עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3487/12

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

השופט א' שהם:

 

פתח דבר

 

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 34053-03-11 (הכרעת דין מיום 2.1.2012 וגזר דין מיום 30.3.2012) שניתן על-ידי כב' השופט י' נועם.

 

           המערערים הורשעו, לאחר ניהול משפט הוכחות, בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים).

 

           כמו כן, הורשע המערער 1 בעבירות של הלנה שלא כדין, לפי סעיף 12א(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), ושל העסקה שלא כדין, לפי סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל.

 

           המערער 2 הורשע בעבירה של שהייה שלא כדין, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל.

 

2.        בנוסף, הורשעו המערערים, על-פי הודאתם, בעבירות שיוחסו להם בכתב אישום שהוגש לבית משפט השלום בירושלים (ת"פ 50086-09-11) וצורף על-ידם לתיק העיקרי.

 

           המערער 1 הורשע בארבע עבירות של סיוע לזיוף, לפי סעיף 419 בצרוף סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בארבע עבירות של סיוע לשימוש במסמך מזוייף, לפי סעיף 420 בצרוף סעיף 31 לחוק העונשין; בארבע עבירות של סיוע לקבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; בארבע עבירות של סיוע להתחזות, לפי סעיף 441 לחוק העונשין; ובעבירה של החזקת נכסים החשודים כגנובים, לפי סעיף 413 לחוק העונשין.

 

           המערער 2 הורשע בארבע עבירות של זיוף, לפי סעיף 419 לחוק העונשין; בארבע עבירות של שימוש במסמך מזוייף, לפי סעיף 420 לחוק העונשין; בארבע עבירות של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; ובארבע עבירות של התחזות, לפי סעיף 441 לחוק העונשין.

 

3.        בית משפט קמא גזר על המערער 1 את העונשים הבאים:

 

א.        שלוש שנות מאסר בפועל מיום מעצרו 3.3.2011.

 

ב.        שנת מאסר על תנאי שלא יעבור, תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירה על פקודת הסמים המסוכנים מסוג פשע.

 

ג.        ארבעה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור, תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת זיוף מסמך, שימוש במסמך מזוייף או קבלת דבר במרמה.

 

ד.        תשלום פיצויים לשלושה מתלוננים שבשמם התחזו המערערים בעבירת המרמה, בסך 3,000 ₪ לכל אחד.

 

           על המערער 2 נגזרו העונשים הבאים:

 

א.        ארבעים חודשי מאסר לריצוי בפועל, מיום 3.3.2011.

 

ב.        שנת מאסר על תנאי שלא יעבור, תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירה על פקודת הסמים המסוכנים מסוג פשע.

 

ג.        שישה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור, תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת זיוף מסמך, שימוש במסמך מזוייף או קבלת דבר במרמה.

 

ד.        תשלום פיצויים לשלושה מתלוננים שבשמם התחזו המערערים בעבירת המרמה, בסך 3,000 ₪ לכל אחד.

 

עובדות כתב האישום המקורי והמצורף

 

4.        בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"פ 34053-03-11) נטען כי המערער 1 הוא בעלים של בית קפה ועסק לשטיפת מכוניות בעין נקובה. המערער 2 הוא אחיו של המערער 1 ועובד עמו בשני בתי העסק.

 

           נטען בכתב האישום כי בשש השנים האחרונות, שהה המערער 2, שהוא תושב הרשות הפלסטינאית, בישראל, שלא כדין, מבלי שהיו ברשותו אישורי כניסה או שהייה בישראל. עוד נטען, כי במשך שש השנים הללו העסיק המערער 1 את אחיו, המערער 2, בתחילה במכולת שהיתה בבעלותו ולאחר מכן בבתי העסק שניהל, כאשר, לעיתים, ישנו המערערים יחדיו בבית הקפה.

 

           בגין כך, יוחסו למערערים עבירות על חוק הכניסה לישראל.

 

5.        לטענת המאשימה, ביום 3.3.2011, ביצעה משטרת ישראל, חיפוש בבתי העסק, ובמהלך החיפוש נמצאה, בין היתר, שקית שהכילה סם מסוכן מסוג הרואין במשקל כולל של 76.7485 גרם, כאשר השקית מחולקת ל- 96 אריזות.

 

           בעקבות תפיסת הסם, יוחסה למערערים עבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית.

 

6.        בכתב האישום המצורף, הכולל חמישה אישומים, נטען במסגרת האישום הראשון, כי ביום 3.3.2011 נערך חיפוש בבתי העסק של המערער 1, בו מועסק גם המערער 2 ונתפסו, בין היתר, הפריטים הבאים:

 

א.        תעודות זהות, כרטיסי אשראי, רישיון נהיגה, רישיון רכב ומסמכים נוספים השייכים לשישה אנשים, שבמסמכיהם עשו המערערים שימוש.

 

ב.        30 טונרים למדפסות.

 

ג.        47 מכשירי טלפון ניידים.

 

ד.        96 כרטיסי סים לטלפונים ניידים.

 

           באישום זה יוחסה למערער 1  עבירה של החזקת נכסים החשודים כגנובים.

