עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 1948/09

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                        י"ג בשבט התשע"ב (6.2.12)

בשם המערערים 1:                 עו"ד יובל נחמני

בשם המערערים 2-4:              עו"ד ששון בר-עוז

בשם המשיבה:                       עו"ד רחל מטר

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא אופיר-תום, והשופטים סוקולוב ושנלר; פסק הדין נכתב בידי השופט שנלר) בתפ"ח 1029/05 מיום 24.12.08 במסגרתו הורשעו המערערים 4-1 בעבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; נשיאה והובלה של נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק; שוד מזוין לפי סעיף 402(ב) לחוק; ורצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק. על כל אחד מן המערערים הושת מאסר עולם; 20 שנות מאסר בפועל, מתוכן 10 ירוצו בחופף למאסר עולם ו-10 נוספות ירוצו במצטבר; ופיצוי כספי ליורשי המנוח מוטי כהן ע"ה, ראש צוות בחברת "ברינקס", בסך 100,000 ₪. פרשה זו זכתה לשם שוד הברינקס, ובה נרצח ראש הצוות כאמור.

 

כתב האישום

 

ב.        המערערים 1, 2, ו-4 הם תושבי רצועת עזה, והמערער 3 הוא אזרח מצרי. בתקופות הרלבנטיות לכתב האישום שהו המערערים בישראל שלא כדין ועבדו בעיר טירה. בתקופה זו הכירו את אימן – מעורב נוסף בפרשה שלפנינו, אשר הורשע בגין אותם אירועים בהליך נפרד (תפ"ח (תל-אביב-יפו) 1028/05 מדינת ישראל נ' נאצר). לפי כתב האישום, במהלך שנה זו גמלה בליבו של אימן החלטה לשדוד רכב ברינקס. הוא נפגש עם המערערים, ויחדיו קשרו קשר לשדוד את מאבטחי ברינקס בעודם מעבירים כסף לבנק הפועלים שבטירה.

 

ג.        המערערים ואימן תיצפתו על עבודת צוות ברינקס במשך כחודש וחצי, ולמדו את שיטות עבודתו וסידורי האבטחה. ביום 4.12.04 נפגשו החמישה כדי לתכנן את ביצוע השוד. הם סיכמו את פרטי הביצוע, ואת מיקומו של כל אחד מהם ברחבת החניה שבחזית הבנק. סוכם, כך על פי כתב האישום, כי יגיעו ברכב גנוב (להלן רכב המילוט) בו ינהג אימן. המערערים 3-1 ואימן יצטיידו בכלי נשק והמערער 4 יצטייד במיכל גז. הם יתפזרו ברחבת החניה וימתינו להגעת רכב ברינקס, פתיחתו, הוצאת הכסף וסגירת הכספת. בשלב זה, יתקפו את מוביל הכסף ואת המאבטח בו זמנית. אימן יבצע ירי כדי "לרתק" את שניהם, והמערער 4 ירסס את פניהם בגז. אימן ייגש למאבטח וייקח את נשקו, והמערערים יקחו ממוביל הכסף את נשקו ואת שקי הכסף. הם יימלטו ברכב הגנוב ויתחלקו בשלל.

 

ד.        השוד נעשה ביום 6.12.04. כשבוע ימים קודם לכן קיבלו המערערים ואימן מגורם בלתי ידוע שלושה אקדחים ורובה מסוג MP5. עוד בסמוך ליום השוד קיבל אימן את רכב המילוט מאדם שזהותו אינה ידועה. ביום 5.12.04 יצאו המערערים ואימן לביצוע התכנית, ומשלא הגיע רכב ברינקס, עזבו את המקום.

 

ה.        ביום 6.12.04 בסביבות השעה 08:30 בבוקר הגיעו המערערים ואימן ברכב הגנוב לרחבה שבחזית הבנק כמתוכנן, והתפזרו בה. אימן נשא במעילו את הרובה, המערערים 3-1 נשאו את האקדחים והמערער 4 נשא את מיכל הגז. סמוך לשעה 10:00 הגיע רכב ברינקס ובו נהג, מאבטח וראש צוות (שהוביל את הכסף). המאבטח ירד כשבידו אקדח מיקרו עוזי 9 מ"מ. אחריו ירד ראש הצוות ובידו אקדח תופי. ראש הצוות הוריד מן הרכב שני שקים, הניחם על עגלת הכסף, סגר את דלת הרכב והחל להתקדם לכיוון הבנק והמאבטח בעקבותיו.

 

ו.        בשלב זה, על פי כתב האישום, החלו המערערים 3-1 ואימן יורים לעבר רכב ברינקס ולעבר ראש הצוות, והמערער 4 ריסס את פניו של המאבטח בגז. אימן ניגש למאבטח ולקח ממנו את אקדח העוזי. אחד מן המערערים ניגש לראש הצוות ולקח את אקדח התופי ואת שקי הכסף. אימן חזר לרכב המילוט עם הרובה ועם נשקו של המאבטח. המערערים נכנסו למכונית גם הם, עם כלי נשקם ונשקו של ראש הצוות. הם החלו בנסיעה, ובאחת הפניות החליק הרכב, נתקע ונעצר. הם יצאו ממנו ונמלטו בריצה תוך כדי ירי; עוד באותו היום הגיעו במונית לרמאללה והתחלקו בכסף. ביום 11.1.05 נתפסו המערערים ואימן בדירה בכפר חלחול כשברשותם רובה ה-MP5, אקדח העוזי של המאבטח, ו-3 אקדחי תופי, ביניהם אקדחו של ראש הצוות.

