עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 9380/09

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           בפנינו ערעור על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא י' צבן), שניתנו במסגרת פש"ר 4202/07: האחת, מיום 22.6.08 (בש"א 2674/08), שעניינה אישור הסדר הפשרה שגובש לגבי פרויקט הבניה בכפר יונה (להלן: פרויקט כפר יונה או הפרויקט) בעקבות התמוטטות חברת הבניה חפציבה והחברות הקשורות בה; השניה, מיום 27.9.09 (בש"א 8617/09), שעניינה העברת יתרת הכספים שבקופת הכינוס של פרויקט כפר יונה לידי המשיבה 3, מניף שירותים פיננסים בע"מ (להלן: מניף).     

          

רקע והליכים קודמים

 

1.        קבוצת חפציבה בנתה אלפי דירות במסגרת עשרות מיזמי בניה ברחבי המדינה. אחד ממיזמי הבניה הללו הוא פרויקט לבניית 58 יחידות דיור בכפר יונה, שנוהל על ידי חברת חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (להלן: חברת חפציבה שיכון או החברה). הפרויקט מומן באמצעות ליווי בנקאי של המשיב 2, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק), אשר לטובתו נרשמו שעבודים קבועים ראשונים בדרגה על זכויותיה של החברה במקרקעי הפרויקט. אשראי נוסף ניתן לחברה על ידי מניף, שלטובתה נרשמו ביום 3.9.06 שעבודים בדרגה שניה לשעבודי הבנק על נכסי הפרויקטים: שעבוד קבוע על הזכויות במקרקעי הפרויקט ושעבוד צף על חשבון הליווי של הפרויקט.

 

2.        המערערת היא חברה פרטית הנשלטת על ידי איש עסקים בשם ניסים סגרון (להלן: סגרון). בין סגרון לבין חברות חפציבה התנהלה שותפות שהגיעה לסיומה בהסכם פרידה מיום 21.12.06 (להלן: הסכם הפרידה). במסגרתו של הסכם זה נקבע, בין היתר, כי המערערת תקבל 6 דירות בפרויקט כפר יונה כנגד וויתור על השבת כספים המגיעים לסגרון מחברות חפציבה. באותו היום, 21.12.06, חתם סגרון בשם המערערת על הסכמים לרכישת 6 הדירות (להלן: הסכמי מכר הדירות) והוצאה לו חשבונית המאשרת ששילם בעבורן סכום של 4.4 מיליון ש"ח.

 

3.        בחודש אוגוסט 2007 קרסה קבוצת חברות חפציבה. בית המשפט המחוזי בירושלים הוציא צו הקפאת הליכים ביחס לחברות הנמנות עם הקבוצה ומינה כונסי נכסים בפרויקטים השונים. בכלל זה, מינה בית המשפט את המשיב 5, כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר), כנאמן זמני לחברות חפציבה, ואת המשיב 4, עורך-דין יצחק מולכו, כמנהל המיוחד של החברות בהקפאת ההליכים, מטעמו של הנאמן הזמני (להלן: המנהל המיוחד). המנהל המיוחד הגיש לבית המשפט המחוזי דו"ח שכלל תיאור קשה של התנהלות חברות חפציבה, ואשר ממנו עלתה תמונה קשה בדבר מצבם של אלפי רוכשי דירות שנפגעו כתוצאה מכך. הדו"ח חילק את רוכשי הדירות לשלושה מקטעים המדורגים, בין השאר, על-פי המידה שבה הובטחו כספיהם באמצעות הערבויות שבחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ב-1974 (להלן: חוק הבטחת השקעות). על רקע המצוקה הקשה שאליה נקלעו רוכשי הדירות ששילמו כספים בלא שקיבלו ערבויות, הוצע בדו"ח מתווה כללי שנועד לאפשר את השלמת בניית הפרויקטים בתוספת מימון מצד רוכשי הדירות והבנקים המעורבים. בעקבות זאת קיים המנהל המיוחד משאים ומתנים עם הנושים המובטחים, ובמסגרת זאת גובשו הסדרי פשרה בפרויקטים השונים, שמטרתם ליתן פתרון לרוכשי דירות המגורים.

 

4.        בשעה שהתנהל משא ומתן לגיבוש הסדר פשרה ביחס לפרויקט כפר יונה, הגיש המשיב 1, עורך-דין אמנון לורך (להלן: כונס הנכסים), בקשה למתן הוראות בגדרה התבקש בית המשפט לקבוע כי מכירת 6 הדירות למערערת בטלה מאחר שזו לא הפקידה את תמורת הדירות בחשבון הליווי של הפרויקט, ועל-כן רשאי כונס הנכסים לממש את הדירות. ביום 13.4.08 קבע בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא י' צבן, בש"א 8070/07) כי אין מקום להיענות לבקשה בשלב זה, וזו תוכל לשוב ולהתברר כחלק מההסדר הכולל שיגובש בין הצדדים להשלמת הפרויקט.

 

5.        ביום 2.6.08 הוגש לאישורו של בית המשפט המחוזי בירושלים הסדר פשרה הנוגע לפרויקטים המלווים על ידי הבנק, וביניהם פרויקט כפר יונה (להלן: הסדר הפשרה או ההסדר), שגובש בין הבנק, כונס הנכסים, מניף, הכנ"ר, המנהל המיוחד, הקבלן המבצע ו-46 מרוכשי יחידות הדיור בפרויקט. על-פי הוראות ההסדר, בניית הדירות בפרויקט תושלם על ידי הקבלן המבצע באמצעות מימון נוסף שיתקבל מרוכשי הדירות והבנק, כמפורט בהסדר. רוכש שיעמוד במלוא התחייבויותיו לפי ההסדר, יקבל חזקה בדירתו ואת זכויות הקניין בה. דירות המערערת הוחרגו מההסדר במובן זה, שלא הועמדה לה האפשרות לרכוש את מלוא הזכויות בדירות. ההסדר מורה כי דירותיה תימכרנה לצד שלישי במסגרת מימוש השעבוד של הבנק, אך זכויותיה הכספיות תישמרנה ותתבררנה על-פי הדין. החרגת המערערת מההסדר מקורה בהבחנה בין רוכשים "צרכניים", שרכשו הדירות בפרויקט לצורך מגורים (להלן: רוכשים צרכניים), לבין רוכשים "עסקיים", שרכשו הדירות למטרה עסקית-מסחרית (להלן: רוכשים עסקיים). ההגנה המיוחדת שבהסדר הוצעה רק לרוכשים מן הסוג הראשון, ואילו זכויותיהם של הרוכשים מן הסוג השני עימם נמנית המערערת, תתבררנה בנפרד בהתאם לדין מבלי שאלה יזכו בהגנה מיוחדת, כאמור.

 

           המערערת התנגדה לאישור ההסדר וביקשה שבשלב זה לא תמומשנה 6 הדירות עד לבירור כל טענותיה בהליך נוסף. 

