עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2533/10

 

 

 

                                          

                                                                                                 

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

1.       השאלה המשותפת העומדת לדיון בבקשות למתן רשות ערעור הנדונות היא: האם גילוי תמיכה פומבית במעשי הרצח של עשרים ותשעה אנשים על ידי ד"ר ברוך גולדשטיין במערת המכפלה בבוקרו של חג הפורים י"ד באדר תשנ"ד (25.2.1994) וקריאה ברבים להישנותם מהווים עבירה של פרסום מסית שיש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: החוק)?

 

          לפנינו שתי בקשות למתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית בשני תיקים שונים. המבקש ברע"פ 3066/10 (להלן: בן ישי) משיג על אשרור הרשעתו בבית המשפט המחוזי בירושלים בע"פ 4647/09 וע"פ 4782/09 מיום 7.3.2010 (סגן הנשיא י' צבן והשופטים ח' בן-עמי ור' כרמל), שדחה בדעת רוב ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"פ 3525/06 מיום 9.6.2009 (השופט ד' מינץ). בן ישי נידון לששה חודשי מאסר על תנאי, לבל ישוב לעבור על העבירות בהן הורשע, שתפורטנה להלן, ולקנס כספי בסך 5,000 ₪. בית המשפט המחוזי הגדיל את הקנס לסכום של 10,000 ₪.

 

המבקשת ברע"פ 2533/10 (להלן: המדינה), מתנגדת לאשרור זיכויו של המשיב בתיק זה (להלן: בן חורין) בבית המשפט המחוזי בירושלים בע"פ 4715/09 מיום 11.2.2010 (השופטים י' ענבר, י' שפירא ונ' בן-אור), שדחה ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"פ 3524/06 מיום 15.6.2009 (השופט ח' לי-רן).

 

על אף שמדובר בתיקים נפרדים ובשני נאשמים שונים, החליט בית משפט זה בהחלטה מיום 10.8.2010 (השופט ס' ג'ובראן) לאחד את הדיון בהן, עקב מצרנות המקרים הנידונים והסוגיות המשפטיות המשותפות.

 

רקע עובדתי והליכים בעניין בן ישי

 

2.       בי"ג אדר ב' תשס"ג (17.3.2003), ערב חג הפורים, התראיין בן ישי בביתו לחדשות ערוץ 10. חלק מן הדברים שאמר במהלך הראיון שודרו במהדורת החדשות וחלקם לא. בין החלקים שעלו לשידור נאמרו הדברים הבאים:

 

"ברוך גולדשטיין היה שם דבר וסמל. הוא הקדים תרופה למכה. הוא עשה מעשה גבורה. זה מה שאני מלמד את ילדיי... אין לי ספק שזה יכול לקרות. אין לי ספק, זה רק שאלה של זמן, זה חבית חומר נפץ, הפתיל קצר, מישהו יעשה מעשה בסוף".

 

          רעיונות אלה הורחבו והודגשו בחלקי הראיון שלא הועלו לשידור:

 

"האיש היה מיוחד והמעשה היה מיוחד... 'שיטת ברוך', זו שיטה שעבדה, והיא עבדה טוב... הרגישו בטוחים אחרי ברוך... זה דבר שהוכיח את עצמו. ברוך מנע טבח גדול בחברון, טבח של יהודים... ברוך גולדשטיין מבחינת נכונות להקרבה, מבחינת מסירות נפש, מבחינת אומץ לב ודבקות במשימה, זה היה אישיות מיוחדת במינה שקם ועשה מעשה. היום אין אנשים כמוהו לצערנו... אנחנו לא מגדירים את יגאל עמיר כרוצח. אנחנו מגדירים את יצחק רבין כרוצח... ויגאל עמיר בעיני המשפחה שלי, הוא אישיות אמיצה, שמסר את נפשו על מנת לעצור את ההרג הזה... אנחנו אוהבים אותו, אוהבים את משפחתו וקראנו לילד על שמו... אנחנו נוהגים לקרוא מגילה על קברו של ברוך, כי אנחנו שמחנו מאוד בחג פורים למרות העצב הגדול שהיה על מותו, אנחנו שמחנו על זה שהוא הציל הרבה יהודים... הוא לא הרג אנשים חפים מפשע. אין פה אנשים חפים מפשע... יש פה מאבק בין שני עמים... עם הערבים צריך להתייחס כמו אל ערבים לא כמו אל שוויצרים. יש פה ערבים שצריך להילחם בהם כמו שנלחמים בערבים... המסר של ברוך אני חושב, מסר של להיות יהודי אמיתי. כך מתנהגים יהודים, יש הלכה מפורשת, "הקם להרגך השכם להרגו", אז זה כמובן לא מקובל על הממשלה אבל זו ההלכה. ככה צריך להתנהג יהודי... אני לא אמרתי שצריך לקום ולהרוג ערבים עכשיו. לא אמרתי את זה. אני דברתי בזכותו, בזכות המעשה של ברוך גולדשטיין".

 

          בעקבות אירוע זה, ביום 10.8.2006 – כחלוף למעלה משלוש שנים – הוגש כתב אישום כנגד בן ישי בבית משפט השלום בירושלים. בית משפט השלום הרשיע את בן ישי בעבירה לפי סעיף 144ד2 לחוק בגין קטעי הראיון ששודרו בטלויזיה, ובניסיון לעבירה לפי אותו סעיף (על בסיס סעיפים 25 ו-34ד לחוק) בגין קטעי הראיון שלא שודרו. נקבע שבן ישי פרסם (וניסה לפרסם) קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור או דברי שבח, אהדה ועידוד למעשים כאלו, באופן שיש אפשרות ממשית שיביא לעשייתם. בית משפט השלום קבע שמדובר בעבירה של התנהגות ולא של תוצאה, ובתור שכזו התקיים היסוד הנפשי בעצם מודעותו של בן ישי לכך שהוא מפרסם דברי שבח לברוך גולדשטיין וליגאל עמיר.