 

ז.        כתוצאה מן הירי בזמן ביצוע השוד נפגע ראש הצוות המנוח מחמישה קליעים לפחות. הוא הובהל לבית החולים ללא הכרה וללא נשימה ספונטנית. כתוצאה מחדירת הקליעים לגופו ומאיבוד דם מסיבי נגרם, למרבה הצער, מותו.

 

ההליכים בבית המשפט המחוזי והכרעת הדין

 

ח.       בתשובתם לכתב האישום כפרו המערערים 2-1 בכתב האישום וטענו כי לא שהו בתקופות הרלבנטיות בישראל. הם הודו כי נעצרו בדירה בחלחול, אך הכחישו שהנשק שנמצא בדירה היה ברשותם. המערער 4 כפר גם הוא בכתב האישום וטען, כי היה בדהרייה אצל מעסיקו, וביום שנתפס בדירה בחלחול טען, כי התארח אצל חברו, אך אינו קשור לכלי הנשק שנמצאו בדירה. המערער 3 לא הגיב לכתב האישום. כל ארבעת המערערים שתקו במשפטם.

 

ט.       המערערים טענו שתי טענות עיקריות, שהן גם בבסיס המחלוקת שבענייננו. האחת, כי אימן הוא זה שירה במנוח בכוונה תחילה ולכן אין הם אחראים למותו. השניה, כי אדם נוסף (ריאד) היה מעורב בשוד, ובשל מחדלי חקירה, נבצר מהם להוכיח את מעורבותו. לשיטתם, הנחת המוצא היא כי בשוד היו מעורבים רק חמישה אנשים; לפיכך, ממעורבותו של ריאד יש להסיק, כי אחד מן המערערים חף מפשע. מאותה סיבה, כך טענו, בחרו שלא להעיד.

 

י.        בית המשפט המחוזי קבע קיומן של שתי נקודות מחלוקת. האחת, שאלת מעורבותם של המערערים בביצוע השוד, ובתוך כך מעורבותו של ריאד. השניה, נסיבות מותו של המנוח: בפן העובדתי – יש לברר מי ירה במנוח; ובפן המשפטי – יש לבחון את טענת המערערים לפיה אימן ירה במנוח, בכוונה תחילה. בהתאם, יש לבחון אם המערערים הם "מבצעים בצוותא", ובפרט בביצוע הרצח, וכן אם עברו "עבירה נוספת", לפי סעיף 34א לחוק (שעניינו עבירה שונה או נוספת שנעברה אגב העבירה הראשונית).

 

י"א.     באשר לשאלת מעורבותם של המערערים, הובא אימן להעיד במשפטם. בבית המשפט, חזר בו אימן מדבריו במשטרה, הוכרז כעד עוין והודעותיו הובאו בהסכמה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"ה-1971. בהודעותיו המפורטות מסר פרטים בדבר ההכנות לקראת השוד, הנסיעה ברכב הגנוב, מיקומו המיועד של כל אחד מן המערערים והביצוע עצמו. בית המשפט נדרש לעדויות וראיות חפציות שונות שאימתו את תוכן ההודעה של אימן וקשרו את המערערים לאישומים. בין היתר צוין, כי שני כלי הנשק שנתפסו בדירה הם אלה שייחס אימן למעורבים, וכן כלי הנשק של המאבטח והמנוח. כן צוינה שתיקתם של המערערים, בלא שנמצא לה טעם. נוכח מכלול הראיות נקבע, כי הוכח שארבעת המערערים היו מעורבים בשוד, בהכנות לו, ובפעולות שנעשו לאחר מכן.

 

י"ב.     בעניין מעורבותו של ריאד היתה המחלוקת בשניים. האחד, באשר לאופן התנהלותה של חקירת המשטרה, שלפי הנטען פגעה בהגנת המערערים. המקור לטענה היה עדות חסויה של אדם מסוים (להלן המקור) שציין, כי ראה את ריאד ליד הבנק בשעת השוד, וכי אדם אחר (להלן המבוע) ראה את ריאד יורד מרכב המילוט. נטען, כי נדרש היה לקבל מן המקור הודעה מסודרת ולחקור אותו באשר לזהותו של המבוע, שכן היה בכך כדי לשפוך אור על מעורבותו של ריאד; וכי אי ביצוע כל האמור מהוה מחדל חקירה. החוקר ששוחח עם המקור הסביר בבית המשפט, כי חשש שמא המקור יחזור בו מן הדברים שמסר ולכן פעל כפי שפעל. על זהות המקור עצמו הוטל חיסיון. ואולם, בית המשפט נעתר לבקשת המערערים, הסיר את החיסיון, ומי שנטען כי הוא "המקור", הובא להעיד. בפועל, בעדותו הכחיש ידיעה באשר לשוד ולפגישתו עם חוקר המשטרה.

 

י"ג.     יצוין, כי ריאד עצמו נעצר ונחקר; ומשסברו החוקרים כי לא היה מעורב בביצוע השוד, שוחרר. בית המשפט נדרש בהרחבה למכלול הראיות שעמדו לכאורה כנגד ריאד, אך לא השתכנע כי יש בטענה בדבר מעורבותו כדי לכרסם בתשתית הראיתית שעמדה כנגד המערערים, ולהעלות ספק סביר באשר למעורבותם. בית המשפט התייחס ארוכות לטענה בדבר מחדלי החקירה וכאמור, אף נעתר לבקשותיה השונות של ההגנה בהקשר זה. הוטעם, כי ראוי היה שקציני המשטרה יבצעו רישום מסודר של העדויות ששמעו. עם זאת, נקבע, כי הגנתם של המערערים לא נפגעה.