 

6.        בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא י' צבן, בש"א 2674/08 מיום 22.6.08; בהחלטה הראשונה מושא ערעור זה, להלן: ההחלטה הראשונה) אישר את הסכם הפשרה, תוך שדחה את התנגדותה של המערערת. נקבע כי המערערת לא הפקידה את תמורת הדירות ששילמה לחשבון הליווי של הפרויקט, למרות מודעותה לקיומו של החשבון. זכויותיה בדירות "לא בשלו" לכדי זכויות קנייניות. אמנם זה המצב לגבי חלק מן הרוכשים האחרים שהם צד להסדר, אולם מאחר שנסיבות רכישת הדירות על ידי המערערת מלמדות כי מדובר בעסקה מסחרית, זו לא תהיה זכאית לקבל דירות ספציפיות כרוכשי הדירות הצרכניים, אך תוכל לעמוד על מלוא זכויותיה הכספיות שתתבררנה בנפרד. בית המשפט הטעים כי מדובר בהסדר יוצא דופן, שתכליתו לפתור את המשבר שאליו נקלעו אלפי רוכשי דירות פרטיים. רוכש מסחרי דוגמת המערערת אינו חייב, אפוא, להיכלל בהסדר מיוחד זה. ועוד, הטיל בית המשפט ספק בתוקפם של הסכמי מכר הדירות, שהיו בבחינת "חוזי משנה" במסגרתו של הסכם הפרידה, מאחר שהסכם הפרידה בוטל על ידי סגרון בחודש יולי 2007 בטענה שהופר. לבסוף, הדגיש בית המשפט כי חתימת ההסדר לוותה בקשיים רבים מצד שורת צדדים פגועים, ולכן כל כרסום או גריעה הימנו עלולים למוטטו. משכך, מצא כי אין מקום לעכב את מימוש דירותיה של המערערת.

 

7.        השלמת הפרויקט הגיעה לסיומה והדירות שנרכשו על ידי המערערת נמכרו לצדדים שלישיים. לאחר שהבנק פדה את חובו מתקבולי הפרויקט, ביקש כונס הנכסים להעביר את יתרת הזכות שבחשבון הכינוס למניף, בעלת שעבוד בדרגה שניה על נכסי הפרויקט. המנהל המיוחד ומניף תמכו בבקשה, בעוד שהמערערת התנגדה בטענה שיש ליתן לה עדיפות בחלוקת תמורת הפרויקט על-פני מניף, הן בגלל אופי זכויותיה שמקורן בזכות קניינית או לפחות מעין-קניינית, הן משום שהשעבוד של מניף אינו חל על תמורת הדירות.

 

8.        בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא י' צבן, בש"א 8617/09 מיום 27.9.09; ההחלטה השניה מושא ערעור זה. להלן: ההחלטה השניה) קיבל את הבקשה והורה על העברת יתרת הכספים שבחשבון הכינוס לידי מניף. בית המשפט צמצם את גדר המחלוקת לשאלת עדיפות זכויותיה של המערערת למול זכויותיה של מניף. טענותיה של המערערת נגד ההבחנה בין רוכשים צרכניים לבין רוכשים עסקיים ובדבר קנייניות זכויותיה נדחו מן הטעם שטענות אלה הוכרעו בהחלטה מיום 22.6.08, שעליה לא הוגש ערעור ולכן הקביעות שבה הפכו לחלוטות.

 

           לגופו של עניין, חזר בית המשפט על כך שזכויותיה של המערערת הן כספיות בלבד ואין בידיה זכויות קנייניות בדירות או בתמורתן, שכן היא לא הפקידה את הכספים ששילמה בעבורן בחשבון הליווי, למרות שידעה כי עליה לעשות זאת. נקבע כי אף אם נניח שלמערערת זכויות מעין-קנייניות בדירות, הנחה שאינה מופרכת, זכויות אלה אינן יכולות לגבור על זכויותיה הקנייניות הקודמות בזמן של מניף מכוח השעבודים שנרשמו לטובתה במרשם השעבודים בטרם רכשה המערערת את הדירות. טענת המערערת לעדיפות מכוח זכות העקיבה נדחתה גם היא, הואיל ותהליך העקיבה אינו יכול להעניק מעמד גבוה יותר מהזכות עצמה ולכל-היותר נועד לשמר את מעמדה המקורי של הזכות.

 

           עוד נקבע כי השעבוד של מניף חל על תמורת הדירות, בין אם מכוח השעבוד הקבוע ובין אם מכוח השעבוד הצף. מנוסח השעבוד הקבוע במרשם החברות ובאגרת החוב עולה כי השעבוד נועד לחול על כל זכויות החברה בגין המקרקעין, ובכלל זה כל טובות ההנאה, ההכנסות ודמי המכר שיתקבלו בגינם. נוסח השעבוד הצף במרשם החברות מלמד אף הוא כי השעבוד נועד לחול על חשבון הליווי או על כספים שיתקבלו בחשבונות אחרים בבנק ובלבד שהם מתנהלים בקשר עם הפרויקט. משכך, השעבוד הצף של מניף חל גם על תמורת הדירות שמומשו במסגרת הליכי הכינוס. בית המשפט ציין כי אם המערערת היתה מצביעה על כך שהכספים ששילמה הופקדו בחשבונות שאינם מתנהלים בבנק בקשר לפרויקט, כי אז היתה עולה שאלה אם כספים אלה נכללים בגדר השעבוד. אולם המערערת לא הצליחה לעקוב אחר הכספים ששילמה והמחלוקת נוגעת לכספים שהתקבלו מתמורת מימוש הדירות והופקדו בחשבון הליווי ולאחר מכן בחשבון הכינוס. לפיכך מדובר בכספים הכפופים לשעבוד הצף של מניף. יתרה מזאת, בית המשפט דחה את הטענה כי השעבוד הצף אינו יכול לחול על כספים שהופקדו בחשבון הליווי לאחר שהשעבוד הצף התגבש לכדי שעבוד קבוע, מאחר שהיא נטענה בעלמא ולא הוכחה. ממילא, כך נקבע, השעבוד ימשיך לחול על כספים שהתקבלו בחשבונות המשועבדים, הגם שהתקבלו לאחר תחילת הליכי חדלות הפירעון, אלא אם נקבע אחרת במסמכי השעבוד. נדחתה גם הטענה כי לא ניתן לשעבד בשעבוד שני את זכויותיו של המוכר כלפי רוכש הדירה מבלי ליידע את הרוכש על כך מראש בחוזה המכר, משלא נמצא לה סימוכין ומשום שהשעבודים נרשמו במרשם החברות ולכן התקיים עיקרון הפומביות.

 

           לסיכום, בית המשפט קיבל את הבקשה בכפוף לקבלת התחייבות מטעם מניף לשפות את כונס הנכסים והבנק בגין כל הוצאה בה יחויבו בקשר עם הליכי הכינוס, לרבות תשלומים שעשויים להגיע למערערת.

           מכאן הערעור שבפנינו.

 

טענות המערערת

 

9.        המערערת תוקפת בערעורה הן את ההחלטה הראשונה, הן את ההחלטה השניה של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, ההחלטה הראשונה היא בבחינת "החלטה אחרת" במסגרת הדיון הכולל בטענותיה באשר לזכויותיה בפרויקט כפר יונה. ההחלטה השניה, המורה על העברת יתרת הכספים למניף, היא בבחינת "פסק-דין", באשר הכריעה סופית בעניינה של המערערת, ולכן הוגש עליה ערעור בזכות בגדרו מבקשת המערערת לערער גם על הקביעות שבהחלטת הביניים שנבלעו בהחלטה הסופית.

 

10.      המערערת טוענת כי העדיפות שניתנה בהסדר הפשרה לרוכשים צרכניים על-פני רוכשים עסקיים, שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי, פוגעת בעיקרון השוויון בין נושים מאותה דרגת קדימות בסדר הנשייה. המערערת אינה עותרת לביטול ההסדר בשל כך, ברם היא מבקשת לפרש את ההסדר באופן שיצמצם את הפגיעה בעקרון השוויון, כך שהוויתור של מניף על קדימותה בהליכי חדלות הפירעון יחול לגבי כלל הרוכשים, לרבות המערערת. השוואת מעמדה של המערערת למעמדם של יתר הרוכשים מחייב, לכל-הפחות, להעביר לה את תמורת הדירות שנמכרו בהליכי המימוש לצד שלישי. רק לאחר מכן, תהא מניף זכאית להיפרע מהכספים שיישארו בחשבון הכינוס.