 

           בארבעת האישומים הנוספים, המיוחסים לשני המערערים, נטען כי הם החליטו לרכוש מכשירי טלפון ניידים מחברות הסלולר השונות, תוך הכנת תעודות זהות מזוייפות. המערערים עשו שימוש בתעודות זהות של אנשים אחרים, לאחר שהוכנסה בתעודות תמונה של אחד המערערים. תעודות הזהות המזוייפות הוצגו בפני חברות הסלולר, תוך שהמערערים מתחזים לאחרים, חותמים בשמם, וממלאים פרטי בנק שאינם שלהם, לשם קבלת מכשירים ניידים.

 

           לטענת התביעה, בוצעו העבירות על-ידי המערער 2, כאשר המערער 1 מסייע בידו.

 

             באישום השני נטען כי המערערים זייפו תעודת זהות של אדם בשם אבו קטיש ובאופן זה רכשו מחברת פלאפון ארבעה מכשירים סלולריים, תוך מסירת פרטי חשבון הבנק של אבו קטיש.

 

             באישום השלישי מדובר בזיוף תעודת זהות של מחמד צאלחיה, שבאמצעותה נרכש מכשיר סלולרי אחד מחברת סלקום וחמישה מכשירים מחברת פלאפון. אף כאן, נמסר חשבון הבנק של צאלחיה וזויפו חתימותיו על גבי מסמכי העסקה.

 

           באישום הרביעי נטען כי המערערים זייפו תעודת זהות על שמו של מחמד ברקאט, ובאמצעותה רכשו שלושה מכשירים סלולריים מחברת סלקום וארבעה מכשירים נוספים מחברת פלאפון. המערערים מסרו את מס' חשבון הבנק של ברקאט וזייפו את חתימתו על גבי מסמכי העסקה.

 

           האישום החמישי עוסק בזיוף תעודת זהות השייכת למועטז מפארגה, שבאמצעותה יצאו המערערים למסע קניות: חמישה מכשירים נרכשו מחברת אורנג', ארבעה מכשירים מחברת פלאפון, וחמישה מכשירים מחברת סלקום. כמו במקרים הקודמים, אף כאן נמסרו פרטי חשבון הבנק של מפארגה וחתימותיו זוייפו על גבי מסמכי העסקה.

 

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

 

7.        כאמור, כפרו המערערים באשמות שיוחסו להם בכתב האישום העיקרי.

 

           לאחר ניהול משפט הוכחות, החליט בית המשפט המחוזי להרשיעם בעבירות שיוחסו להם. בית משפט קמא ציין בהכרעת דינו כי לא היתה מחלוקת לגבי תפיסת הסם המסוכן בבית הקפה השייך למערער 1, בו מועסק המערער 2. כמו כן, לא היתה מחלוקת כי המערער 2 הוא תושב הרשות הפלסטינאית.

 

           המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם החזיקו המערערים בסם המסוכן, והאם הוכחו העבירות לפי חוק הכניסה לישראל.

 

           הסמים נתגלו במדף, בחלק הפנימי של דלפק בית הקפה, בתוך שקית שחולקה לארבע שקיות, שכל אחת מהן הכילה כ-25 שקיות קטנות.

 

           השוטר, רס"מ יוסי שמואל, הוא שגילה את הסמים וכתב דו"ח פעולה על אודות תפיסת הסם ועל תגובותיהם של המערערים, מיד לאחר התפיסה. הדו"ח נרשם כשלוש שעות לאחר השלמת החיפוש, בשעה 17:15, בתחנת המשטרה, והוא מתייחס, הן לתפיסת הסמים והן לתפיסת פריטים נוספים המאוזכרים בכתב האישום המצורף.

 

           אשר לתפיסת הסם, נאמר בדו"ח (ת/9) כהאי לישנא:

 

"במהלך החיפוש בשעה 14:00 לערך, בחיפוש בדלפק שהיה בבית קפה תפסתי במדף העליון מצד ימין של הדלפק שקית לבנה עם כיתוב עליה, כשהשקית קשורה. פתחתי את השקית ובתוכה היה מספר גדול של מנות של חומר חשוד כסם מסוג הרואין. עבד (המערער 2 – א.ש) שראה את התפיסה אמר באותו רגע כי זה לא סמים וכי הוא מצא את זה בחוץ. בהמשך החיפוש אמר כרים (המערער 1 – א.ש): 'אם תראו לי את זה, אני אדע לומר לכם מה זה, ושל מי זה'. הראינו לו את זה, ואז אמר: 'זה שאבה, סוכר שמערבבים עם מים ששמים את זה על הכנאפה, וזה לאכילה', וטען שיש לו חומר גולמי כזה במטבח, והראה לנו משהו שונה לגמרי מהדבר הזה. לאחר 20 דקות נוספות אמר שלפני כן אמר שזה שלו וכי לוקח עליו אחריות כי חשב שזה אותו החומר שדיבר עליו לאכילה עם הכנאפה, אבל אם זה לא שאבה לאכילה, אז השקית לא שלו".