 

י"ד.     כזכור, המחלוקת השניה היתה באשר לזהותו של היורה והמשמעות המשפטית הנובעת מכך. המערערים טענו, כי מן הראיות עולה שאימן ירה במנוח. המשיבה סברה, כי אחד מן המערערים הוא זה שירה. בית המשפט המחוזי נדרש לראיות השונות. בין היתר התיחס בית המשפט להודעותיהם של נהג ברינקס, המאבטח, אימן, ועדי ראיה נוספים, אשר תוכנן תמך בגרסתו של אימן לפיה לא היה במגע עם המנוח.

          

ט"ו.     מנגד, נדרש בית המשפט לשתי עדויות נוספות, ונזכיר כאן כי הן עומדות עתה במרכז טענות המערערים. האחת נמסרה במסגרת הודעתו של עד הראיה וליד פדילה (להלן וליד). בהודעתו מסר, כי ראה שודד עם רובה שחלקו עשוי עץ, שהתקרב לחניה, ו"נצמד עם הקנה של הרובה שלו לאדם שלאחר מכן התברר לי שזה המאבטח של הברינקס וירה בו אחד או שני כדורים מטווח אפס על הבן אדם". וליד ציין כי לא ראה את פני היורה וכי שמע הרבה יריות. בעדותו בבית המשפט הסתייג ממרבית הודעתו. העדות השניה היא של עדת הראיה מהה עבדל חי (להלן מהה), המנהלת במקום עבודתו של וליד. בהודעתה מסרה, כי אינה יכולה לשכוח מה לבש האיש שירה במנוח – ג'ינס ומעיל עור בצבע חום. לגרסתה, הוא "חזר לבחור שנפל וירה שוב ממרחק אפס". עוד מסרה כי "הוא (המנוח) נפל במהירות והאיש חזר אליו עוד הפעם וירה בו". היא מסרה עוד שהיורה לא החזיק אקדח. בעדותה בבית המשפט, טענה כי יתכן שהיתה נרגשת כשמסרה את ההודעה. לשאלות נוספות המעידות על סתירות לא ידעה להשיב וניסתה להתחמק ממתן תשובה. יצוין, כי לא נערך לה מסדר זיהוי.

 

ט"ז.     נוכח האמור ניסתה הסניגוריה לשכנע כי אימן ירה במנוח בסוף השוד. לאחר שנדרש בית המשפט ארוכות להודעותיהם של וליד ומהה ולעדותם בבית המשפט, נקבע, כי אין בהן כדי לעמוד כנגד מכלול הראיות האחרות. הוטעם, כי אם רצו המערערים להצביע על הלך מחשבה שונה משל אימן, היה עליהם למסור עדות מפיהם. נוכח האמור, כמסד עובדתי לבחינת סוגיית הרצח נקבע, כי אירוע השוד נפתח בירי מכוון ולא רק ירי באויר, במטח של יריות. הירי נעשה תוך כדי השוד כדי לאפשר את ביצועו. במסגרת השוד נורה המנוח, אך לא ניתן לקבוע בבירור את מקור הירי שהביא למותו; קרי, זהות היורה. במהלך מנוסת השודדים נמשך הירי.

 

י"ז.      אל מול התשתית האמורה בחן בית המשפט אם יש ליחס למערערים אחריות למותו של המנוח מכוח דיני השותפות וסעיף 300(א)(3); ולחילופין מכוח סעיף 34א. נקבע תחילה, כי נוכח התכנון, ההצטיידות בכלי נשק ובחינתם, קביעת התפקידים, ופתיחת השוד בירי רב, יש לראות את המערערים כמבצעים בצוותא. צוין, כי לעניין סעיף 300(א)(3) נדרש שהמבצעים כולם יהיו מודעים להיותם מבצעים בצוותא, וכי יחזו מראש את אפשרות הקטילה ויגילו כלפיה פזיזות. נוכח נסיבות התכנון, ההכנות ואופן הביצוע, נמצא כי למערערים היתה בעליל מודעות בפועל לאפשרות הקטילה, וכי נותרו אדישים להתממשותה של אפשרות זו. נקבע, כי ניתן להרשיע את המערערים כמבצעים בצוותא לפי סעיף 300(א)(3) לחוק. מעבר לנדרש ציין בית המשפט, כי גם אם אילו התקבלה הגרסה העובדתית כי אימן ירה במנוח, וכי המשיבים לא צפו בפועל את אפשרות הקטילה, ניתן היה להרשיעם לפי סעיף 34א לחוק, שכן בנסיבות יכול היה אדם מן היישוב לצפותה. כן הורשעו המערערים בעבירות של קשירת קשר, נשיאת נשק והובלתו, ושוד מזוין.

 

גזר הדין

 

י"ח.     גזר דינו של בית המשפט המחוזי עסק בשתי שאלות. האחת, היש לגזור על המערערים עונשי מאסר נוספים בגין יתר העבירות בהן הורשעו ובמצטבר לעונש החובה (מאסר עולם) בשל הרצח כמתחייב מסעיף 300(א)(3) לחוק. בית המשפט הטעים, כי המדובר במעשים שונים שאין לחפוף את העונשים בגינם, וכי הדבר עולה בקנה אחד עם העונש שהוטל על אימן. השאלה השניה היתה, היש לחייב את המערערים בפיצוי ליורשי המנוח אף שאימן לא חויב בכך. הוטעם, כי נוכח תכליתו האזרחית של הפיצוי אין בהטלתו במקרה דנא כדי לפגוע בעקרון אחדות הענישה. נוכח האמור השית בית המשפט על כל אחד מן המערערים כאמור:

 

           א.      מאסר עולם.