 

          בעקבות פסק הדין הנ"ל הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט המחוזי בירושלים. המדינה ערערה על קולת העונש, ואילו בן ישי ערער על עצם הרשעתו. כאמור לעיל, דעת הרוב דחתה את הערעורים למעט הגדלה מסוימת של סכום הקנס. דעת המיעוט (השופטת ח' בן-עמי) ביקשה לקבל את ערעורו של בן ישי ולבטל את הרשעתו. נימוקיה התבססו, בין השאר, על הכרעת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בן חורין, שתידון להלן.

 

רקע עובדתי והליכים בעניין בן חורין

 

3.       באותו יום שבו התראיין בן ישי בביתו, התראיין גם מיכאל בן חורין לחדשות ערוץ 10. הראיון נערך סמוך לקברו של ברוך גולדשטיין בקריית ארבע, בעת הילולת פורים. בדומה לראיון של בן ישי, אף מראיון זה עלו לשידור חלקים בלבד. במסגרת החלקים ששודרו נאמרו הדברים הבאים:

 

"ברוך גולדשטיין, ברוך גולדשטיין, אין כמוך בעולם... ברוך גולדשטיין מאוד אהוד, מאוד אהוד. אולי לא בתקשורת, אולי לא אצל הפוליטיקאים, אבל הוא עשה את המעשה הנכון... ברוך גולדשטיין הוא אדם צדיק, יסוד עולם, יחיד במינו".

 

          לצד דברים אלו, בראיון המלא נאמר גם הקטע הבא:

 

"אם היו לנו קמים עוד עשרה ברוכים, לא היתה שום אינתיפאדה, לא היתה שום אינתיפאדה זה בטוח, הבעיה היא שקם לנו רק אחד ואנחנו הקטנים לעומתו... פורים הבא נהיה עוד יותר חזקים".

 

          ביום 6.7.2006 – גם כאן כחלוף למעלה משלוש שנים – הגישה המדינה כתב אישום כנגד בן חורין בבית משפט השלום בירושלים. בית המשפט הורה על זיכויו, והכריע שהראיון המדובר אינו בגדר פרסום מסית שיש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור. וכך הסביר השופט לי-רן את מסקנתו (פסקאות 19-20 לפסק הדין):

 

"אין צריך להכביר מילים בדבר הכעס, הסלידה ושאט הנפש שמעוררים דבריו של הנאשם. אלה הם דברים מרגיזים המהפכים בני מעיו של כל מי שסבור שנטילת חייו של האחר בכלל, ובנסיבות דנן בפרט, הוא מעשה בלתי אנושי הראוי לכל גינוי. ואולם, בכך אין די כדי להגביל את זכותו של אדם להביע את דעתו ברבים משום שיש בהם משום הסתה לאלימות. הסתה לאלימות צריך שתהא בהם, ונדמה לי כי זו אינה נמצאת שם. דברים בשבח המעשה והעושה מצויים למכביר, אך אין שם קריאה כ"מוות לערבים" למשל, או קריאה המצמיחה "אפשרות ממשית" לנטילת נשק או לפגיעה באוכלוסיה המקומית".

 

          על הכרעה זו הוגש מטעם המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים. בית המשפט דחה את הערעור, תוך שהוא מנתח את סעיף 144ד2 הנ"ל (להלן: הסעיף) ואת מבחניו הפנימיים, וקובע שהאשמתו של בן חורין אינה עומדת בהם.

 

בית המשפט המחוזי ביאר את המונח המופיע בסעיף – "תוכנו של הפרסום המסית" – באופן שהכוונה היא להבחנה בין קריאה מפורשת לאלימות לבין הבעת שבח ואהדה כלפיה. הגם שאף אלו האחרונים באים בכלל "פרסום מסית", כמבואר ברישא, "ככל שהקריאה אינה מפורשת אלא משתמעת, כך קטנה האפשרות שיהיה בה כדי להוביל לעשיית מעשה אלימות או טרור". באשר ליחס שבין תוכן הפרסום ונסיבותיו – שני פרמטרים המופיעים בסעיף, בית המשפט המחוזי קבע כי הם שלובים האחד בשני, וככל שהפרסום פחות ישיר, כך יש להחמיר בדרישת נסיבות הפרסום. הרף שהוצב בהקשר זה הוא "שהדובר יהיה דומיננטי במיוחד, ושהאווירה הציבורית תהא מתלהמת במיוחד".

 

בבואו ליישם את פרשנותו בסעיף החוק במקרה הקונקרטי, בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שלא ניתן להרשיע את בן חורין בגין אמרותיו בראיון. נקבע שדבריו של בן חורין לא היוו "קריאה לעשיית מעשה", אלא אך ורק הבעת עמדה אישית של תמיכה. על כן, קבע בית המשפט המחוזי, הרף שיש לעמוד בו על מנת להרשיע הוא הרף הגבוה ששורטט לעיל – דומיננטיות מיוחדת של הדובר ואווירה ציבורית מתלהמת במיוחד. לרף זה – הכריע בית משפט קמא – לא הגיעו מעשיו של בן חורין:

 

"הגם שהדברים פורסמו במהדורת החדשות המרכזית של ערוץ 10 וכפועל יוצא מכך הועברו למספר רב של אנשים, הרי שלא הובאה כל ראיה על מעמדו של הדובר ממנה ניתן להסיק כי הוא בעל השפעה של ממש על האוכלוסייה אליה הוא משתייך, כך שדי בדבריו המרומזים כדי להוביל, ברמת הסתברות כלשהי, לביצוע מעשה אלימות או טרור נגד ערבים... הגם שהראיון נערך סמוך לקברו של ברוך גולדשטיין ועל רקע הילולה שנערכה לכבודו, הרי שנוכח העובדה כי המשיב אמר את הדברים בעודו לוגם יין מכוס אותה החזיק בידו האחת ותוך שהוא אוחז בידו האחרת בקבוק של יין, קשה לומר כי נסיבות אלה מצמיחות אפשרות ממשית שהדברים יביאו לידי מעשה אלימות".