 

8.        בית משפט קמא ציין בהכרעת הדין כי רס"מ יוסי שמואל העיד כי הוא זוכר את עצם אמירת הדברים על-ידי המערערים והם נרשמו בדו"ח, בצורה מדוייקת, גם אם לא מילה במילה.

 

           לשאלה, כיצד הבחין רס"מ שמואל בין המערערים, לאור הדמיון הרב ביניהם, השיב העד כי במועד החיפוש ידע להבדיל בין המערערים, בהסתמך על תיעוד שהוצג בפניו ועל סמך יתר הדברים שמסרו הנחקרים.

 

           שוטרים אחרים, שהיו שותפים לחיפוש, שמעו מפי רס"מ שמואל על תפיסת הסמים ואישרו, באופן מלא או חלקי, את הדברים שנאמרו על-ידי המערערים לרס"מ שמואל.

 

9.        המערער 1 אישר בעדותו כי רק הוא והמערער 2 עבדו בשני בתי העסק, בבית הקפה ובעסק לשטיפת מכוניות.

 

           לדבריו, בשלב כלשהו במהלך החיפוש אמר לו רס"מ שמואל כי נתפסה שקית ושאל אותו מה תכולתה. לטענתו, הוא ביקש, ואף התחנן, לראות את תוכן השקית, אך השוטר סרב לכך. בשלב מסויים, הוא העלה בפני השוטר את ההשערה כי מדובר בשאבה, שזה חומר המשמש להכנת כנאפה, ואף הראה לשוטר חומר כזה שהיה במטבח. המערער 1 טען כי, השוטר אמר בתגובה שזה לא החומר שנתפס, ואז הוא (המערער 1) אמר לו "אז אני לא יודע מה יש בתוך השקית, אלא אם תראה לי את זה".

 

           לשאלה, כיצד מסביר המערער 1 את המצאות הסמים במקום, הוא השיב כי השקית שייכת, ככל הנראה, לאדם בשם מואייד, אשר פנה לאח אחר של המערער, בשם אשרף, ושאלו על אודות השקית.

 

           אשר לנושא שהייתו הבלתי חוקית של המערער 2 בישראל, אישר המערער 1 כי לא ראה בידי אחיו אישור כניסה לישראל, אך הוא הניח כי הלה רשאי לשהות בתחומי המדינה, היות שהוא הגיש בקשה לאיחוד משפחות.

 

10.      המערער 2 טען בעדותו כי הוא לא נכח בשלב מציאת הסם בבית הקפה וכי הוא אמר לשוטרים כי אין לו קשר לסם שנתפס, וכי אינו יודע דבר בעניין זה. לדבריו, הוא שמע מהאח, אשרף, כי אדם בשם מואייד הגיע לבית הקפה ושאל על אודות השקית, ועל כן הוא מניח שהסם שייך למואייד.

 

           בכל הנוגע לעבירות על-פי חוק הכניסה לישראל, טען המערער 2 כי הגיש בקשה לאיחוד משפחות, אך אישר כי לא קיבל היתר שהייה בישראל. כמו כן, אישר המערער 2 כי הועסק על-ידי אחיו, המערער 1, בשני העסקים ולן אצל האח האחר, אשרף, בעין נקובה, כאשר בסופי שבוע הוא לן בבית הקפה.

 

11.      בבואו להכריע את דינם של המערערים בעבירת הסמים, ציין בית משפט קמא כי אלה נתפסו בחלק הפנימי של דלפק בית הקפה, אשר בבעלותו של המערער 1 ובו הועסק המערער 2. המקום נגיש, אמנם, ללקוחות העסק, אך לגישתו של בית משפט קמא זיקתם של המערערים לסמים המסוכנים מבוססת על שני אדנים:

 

א.        המצאות הסמים במקום מוסתר בחלק הפנימי של דלפק בית הקפה, והעובדה כי המערערים היו היחידים שהפעילו את העסק.

 

ב.        התבטאויותיהם של שני המערערים באוזני השוטרים בעניין הסם, והכחשתם הכוזבת את הדברים.

 

           לעניין אחרון זה, קבע בית משפט קמא כי עדותו של רס"מ שמואל אמינה עליו, וכי הדברים תועדו על-ידו במדוייק בדו"ח זיכרון הדברים, כשלוש שעות לאחר האירוע. דבריו של רס"מ שמואל נתמכו בעדויות שוטרים נוספים: השוטר איתי אופיר, שמסר כי אחד מהחשודים אמר כי החומר, משמש להכנת אוכל, ואילו השוטר איגור ליובשבסקי העיד כי שמע מפי המערערים את אותם הדברים, אשר תועדו בדו"ח זיכרון הדברים של רס"מ שמואל.

 

           אשר לטענה כי רס"מ שמואל טעה בייחוס ההתבטאויות למי מבין המערערים, ציין בית משפט קמא כי המערער 1 אישר כי הוא עצמו העלה את האפשרות כי מדובר בחומר הקרוי שאבה, דבר שמתיישב עם הדברים שנאמרו לשוטר על-ידי מערער זה, כך שיש לדחות את הטענה בדבר בלבול בין שני המערערים.