           ב.      20 שנות מאסר בפועל, מחציתן בחופף למאסר העולם.

           ג.      פיצוי כספי ליורשי המנוח בסך 100,000 ₪.

 

טענות המערערים

 

י"ט.     לעניין עבירת הרצח טוענים המערערים, כי אימן הוא זה שירה במנוח. את טענתם סומכים הם על הודעותיהם של מהה ווליד. תחת הנחה זו טוענים הם, כי פעולתו של אימן לא היתה במודעותם בפועל או בכוח; לשון אחר, כי אין להרשיעם בעבירת הרצח – לא לפי סעיף 300(א)(3) ולא לפי סעיף 34א לחוק.

 

כ.        טענתם השניה של המערערים היא באשר למעורבותו של ריאד. לטענה זו שני נדבכים. האחד עניינו במחדלי החקירה הנטענים נאמר, כי התנהלות המשטרה באשר למקורות שקשרו את ריאד לשוד פגעה באפשרות בירור מעורבותו. על כך מבוסס הנדבך השני, לפיו אילו הוכחה מעורבותו של ריאד, ובהנחה כי בשוד היו מעורבים חמישה אנשים, מתבקשת המסקנה כי אחד מן המערערים חף מפשע.

 

כ"א.    לעניין גזר הדין טוענים המערערים, כי יש לבטל את החיוב בפיצוי שנפסק, הואיל ואימן לא חויב בפיצוי כאמור. נטען כי מאפייניו ה"אזרחיים" של הפיצוי אינם מוציאים אותו מגדר האמצעים שעליהם חל עקרון אחדות הענישה.

 

טענות המשיבה

 

כ"ב.    המשיבה חזרה על הראיות העומדות כנגד כל אחד מן המערערים וקושרות אותם לביצוע השוד. נטען, כי אין בטענות המערערים באשר למעורבותו של ריאד כדי לעורר ספק סביר בראיות נגדם. כן סבורה המשיבה, כי טעה בית המשפט קמא משקבע כהנחת מוצא שבשוד השתתפו 5 אנשים בלבד.

 

כ"ג.     באשר לזהות היורה טענה המשיבה, כי נוכח חומר הראיות לא ניתן לקבוע את זהותו של היורה; אולם בנסיבות ביצוע השוד אין הדבר נדרש. לשיטתם, נוכח אופן ביצועה של העבירה והשימוש הרב בכלי נשק במהלכו – אין נפקא מינה נשקו של מי פגע במנוח. בבחינת "מעבר לצורך" טענה המשיבה, כי מחומר הראיות עולה שהירי במנוח נעשה דווקא על ידי אחד המערערים. בין היתר צוין, כי למנוח לא נערכה נתיחה שלאחר המוות, ולכן לא ניתן לקבוע מאיזה כלי נשק נורה הכדור הקטלני; אולם, בעכוזו נמצא קליע של אקדח (ואין מחלוקת שאימן נשא רובה) ובבגדיו נמצא קליע אקדח נוסף. עוד נטען, כי מסרט האבטחה עולה, כי המערער 2 ושודד נוסף מחזיקים באקדחים ועומדים בקרבת המנוח; כך גם עולה מגרסתו של אימן הנתמכת בראיות חפציות ועדויות שונות.

 

כ"ד.    לעניין העונש, עידכנה המשיבה, כי בית משפט זה הקל בעונשו של אימן (ע"פ 5781/06 נאצר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) בכך שביטל את המאסר הנוסף שנגזר עליו והעמיד את עונשו על מאסר עולם בלבד. נוכח האמור הסכימה המשיבה להעמיד את עונשם של המערערים על מאסרי עולם בלבד. אשר לפיצויים, עמדת המשיבה היא כי יש לדחות את טענת המערערים על יסוד נימוקיו של בית המשפט המחוזי.

 

הדיון בפנינו

 

כ"ה.    בא כוח המערער 1 טען תחילה, כי שאלת מעורבותו של ריאד נותרה לא פתורה; בהקשר זה טען, כי המשטרה לא עמדה בחובתה לברר עד תום את עניין מעורבותו. לאחר מכן הפנה בא כוח המערער 1 לעניינים שונים הקשורים בהתנהלות המשטרה, שלשיטתו פגעה בהגנת המערערים: בעניין מעורבותו של ריאד, נאמר כי  אדם ששמו יוסוף (הוא "המקור") מסר לחוקר המשטרה שראה את ריאד ליד הבנק בזמן השוד, וכי עדותו לא נלקחה על ידי החוקר באופן מסודר אלא במזכר. אותו מקור זיהה את ריאד שעה שנסע עם חוקר המשטרה ברכבו. כן הוזכר כי המקור מסר ש"המבוע" ראה את ריאד יורד מרכב המילוט. הוזכר כי איש אינו יודע מי הוא המבוע כיון שזהותו לא נתבררה על ידי המשטרה. כן חזר עו"ד נחמני על מספר ראיות שלכאורה קושרות את ריאד למקרה. בסיכום דבריו טען, כי מעורבותו של ריאד מטילה ספק במעורבותם של מי מן המערערים; הוזכר בין היתר, כי לא נערך מסדר זיהוי לעדה מהה, וכי החוקר שערך לאימן את השחזור טעה בסברו כי אימן היה זה שלקח מן המנוח את הנשק.