 

טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור

 

4.       בכל הנוגע לשאלה הדיונית, שוררת הסכמה מסוימת בין בן ישי, שהורשע, לבין המדינה, ולפיה נכון ינהג בית משפט זה אם יעניק רשות ערעור בשני התיקים שלפנינו. זאת כנגד דעתו של בן חורין, שזוכה, לפיה אין זה המקרה המתאים להענקת רשות ערעור. תמימות הדעים יוצאת הדופן שבין בן ישי למדינה נובעת, בין השאר, מתחושה שהמותבים שקדמונו בבית המשפט המחוזי הוציאו תחת ידם פסיקות סותרות בשאלה המשפטית המרכזית, וכי מציאות שכזו מצדיקה התדיינות בפני ערכאה שלישית (ראו פסקה 22 בהחלטתו של השופט י' דנציגר ברע"א 239/10 באום נ' כנפי פז תעופה ותיירות בע"מ (14.3.2010)). שני צדדים אלה – המדינה ובן ישי – שותפים לטענה כי אם יש מקום לחלק בין מקריהם של בן ישי ובן חורין, הדעת הייתה נותנת שהחלוקה תהיה הפוכה מכפי שנעשה בפועל. לגופו של עניין, כמובן, הצדדים חלוקים בתכלית. אפרט אפוא בקצרה את הטענות המרכזיות.

 

          טענתו המרכזית של בן ישי נוגעת לפרשנות הדרישה ל"אפשרות ממשית" לכך שהפרסום המסית יביא למעשה אלימות או טרור. לדבריו, אימוץ הגישה שהנחתה את דעת הרוב שהרשיעתו על פני זו שהנחתה את דעת המיעוט ואת בית המשפט המחוזי בפרשת בן חורין הוא בחירה בדוקטרינה של "דמוקרטיה מחנכת" על פני זו של "דמוקרטיה מתגוננת". נוכח מרכזיותו של עיקרון חופש הביטוי, טוען בן ישי, שומה על בתי המשפט לפרש בצמצום ובמשורה את הוראות החוק המגבילות אותו, ולדרוש רף ראייתי ממשי של סיכון לציבור. משמעותה של העמדה הנוגדת היא, לדבריו, שכל ביטוי בוטה שיפורסם בטלויזיה יכול להביא להרשעה פלילית. על כן, מן הראוי לקבוע שניתן להרשיע רק אם יוכח כי קהל היעד של השידור כלל אנשים קיצוניים אשר עשויים להיות מושפעים מהדברים המשודרים, תוך זיקה הדוקה למה שהוא מכנה "מבחן האופרטיביות" הבוחן את הקשר הקרוב לעשיית מעשה.

 

          טענה נוספת שהעלה בן ישי מתייחסת למה שהוא מכנה "החופש האקדמי" שלו. לדבריו, הואיל והוא מחזיק בתזה לפיה תיאור מעשהו של גולדשטיין עוות על ידי השלטון, ולשיטתו הוא היה מעשה מובהק של הגנה עצמית, קריאה להישנותו איננה קריאה לאלימות. בשולי הדברים התייחס בן ישי לשאלת היסוד הנפשי, וטען שחלק מדבריו נאמרו אגב אורחא ומבלי שידע שיש כוונה לפרסמם.

 

          המדינה, מצידה, סבורה שאמת המידה שנפסקה בעניינו של בן ישי היא שהייתה צריכה להנחות את בתי המשפט בעניינו של בן חורין, והיא שצריכה להיפסק כהלכה מחייבת מפיו של בית משפט זה. לדברי בא כוח המדינה, שגה בית המשפט המחוזי בעניין בן חורין בהציבו דרישה בנוגע למקרים שבהם הקריאה לאלימות איננה מפורשת, כי יוכח שהדובר היה דומיננטי במיוחד ושהאווירה סביב הפרסום הייתה מתלהמת במיוחד. יש לשקול כל מקרה לגופו לאור מכלול הנסיבות, ובשים לב, בין היתר, לקהל היעד, לפלטפורמה לפרסום ומידת נגישותה. במקרהו של בן חורין, למשל, די בתפוצה הרחבה לה זכה הפרסום לצד חומרת הדברים שנאמרו כדי להוכיח את התקיימות היסוד של "אפשרות ממשית". כיוון שסעיף 144ד2 נועד למנוע "אווירה מתלהמת במיוחד", אין זה סביר להמתין עד השתררותה של אווירה זו כדי לקבוע שהעבירה יכולה להתממש. כמו כן, אין זה נכון לבחון את פוטנציאל ההשפעה על פי אמת המידה של קהל יעד המורכב מאנשים סבירים, אלא דווקא על בסיס אמת המידה של שומעים קיצוניים, אשר יש חשש שהמסרים המועברים ישפיעו על מעשיהם. לצד זה, מוסיפה המדינה, בית המשפט טעה בסווגו את דבריו של בן חורין כמבטאים את "דעתו האישית" ותו לא. כאמור לעיל, אין למדינה כל התנגדות לכך שרשות ערעור תינתן גם בעניינו של בן ישי, על מנת להבהיר את הסוגיה המשפטית הנידונה, תוך הותרת ההרשעה על כנה.

