעריכת מכרז חדש כדי לאיין את הערעור. מדובר בענייננו במכרז להספקת שירותים – לשירות מוניות. בסוג זה של מכרז, אם ייקבע שהיה מקום להכריז על המבקשת כזוכה במכרז, ניתן יהיה להסב בדיעבד את הזכייה במכרז חדש אליה, והיא אף תוכל לתבוע פיצויים אם תהיה לה עילה לכך. יפים לענייננו, בשינויים המחויבים, דברים שכתבתי ב-בר"מ 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד (טרם פורסם, 9.3.2009):

"במסגרת הבקשה המונחת לפניי, אבן הבוחן העיקרית הינה מאזן הנוחות , ובה מצוי, לטעמי, השיקול המכריע את הכף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים. עניינו של המכרז האמור באספקת שירותי הקמה ותחזוקה של גנים בעיר לוד. במכרז מסוג זה אם תימצא הצדקה לעניין ניתן יהיה להסב בדיעבד את ההתקשרות עם הזוכה ולהורות על העברתה אל גורם אחר. ועוד: ככל שיעלה בידה של המבקשת להוכיח זאת, תוכל היא לזכות בפיצוי כספי בגין נזקים שיהיו לה, אם יהיו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית (בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה, פס' 11 לפסק הדין (לא פורסם, 20.3.2006) (להלן: עניין מפעת); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פס' 12 לפסק הדין (לא פורסם, 27.11.2006) (להלן: עניין רחמני ששון)). כפי שציינתי בעניין רחמני ששון (שם, פס' 12 לפסק הדין), מכרז לאספקת שירותים שונה ממכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית, אשר בו באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה, שכן לאחר הקמת התשתית לא יהיה ניתן עוד להפקיע את הזכייה של הזוכה במכרז, באם יוחלט לקבל את העתירה. אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא שיקול חשוב במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים (ראו, למשל, בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה, פס' 10 ו-13 לפסק הדין (לא פורסם, 28.9.2006)). בידי המבקשת אין זכות קנויה להמשיך בביצוע החוזה מול העירייה והלוא היא עצמה מסכימה כי בידי העירייה שמורה הזכות להפסיק את ההתקשרות עימה בכל עת. כאמור, עומדת לה האפשרות, באם תזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם יוכחו (ראו בר"מ 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ, פס' 13 לפסק הדין (לא פורסם, 17.4.2006)). המבקשת עצמה לא פירטה בבקשתה כל נזק בלתי-הפיך, אשר עשוי להיגרם מאי-מתן צו הביניים, מלבד הטענה כי התקשרות העירייה עם גורם אחר תקשה על השבת המצב לקדמותו. אין המדובר בעניין בלתי הפיך."

אין לקבל שבמשך תקופה ארוכה, זוכה-לשעבר במכרז שתקופתו הסתיימה ימשיך לספק שירותים למטרת רווח ללא מכרז. אוסיף, בענין טענות המבקשת לגבי הנזק הצפוי למוניות סכנין אם יינתן סעד הביניים, כי אין ממש בטענה שהסכמת מוניות סכנין לביטול המכרז משמעה שאין לה ציפייה סבירה להפעיל את השירות עד בירור הערעור. אמנם בגין הסכמתה של מוניות סכנין לביטול המכרז אין לה ציפייה סבירה לשמר את זכייתה במכרז שבוטל; אולם, ברי שבכך אין לראות ויתור מצדה על האפשרות לזכות במכרז חדש ולהפעיל את השירות עוד בטרם בירור הערעור.

15. ועוד: בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי, המבקשת היתה צריכה להביא בחשבון שהעיריה תצא במכרז חדש. על כן מתבקש היה שלא תשקוט על שמריה ותגיש את בקשתה הנוכחית בסמוך לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה.

16. סיכומו של דבר, אף שכמבואר הערעור אינו חסר סיכויים, מאזן הנוחות נוטה בבירור לכיוון אי מתן סעד הביניים בערעור.

17. הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים 1-3 בסך 5,000 ₪ ובהוצאות המשיבה 4 בסך 5,000 ₪.

18. אם עיריית חיפה תפרסם מכרז חדש בגין שירותי המוניות בתחנה שבנדון בטרם סיום הליכי הערעור, עליה להפנות להחלטה זו בפרסומיה על אודות המכרז ולצרף העתק ממנה למסמכי המכרז.

ניתנה היום, ‏א' בכסלו התשע"ב (‏27.11.2011).