 

כ"ו.     באשר לזהות היורה טען עו"ד נחמני, כי עולה מן הראיות (ובפרט עדויותיהם של מהה ווליד) שאימן הוא זה שחזר לאחר ביצוע השוד וירה במנוח. כן צוין כי מרבית הקליעים שנמצאו בזירה שייכים לרובה ממנו ירה.

 

כ"ז.     בא כוח המערערים 4-2 עו"ד בר-עוז (שלא הגיש עיקרי טיעון והצטרף לאלה של בא כוח המערער 1) טען, כי המערער 4 לא החזיק בנשק אלא בגז, מה שמייחד אותו. לגבי המערער 3 טען כי אין נגדו ראיה "אובייקטיבית טכנית" כגון ממצאי DNA. לגבי המערער 2 טען, כי לעד שזיהה וקשר אותו למקרה לא נערך מסדר זיהוי אלא מסדר תמונות. באשר לכל המערערים, טען כי נוכח מכלול הראיות אין להרשיעם בעבירת הרצח לפי סעיף 34א, אלא לכל היותר בהריגה.

 

כ"ח.    באת כוח המדינה טענה, כי נוכח נסיבות התכנון, הביצוע והירי המאסיבי אין נפקא מינה מי ביצע את הירי הקטלני. אשר לזהות היורה טענה, כי גרסת המערערים אינה מתיישבת עם מכלול הראיות. בהקשר זה הפנתה כראיה עיקרית לקלטות מצלמת האבטחה (ת' 41, א'-ב'). לשיטתה, ניתן לזהות שמי שניגש לכיוון המנוח, אשר שכב אותה שעה על הרצפה, אוחז דווקא באקדח. לשיטתה, יש לדחות את עדותם של וליד ומהה, שעדותם אינה מתיישבת עם מכלול הראיות. עוד לשיטתה, יש לקבל את גרסתו של אימן לפיה בשעת השוד היה עסוק בנטרול המאבטח לאחר שהמערער 4 ריסס את פניו בגז. כן סבורה היא, כי מן הראיות עולה שיכול שישנם מעורבים נוספים בפרשה, ואין להניח שהיו חמישה מעורבים בלבד.

 

דיון והכרעה

 

כ"ט.    לפנינו שתי שאלות מרכזיות. האחת, אם יש בראיות שעומדות לכאורה כנגד ריאד כדי לטעת ספק סביר באשר למעורבותם של המערערים. השניה, האם ניתן היה לקבוע את זהות היורה, ואם כן, מה היחס בינו לבין שאר המעורבים.

 

ל. לשם הדיון בשאלה הראשונה, נידרש לתמצית הראיות שעמדו כנגד המערערים. אלה כללו את הודעותיהם במשטרה. נשוב ונזכיר כאמור, כי המערערים שתקו בבית המשפט ונמנעו מעדות. להימנעות זו "מעמד סטטוטורי" לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, קרי, היא "עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע". בית המשפט המחוזי הביא מן הנכתב בע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פס' ז(13), כי "מסופקני אם יש בנמצא שופטים שאינם מיחסים משקל חיזוקי משמעותי לשתיקה. הדברים נעוצים בשכל הישר אדם הנאבק על חפותו ייכבד וימסור את גרסתו", לא כל שכן כשעסקינן בתיק רצח ושוד על הסיכון העצום בו לנאשם. את ההסבר שנתנו המערערים לשתיקתם, כאילו לא האמינו כי יקבלו משפט צדק ולכן שתקו, יש לדחות מכל וכל, כמפלטם של הנבלים. מקומה של השתיקה ב"מדורי" הסיוע והחיזוק, והיא מצטרפת לראיות הפוזיטיביות, אך אין להקל בה ראש. המערער 1 מסר במשטרה, כי היה עצור על ידי המשטרה הפלסטינאית בתקופות הרלוונטיות (ת' 1). עם זאת, מכשיר הטלפון שלו (לגביו טען כי מכר אותו) אוכן ביום השוד במקום הביצוע, ובפלט הסלולרי הופיעו שיחות לאימן ולמערער 2 (ת' 143). עוד נמצא, כי כתם דם שהיה ברכב המילוט במקום בו ישב המערער 1 לפי הודעתו של אימן, מקורו במערער 1 בהסתברות של אחד למיליארד (ת' 90). כן נתפסו אצלו 1,000 דולר וטפסי הפקדות בבנקים (ת' 27). המערער 1 נתפס בדירה בחלחול.

 

ל"א.    המערער 2 הכחיש גם הוא את מעורבותו בשוד. בהודעותיו במשטרה טען, כי ביום המעשה שהה בטול כרם עם יתר המערערים, ורק בהמשך הגיע לדירה (ת' 4, עמ' 1, ש' 25-17). הודעתו סתרה את הודעתו של המערער 1 לפיה באותו יום היה עצור במשטרה הפלסטינאית (עמ' 3, ש' 16-15). הוא הכחיש כי ידע על קיום כלי הנשק בדירה (עמ' 5, ש' 25-24). משהוצג לו סרט מצלמת האבטחה ונאמר לו שאימן זיהה אותו בסרט נותר בשלו (ת' 6, עמ' 4, ש' 18-17). בזירת האירוע נמצאה פחית קולה שנשאה DNA של המערער (בשכיחות של אחד למיליארד) (ת' 90). אימן בהודעתו מסר, כי הוא עצמו קנה לו את הפחית (ת' 81, עמ' 4, ש' 28-26). גרסה זו נתמכה בעדות ראיה נוספת (ת' 67א', ש' 17-16).