 

           על יסוד הראיות שפורטו לעיל, ולאחר שהוכחה החזקה ממשית מצד שני המערערים בסמים, החליט בית משפט קמא להרשיעם בעבירה על פי פקודת הסמים, אשר יוחסה להם.

 

12.      אשר לעבירות על חוק הכניסה לישראל, קבע בית משפט קמא כי עבירות אלה הוכחו מעבר לספק סביר. המערער 2 הוא תושב הרשות הפלסטינאית, כאשר חלק מבני משפחתו מתגוררים בתחומי מדינת ישראל. מערער זה טען כי הגיש בקשה לאיחוד משפחות, אך אישר כי לא קיבל היתר לשהייה בישראל.

 

           בית משפט קמא ציין לעניין זה, כי התביעה לא הביאה ראיה לאי הנפקת היתר למערער 2, אך לא היתה מחלוקת כי עצם הגשת בקשה לאיחוד משפחות אינה מהווה, לכשלעצמה, היתר לשהייה בישראל.

 

           לפיכך, ומשאישר המערער 2 כי לא הונפק לו היתר כניסה או שהייה בישראל, הרי שהוכחה העבירה שיוחסה לו.

 

           המערער 1 ידע כי המערער 2 אינו מחזיק בהיתר כניסה לישראל, כפי שאף אישר בהודעתו במשטרה (ת/1), וכאשר הוא העסיקו במכון לשטיפת מכוניות ובבית הקפה, ושעה שאיפשר לו ללון בבית הקפה בסופי שבוע, הרי שלגישת בית משפט קמא יש להרשיעו בשתי העבירות שיוחסו לו, העסקה שלא כדין והלנה שלא כדין של תושב זר.

 

 

 

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

 

13.      גזר דינו של בית משפט קמא מתייחס, הן לעבירות שבכתב האישום העיקרי, בהן הורשעו המערערים לאחר משפט הוכחות, והן לעבירות שבכתב האישום המצורף, בהן הודו המערערים. בית משפט קמא ציין כי המערער 1, הוא רווק כבן 30, ומתגורר עם אחיו בעין ראפא שליד ירושלים. חלק מבני משפחתו מתגוררים באל-ראס, שבשטחי הרשות הפלסטינאית.

 

           לחובתו של המערער 1 הרשעה קודמת בעבירות של גניבת רכב וקשירת קשר לפשע משנת 2000, בגינה הוא נדון ל-180 שעות של"צ. מתסקיר שירות מבחן בעניינו, עולה כי המערער 1 שלל כל קשר להחזקת הסמים, כאשר אובחנו אצלו דפוסי חשיבה והתנהגות בעיתיים, עם מאפיינים מניפולטיביים.

 

           המערער 2 הנו רווק כבן 24, אשר שהה בישראל מזה כ-6 שנים, שלא כדין. בשיחתו עם קצינת המבחן הוא נטל אחריות חלקית על ביצוע עבירת הסמים, תוך נטייה לטשטש את חלקו ולהשליך את האחריות על גורמים אחרים, אשר לטענתו ניצלו אותו והוא הפך, למעשה, לקורבן שלהם.

 

14.      בית משפט קמא הדגיש את החומרה הרבה הגלומה בעבירות הסמים, ובעיקר כאשר מדובר בהחזקת סם מסוכן המוגדר כסם "קשה", כמו הרואין. בית המשפט הוסיף כי כאשר עסקינן בעבירות סמים, יינתן משקל שולי יחסית לנסיבותיו האישיות של העבריין.

 

           לכך יש להוסיף את עבירות הזיוף והמרמה בהן הודו המערערים, שאף הן חמורות לנוכח שיטתיות ביצוען, הישנות המעשים, וכמות הטלפונים הניידים, אותם השיגו המערערים במרמה.

 

           לאור האמור, גזר בית משפט קמא על המערערים את העונשים המפורטים בפסקה 3 לעיל.

 

הערעור על הכרעת הדין

 

15.      בערעור שהוגש על הכרעת הדין נטען, לגבי עבירת הסמים, כי לא הוכחה בעלותם של המערערים על הסמים שנתפסו, ואף לא הוכחה מודעותם לגבי עצם הימצאותם של הסמים במקום.

 

           לטענת המערערים, בעדויותיהם של השוטרים נתגלו סתירות מהותיות "חרף ניסיונותיהם של השוטרים לא לסתור אחד את השני ולתאר את האירוע בצורה אחידה על-ידי תיאום גרסאות".

 

           עוד נטען, כי השוטרים הגיעו למקום עקב מידע מודיעיני הנוגע לפריטים אחרים (הכוונה לפריטים המאוזכרים בכתב האישום המצורף – א.ש), מבלי שהיה מידע לגבי הימצאותם של סמים. לדעת בא-כוח המערערים, עו"ד ראמי עותמאן, יש בכך (היינו, להעדר מידע מודיעיני בנושא הסמים), כדי לחזק את טענת המערערים כי לא ידעו דבר על אודות הסמים שנתפסו. המערערים טענו עוד כי המקום בו נתפסו הסמים פתוח ונגיש לכל, לרבות לעובדי המקום הקבועים והמזדמנים, וללקוחות מכון השטיפה, שבית הקפה משמש להם כחדר המתנה ומנוחה.