 

          מנגד, בן חורין הסתמך על הלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982) הידועה, וטען שאין זה המקרה להענקת רשות ערעור בגלגול שלישי. כל טענותיה של המדינה, לדבריו, אינן אלא השגות נקודתיות ועובדתיות על ניתוחן של הערכאות הקודמות את המקרה הפרטני. לשיטתו, בית המשפט המחוזי בעניין בן חורין לא קבע כלל שלפיו תמיד יש להוכיח כי הדובר היה דומיננטי במיוחד והאווירה הציבורית מתלהמת במיוחד, אלא רק בחן זאת בין משתנים אחרים לאור נסיבות המקרה. על כן, אין כאן קביעה משפטית שבית משפט זה צריך להתמודד עמה.

 

דיון

 

5.       עיקרון חופש הביטוי הוא ממושכלות היסוד של כל משטר דמוקרטי באשר הוא. החל מימיה הראשונים של מדינתנו הוכרה זכות זו כ"זכות עילאית" (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים פ"ד ז(2), 871). פגיעה בה "כמוה כפגיעה בציפור נפשה של הדמוקרטיה" (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' אברהם בן משה פ"ד כב(2), 447). מבחנו של חופש הביטוי אינו כאשר תוכנו ניצב בדרך המלך, אלא כאשר הוא מצוי בשולי שוליה. כפי שנפסק: "חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכל. חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן" (בג"צ 399/85 חבר הכנסת הרב מאיר כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור פ"ד מא(3), 255; להלן: עניין כהנא).

 

מעמדו האיתן של חופש הביטוי מימים ימימה עלה במדרגתו משעה שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כדברי חברתי, הנשיאה ד' ביניש: "הזכות לחופש ביטוי הוכרה בפסיקת בית משפט זה כזכות יסוד עוד בשנותיו הראשונות, וכיום היא אף נהנית ממעמד חוקתי על-חוקי כחלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם" (דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, 11.7.2011, פסקה 2 לחוות דעתה (להלן: עניין אונגרפלד)). בקרב הביטויים החוסים תחת כנפיה של זכות חוקתית זו נודע מעמד בכורה לביטוי הציבורי-פוליטי (ראו, למשל, דברי השופטת ד' דורנר בבג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה, פ"ד נד(4), 178, פסקה 7; Alon Harel “Bigotry, Pornography and the First Amendment: A Theory of Unprotected Speech” Southern California Law Review (1992) 1887, 1892 n. 9 ).

 

          עם זאת, לית מאן דפליג שהזכות לחופש הביטוי איננה מוחלטת. זאת בין אם היקפה מלכתחילה מוגבל הוא, ולא כל ביטוי חוסה תחת כנפיה, ובין אם – על פי העמדה הרווחת בפסיקתנו – מוחלטת היא בהיקפה אך מאוזנת לעתים על ידי אינטרסים נוגדים (ראו, למשל, הדעות השונות בע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(5), 221 (להלן: עניין אלבה) ובבג"צ 5432/03 ש.י.נ. נ' המועצה לשידורי כבלים פ"ד נח(3), 65). ישנם מצבים שבהם עיקרון יסוד זה איננו העיקרון המכריע. למותר לציין, שגם במצבים אלה ראוי שהגבלת חופש הביטוי תעשה ביד קפוצה: "השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו נשמר עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף את עצם תכליתה" (עניין אלבה, 257-258). בהקשר של איסור פלילי המגביל את חופש הביטוי, אזכיר את אשר נאמר לא מכבר על ידי חבריי למותב בעניין אונגרפלד:

 

"נקודת מוצא עקרונית זו מחייבת אותנו להתייחס בזהירות רבה לכל הגבלה של חופש הביטוי, לא כל שכן כאשר מדובר בהגבלה הנעשית באמצעות המשפט הפלילי. יחד עם זאת, בדומה לזכויות אדם אחרות גם הזכות לחופש ביטוי איננה זכות מוחלטת, וניתן להגבילה לשם הגנה על ערכים ואינטרסים חשובים אחרים של פרט זה או אחר או של החברה בכללותה" (פסקה 3 בדברי הנשיאה).

 

           המפגש בין המשפט הפלילי לבין חופש הביטוי רגיש ביותר, גם מן הטעם שהעבירה הפלילית נועדה לא רק להעניש את העבריין, אלא גם להמעיט בהיקף העבריינות. קרי, בהקשר זה, להגביל מראש את חופש הביטוי במידה מסוימת, עם המחיר הכרוך בכך. כדברי חברי, המשנה לנשיאה:

          

"אמנם, סנקציה פלילית נחשבת בדרך כלל לאיסור בדיעבד, שהוא חמור פחות ממניעה מוקדמת של ביטוי מסוים (ראו למשל: ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 582 (1998)...); אלא שאין להמעיט את ההכרה באופיו המצנן של איסור פלילי. בפועל, ההרתעה שיוצרת הסנקציה הפלילית עשויה גם למנוע מראש מן הביטוי לצאת אל אוויר העולם ולא רק להביא לענישתה בדיעבד. יתרה מכך, עצם קיומה של אווירת חשש ופחד, שמא אמירה זו או אחרת עלולה להביא את אומרה לעמוד לדין, מנוגדת לרעיון הדמוקרטי" (פסקה 10 בדברי המשנה לנשיאה).

 

           המפגש הרגיש האמור מחייב את בית המשפט לנהוג בזהירות במלאכת האיזון בין חופש הביטוי לבין הערך המוגן שמצדיק את הגבלתו ובמלאכת פרשנות הסעיף הרלוונטי. כדברי חברתי הנשיאה:

 

"נדרש בית משפט זה לא אחת לבחון מהו האיזון הראוי בין הזכות לחופש ביטוי לבין הערכים והאינטרסים שעשויים להצדיק את הגבלתה. איזון זה משתנה מטבע הדברים מעניין לעניין, וזאת הן בהתאם לסוג הביטוי שהגבלתו עומדת על הפרק והן בהתאם למהות הערכים והאינטרסים העומדים מנגד... חשוב לציין כי נוכח הלשון הרחבה בהן מנוסחות חלק ניכר מהעבירות המגבילות את חופש הביטוי יש לנקוט זהירות רבה בפרשנותן, כך שלא תיגרם פגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי מחד גיסא, ועם זאת תישמר ההגנה הנדרשת על הערכים העומדים ביסוד עבירות אלה מאידך גיסא".