 

ל"ב.    גם המערער 3 הכחיש את מעורבותו בשוד. בהודעתו במשטרה מסר, כי אותו יום עבד בשיפוצים בטירה עם אימן והמערערים 1-3 (ת' 7). דבריו סתרו את הודעותיהם של המערערים  1 ו-2, אשר מסרו, כי לא היו בטירה ביום ההוא. המערער נצפה על ידי עד ראיה שטען, כי ראה אותו בעבר, זוכר את המבטא המצרי שלו ויכול לזהותו. העד ציין, כי המערער 3 היה האחרון שנכנס  לרכב המילוט, וכי ראה אותו מחזיק אקדח שחור (ת' 72, עמ' 3, ש' 22-20). במסדר תמונות, זיהה אותו העד. עוד יצוין, כי המערער 3 סיפר למדובב שעמד ליד רכב המילוט, ושאל אותו כמה "יקבל" על כך שרק עמד ליד הרכב (פר', עמ' 170, ש' 2-3). משעומת עם העובדה כי לפי רישומי הטלפון שלו היה באזור הבנק בשעת השוד, טען כי לא היה שם (ת' 9, עמ' 4, שורות 20-16). כן מסר, כי לא ידע שהיו כלי נשק בדירה בה נתפס (עמ' 5-4).

 

ל"ג.     גם המערער 4 מסר בהודעותיו המשטרה כי לא היה בטירה ביום השוד (ת' 11 עמ' 1, ש' 16-15). הוא קשר את יתר המערערים לשוד (עמ' 2, ש' 11-9), הודה כי נתפס עם כלי הנשק בדירה, אך טען כי לא ידע שהם מצויים שם (עמ' 4). כנגד המערער היו גם ראיות חיצוניות שקשרו אותו לשוד. אדם ושמו עלא, אשר נעצר בחשד לסחר בנשק מסר – עוד בטרם נעצר המערער 4 – כי מערער זה (שהוא חברו) ביקש ממנו לבדוק תקינותם של כלי נשק (רובה MP5 ושני אקדחים). עוד מסר כי המערער 4 סיפר לו כשבוע וחצי לפני מועד השוד שהוא מתכנן לבצעו (ת' 56). המערער 4 גם שוחח עם המדובב ושאל אותו האם מצבו שונה בהיותו ללא נשק ועם "ספּריי" (תרסיס) בלבד (ת' 15(3), עמ' 33; עמ' 175 לפרוטוקול).

 

ל"ד.    כזכור השאלה היא אם היה בראיות שעמדו לכאורה כנגד ריאד כדי לעורר ספק סביר באשר למעורבותם של המערערים. בהקשר זה נטען, כי התנהלות החקירה פגעה ביכולתם של המערערים להתחקות אחר המקורות שעדותם לגבי מעורבותו של ריאד חיונית. בית המשפט המחוזי התייחס לטענה בדבר מחדלי חקירה, לא רק בפסק דינו אלא בניהול ההליכים, ובין היתר, לצורך שנוצר בהעדתם החוזרת של חוקרי המשטרה ובהסרת החיסיון מזהותו של המקור. בית המשפט הביע אי נחת באשר לאי קיומן של פעולות חקירה מסוימות, אף כי לא ראה במחדלים שציין עילה לפסילת החקירה ולזיכוי. אין לנו אלא להצטרף אליו; צר לנו לחזור שוב אל הצורך בפעולות מלאות בנושאי חקירה (ראו פסקה 56 להכרעת הדין קמא; ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ספציפית מקום שבו ניתן לערוך מסדר זיהוי לעדי ראיה, על גורמי החקירה והאכיפה לקיימו, תהא התוצאה אשר תהא. מכל מקום, במסגרת זו נידרש אך לשאלה האם היה בהתנהלות זו כדי לפגוע בהגנת המערערים. דומה, כי יש לדון בכך על רקע הטענה לפיה מעורבותו של ריאד מעלה ספק סביר בדבר מעורבות המערערים. בע"פ 20/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה(1) 1187, 1196 הטעים השופט (כתארו אז) ש"ז חשין:

 

"הביאה הקטיגוריה דברי הוכחה אשר יש בהם, לכאורה, כדי להעלות את ההנחה, כי הנאשם עבר את העבירה המיוחסת אליו, עוברת לשכמו של הנאשם החובה להמשיך בהבאת דברי הוכחה מצדו הוא. בשלב זה - ואף לא בשום שלב אחר - אין עליו להוכיח את חפותו מפשע; כל מה שמוטל עליו הוא: לתת דברי הסבר להנחה אשר עלתה מתוך הוכחותיה של הקטיגוריה. נתן הסבר המתקבל על הדעת, והשופט מקבל הסבר זה, עליו לזכותו. נתן הסבר המתקבל על הדעת, אך השופט אין בידו להחליט אם יקבל דברי הסבר אלה או ידחם - כלומר: אינו מוכן להכריע אם דברים אלה נכונים הם או לא - עליו לזכותו מפני הספק. נתן הנאשם הסבר מתקבל על הדעת, אך השופט אינו מאמין בדברי הסברו, או הסברו אינו מתקבל על הדעת, או לא נתן כל הסבר, שוקל השופט את כל המסיבות ואת כל דברי ההוכחה – בשוותו לנגד עיניו תמיד את הכלל היסודי והראשי, היינו: כי חובת ההוכחה רובצת על שכמה של הקטיגוריה עד סוף כל הסופות - ואז הוא רשאי - אך אינו מצווה - לחייב את הנאשם בדין".