 

11.      עוד טוענת המערערת כי הסדר הפשרה לא הובא לאישור נושי החברה כנדרש בסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). סעיפים 350(א) ו-350(ט) מורים כי להסדר פשרה בין חברה לבין נושיה יהיה תוקף רק אם התקבלה הסכמת נושי החברה ברוב הדרוש. במקרה שלפנינו, הוחרגה המערערת מן המשא ומתן שהתנהל בקשר להסדר ומההסדר עצמו. בעצם החרגת המערערת מן ההסדר היה כדי לפגוע בזכויותיה מבלי שההסדר הובא לאישורה. חרף זאת, אישר בית המשפט את ההסדר וזאת בניגוד לסעיפי החוק הנזכרים. גם בהקשר זה הסעד המבוקש איננו הכרזה על בטלות ההסדר, כי אם פרשנותו באופן שיבטיח למערערת את תמורת הדירות.

 

12.      היקף השעבודים של מניף. המערערת טוענת כי השעבוד הצף שנרשם לטובת מניף יכול לחול רק על נכסים שהיו בידי חברת חפציבה שיכון עם היקלעותה להליכי חדלות הפירעון, עת התגבש לכדי שעבוד קבוע. מכאן, שהשעבוד הצף אינו יכול לחול על כספים שהופקדו בחשבון הליווי או בחשבון הכינוס לאחר מועד התגבשות השעבוד, ובכלל זה תמורת הדירות שנמכרו לאחר מכן. הסדר הפשרה שקבע כי השעבוד לטובת מניף יחול גם על כספים שיופקדו בחשבון הכינוס, הרחיב יש מאין את זכויותיה של מניף, כך שתחולנה גם על נכסים שלא היו בידי החברה בשעה שהתגבש השעבוד הצף. ההסדר, כמו-גם ההחלטה השיפוטית שאישרה אותו, אינם יכולים לשנות את זכויותיהם המהותיות של הצדדים, ולכן ההסדר בטל מעיקרו בהיבט זה. המערערת מוסיפה כי גם אם אגרת החוב עצמה כוללת נכסים שלא פורטו במרשם השעבודים, כמו כספים שיופקדו בעתיד בחשבונות המשועבדים, אין בכך כדי להועיל למניף מאחר שלא דאגה כי נכסים אלה יפורטו במרשם השעבודים ויינתן להיקף השעבוד פומבי.

 

13.      לטענת המערערת, גם השעבוד הקבוע שנרשם לטובת מניף אינו חל על תמורת הדירות. לדבריה, השעבוד הצף נועד לחול על הזכויות הכספיות של החברה כלפי רוכשי הדירות ולכן לא היה טעם ברישום שעבוד נוסף על זכויות אלה. לפיכך אין מקום למסקנה כי השעבוד הקבוע נועד לחול על אותן הזכויות. בנוסף, מעיון באגרת החוב של השעבוד הקבוע לא ניתן ללמוד כי בין הנכסים המשועבדים נכללות זכויות החברה כלפי רוכשי הדירות, כי אם לכל-היותר זכויותיה הכספיות של החברה מול מינהל מקרקעי ישראל (בעל הקרקע שעליה נבנה הפרויקט. להלן: המנהל). עוד טוענת המערערת כי לא ניתן לשעבד חלק בלתי מוגדר ומסוים מנכסי החברה בשעבוד ספציפי, כפי שהיה במקרה שלפנינו, כך לטענתה. לבסוף, נטען כי הסדר הפשרה מתייחס רק לשעבוד הצף של מניף, ומכאן שגם הצדדים להסדר הניחו כי השעבוד הקבוע אינו חל על תמורת הדירות.

 

14.      טענה נוספת בפי המערערת היא כי לא ניתן היה לשעבד בשעבוד שני את זכויותיה של חברת חפציבה שיכון כלפי רוכשי הדירות, מבלי ליידע את הרוכשים בדבר השעבוד השני תוך ציונו בהסכם המכר. הואיל והשעבוד לטובת מניף לא הובא לידיעתה של המערערת בהסכמי מכר הדירות, הרי שהוא חסר תוקף ביחס אליה.

 

15.      עוד טוענת המערערת כי העברת יתרת הכספים שבחשבון הכינוס לידי מניף הותנתה בסעיף 3.2.14 להסדר בכך שהחוב לזכות מניף נוצר בגין פרויקט כפר יונה. מאחר שהאשראי שניתן על ידי מניף ואשר להבטחתו נרשמו השעבודים על נכסי הפרויקט, לא שימש בפועל למימון פרויקט כפר יונה אלא לצרכיה הכלליים של קבוצת חפציבה, הרי שגם מטעם זה אין להעביר את עודפי הפרויקט לידיה.

 

16.      לבסוף, טוענת המערערת כי זכויותיה הקנייניות או המעין-קנייניות בדירות מקימות לה זכות עקיבה אחר תמורתן, ולפיכך העברת כספי תמורת הדירות לידי מניף היא בבחינת עשיית עושר ולא במשפט על חשבונה.

טענות המשיבים

 

17.      עמדת המשיבים היא כי המערערת מנועה כיום מלערער על קביעות שהוכרעו במסגרת ההחלטה הראשונה. לטענתם, החלטה זו הכריעה סופית במחלוקות שבין הצדדים בנוגע למעמדה של המערערת ביחס להסדר הפשרה. משום כך, ההחלטה הראשונה היא בבחינת "פסק-דין", ומועד הגשת הערעור עליה חלף. משלא הוגש ערעור על ההחלטה הראשונה, הקביעות שבה הפכו לחלוטות והמערערת אינה רשאית לערער עליהן במסגרת הערעור הנוכחי. מטעם זה יש לדחות את טענתה לפגיעה בשוויון בין נושים, כמו-גם את הטענה כי ההסדר לא הובא לאישור נושי החברה בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות.

 

18.      המשיבים מוסיפים שיש לדחות את הטענות הנזכרות גם לגופן. הם מפנים לע"א 4409/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, 14.11.10) (להלן: עניין אלישיוב), שהכריע בטענות דומות לטענות המערערת, ואשר בו נדון הסדר פשרה דומה לזה שנדון במקרה שלפנינו. 

 

19.      כל המשיבים סבורים כי שעבודיה של מניף "תופסים" גם את הכספים שהתקבלו ממימוש דירות המערערת, ושמים את הדגש על עניינים שונים בהקשר זה. הבנק וכונס הנכסים סבורים כי השעבוד הקבוע חל על כספי תמורת הדירות. לטענתם, עיון בנוסח השעבוד באגרת החוב ובמרשם השעבודים אצל רשם החברות מעלה כי השעבוד הקבוע הוטל על זכויות החברה במקרקעי הפרויקט, לרבות כל הבנוי עליהם, ובכלל זה יחידות הדיור. הם מציינים כי בניגוד לטענת המערערת, השעבוד לא נוסח בלשון רחבה והוא חל על רשימה סגורה ומתוחמת של זכויות ביחס למקרקעין.

 

           מניף מסכימה לעמדה זו ומטעימה כי שעבוד קבוע מסוג זה הינו שכיח בפרויקטים לבניה בארץ והפרויקט הנדון אינו שונה בהקשר זה. לדידה, השעבוד הקבוע מקנה לבעל השעבוד את הכוח לממש את המקרקעין או את הדירות שנבנו ותיבנינה עליו ולהיפרע מן התמורה בגינם. מניף סבורה כי גם השעבוד הצף "תופס" את תקבולי הדירות. שעבוד זה מבטיח את זכויותיה בכספים שהועברו מחשבון הליווי לחשבון הכינוס, לרבות כספי התמורה שהתקבלו ממכירת הדירות בפרויקט. לסברתה, טענת המערערת כי השעבוד הצף "תופס" רק את הכספים שבחשבון הליווי במועד קריסת החברה מרוקנת מתוכן את הפרקטיקה הקיימת של מימון פרויקטי בניה ומסכלת את יכולתו של הגורם המממן לקבל בטוחה ממשית מהיזם.