 

           מורכבות נוספת במלאכה נובעת מכך שיש מגוון של ערכים מוגנים שדורשים את התייחסותו של המשפט הפלילי, המסתעף לעבירות שונות עלי ספר חוק העונשין, בעלות גדרים שונים. כל עבירה מהסוג הנידון על מטענה ועל האיזון הייחודי לה. אינה דומה עבירת איום לפי סעיף 192 לחוק, המשתכללת על ידי הבעת האיום והכוונה להפחיד או להקניט ללא צורך בבדיקת התוצאה או ההסתברות לה; לעבירה הנידונה – הסתה לאלימות או טרור, המחייבת בדיקה של ההסתברות לתוצאה: אפשרות ממשית לגרימה למעשה אלימות או טרור. אינה דומה עבירת הפגיעה ברגשי הדת לפי סעיף 173 לחוק שנועדה למנוע את האפשרות שאדם ירגיש הרגשה מסוימת, לעבירה הנידונה, שנועדה למנוע פעולה פיזית של אלימות או טרור. ואחרון, אינה דומה העבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב לחוק, הדורשת פרסום "מתוך מטרה להסית לגזענות" לבין העבירה השכנה הנידונה, שאיננה עבירת מטרה הדורשת כוונה מיוחדת. הנה כי כן, הערך המוגן בעבירה הנידונה הוא מניעת אלימות, וחשיבותו ומרכזיותו מעצבות את מרכיבי העבירה ואת דרישותיה.

 

           נדמה, כי עצם השאיפה למנוע אלימות בחברה אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. לעתים, הקשר בין הביטוי לבין המעשה האלים הדוק ביותר. די לפנות לאמרה המפורסמת בפסיקת בית המשפט העליון בארצות הברית, לפיה ההגנה האדוקה ביותר על חופש הביטוי לא תגן על אדם הצועק לשווא "אש" באולם תיאטרון הומה אדם (כדברי השופט הולמס בפרשת Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919):"The most stringent protection of free speech would not protect a man falsely shouting fire in a theater and causing a panic").

 

           אגב, המשפט העברי הכיר היטב בכוחה הרב של המילה והנזק העצום שהיא יכולה לגרום. די בהפניה לחומרת הלבנת פניו של חבר ברבים שמשולה לשפיכות דמים (תלמוד בבלי, בבא מציעא, נח, ב; שו"ת מנחת שלמה, חלק א סימן ז), לאיסור אונאת דברים (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יד הלכות יב-יח), לעבירת לשון הרע (ויקרא יט, 16) ולכך שהמעמד נורא ההוד של יום הכיפורים בבתי הכנסת נפתח בתפילת "כל נדרי", שעניינה ביטול תוקפם של נדרים ושבועות שאדם קיבל על עצמו בפיו (מחזור יום הכיפורים; תוספות נדרים כג, ב ד"ה ואת).

 

           לאור עקרונות אלה, יש לעבור לבחינת רכיבי העבירה בה עסקינן ולפרשנותה.

 

יסודות עבירת ההסתה לאלימות או טרור

 

6.       זהו לשון הסעיף:

 

"144ד2. הסתה לאלימות או לטרור

(א) המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עמו (בסעיף זה - פרסום מסית), ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו - מאסר חמש שנים.

(ב) בסעיף זה, "מעשה אלימות או טרור" - עבירה הפוגעת בגופו של אדם או המעמידה אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה".

 

          נדרש פרסום – כהגדרתו בסעיף 34כד לחוק – בשתי חלופות כדי שהפרסום יסווג כפרסום מסית. האחת, קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור. האחרת, שקובעת רף נמוך יותר: דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה האמור, תמיכה או הזדהות עמו. זהו מעשה העבירה. על בית המשפט לבדוק האם על פי תוכן הפרסום ונסיבותיו יש אפשרות ממשית לתוצאה של עשיית מעשה אלימות או טרור. אלו נסיבות העבירה. הכוונה הדרושה הינה כוונה רגילה, דהיינו מודעות לטיב המעשה ולהתקיימות הנסיבות (סעיף 20 לחוק, י' קדמי על הדין בפלילים חלק רביעי (2006) 1987; וראו והשוו עניין אלבה וכן ע"פ 4147/95 ג'בארין נ' מדינת ישראל פ"ד נ(4), 38).

 

ההצדקה להטלת הגבלה על חופש הביטוי כפופה לאפשרות שהפרסום המדובר יביא לעשיית מעשה אלימות או טרור. נזכור, כי סעיף 144ד2 לחוק החליף ביום 22.5.2002 את סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור התש"ח-1948, שקבע עונש לאדם "המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו". הפסיקה קבעה בשעתו שהתיבות "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו" אינן מתייחסות לפרסום האסור, אלא למעשי האלימות המהווים את נושא הפרסום. לפי גישה זו, "יצירת סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי לשכלול העבירה" (עניין אלבה, 284, פסקה 44). מצב משפטי זה שונה עם החלפת הסעיף, שבנוסחו דהיום קובע ברורות כי הוא מתייחס אך ורק למצב שבו "על פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור".