 

השאלה בכל מקרה היא איפוא, האם הורם נטל הראיה גם בהינתן חקירה שאינה שלמה עד תום.

 

ל"ה.    אכן, לאחר שהוכח לכאורה כי פלוני ביצע את המיוחס לו, יכול הוא לנסות לסתור את ראיות התביעה. אין הוא נדרש להוכיח חפותו, אלא להציג היפותזה עובדתית המערערת את זו שהוכחה. העלאת ספק כשלעצמה אינה מספיקה. הספק צריך להיות סביר, ולא בחינת השערות בעלמא וסברות כרס, ולהתיישב עם השכל הישר ונסיון החיים (ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל פ"מ לב(2) 682, 686). בנדון דידן, בעזרת הטענה בדבר מעורבותו של ריאד, מבקשים המערערים להטיל ספק בדבר מעורבותם שלהם. יכול שהנחת המוצא היתה, כטענת המערערים, כי בשוד היו מעורבים חמישה אנשים. חומר הראיות, כפי שהוצג בתמצית, קושר בבירור את אימן והמערערים לביצועו. עם זאת, לא כל נסיבות השוד ברורות, ובית המשפט קמא נתן לכך ביטוי. מהודעותיו של אימן עולים מספר סימני שאלה שאין להם תשובה ראויה. כך למשל, לגרסתו, אינו יודע מי האדם שהתקשר אליו כדי לומר לו כי רכב המילוט מוכן וממתין לו; אינו יודע מי לקח את הכסף אחרי התאונה (ת' 81, עמ' 5, ש' 12); ואינו יודע מי הזמין את המונית שלקחה אותם לרמאללה (שם, ש' 24) ובהודעה אחרת מסר, כי מישהו התקשר אליו בזמן שהיו בבית הנטוש (שם הסתתרו לאחר השוד) כדי לומר לו כי המונית הגיעה, אך אינו יודע מי זה (ת' 82, עמ' 4, ש' 19-18); הוא גם אינו יודע כיצד השיגו את כלי הנשק (ת' 81, עמ' 9, ש' 26). באשר לכסף שנשדד (3,000,000 ₪), אין הוא יודע מי חילקו; כמה כסף נשדד; ואם אכן קיבל 200,000 כטענתו, אינו יודע כיצד התחלקה יתרת הכסף (שם, עמ' 10). כל אלה כמובן אומרים דרשני ומצביעים לכאורה על כך שבחלק מעדותו בחר שלא לזכור. השאלה היא היש בכך כדי לפגוע בליבת המידע שמסר. בית המשפט קמא לא סבר כן. אף אנו איננו סבורים אחרת.

 

ל"ו.     אשר לריאד, המשטרה סברה, כי הראיות שהיו בעניינו לא נמצאו מספיקות כדי לבסס הרשעה נגדו. אולם גם בהנחה כי ראיות נגדו קיימות, מטילות הן ספק באשר למספר המעורבים ולא מיהותם. מסימני השאלה שצוינו עולה, כי יכול שהיו מעורבים נוספים מעבר לחמישה האמורים; בית המשפט ציין כי התמונה אינה שלמה ומדויקת עד תום. לפיכך, גם אם הטענה בדבר מעורבותו של ריאד נכונה – אין היא סותרת במישרין את חומר הראיות שעומד כנגד המערערים אלא את הנחת המוצא, כי בשוד מעורבים חמישה אנשים בלבד. המערערים בחרו שלא להעיד, ולדבר זה משמעות רבה מאד. בנסיבות נראה, כי בטענה בדבר מעורבותו של ריאד אין כדי לעורר ספק סביר באשר למעורבותו של מי מהם. יצוין מעבר לנדרש, כי ריאד עצמו היה עצור למשך כשלושה שבועות. הוא נחקר, נערכו לו בדיקת DNA, טביעות אצבעות, שרידי ירי ובדיקות ביולוגיות נוספות, שתוצאותיהן היו שליליות. המדובב שהופעל סבר שריאד לא השתתף בביצוע השוד. משהגיעו החוקרים למסקנה כי ריאד אינו מעורב בשוד – שוחרר; מכל מקום, אין בטענה בדבר מעורבותו של ריאד כדי לטעת ספק סביר באשר למעורבותם של המערערים.

 

ל"ז.     השאלה השניה היא באשר לזהות היורה במנוח ועבירת ההמתה. זהות היורה היא קביעה שבעובדה. המערערים מבקשים לשכנע, כי מחומר הראיות עולה שאימן ירה במנוח. את עמדתם הם תומכים בעיקר בעדויותיהם של מהה ושל וליד. כזכור, וליד נחקר לראשונה במשטרה ביום 21.12.04 (ת' 78). הוא מסר, כי ראה את השודד שאחז ברובה יורה כדור או שניים במאבטח ברינקס מטווח אפס. הוא לא ראה את פניו של השודד כיון שגבו של השודד, היה מופנה אליו. הוא מסר, כי היה בכניסה לבנק שעה שהחל השוד, וקפא על מקומו למשך דקה ארוכה. וליד נחקר פעם נוספת ביום 9.5.06 (ת' 79). ברי כי ריחוק הזמן מן האירועים אינו מועיל בכגון דא. הוא חזר על כך שראה אדם מחזיק רובה, אך אינו יודע אם ירה ברובה. זאת ראה בעוד שהוא עצמו רץ לתוך הסופר-מרקט כדי להסתתר. משעומת עם גרסתו הקודמת טען, כי שמע מאחרים את מה שמסר, וכי גרסתו הנוכחית היא האמיתית. בחקירתו בבית המשפט הרחיק עצמו מן האירוע, וטען כי את מרבית הדברים לא ראה או שאינו זוכר (ישיבה מיום 14.2.07, עמ' 233). אין צורך להכביר מלים על משמעות הדבר.