 

           אשר לעדותו של רס"מ יוסי שמואל, נטען כי הוא לא ידע את שמות המערערים ולא היה מסוגל לדעת מי מהם הוא המערער 1 ומי הוא המערער 2. השוטרים האחרים סתרו את עדותו באשר למיקומם של המערערים ובאשר לסדר שבו נשמעו דבריהם. בעוד שרס"מ שמואל טען כי הראשון שהגיב על תפיסת הסמים היה המערער 2, הרי שהשוטרים האחרים טענו כי מי שהגיב ראשון, היה המערער 1, דווקא.

 

           נטען בנוסף, כי דו"ח זיכרון הדברים נכתב מספר שעות לאחר תפיסת הסמים, ולפיכך אין לסמוך על דיוקם של הדברים שנרשמו.

 

           טענה נוספת שהיתה בפי המערערים נוגעת להעדר טביעות אצבעות שלהם על גבי השקית בה הוחזקו הסמים, כאשר ברור "שאם אחד המערערים היה נוגע בשקית בוודאי שהיתה ראיה כזו".

 

           עו"ד עותמאן הוסיף וטען כי לא היה מקום לדחות את עדויותיהם של המערערים, אשר מסרו "תיאור פשוט, עקבי והגיוני ואף דומה להשתלשלות האירועים באותו יום".

 

           לגישתם של המערערים, אין כל הגיון בהחזקת הסמים במקום נגיש לאחרים, אשר עשויים לשלוח בהם יד, לו אכן היה מדובר בסמים שלהם. כמו כן, נטען כי אין לשלול את האפשרות שאותו מואייד הטמין את הסמים במקום על-מנת להפליל את המערערים, כאשר מעשים מסוג זה, אינם זרים במגזר הערבי.

 

           לאור האמור, מבקשים המערערים לזכותם מעבירת הסמים בה הורשעו.

 

16.      אשר לעבירות על חוק הכניסה לישראל, נטען כי היה על התביעה להגיש לבית המשפט תעודת עובד ציבור, המעידה על כי לא ניתן למערער 2 אישור כניסה או שהייה בישראל.

 

           בהודעת הערעור נאמר כי "המערער 2 אינו מכחיש את העובדה שאינו מחזיק באישור כניסה לישראל", אך לפי הנחיות משרד הפנים, על מי שמבקש לקבל תעודת זהות ישראלית מכוח בקשה לאיחוד משפחות, לעמוד בתנאי של "שהייה ממושכת בישראל" ואף "לא לעזוב את תחומי ארץ ישראל".

 

           יצויין, כי לא הוצגו בפנינו ההנחיות, להן טוען בא כוח המערערים, ומדובר בטענה מרחיקת לכת, שמשמעה כי כל מי שמגיש בקשה לאיחוד משפחות יורשה להיכנס לתחומי מדינת ישראל ולשהות בה, ללא אישור בכתב מאת הגורמים המוסמכים במשרד הפנים.

 

הערעור לעניין העונש

 

17.      המערערים טוענים כי יש להתערב בעונש שהושת עליהם ולהקל בו באורח משמעותי.

 

           לטענת המערערים, בית משפט קמא סטה לחומרה מרמת הענישה הנוהגת בעבירות כגון אלה, כאשר מדובר "בשני צעירים נורמטיביים ובני משפחה נורמטיבית, שרוצים לקיים חיים נורמטיביים".

 

           עוד נטען, כי בית משפט קמא לא נתן משקל להודאתם של המערערים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום המצורף, לגילם הצעיר, לנסיבותיהם האישיות והמשפחתיות, ולהמלצות שירות המבחן באשר לעונש.

 

           רצונם של המערערים הוא לחזור למוטב ולהשתקם, ולטענתם, במקום ליתן להם הזדמנות להוכיח את עצמם, החליט בית משפט קמא לשלוח אותם למאסר ממושך מאחורי סורג ובריח.

 

           לפיכך, התבקשה התערבותנו המקלה בעונש שנגזר על המערערים.

 

תגובת המשיבה

 

18.      המשיבה מבקשת לדחות את הערעור על שני חלקיו. לעניין ההרשעה בעבירת הסמים נטען כי מדובר בערעור על ממצאי עובדה וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית, שבה לא תטה ערכאת ערעור להתערב. באשר לעבירות על חוק הכניסה לישראל, נטען כי עבירה זו הוכחה על יסוד הודאתם של המערערים עצמם ולא היה הכרח להציג תעודת ציבור מטעם משרד הפנים.