 

           המנהל המיוחד טוען כי תמורת הדירות נכנסת תחת השעבוד הקבוע. הוא מפרט כי על-פי "חלוקת התפקידים" הטיפוסית בין השעבודים בפרויקטים מסוג זה, אשר אומצה גם במקרה דנן, השעבוד הצף חל על זכויות החברה מול רוכשים שכבר רכשו דירה בפרויקט. רוכשים אלה יזכו בדירות בעין במהלך מימוש השעבוד. השעבוד הקבוע חל על מלאי הדירות שטרם נמכר ושאותן יכול בעל השעבוד למכור בעת מימוש השעבוד. הסדר הפשרה סיווג את דירות המערערת כדירות מלאי שטרם נמכרו, שאותן רשאי היה כונס הנכסים לממש. מכאן, שדירות אלה כפופות לשעבוד הקבוע. עוד הוסיף המנהל המיוחד כי הכספים שהופקדו בחשבון הכינוס הם פרי מימוש השעבודים – הן הקבוע, הן הצף – לפי חלוקת התפקידים שתוארה לעיל.

 

           הכנ"ר הצטרף בהקשר זה ל"נימוקים המפורטים בסיכומי המשיבים", מבלי שהבחין בין המשיבים השונים.

 

20.      באשר לטענת המערערת כי לא ניתן היה לשעבד בשעבוד שני את זכויותיה של החברה כלפי רוכשי הדירות מבלי ליידע את הרוכשים על כך, גורסים המשיבים כי אין לה על מה שתישען. לטענת הבנק וכונס הנכסים, העובדה שקיים שעבוד שני על זכויות המוכר כלפי רוכש הדירה הינה חסרת נפקות, שכן זכויותיו הכספיות של הרוכש מוגנות מכוח ערבויות בהתאם לחוק הבטחת השקעות, אשר תשארנה בתוקפן עד להסרת כל השעבודים הרובצים על הדירה בגין התחייבויות המוכר. מניף מוסיפה כי השעבודים נרשמו כדין במרשם השעבודים וניתן להם פומבי, לפיכך כל טענת אי-גילוי צריכה להתברר מול מוכר הדירה. המנהל המיוחד סבור כי פרויקט מלווה הוא מטבעו פרויקט משועבד והדבר ידוע לכל הרוכשים וממילא כל זכויותיהם כפופות לשעבודי הבנק המלווה. כל עוד מדובר בשעבוד שני שמבטיח מימון לטובת הפרויקט המסוים שבו מדובר, אין למצוא בו פסול, שכן הוא במסגרת הסיכונים שרוכשי הדירות הסכימו להיחשף אליהם.

 

21.      עוד לשיטת המשיבים, בתחרות בין זכויותיה של המערערת לבין זכויותיה של מניף, יש ליתן עדיפות לזכויות האחרונה. הם סומכים ידיהם על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אף אם זכויותיה של המערערת זכויות שביושר הן, אין בכוחן לגבור על זכויותיה הקנייניות הקודמות בזמן של מניף.

 

22.      המנהל המיוחד מציין טעם נוסף שבעטיו יש לדחות את הערעור. לטענתו, קיימת סתירה פנימית בהתנהלותו של סגרון והחברות שבשליטתו. מחד גיסא, ביטל סגרון את הסכם הפרידה שבמסגרתו נערכו הסכמי מכר הדירות, ולפיכך קמה לו זכות כספית להשבה ו/או לפיצוי מחברת חפציבה שיכון. מאידך גיסא, מבקש הוא את התמורה שהובטחה לו במסגרת הסכם הפרידה – הדירות או תמורתן. המנהל המיוחד סבור כי היה על סגרון והחברות בשליטתו לבחור בין השלמה עם ההפרה הנטענת של הסכם הפרידה לבין ביטולו. מהלכים אלה אינם יכולים לדור בכפיפה אחת ולכן דין הערעור להידחות גם מסיבה זו.

 

דיון והכרעה

 

(א) הטענות בדבר הפליה בין נושים ואישור ההסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות

 

23.      אומר כבר עתה, לאחר שבחנתי לעומק את טענות הצדדים ועיינתי בחומר שהונח בפנינו, לא מצאתי מקום להתערבות בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי. אפתח בטענות המערערת נגד ההחלטה הראשונה. המערערת מבקשת לראות בהחלטה זו החלטת ביניים ברצף  הדיון בעניינה, שהקביעות שבה נבלעות בהחלטה הסופית ומכאן זכותה לערער על האמור בה. אין בידי לקבל גישה זאת. כידוע, הליכי הערעור על החלטה שניתנה במסגרת הליכי פירוק של חברה הולכים בתלם דיני הערעור המקובלים, המבחינים בין "החלטה אחרת" לבין "פסק-דין" (ראו, למשל: רע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(4) 393, 393 (1989); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 622 (מהדורה עשירית, 2009)). ככל שההחלטה הנתקפת מכריעה באורח סופי בעניין מסוים, הרי שיראו בה פסק-דין והערעור עליה יהיה בזכות, אף על פי שתיק הפירוק נותר תלוי ועומד.

 

24.      לענייננו. במסגרת ההחלטה הראשונה הובא הסדר הפשרה לאישורו של בית המשפט המחוזי. ההסדר הכיל קביעות מהותיות וסופיות באשר לזכויות הצדדים, לרבות זכויותיה של המערערת. המערערת עצמה השכילה להבין זאת. לדבריה, "ההסדר, שכאמור התייחס לזכויותיהם של נספיר ושל רוכשי דירות אחרים, לא היה הסדר ביניים או מתווה כללי. הוא קבע קביעות סופיות לגבי זכויות רוכשי הדירות והנושים שנכללו בו... " (פסקה 91 לכתב הערעור). בית המשפט המחוזי אישר את ההסדר ובכך העניק לכל הוראותיו תוקף שיפוטי. בפרט, קבע בית המשפט כי ההבחנה שנמתחה בהסדר הפשרה בין סוגי רוכשים שונים – צרכניים למול עסקיים – היא ראויה ומוצדקת. עוד נקבע כי פועל יוצא מן ההבחנה האמורה, הוא החרגתה של המערערת מן ההסדר, כך שהיא לא תוכל ליהנות מההגנה המיוחדת שבה זכו הרוכשים הצרכניים, ומכאן שלא תהא זכאית לקבל את הדירות הספציפיות שרכשה. זכויותיה תתמצינה במישור הכספי ותתבררנה בהתאם לדין, כך על-פי ההחלטה.

 

25.      הכרעתו של בית המשפט בדבר טיב זכויותיה של המערערת ובדבר אופן בירורן היא סופית, שכן היא סיימה את הבירור בחלק מן המחלוקות שבין הצדדים. מדובר בקביעות העומדות על רגליהן ובמובן זה היו הן בבחינת סוף פסוק בהתדיינות בין הצדדים, ככל שהיא נוגעת לגזרות אלה. מכיוון שכך, יש לסווג את החלטתו הראשונה של בית המשפט כפסק-דין שהדרך להשיג עליו היא באמצעות ערעור בזכות, ולא כהחלטה אחרת שניתן לערער עליה במסגרת הערעור הסופי. ודוק: העובדה שלצד הקביעות הסופיות, הכילה ההחלטה גם קביעות ביניים הטעונות ליבון נוסף, דוגמת הקביעה כי זכויותיה של המערערת עתידות להתברר במישור הכספי בהתאם לדין, אינה משנה מסיווג ההחלטה כפסק-דין. הלכה היא כי כאשר החלטה מכילה עניינים שהערעור עליהם הוא ברשות לצד עניינים שהערעור עליהם הוא בזכות, רואים את כל ההחלטה כניתנת לערעור בזכות (ע"א 9279/05 גרנות ארגון שיתופי אזורי - אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ נ' קיבוץ החותרים, פסקה 4 (לא פורסם, 25.4.06)).