 

ודוק: בניגוד ללשון הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 66) (איסור הסתה לאלימות או לטרור), התשס"ב-2002, ה"ח 3082, שהסתפקה ב"אפשרות סבירה, שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור", הנוסח שהתקבל קבע תנאי של "אפשרות ממשית". כמו כן, סעיף 144ה לחוק קובע ש"לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה", ואף זאת כביטוי לחרדת הקודש המאפיינת את משלוח היד בחופש הביטוי (וראו א' רובינשטיין "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות" הפרקליט מד, א 5 (תשנ"ח)).

 

ואולם, אל לה לזהירות זו להשכיח מליבנו את המטרה שלשמה מוכן היה הדין להגביל את חופש הביטוי. כפי שכתב חברי, המשנה לנשיאה, בעניין אונגרפלד:

 

"צמצום הפגיעה בחופש הביטוי אינו תכלית יחידה של מלאכת הפרשנות לעניינן של עבירות הפוגעות בחופש הביטוי. הצמצום לא נועד, בשום פנים, לאיין את דבר החקיקה ולרוקן אותו מתוכנו. על הפרשנות להעניק משקל גם לערך המוגן של העבירה הפוגעת בחופש הביטוי, ואופן צמצום העבירה צריך שייעשה בהתאם לערך מוגן זה. הצמצום אינו מטרה העומדת בפני עצמה כי אם אמצעי לשמירת האיזון הראוי בין ההגנה על חופש הביטוי לבין הערך המוגן של העבירה... הגישה שלפיה יש לצמצם את תחולתה של עבירה הפוגעת בחופש הביטוי צמצום מקסימאלי לא נותנת ביטוי ומשקל לתכלית הספציפית של העבירה ובכך היא חוטאת לתפקידו של הפרשן. אילו התקבלה גישה זו, היה בכך כדי לסכל את כוונת המחוקק להתיר פגיעה מסוימת בחופש הביטוי לצורך הגנה על ערך אחר" (פסקה 12 לפסק דינו).

 

בנידון דנן – הערך המוגן הוא החשש ממעשי אלימות וטרור. יושם אל לב, כי אף שננטש הניסוח של "אפשרות סבירה", לא נבחר תחתיו "ודאות קרובה", אלא "אפשרות ממשית". אמת המידה של "אפשרות ממשית" מצויה אפוא בתווך בין "ודאות קרובה" לבין "אפשרות סבירה" ו"חשש לאפשרות". רמה הסתברותית זו שונה מפסיקה שניתנה בהקשרים שונים, ששמה את הדגש על "וודאות קרובה" (ראו עניין כהנא, פסקה 30 בדברי הנשיא ברק, עניין אלבה, פסקה 5 לדבריו, והשוו לעמדות האחרות, שם, וראו מ' קרמניצר "פרשת אלבה: 'בירור הלכות הסתה לגזענות'" משפטים ל 105, 106-109 (תשנ"ט) (להלן: קרמניצר); ע"פ 6696/96 כהנא בנימין נ' מדינת ישראל פ"ד נב(1), 535; דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' בנימין כהנא פ"ד נד(5), 145. לניתוח ביקורתי של ההסדר שבחר המחוקק, ראו מ' קרמניצר ול' לבנון-מורג "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות" משפט וממשל ז 305, 352-353 (תשס"ד)).

 

לסיכום, על פי לשונו של סעיף 144ד2, העבירה של הסתה לאלימות או לטרור מותנית בכך שהפרסום על פי תוכנו ונסיבותיו יביא בהסתברות של אפשרות ממשית לעשיית מעשה אלימות. שני חידושים אפוא בסעיף: נדרש קשר בין הפרסום לתוצאה בכוח, אך זאת על פי המבחן של אפשרות ממשית. לא מעבר לכך אך גם לא פחות מכך.

 

7.       על סמך האמור, יש לבחון את פסיקת בית המשפט המחוזי בעניין בן חורין. ההתרכזות בפסיקה זו נובעת מכך שהיא קבעה מבחנים ליישום הסעיף, שאף אומצו בדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי בעניין בן ישי. אומר כבר עתה, כי מבחנים אלה, כפי שהוצגו, אינם מקובלים עליי.

 

          כזכור, הסעיף מציב שתי חלופות בדבר הפרסום. האחת – קריאה לעשיית מעשה אלימות; והאחרת – הבעת אהדה, עידוד ותמיכה במעשה. בית המשפט המחוזי בעניין בן חורין קבע כי "ככל שהפרסום משתמע יותר, קרי מהווה הבעת דעה אישית של אדם ואין בו קריאה מפורשת לעשיית מעשי אלימות, כך יש להחמיר בדרישת נסיבות הפרסום. במילים אחרות, יש לדרוש שהדובר יהיה דומיננטי במיוחד, ושהאווירה הציבורית תהא מתלהמת במיוחד, על מנת לקבוע כי יש אפשרות ממשית שקריאה משתמעת תוביל לעשיית מעשה אלימות או טרור" (פסקה 6). נערכה הבחנה שאינה מופיעה בסעיף בין קריאה מפורשת לבין קריאה משתמעת. בראייה זו, החלופה השנייה – עידוד ותמיכה – הינה קריאה משתמעת ולא מפורשת. על כן הוצע להתנותה במבחנים של דומיננטיות מיוחדת של הדובר ואווירה ציבורית מתלהמת במיוחד.