 

           בהתייחס לעונש, נטען כי אין מדובר בסטייה מרמת הענישה, בשים לב לכמות הסם, לסוגו, ולעובדה כי הוא היה מחולק למנות ומוכן למכירה לצרכני הסם. כמו כן, אין להתעלם מהרשעתם של המערערים בעבירות הכלולות בכתב האישום המצורף, שאין להקל ראש בחומרתן. לפיכך, התבקשנו לדחות את הערעור, הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

 

תסקירי שירות המבחן בעניינם של המערערים

 

19.      לקראת הדיון בערעור, קיבלנו תסקירי מבחן עדכניים על אודות המערערים. בתסקיר בעניינו של המערער 1 נאמר כי הוא מועסק בחוליית המשרדים בבית סוהר "דקל" ותפקודו הוא לשביעות רצון הממונים עליו. המערער 1 בעל כוחות ויכולת לניהול אורח חיים תקין ונורמטיבי, כאשר המאסר מהווה עבורו גורם מרתיע ומגביר את המוטיבציה שלו לנהל חיים תקינים בעתיד.

 

20.      גם המערער 2 שוהה בבית הסוהר "דקל" ולא דווח על בעיות מיוחדות. בהיותו שוהה בלתי חוקי לא ניתן לשלבו בתהליך טיפולי, ובניגוד לאחיו הוא אינו לומד ואינו עובד. כאמור, תפקודו והתנהגותו בכלא מוגדרים כתקינים.

 

 

דיון והכרעה

 

21.      נפתח את דיוננו בערעור על ההרשעה בעבירת הסמים.

 

           הערעור בנושא זה נסב, בעיקרו של דבר, על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא ועל ממצאי המהימנות אליהן הגיע. כלל ידוע הוא כי ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בממצאי מהימנות ועובדה אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת, בשל העדיפות הברורה שיש לערכאה הדיונית על-פני ערכאת הערעור, בהתרשמות בלתי אמצעית מהעדים, ביכולתה לתור אחר אותות האמת, ובהסקת מסקנות בשאלת מהימנות העדים (ע"פ 8273/07 כואזבה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.7.2012); ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.4.2012); ע"פ 5382/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.2012); ע"פ 7004/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.7.2012); ע"פ 5451/11 אלענאמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.8.2012); ע"פ 814/12 מדינת ישראל נ' סויסה (לא פורסם, 25.10.2012)).

 

           לכלל אי ההתערבות, נקבעו, בפסיקתו של בית משפט זה, מספר חריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. המדובר במקרים שבהם אין לערכאה הדיונית יתרון על-פני ערכאת הערעור, משום שממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות בכתב, או על שיקולי הגיון טהורים. חריגים נוספים מתקיימים כאשר ניתן להצביע על טעויות מהותיות בהערכת המהימנות על-ידי הערכאה הדיונית, או כאשר מוצגות לערכאת הערעור עובדות או ראיות ממשיות, לפיהן לא היה באפשרותה של הערכאה הדיונית להגיע לממצאים אשר נקבעו על-ידה (ראו, לעניין זה, ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.6.2012); ע"פ 8149/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2011); ע"פ 10477/08 פיזולויב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2010)).

 

22.      בענייננו, לא עלה בידי המערערים להצביע על טעם של ממש, על שום מה יש להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא ובממצאי המהימנות של העדים.

 

           המדובר במקרה דנן, בעיקר, בקביעה העובדתית הנוגעת להתבטאויות המערערים, עובר למציאת הסמים, עליהן העיד רס"מ שמואל. בית משפט קמא היה ער להבדלים בעדויות השוטרים באשר למיקומם של המערערים ובנוגע לסדר הדוברים, אך לגישתו של בית משפט קמא, סתירות אלה "אינן פוגמות במהימנות עדותו של השוטר יוסי שמואל, אשר ערך דו"ח מפורט לאחר האירוע" ועוד נקבע כי "עדותו של השוטר יוסי שמואל, על נסיבות מציאת הסמים, ועל התבטאויותיו של כל אחד משני הנאשמים בעניין מהות החומר שנתפס, הייתה אמינה עליי".

 

           לעדות זו נמצאו תימוכין בעדות השוטר איתי אופיר, אשר שמע את אחד החשודים באומרו כי החומר משמש להכנת אוכל, ובעיקר בעדותו של השוטר איגור ליובשבסקי, אשר שמע, במו אוזניו, את אותם הדברים שנאמרו לרס"מ שמואל. בית משפט קמא קבע, באשר לעד זה "שוכנעתי מעדותו, כי מדובר בתגובות שנאמרו על-ידי הנאשמים בזירה, ואשר העד ליובשבסקי שמע אותן בעצמו".

 

23.      אשר לטענה כי רס"מ שמואל לא יכול היה להבחין בין הדוברים, מאחר שמדובר באחים בעלי זהות חיצונית דומה, נראה כי זו נדחתה, בצדק, על-ידי בית משפט קמא.

 

           ראשית, בית המשפט נתן אמון בעדותו של רס"מ שמואל, לפיה היה ביכולתו לזהות את הדוברים במועד החיפוש, לאור מיקומם השונה ומעיון במסמכים מזהים שהיו ברשותם.

 

           שנית, וזה העיקר, לא היתה מחלוקת כי מי שהעלה את נושא השאבה היה המערער 1, והגם שלא היתה תמימות דעים לגבי תוכנם המדוייק של הדברים שנאמרו, לא יכול להיות ספק לגבי שיוכם למערער 1. לפיכך, וכברירת מחדל, הרי שההתבטאות האחרת מיוחסת, בצדק, למערער 2.