 

26.      אם כן, ככל שביקשה המערערת להשיג על תוקף הסדר הפשרה, על גוף הוראותיו או על עצם אישורו על ידי בית המשפט, היה עליה להגיש ערעור על ההחלטה הראשונה בתוך 45 יום. משלא הוגש ערעור כאמור, נסתם הגולל על הקביעות הסופיות שבהחלטה ואלה הפכו לחלוטות, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בהחלטה השניה. משאלה הם פני הדברים, סבורה אני כי אין באפשרותה של המערערת להשיג במסגרת הערעור הנוכחי על ההבחנה שנערכה בהסדר בין סוגי הרוכשים. כך, גם מנועה היא מלהעלות את הטענה כי ההסדר לא אושר על-פי הנדרש בסעיף 350 לחוק החברות, הגם שטענה זו לא נדונה על ידי בית המשפט בהחלטה הראשונה. אישור ההסדר על ידי בית המשפט כולל בתוכו גם אישור בדבר הפרוצדורה שבה התקבל  ההסדר. לפיכך מקומה הטבעי של טענה זו היה בגדרו של ערעור על ההחלטה השיפוטית שהכשירה את ההסדר, היא ההחלטה הראשונה.

 

27.      יש להוסיף כי הסוגיות שהעלתה המערערת לגבי הסדר הפשרה הוכרעו לגופן בעניין אלישיוב, שפורסם לאחר שהוגש הערעור שבפנינו. עניינו של פסק-הדין בהסדר פשרה מקביל לזה שגובש במקרה דנא, שמטרתו היתה השלמת בניית דירות בפרויקטים אחרים בניהולן של חברות חפציבה, ומסירת הדירות לרוכשיהן הצרכניים תוך מימוש השעבוד של הבנק המלווה על מקרקעי הפרויקט. טענת המערערים, שהיו בין רוכשי הדירות בפרויקטים וסווגו כרוכשים עסקיים, היתה כי להבחנה שנערכה בהסדר בין רוכשים צרכניים לבין רוכשים עסקיים אין יסוד בדין ולפיכך לא היה מקום להחריגם מתחולת ההסדר. את הטענה דחינו בזו הלשון, מפי השופטת בדימוס א' פרוקצ'יה:

 

"על פני הדברים, האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי [הסדר הפשרה הנזכר, ע.א] בתחומי תת-הקבוצה של רוכשי הדירות, בין רוכשים לצורך פרטי לבין רוכשים לצרכים אחרים, היא הגיונית וראויה, ואינה עומדת בסתירה לחובת השוויון... האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי בין קבוצת רוכשי הדירות הפרטיים לבין אלישיוב, שרכשו דירות שלא למטרת מגוריהם-הם, היא אבחנה רלבנטית בין שונים, ולא הפליה בלתי ראויה בין שווים.

 

...

 

ההסדר העיקרי אינו פוגע בזכויות אלישיוב, ככל שהן נתונות להם על פי הדין. הוא אמנם אינו מקנה להם את ההטבות המיוחדות שהוענקו לרוכשים הפרטיים, על שום השוני הרלבנטי בין שתי הקבוצות. אך אין בכך משום פגיעה בעקרון השוויון המהותי נוכח השוני האמור. על אחת כמה וכמה כך הוא, לאור הצורך החיוני בפתרון חירום לבעיות הדיור לרוכשים הנזקקים, הנושא אופי חברתי-כלכלי החורג מהמסגרת העניינית הצרה של הליך זה,  ונלווית לו משמעות ציבורית רחבה."

(עניין אלישיוב, פסקאות 89 – 90).

 

           הדברים מדברים בעד עצמם. גם בענייננו, הדומה במידה רבה לעניין אלישיוב, אין כל פסול בהבחנה שנערכה בהסדר בין סוגי הרוכשים השונים ואין היא עומדת בסתירה לעקרון השוויון בין נושים לנוכח השוני הרלוונטי המתקיים ביניהם, המפורט בעניין אלישיוב ובהחלטתו הראשונה של בית המשפט המחוזי.

                  

28.      גם הטענה כי הסדר הפשרה לא הובא לאישור נושי החברה בניגוד לסעיפים 350(א) ו-350(ט) לחוק החברות, ומכאן שבית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לאשרו, נדחתה בעניין אלישיוב: 

 

"יש לדחות גם את טענת אלישיוב, לפיה יש לבטל את אישור ההסדר העיקרי מן הטעם שלא קדם לו כינוס אסיפת נושים והשגת רוב בהצבעה להסדר, כאמור בסעיפים 350(א) ו-(ט) לחוק החברות. כפי שצוין לעיל, ענייננו אינו עוסק בהסדר נושים על פי סעיף 350(א) לחוק החברות, אלא נוגע לבקשת היתר מטעם נושה מובטח לממש את בטוחתו, במסגרת הקפאת הליכים של תאגיד חדל פרעון. במסגרת בקשה זו, הסכים הנושה המובטח לנקוט בצעדים מיוחדים בהליך מימוש הבטוחה, המקנים, בין היתר, הגנה מיוחדת לרוכשי דירות פרטיים, במטרה לפתור את מצוקתם. אמנם לא נערכה אסיפה של רוכשי הדירות, ולא נערכה הצבעה, אך ההסדר העיקרי לא נכפה על הרוכשים, ורק מי שמסכים לעמוד בתנאיו ומצטרף לכך בחתימתו יזכה בהגנה. זה אינו "הסדר נושים" במובן המקובל, אלא הליך מימוש נכס משועבד בידי נושה מובטח, הכפוף לתנאים מסוימים המתייחסים, בין היתר, לתת-קבוצת נושים, שנמצאו הוגנים וראויים על ידי בית המשפט. לפיכך, אנו מצויים בהליך על פי סעיף 350(ו)(1) לחוק החברות, ולא בהליכים על פי סעיפים 350(א) ו-(ט) לאותו חוק... "(עניין אלישיוב, פסקה 100).

 

           הסדר הפשרה הנדון בענייננו גם הוא אינו בבחינת הסדר נושים על-פי סעיף 350(א) לחוק החברות, אלא מדובר בבקשת היתר מטעם נושה מובטח – הבנק – לממש את בטוחתו במסגרת הקפאת הליכים של תאגיד חדל פירעון. הליך זה מוסדר בסעיף 350(ו)(1) לחוק החברות ולפיכך אינו טעון אישור מצד נושי החברה. במקרה שלפנינו קיימת נושה מובטחת נוספת לבנק – מניף, אך אין בכך כדי לשנות מן המסקנה האמורה.