 

          דעתי היא כי המבחן המשפטי האמור אינו נובע מהסעיף. ראשית, אין בסעיף הבחנה בין שתי החלופות. ייתכן שבמקרה מסוים של קריאה למעשה אלימות יהיה קל יותר להוכיח אפשרות ממשית להתרחשותו של מעשה אלימות מאשר בעידוד למעשה כזה; אך אין בדבר הכרח. הסיבה לכך מצביעה על נקודה נוספת: המבחן הוא תוכנו של הפרסום והנסיבות שבהן פורסם. הסעיף אינו מציין במפורש את דומיננטיות המפרסם והאווירה המתלהמת. ודוק: נתונים אלה רלוונטיים על פי המבחן הכללי שמופיע בסעיף – נסיבות הפרסום. ברם, העדר הפירוט בהגדרתן של נסיבות אלו איננו מקרי. הוא דורש כי בית המשפט יבחן את המקרה כמכלול, מבלי לקבוע מראש מעין מבחנים ראשיים. ודאי, מיהות המפרסם והאווירה השוררת בציבור הינם נתונים חשובים כאמור, אך הם אינם עומדים לבדם. יש לשקול גם שיקולים נוספים, כגון סוג האלימות המדוברת, היקף הקבוצה החשופה לאותה אלימות, היקף הפרסום וקהל היעד שלו, הקשר הפרסום, מקומו והמדיום שבו נעשה שימוש. יש לשאול, בין היתר – מי אמר, מה נאמר, היכן נאמר, באיזה אופן נאמר, למי נאמר ובאיזו מסגרת נאמר. נכון יהא לתת את הדעת למהות הפרסום ואופיו: קריאה, דברי שבח, אהדה, עידוד, תמיכה או הזדהות. זו מצוות המחוקק – "תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם".

 

          חשוב עד מאוד להדגיש, כי אלו דוגמאות בלבד לרשימה שעשויה להיות חלק מהנסיבות. הרשימה שכלולה בתיבה "נסיבות" אינה סגורה, אלא פתוחה במכוון. מתפקידו של בית המשפט להתייחס למקרה שלפניו על מכלול מאפייניו כיחידה אחת המורכבת מתת-יחידות שונות. משקלה היחסי של נסיבה מסוימת עשוי להשתנות בראייה הכוללת של הדברים במקרה הקונקרטי.

 

          עוד ראוי להדגיש, כי מקובלת עליי עמדת בא כוח המדינה, שמעשה האלימות שיש לבחון את האפשרות למימושו אינו חייב להיות מעשה דומה לזה שמופיע בפרסום. סעיף קטן (ב) לסעיף מבהיר שדי בפגיעה בגופו של אדם. לשם דוגמה, פרסום תמיכה ברצח שעלול להביא לתקיפה "בלבד" עונה על דרישות הסעיף. בנוסף, בדיקת האפשרות הממשית של מעשה אלימות אינה מופנית דווקא לקהל יעד המורכב מאנשים סבירים, אלא גם לקהל שעשוי לכלול אנשים שאינם סבירים או נורמטיביים, ולו בתקופה הרלוונטית לפרסום.

 

8.       הוצגו כלים ליישום הסעיף. הובהר, כי אין לקבל את המבחן שהוצג בפסק הדין בעניינו של בן חורין. ברם, הצגת מבחן אחר מזה שננקט בהליכים הקודמים אינה מכריעה כשלעצמה אם התוצאות תישארנה או תשתנינה.

 

           שאלה נפרדת היא האם להעניק רשות ערעור במקרים הנידונים. כידוע, השיקולים אם להעניק רשות ערעור אם לאו הינם עצמאיים ואף מעשיים. לבית המשפט שיקול דעת רחב בכגון דא – וביתר שאת בגלגול שלישי. ניתוח עקרוני של מבחן משפטי לחוד, והחלטה דיונית במקרה קונקרטי לחוד. רוחב שיקול הדעת בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי דורש מבית משפט הדן בבקשה לבחון היטב את ההיבטים השונים של הבקשה, במידת הצורך ובתיק המתאים להבחין ביניהם ולעצב את ההכרעה בהתאם.

 

           לאחר ששקלתי את נסיבות המקרה וטענות הצדדים, דעתי היא כי יש מקום להעניק רשות ערעור בהיבט העקרוני בנושא פרשנות הסעיף, אך לא במקרים הקונקרטיים, כפי שיוסבר. ביחס להיבט העקרוני המשפטי, צוין לעיל המתח הייחודי שנוצר במפגש שבין הזכות לחופש הביטוי לבין הגבלתו באמצעות המשפט הפלילי בעבירה האוסרת הסתה לאלימות. מתח זה דורש קביעת כללים ליישום הסעיף. חשיבות העניין מבחינת האינטרס הציבורי מצדיקה, לדעתי, כי בית משפט זה יאמר את דברו ביחס לסעיף, אף אם אינו מוצא לנכון לערוך בירור פרטני לגבי שני המקרים. במובן זה הערעור מתקבל תוך ביטול נימוקי פסקי הדין של בית המשפט המחוזי, כמפורט לעיל.

 

           לעומת זאת, אינני סבור שיש מקום לדון במקרים הקונקרטיים לגופם, מהטעמים הבאים.

 

           באשר לבן חורין, יודגש כי העבירה בוצעה בשנת 2003, כתב האישום הוגש בשנת 2006 והעניין הסתיים בבית המשפט המחוזי בשנת 2009. בן חורין זוכה על ידי שתי ערכאות. ככלל, מתן רשות ערעור בגלגול שלישי לאחר שני זיכויים איננו דבר קל. נקודה נוספת עולה מפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי. צוין, כי "נמנעה המשטרה מלחקרו על כלל האמירות שיוחסו לו או להציג בפניו את הקלטת ולבקש את התייחסותו המפורטת לדברים" (פסקה 9). כמובן, ראוי לאפשר לנאשם בעבירות מעין אלו להתייחס לפרסום במהלך החקירה. אף זהו שיקול בשלב זה. בראייה כוללת אפוא, לא נראה כי יהיה זה נכון לערוך בירור קונקרטי של המקרה בגלגול שלישי כיום.