 

           על יסוד האמור לעיל, מתבקשת המסקנה כי שני המערערים קשרו עצמם אל החומר שנתפס (שהסתבר כסם מסוכן מסוג הרואין), כאשר המערער 1 התבטא, לאחר שהוצגה בפניו שקית הסמים, כי "זה שאבה, סוכר שמערבבים עם מים ששמים את זה על הכנאפה וזה לאכילה", ואילו המערער 2 אמר "אני מצאתי את זה בחוץ, זה בכלל לא סמים".

 

24.      העבירה המיוחסת למערערים הינה "החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית", והשאלה המתבקשת היא, האם הוכח יסוד "ההחזקה" המופיע בהגדרת העבירה.

 

 

 

           המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין, בזו הלשון:

 

"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד".

 

           כאשר בעבירות סמים עסקינן, מתווספת להגדרה זו גם הוראת סעיף 8 לפקודת הסמים שעניינה "דרכי החזקה":

 

"לעניין אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם".

 

                                       

           עקרון "השליטה" הוא העומד במוקד יסוד "ההחזקה", וכפי שהובהר בפסיקתו של בית משפט זה, עקרון זה מורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיסי.

 

           בע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2010), התייחס חברי השופט י' עמית, ליסוד הפיסי, שמשמעו:

 

"...כי לאדם היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ ... לא עצם ההחזקה הפיסית בחפץ היא הקובעת אלא השליטה בחפץ. אין צורך כי החפץ יהיה בידי מבצע העבירה או אף בקרבתו הפיסית המיידית, וניתן לשלוט אף בחפץ שנטמן ברשות הרבים" (שם, פס' 15. וראו גם, ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 811 (1985) (להלן: פס"ד הוכשטט); ע"פ 4533/07 מדינת ישראל נ' אזרי (לא פורסם, 31.10.2007); ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש (לא פורסם, 9.6.2010)).

 

           אשר ליסוד הנפשי הנלווה להחזקה הפיסית, הרי שנדרשת מודעותו של המחזיק לשליטתו הפיסית בנכס (ובענייננו בסמים), כאשר רכיב המודעות ילמד מנסיבות המקרה, מנסיבות החיים ומהגיונם של דברים (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85 (1981); ע"פ 1478/91 רובבשי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 829 (1992); ע"פ 1335/91 אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120 (1992); ע"פ 4667/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.6.1994); ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 241 (2002)).

 

25.      דרישה נוספת המופיעה בפסיקה (למשל בפס"ד הוכשטט) עניינה בתנאי הנוגע לבלעדיות השליטה, היינו כי לנאשם תהא שליטה בלעדית בחפץ.

 

           הנני תמים דעים עם גישתו של חברי השופט י' עמית בפס"ד אבו עמרה, לפיה אין לראות בתנאי הבלעדיות כרכיב הכרחי בנושא החזקה (ראו, לעניין זה, דברי הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בע"פ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 374 (1986)).

 

           מכל מקום, גם לדעת הסוברים כי יש להוכיח את בלעדיות השליטה, אין בכך כדי לשלול שליטה משותפת על-ידי מבצעים בצוותא, או את האפשרות כי אנשים שונים יחזיקו בחפץ, בעת ובעונה אחת (ע"פ 1922/02 מדינת ישראל נ' זביידה, פ"ד נח(4) 880 (2004)).

 

26.      בענייננו, נתפסו הסמים בבית קפה השייך למערער 1, שבו מועסק גם אחיו, הוא המערער 2. גם אם קיימת גישה לגורמים אחרים (כגון לקוחות מכון השטיפה), אל פנים בית הקפה, יש חשיבות לעובדה כי הסמים נתפסו במקום מוסתר בחלק הפנימי של דלפק בית הקפה.

 

           הדבר מלמד, על זיקתם ושליטתם של המערערים בסמים, שכן הם היו היחידים אשר הפעילו את העסק, כקביעת בית משפט קמא. האפשרות כי גורם אחר הטמין את הסמים במקום, נשללת, לנוכח התבטאויותיהם של המערערים, שעה שהמערער1 אישר כי החומר שייך לו, אך מדובר בחומר תמים בשם שאבה, שהוא מרכיב בהכנת כנאפה, ואילו המערער 2 הודה, במו פיו, כי הכניס את החומר לבית הקפה, הגם שלטענתו אין מדובר בסמים.

 

           יסוד השליטה בסם מבוסס, אפוא, על שני נדבכים:

 

א.        על המצאות הסמים במקום מוסתר בבית הקפה, המופעל על-ידי שני המערערים.

 

ב.        התבטאויותיהם של המערערים, הקושרים עצמם לחומר שנתפס במקום, שבדיקתו העלתה כי מדובר בהרואין.

 

           בכך, הוכחו כדבעי, הן הרכיב הפיסי והן הרכיב הנפשי שביסוד "השליטה" בסמים, ועוד הוכח כי מדובר בשליטה בלעדית הנתונה למערערים, בגדר מבצעים בצוותא.