 

(ב) השעבודים לטובת מניף

 

29.      עתה לטענות המערערת נגד השעבודים שנרשמו לטובת מניף. תחילה יוער כי גם סוגיה זו צריכה היתה כבר לעלות במסגרת התנגדותה של המערערת לאישור הסדר הפשרה בבית המשפט המחוזי או במסגרת ערעור על ההחלטה הראשונה. בהסדר הפשרה נקבע, בין היתר, כדלקמן: 

 

 

 

           מהוראות אלה משתמעת הכרה בתוקף השעבוד של מניף ובתחולתו על כספי תמורת הדירות שתמומשנה במסגרת הפרויקט. מכאן, שטענותיה של המערערת נגד תוקף והיקף השעבודים של מניף צריכות היו כבר להיטען במועד אישור ההסדר. ואולם, כאמור, המערערת נמנעה מהעלאת טענותיה אלה בבית המשפט המחוזי. את בחירתה שלא להגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה הראשונה (שהרי, לשיטתה, מדובר ב"החלטה אחרת"), נימקה בכך שלא רצתה לעכב את ביצועו של הסדר הפשרה ולעמוד כמכשול להשגת פתרון למצוקת כלל הרוכשים. הסבר אפשרי נוסף הוא, שמלכתחילה, כבר בשלב אישור ההסדר, המערערת היתה מוכנה לוותר על הדירות בעין ולהסתפק בקבלת תמורתן. ובלשונה: "לכל אורך הדרך לא ביקשה נספיר לעכב את ההסדר ולא את מכר הדירות שרכשה לצדדים שלישיים אלא להיפרע בדיעבד מיתרת הכספים העודפת" (פסקה 11 לסיכומי התשובה של המערערת). עם מתן החלטתו השניה של בית המשפט המחוזי, התחוור למערערת כי ככל הנראה לא תוכל להיפרע מתמורת הדירות בשל קדימותה של מניף. או-אז "התעוררה" והחלה טוענת נגד הוראות שבליבת ההסדר, אשר אושר זה מכבר. המערערת מבינה כי כיום אין ביכולתה להביא לביטולו של הסדר הפשרה ולכן מבקשת היא לפרשו באופן שיזכה אותה בעודפי הפרויקט בטרם תיפרע מניף, בין היתר, מאחר ששעבודיה אינם חלים על תמורת הדירות, כך לטענת המערערת. אלא שבית המשפט המחוזי אישר את ההסדר תוך שהניח כי שעבודיה של מניף תקפים המה וחלים על כספי הדירות שמומשו, כפי שהסכימו הצדדים להסדר באותה העת. על האפשרות לאמץ כיום פרשנות הסותרת את פרשנותו של בית המשפט של פירוק להסדר ואשר חותרת תחתיו, כבר כתבה השופטת מ' נאור בהליך אחר:

 

"לעניין פרשנות ההסדר, לדעתי, יש לתת משקל רב לפרשנותו של בית המשפט של פירוק, שבמובן מסוים משמש כמעין עד להבנות שנרקמו. אין המדובר, כמו בהליך אזרחי רגיל בפרשנות של הסדר המובא בדיעבד לבית המשפט במסגרת הליך משפטי. בהליך זה בית המשפט היה שותף פעיל ביצירת ההסדרים, והוא פרשן אובייקטיבי שלהם..." (ע"א 7652/09, 1187/10 עו"ד יצחק מולכו נ' עו"ד אמנון לורך, פסקה 15 (לא פורסם, 11.4.11). להלן: ע"א 7652/09, שאליו עוד אדרש בהמשך).

 

           לא נעלמה מעיני העובדה, שהמערערת לא היתה צד להסדר, ואולם היתה היא צד להליך ומשכך ניתנה לה ההזדמנות להעלות את טענותיה נגד אישור ההסדר. בנסיבות אלה, סבורתני כי אין לאפשר למערערת לטעון כעת נגד תוקף שעבודיה של מניף.

 

30.      אף שניתן לדחות את טענותיה של המערערת על הסף מן הטעם האמור, אבקש להתייחס בתמצית לחלק מהטענות גם לגופן, בבחינת למעלה מן הנדרש. לא מצאתי ממש בטענת המערערת לפיה נוסח השעבוד הקבוע, שנרשם לטובת מניף על מקרקעי הפרויקט, הוא כללי ולא ניתן להבין ממנו כי השעבוד חל על כספי תמורת הדירות שמומשו. עיון באגרת החוב מלמד כי השעבוד נועד לחול על כל זכויותיה של חברת חפציבה שיכון בגין המקרקעין מכוח חוזה הפיתוח בין החברה לבין המנהל וחוזה החכירה שייחתם בעקבותיו. בפרט, קובעת לשון אגרת החוב, ממשכנת החברה את כל זכויותיה בגין המקרקעין ואת "כל הבנוי, הנטוע עליהם [על המקרקעין, ע.א] והמחובר אליהם וכן את כל אשר יבנה, יינטע או יחובר אליהם בעתיד ובכלל זה הבניינים, יחידות הדיור, מתקנים, מערכות תשתית וצינורות וכן את כל טובות ההנאה, ההכנסות, דמי מכר והזכויות בקשר עם המקרקעין..." (ראו סעיף 3(א) לאגרת החוב). נוסח קצר יותר מופיע במרשם השעבודים אצל רשם החברות, ולפיו יחול השעבוד "על כל זכויות החברה הממשכנת בגין המקרקעין הידועים כ... ובקשר עימם והזכויות הנלוות." (שעבוד מספר 65). לא מן הנמנע, כי אם ביקשה המערערת לוודא מהם בדיוק הנכסים הכפופים לשעבוד, יכולה היתה לבקש לעיין באגרת החוב עצמה (השוו: ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 217 – 219 (1990). ראו גם: שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 76 (1996)). לא התרשמתי כי השעבוד מסויג על-פי לשונו לזכויותיה של חברת חפציבה שיכון כלפי המנהל בלבד. אמת, השעבוד חל על כל זכויותיה של החברה ביחס למקרקעין מכוח הסכם הפיתוח שנכרת עם המנהל. ברם, אין להסיק מכך כי מדובר בזכויות החברה מול המנהל בלבד. מלשון השעבוד – הן באגרת החוב והן במרשם השעבודים – עולה כי זה נועד לחול גם על הבנוי על המקרקעין, ובכלל זה על דמי המכר שיתקבלו מרוכשי הדירות, לכשתימכרנה יחידות הדיור שעל המקרקעין.

 

           אוסיף כי במיזמי בניה מהסוג שבו עסקינן, המתנהלים בשיטת הליווי הפיננסי, נהוג לשעבד לטובת הבנק המלווה, בין היתר, את מקרקעי הפרויקט, את חשבון הפרויקט וכן את זכות היזם לקבל את כספי הרוכשים (ראו: אבי וינרוט ובועז אדלשטיין "אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע" הפרקליט מח 68, 71 (2004); יחיאל בהט "מימון בניה ב"פרויקט סגור" – בטוחות ואחריות הבנק" הפרקליט מה, חוברת א 56, 59 – 60 (2000); דורון נחמני ונדב בן-ארי "מימון בשיטת הליווי הפיננסי" ניהול נדל"ן 837, 854 – 855 (מאיר דלברי עורך, 1997)). במקרה שלפנינו, נרשם לטובת הבנק שעבוד קבוע בדרגה ראשונה דומה לזה שנרשם לטובת מניף (ראו שעבוד מספר 62 במרשם השעבודים), אשר מכוחו, בין השאר, הושלמה בניית הפרויקט ומומשו חלק מהדירות לטובת פירעון החוב לבנק. דומה כי יש לייחס משקל מסוים לעובדה שהמערערת לא העלתה כל טענה נגד תוקפו של שעבוד זה, חרף הדמיון בינו לבין השעבוד הקבוע שנרשם לטובת מניף.