 

           באשר לבן ישי, נכון הוא, כי בניגוד לבן חורין, עסקינן בנאשם שהורשע, אך השוני בתוצאה אינו יוצר כשלעצמו חובה לבחון לגופו את העניין הפרטני. אף כאן לא ניתן להתעלם מחלוף הזמן. ניצב קושי בפני ערכאת ערעור שלישית בבואה לבחון את עניינו היום. ברם, לא נסתפק בטענות אלו כדי להכריע אם להעניק לבן ישי רשות ערעור במקרהו אם לאו. ישנם שיקולים נוספים התומכים בדחיית הבקשה ברמה הקונקרטית. בהליך בבית המשפט המחוזי, בן ישי שם דגש על כך שלא הוכח שאמר את הדברים המיוחסים לו. טענה זו אינה משכנעת לנוכח החומר שבתיק. קו נוסף שהועלה על ידו הוא כי הוא רשאי ליהנות מ"חופש אקדמי" לטעון כי ברוך גולדשטיין פעל כפי שפעל מתוך הגנה עצמית. אין לקבל טענה זו. ראשית, אין לפנינו מקרה של מחקר אקדמי העוסק בניתוחו של מקרה תוך הצעת ראייה מקורית או סדורה. שנית, אף בן ישי לא הציג את המקרה באור שכזה. כך, למשל, בראיון נאמר כי "אין פה אנשים חפים מפשע... יש פה מאבק בין שני עמים". קודם לכן באותו ראיון אמר: "אנו לא מגדירים את יגאל עמיר כרוצח. אנו מגדירים את יצחק רבין כרוצח". הוא אף התגאה בכך שקרא את בנו על שמו של יגאל עמיר: "יגאל עמי". גם ביחס לשאלת היסוד הנפשי קשה לקבל את טענתו של בן ישי. האחרון בחר להתראיין מול מצלמות טלויזיה בביתו, עם כל המודעות לכך. תמונת הדברים האמורה תומכת במסקנה שאף מבלי להכריע בעניין לגופו, עומדת בפני בן ישי משוכה לא פשוטה. בהקשר זה יוזכר כי בן ישי בעל עבר פלילי, ריצה עונש מאסר בעבר, ואף במקרה דנא גזר דינו הצטמצם לתוצאה של מאסר מותנה שתקופתו חלפה זה מכבר וקנס בסך 10,000 ₪. אף אלה שיקולים מעשיים מנקודת מבטו של בן ישי המטים את הכף נגד קבלת הבקשה לבדיקה מחודשת של עניינו.

 

9.       סוף דבר, די בכך שערכאה זו הבהירה את עמדתה בדבר דרכי יישומו של סעיף 144ד2 לחוק העונשין. במובן זה הייתי מציע לחבריי לקבל את שתי הבקשות בהיבט העקרוני, לדון בהן כבערעור, ולקבל את הערעור בהתאם למתווה המשפטי שהוצג לעיל. עם זאת, אין מקום לדון בשתי הבקשות במישור הקונקרטי. על כן, תוצאות פסקי הדין של בית המשפט המחוזי – בנבדל מנימוקיהם – תישארנה על כנן.

 

 

      

המשנה-לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

 

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

           מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט נ' הנדל ועם התוצאה אליה הגיע.

 

           אף אני סבורה כמוהו כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין בן חורין הוספו להוראת הסעיף תנאים שאינם מעוגנים לא בלשון הסעיף ולא בתכליתו; הפרשנות שניתנה להוראת הסעיף על-ידי בית המשפט המחוזי מצמצמת את היקפה של ההוראה באופן שאינו נותן ביטוי הולם להגנה על הערך המוגן של מניעת הסתה למעשה אלימות או לטרור ואף למניעת עידודם של מעשים אלה.

 

           המחוקק הותיר את ההכרעה בשאלה אם אותם פרסומים על-פי תכנם ונסיבותיהם עולים כדי מעשה עבירה ולא בכדי נמנע מקביעת אמות מידה נוספות כחלק מיסודות העבירה. בסעיף 7 לפסק דינו עמד חברי השופט הנדל על מהות הנסיבות הרלוונטיות להכרעה בשאלה אם אכן נעברה עבירה לפי סעיף 144ד2. אלה הן בודאי נסיבות שיש להביא בגדר השיקולים המאזנים בין חופש הביטוי מחד גיסא לבין ההגנה על הערך של מניעת אלימות וטרור מאידך גיסא. בשל חשיבותו של הערך המוגן אף קבע המחוקק במפורש את רף ההסתברות להתרחשות הסיכון הצפוי מתוכן הדברים והעמידו על אפשרות ממשית, להבדיל מהגבלות אחרות על חופש הביטוי שנקבע בהן רף הסתברות גבוה יותר – כ"ודאות קרובה". בעניין זה אין לי אלא לשוב על ההשקפה שהבעתי בפסק הדין בדנ"פ 7383/08 יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.7.2011) ובא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' ח"כ  טיבי, פ"ד נד(4) 1 (2003), ולפיה נוכח עוצמת הסיכון הנשקפת מפרסום גזעני ומהסתה לטרור מתחייב בעבירות אלה מבחן הסתברותי ברמה נמוכה יותר, וזאת בהתחשב באופיו ועוצמתו של הסיכון.

 

           אשר על כן, אלמלא הטעמים שהובאו בפסק דינו של חברי לעניין זה ולוּ היינו דנים בערכאות שדנו בעניינו של בן חורין, הייתי רואה לקבל את עמדת התביעה. אולם, נוכח הזמן שחלף ובהתחשב בכך ששתי ערכאות ראו לזכות, אין עוד הצדקה להתערבותנו בתוצאה וכל דיוננו נועד להעמיד הלכה על מכונה.

 

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

           ניתן היום, ל' בכסלו תשע"ב (26.12.11).

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10025330_Z04.doc שש

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il