 

27.      לאור האמור, יש לדחות את הערעור, ככל שהדבר נוגע להרשעתם של המערערים בעבירה שעניינה החזקת סמים שלא לצריכה עצמית.

 

28.      אשר לעבירות על חוק הכניסה לישראל, נראה כי אין להיעתר לערעור. אכן, דרך המלך להוכחת כניסה או שהייה ללא היתר בישראל, הינה בהצגת תעודת עובד ציבור מטעם משרד הפנים. ואולם, כפי שנקבע ברע"פ 6831/09 טורשאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.7.2011):

 

"המשיבה איננה מוגבלת בדרכי הוכחתה של נסיבת השהייה שלא כדין. ראיות שונות עשויות להצביע על התקיימותה, כאשר בסופו של דבר השאלה הרלוונטית תהא האם די בראיות שהוגשו כדי להוכיח את הנסיבה מעבר לספק סביר".

 

           אכן, בית המשפט הביע חוסר נחת בשל התנהלותה של המשיבה, שהיה בידה להמציא ראיה נוספת בדמות תעודת עובד ציבור, כאשר "בראיה זו יש כדי למקם את מידת השכנוע במיקום נשגב של וודאות מוחלטת". ואולם, ממשיך וקובע בית המשפט "עלינו להבחין בין חוסר נחת ממידת מאמציה של המשיבה בהשגת הראיות ובחקר האמת, לבין השאלה העיקרית עליה עלינו לענות – האם הוכחה אשמתו של המבקש מעבר לספק סביר, במסגרתו של הליך הוגן" (וראו גם ע"פ 5424/07 בדריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.10.2007).

 

29.      דומה, כי במקרה דנן לא היתה מחלוקת של ממש כי למערער 2, שהוא בגדר "תושב זר" כמשמעותו בחוק הכניסה לישראל, לא היה היתר לכניסה ולשהייה בישראל, והמערער 2 לא הביא כל ראיה לטענתו, לפיה עצם הגשת בקשה לאיחוד משפחות מקנה לו רשות להכנס ולשהות בישראל.

 

           לא היתה גם מחלוקת כי המערער 1 ידע שאין בידי אחיו, המערער 2, היתר כאמור, וחרף זאת הלין והעסיק את המערער 2 בבתי העסק שברשותו. גם אם ראוי היה להוכיח את ביצוע העבירות על חוק הכניסה לישראל באמצעות תעודת עובד ציבור, נראה כי די בראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא, על-מנת לבסס הרשעה בעבירות אלה, מעבר לספק סביר.

 

           לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור גם בנושא זה, ובכך לדחות את הערעור על הכרעת הדין.

 

הערעור לעניין העונש

 

30.      בפתח הדברים ראוי להזכיר את ההלכה המושרשת לפיה ערכאת הערעור לא תטה להתערב בגזר דינה של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או כאשר מדובר בסטייה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו, למשל, ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009)).

 

           אינני סבור כי המקרה דנן נופל בגדר אותם מקרים מיוחדים המצדיקים התערבות בעונשם של המערערים.

 

           יש לזכור, כי המערערים הורשעו בעבירות שונות, שניתן לחלקן לשלוש קבוצות:

 

א.        החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, הרואין במשקל של כ-77 גר' המחולק ל-96 מנות.

 

ב.        עבירות על חוק הכניסה לישראל.

 

ג.        עבירות זיוף, מרמה והתחזות כאדם אחר, לצורך קבלה במרמה של עשרות מכשירים סלולריים, תוך שימוש בחשבונות בנק של אחרים.

 

           בגין מכלול העבירות הללו, גזר בית משפט קמא על המערער 1, שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל, ועל המערער 2, שהיה הרוח החיה בזיוף המסמכים ובקבלת המכשירים הניידים במרמה, 40 חודשי מאסר.

 

           לא יהיה זה למותר להביא מדבריו של בית משפט זה בע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2010) באשר לשיקולי הענישה בעבירות סמים שלא לצריכה עצמית:

 

"על חומרתה המופלגת של עבירת החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית אין צורך להכביר מילים, ולא כל שכן כך הוא כאשר מדובר בכמות כה גדולה של סמים מסוג זה. הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד" (שם, פס' 10).

 

           דומה, כי בית משפט קמא נתן דעתו לכלל השיקולים הצריכים לעניין, והחליט שלא למצות את הדין עם המערערים, תוך התחשבות בנסיבותיהם האישיות; באורח החיים הנורמטיבי שניהלו עד לביצוע העבירות; בהודאתם בכתב האישום המצורף; ובתנאי מעצרם המכבידים. לאור זאת, גזר בית משפט קמא על המערערים את העונשים המפורטים בפסקה 3 לעיל, ונראה כי מדובר בעונשים מאוזנים, שאין בהם שמץ של חומרה.

 

31.      לאור האמור, אציע לחבריי לדחות גם את הערעור על גזר הדין, ובכך יידחה הערעור על שני חלקיו.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט א' רובינשטיין:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט י' עמית:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.

 

           ניתן היום, ‏י"ט בחשון התשע"ג (‏4.11.2012).

 

             

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12034870_I04.doc   יא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il