31.      ככל שביקשה המערערת לטעון כי הצדדים ניסו ליצור שעבוד קבוע על חלק בלתי מוגדר ומסוים של נכסי החברה, דבר שאין להתירו היות ששעבוד על צובר משתנה של נכסים מוסדר בבטוחה מסוג שעבוד צף, הרי שגם מטענה זו לא שוכנעתי. איני סבורה כי לפנינו שעבוד צף או שעבוד "אנדרוגיני" שאינו קבוע ואינו צף. הרכוש המשועבד במקרה דנא אינו מסה משתנה של נכסים. תיאור הנכס המשועבד באגרת החוב ובמרשם השעבודים אינו הולם נכסים רבים ומשתנים מאותו הסוג, אלא הוא מקבע את עצמו לנכס מקרקעין מסוים וספציפי שננקב במדויק. אמנם, לחברה זכויות שונות באשר לנכס זה, אולם כולן סבות ומגודרות סביב נכס מסוים (ראו: ע"א 288/68 בנק קרדיט לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ. תעשיית סרטים חגור וכל תוצרת טכסטיל בע"מ, פ"ד כב(2) 529, 532 (1968)). זאת ועוד, יש להביא בחשבון גם את היקף שליטתו של הנושה בנכסים המשועבדים. ככל שמידת שליטתו של בעל השעבוד רבה יותר, תגדל הנטייה לראות בהסכם השעבוד שעבוד קבוע (לרנר, בעמ' 81). סעיפים 6(ד) ו-6(ה) לאגרת החוב הקנו למניף שליטה רבה ברכוש המשועבד. לפי סעיפים אלה, חברת חפציבה שיכון אינה רשאית לבצע כל עסקה ברכוש המשועבד, לרבות מכירתו, העברתו או שעבודו לאחר, בלא לקבל את הסכמתה של מניף לכך מראש ובכתב. חברת חפציבה שיכון לא היתה, אפוא, חופשית לסחור במקרקעין מבלי לקבל את הסכמתה של מניף לכך מראש, נתון המחזק אף הוא את המסקנה כי לפנינו שעבוד קבוע, כפי שהצדדים הכתירו אותו.

 

32.      לא מצאתי יסוד גם לטענה כי הסדר הפשרה מתייחס רק לשעבוד הצף של מניף ומכאן שגם הצדדים להסדר הניחו כי השעבוד הקבוע אינו חל על תמורת הדירות. ראשית, הסדר הפשרה מכיר בתוקף השעבוד של מניף מבלי לציין באיזה שעבוד מדובר (ראו את המבוא להסדר וסעיף 3.2.12), לפיכך לא מתחייבת כלל המסקנה כי הצדדים התייחסו לשעבוד הצף דווקא. שנית, ככל שהוראת סעיף 3.2.12 להסדר מתייחסת לשעבוד הצף, מקובלת עלי טענת הבנק וכונס הנכסים כי מטרתה היתה להבהיר כי השעבוד השוטף יחול גם על חשבון הכינוס, שאליו יועברו כספים מחשבון הליווי על-פי המנגנון שנקבע בהסדר. הנחה זו מתיישבת עם לשון ההוראה, הכוללת את התיבה "למען הסר ספק". לכן אין ללמוד מכך כי הצדדים סברו שהשעבוד הקבוע אינו חל על כספי תמורת הדירות.

 

33.      גם הטענה כי השעבוד של מניף חסר תוקף ביחס למערערת הואיל ולא הובא לידיעתה במסגרת הסכמי מכר הדירות אינה מצדיקה התערבות. למעשה, משמעות הטענה היא שעל מנת ששעבוד בדרגה שניה יהיה בר תוקף כלפי צדדים שלישיים, יש להטיל על בעל השעבוד חובה ליידע רוכשי זכויות מאוחרים לו בדבר קיומו של השעבוד, אף בנסיבות שבהן השעבוד נרשם קודם לכן כדין וניתן לו פומבי במרשם הרלוונטי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, טענה זו לא גובתה בכל אסמכתה והמערערת לא הצביעה על מקור בדין המבסס הטלת חובה כאמור. מקובלת עליי טענת כונס הנכסים בהקשר זה, כי חוק הבטחת השקעות נועד להבטיח את השקעתו של רוכש דירה באחת מן הבטוחות המנויות בו, עד להסרת כל השעבודים הרובצים על הדירה בגין התחייבויות המוכר, לרבות שעבוד בדרגה שניה. סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות במתכונתו הנוכחית, כמו-גם בנוסחו הקודם עת נערכו הסכמי המכר עם המערערת, אינו מתעניין בשאלה מדוע נקלע מוכר הדירה לאי-סולבנטיות, שבעטיה אין ביכולתו להעביר לרוכש את הזכויות בדירה. סעיף 2 אינו עוסק במיהות נושי המוכר. תכליתו היא להבטיח שהבטוחה שניתנה לרוכש תגן על השקעתו במקרה שהמוכר לא יוכל להעביר לו את הזכויות בדירה. במקרה שלפנינו, אם היתה המערערת דואגת שהכספים ששילמה עבור הדירות יופקדו בחשבון הליווי, כפי שידעה שעליה לעשות (ראו הסכמי מכר הדירות ומכתב ההחרגה המותנה שהועבר למערערת מהבנק), הרי שהשקעתה היתה מובטחת בערבות בנקאית בהתאם לחוק, וזו היתה נשארת בתוקף עד שהיו מועברות לה הזכויות בדירה, כשהן נקיות מכל שעבוד או עיקול לטובת צדדים שלישיים.

 

           יתרה מזאת, המערערת אינה טוענת כי לא ידעה בפועל על אודות השעבודים של מניף או כי היא הסתמכה על היעדרו של שעבוד נוסף על זכויותיה של חברת חפציבה שיכון, כשהחליטה לרכוש את הדירות. כל שנטען הוא שקיומם של שעבודי מניף לא הובא לידיעת הרוכשים בהסכמי מכר הדירות. יוטעם כי לשעבודים ניתן פומבי במרשם השעבודים המתנהל אצל רשם החברות כדרישת החוק וניתן לצפות מרוכשת עסקית דוגמת המערערת לעיין במרשם בטרם תתחייב בעסקה מסוג זה. בנוסף, בהתחשב בכך שהמערערת ידעה על השעבודים לטובת הבנק, ולמרות זאת לא דאגה שהכספים יופקדו בחשבון הליווי, אין יסוד להניח שהיתה מתנהלת באופן שונה אם בהסכמי המכר היו מוזכרים בנוסף על שעבודי הבנק גם השעבודים לטובת מניף. 

 

34.      לבסוף, יש לדחות גם את טענת המערערת כי אין להעביר את יתרת הכספים לידי מניף מן הטעם שהאשראי שניתן על ידה לא שימש את חפציבה לצורך פרויקט כפר יונה. טענה זו הועלתה במקור על ידי המנהל המיוחד בקשר לפרויקט אחר במושב מצליח (להלן: פרויקט מצליח), שבמסגרתו העניקה מניף אשראי לאחת מחברות חפציבה כנגד שעבודים דומים בדרגה שניה לבנק הבינלאומי הראשון. הסדר הפשרה שבענייננו מסדיר גם את פרויקט מצליח ונקבעו ביחס אליו הוראות דומות. כך נקבע, כי "ככל שיוותרו עודפים בחשבון הכינוס לאחר כיסוי הוצאות הכינוס, החובות לבנק ולמניף בגין הפרויקט, יועברו עודפים אלה לקופת המנהל המיוחד..." (סעיף 3.3.10 המקביל לסעיף 3.2.14 שחל ביחס לפרויקט כפר יונה). במסגרת בקשת כונס הנכסים לחלוקת יתרת הכספים בקשר לפרויקט מצליח, טען המנהל המיוחד כי אין להעביר את הכספים העודפים לידי מניף אלא לקופת המנהל המיוחד משום שהאשראי שזו העניקה שימש לצרכיה הכלליים של קבוצת חפציבה ועל-כן החוב לזכותה לא נוצר בגין הפרויקט, כמצוין בסעיף הנזכר. פרשנותו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ובעקבות זאת הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 7652/09, המוזכר לעיל, ראו פסקה 29). בעניין זה גובש הסדר דיוני בין הצדדים, לפיו המנהל המיוחד לא יתנגד לחלוקת הכספים למניף בקשר לפרויקט כפר יונה, אך אם פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור יביא לשינוי בהחלטת המחוזי בעניין פרויקט מצליח, הבקשה לחלוקת הכספים בקשר לפרויקט כפר יונה תדון מחדש.

          

           ביום 11.4.11 ניתן פסק הדין בע"א 7652/09 ובו דחינו את פרשנותו של המנהל המיוחד לסעיף 3.3.10 ואימצנו את פרשנותו של בית המשפט המחוזי. לפי פרשנות זו, המילים "בגין הפרויקט" לא כוונו לבחינה רטרואקטיבית של תוקף החובות כלפי מניף. הנחת הצדדים לפני כריתת ההסדר היתה כי למניף שעבוד שני על פרויקט מצליח וכנגד הסרת השעבוד תקבל חלק מיתרת מימוש הפרויקט. בשל כך, דחינו את הערעור. בנסיבות אלה, אין לקבל את הטענה שהעלתה המערערת ביחס לפרויקט כפר יונה. זאת, מבלי להתייחס לנפקות העובדה שהטענה הועלתה לראשונה רק בכתב הערעור ולא נטענה בפני בית המשפט המחוזי.

 

35.      מסקנתי היא, אפוא, כי השעבוד הקבוע שנרשם לטובת מניף "תופס" גם את תמורת הדירות שנמכרו במסגרת מימוש הפרויקט, ובכלל זה את דירותיה של המערערת. באשר על כן, אין צורך להידרש לטענות שהועלו ביחס לתוקף ולתחולת השעבוד הצף שנרשם לטובת מניף.

 

(ג) התחרות בין זכויותיה של המערערת לבין זכויותיה של מניף

 

36.      משהגענו למסקנה כי שעבודה של מניף תקף וחל על תמורת הדירות, אפנה לבחון את טענת המערערת כי זכויותיה המעין-קנייניות בדירות מקנות לה זכות עקיבה אחר התמורה שהתקבלה במכירתן ולכן העברת התמורה לידי מניף היא בבחינת עשיית עושר ולא במשפט. אעיר כי טענה זו נטענה באורח סתמי וכללי בהתעלם מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי גם אם נצא מתוך הנחה שבידי המערערת זכויות מעין-קנייניות ולא זכויות אובליגטוריות "רגילות", הרי שאלה אינן יכולות לגבור על זכויותיה הקנייניות של מניף, הקודמות בזמן.

 

37.      גם לסברתי, בתחרות בין זכויותיה של המערערת, ואצא מתוך הנחה שמדובר בזכויות מעין-קנייניות, לבין זכויותיה של מניף, דומה שידה של האחרונה על העליונה. הלכה היא כי בעל זכות שביושר עשוי לגבור בתחרות על הנכס מול נושה מאוחר לו בזמן (ראו: ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752 (2002); אביחי נ' ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים 288 – 290 (מהדורה שלישית, 2009)). סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שעל בסיסו הושתתה תורת ה"זכויות שביושר תוצרת הארץ" (ראו: אהרונוב, בעמ' 249 – 251), קובע את עדיפותו העקרונית של בעל הזכות הראשונה בזמן. לצד זאת, בנסיבות שבהן השני בזמן פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו פועל בתום-לב – תהיה זכותו עדיפה (ראו גם סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971).

          

           יישום ההלכה על המקרה שלפנינו מוביל למסקנה כי זכויותיה של המערערת אינן יכולות לגבור על אלה של מניף, שכן בעל זכות שביושר אינו יכול לגבור על בעל זכות קניינית שהשתכללה כדין קודם לכן. אין חולק כי השעבודים לטובת מניף נרשמו כדין עובר למועד היווצרות זכויותיה של המערערת וכי הם מעניקים לה זכויות קנייניות ברכוש המשועבד (ראו: דוד האן "שעבוד כ"קניין"" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 43, 43 – 44 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). פירושו, כי מניף היא בעלת זכות מהותית בנכס הקונקרטי שבו עסקינן (בשונה מנושה כספי דוגמת מעקל, שאין לו אינטרס בנכס הספציפי, השוו: ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, נט(3) 697, 709 – 710 (2004)). למול זכויותיה, ניצבות זכויותיה המאוחרות בזמן של המערערת שהורתן בהתחייבות לעסקה במקרקעין שקיבלה מחברת חפציבה שיכון ביחס לדירות, שלא הסתיימה ברישום. מקובלת עלי ההנחה כי מדובר בזכויות שביושר (להבדיל מזכויות במישור האובליגטורי גרידא, כאמור). בתחרות בין הזכויות כפי שסווגו, סבורתני כי העדיפות היא למניף הן מכוח היותה בעלת הזכות הראשונה בזמן, הן כיוון שזכויותיה השתכללו לכדי זכויות קנייניות לעומת זכויותיה של המערערת, שכוחן קטן מזכויות קנייניות "מן השורה" (ראו: אהרונוב, בעמ' 247). כפי שציין בית המשפט המחוזי, אפשרות העקיבה הנובעת מאופייה המעין-קנייני של זכותה של המערערת, אינה יכולה "לשדרג" את זכותה בתחרות מול זכויות אחרות. העקיבה היא דוקטרינה משפטית שנועדה ל"שימור החומר", לאמור: לזהות לאיזה נכס המצוי בידי הזולת מצא הערך של הנכס המקורי את דרכו (ראו: דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 671 – 676 (2003)). תהליך העקיבה עשוי לכל-היותר לשמר את זיקתה המקורית של המערערת ביחס לנכס חלופי. מכאן, שקביעת בית המשפט המחוזי כי הבכורה היא לזכויותיה של מניף – בדין יסודה. בנסיבות אלה, אין לומר כי מניף התעשרה על חשבון המערערת שלא במשפט.

 

           ודוק: ערה אני לכך, שרוכשי דירות אחרים במעמד דומה לזה של המערערת זכו לעדיפות על-פני מניף מכוח הסדר הפשרה. אלה היו רוכשים צרכניים שרכשו את הדירות לצורכי מגורים. במסגרת כלל הויתורים שנערכו בהסדר, ויתרה מניף על קדימותה מול רוכשים אלה והסכימה להיפרע מיתרת כספי מימוש הפרויקט. כבר ציינו כי ההבחנה בין רוכשים צרכניים לבין רוכשים עסקיים הינה מוצדקת ואין להתערב בה. ואכן, גם במקרה הנדון, אין הצדקה להעדיף את המערערת, נושה בעלת אינטרס עסקי במעמד רגיל, על-פני מניף שאף היא נושה עסקית אך במעמד מובטח.

 

38.      הנה כי כן, נמצאנו למדים כי תקבולי תמורת הדירות שבמחלוקת נכנסים תחת שעבודה התקף של מניף, ולזו הבכורה בהיפרעות מעודפי הפרויקט. היות שלשיטתי יש לדחות את הערעור מהטעמים שלעיל, אינני נדרשת לטענת המנהל המיוחד כי ביטול הסכם הפרידה שבמסגרתו נרכשו 6 הדירות, מסכל את אפשרותו של סגרון לתבוע זכויות בדירות או בתמורתן בשם המערערת.

 

           סוף דבר: הייתי מציעה לחברי לדחות את הערעור בלא שיהיה צו להוצאות, בשים לב לכך שגם המערערת נמנית עם מי שנפגעו כתוצאה מקריסת קבוצת חפציבה.

 

                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                        ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתן היום, י"ב בתשרי תשע"ב (10.10.11).

          

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09093800_B05.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il