 

ל"ח.    בהודעתה של מהה במשטרה מסרה, כי אינה יכולה לשכוח את האיש שירה במנוח כי הוא "רוצח". היא מסרה כי הוא "חזר לבחור שנפל וירה שוב ממרחק אפס". ביום 15.1.06 העידה מהה בבית המשפט במשפטו של אימן (ת' 80). היא לא התכחשה להודעתה במשטרה, אך מסרה כי לא ראתה מי ירה במנוח וכיצד הוא נראה. עם זאת, חזרה על כך שהיה מישהו שחזר על עקבותיו וירה במנוח כשהוא שכב על הרצפה. משעומתה עם אמירתה בהודעה לפיה אינה יכולה לשכוח את היורה, הסבירה שהתכוונה למקרה ולא ליורה. לגרסתה, את היורה לא ראתה ולכן גם אמרה לחוקר "במפורש שקשה לי לזהות אותו". עוד מסרה, כי אילו יכלה לזהות את היורה היתה עושה כן. מהה נחקרה ארוכות בבית המשפט (במשפטם של המערערים) על הודעתה (ישיבה מיום 14.2.07, עמודים 403-347). בעדותה לא חזרה בה מהודעתה במשטרה. עם זאת העידה, כי לא ראתה מי ירה במנוח; כי כשהיא ראתה את המנוח הוא כבר היה מוטל על הרצפה (עמוד 362, שורות 30-23); וכי אינה זוכרת את פניו (עמוד 364, שורה 23). משעומתה עם הודעתה לפיה אינה יכולה לשכוח את הרוצח, מסרה כי אמרה זאת כיון שהיתה נרגשת (עמוד 364, שורות 32-31).

 

ל"ט.    על יסוד שתי עדויות אלה בעיקר, מבקשים המערערים לקבוע את זהותו של היורה. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה לעדויותיהם של וליד ומהה וכן לטענת המערערים לפיה אימן ירה במנוח; זאת לאחר שהתרשם ארוכות מן העדים בבית המשפט. צוין, כי מהודעתו של נהג ברינקס שהיה ברכב כל העת עלה, ששודד אחד ירה לעברו בעודו רץ לכיון המאבטח ולוקח ממנו את הנשק (זאת, בדומה לגרסתו של אימן). הוא ציין כי היה שודד נוסף שהיה במגע עם ראש הצוות (המנוח) מאחורי הרכב, אולם לא ראה זאת בבירור. בבית המשפט העיד, כי עמדו מולו שניים או שלושה אנשים. אחד ריסס אותו בגז, ואחר איים עליו בנשק אוטומטי "גליל של משטרה". בתמונות שהוצגו בפניו אישר כי כנראה מדובר ב-MP5 (נשקו של אימן). אימן, כזכור, העיד כי ירה לעבר רכב ברינקס, ורץ לקחת את הנשק מן המאבטח. משנשאל אם יתכן שירה במנוח אמר "לא, אני בטוח במליון אחוז". עדת ראיה נוספת ראתה שני שודדים יורים (באופן כללי), מתוכם אחד עם נשק ארוך, ובסך הכל חמישה מעורבים. לדבריה לא יכלה לזהות את המעורבים. עובדת הבנק ציינה כי שמעה "גשם של יריות" וראתה את ה"מאבטח" (הכוונה למנוח) נופל ושהיה לו "חור בראש", אך לא יכלה לזהות מי מן השודדים ירה בו.

 

מ.       יצוין, כי אימן נמצא במשפטו אחראי לרצח ולעבירות האחרות כמבצע לפי סעיפים 29 ו-300(א)(3). הוטעם, כי "גם אם הנאשם לא רצה במותו של המנוח, התקיימה אצלו מחשבה פלילית בדרגה של זדון, דהיינו, חזות מראש של מותו של המנוח, שהיה אחד המאבטחים, כאפשרות קרובה, והוא גילה אדישות כלפי תוצאה זו, שכן הוא והאחרים היו מצוידים בכלי נשק, וירו לעבר רכב הברינקס והמאבטחים שהיו לידו". אכן, גרסה עובדתית לפיה אימן הוא היורה אינה מתיישבת בקלות עם מכלול הראיות. גרסה זו מעלה קשיים רבים, אשר על חלקם עמד בית המשפט קמא; היא סותרת חלקים עיקריים מהודעתו של אימן, אשר נתמכו בעדויות שונות (כגון עדותם של נהג ברינקס והמאבטח) ובראיות חפציות שונות (כגון הימצאותם של קליעים של אקדח בבגדיו וגופו של המנוח). לא נעלם מעיניו של בית המשפט בנידון דידן, כי אימן ניסה להרחיק עצמו מן הירי במנוח, אולם נוכח מכלול הראיות הגיע לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבוע את זהות היורה. סבורני, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי אינה נעוצה אך בריבוי הירי ובעובדה כי פרט לאימן אחזו שלושה שודדים נוספים בנשק חם; מקורה בראיות שונות, לפיהן סביר יותר להסיק כי לא אימן הוא זה שביצע את הירי.

 

מ"א.    סיכומם של דברים עד הנה, המערערים לא הצביעו על טעם המצדיק התערבות בממצאים שנקבעו, שתומצתו בפסקה ט"ז מעלה, והתערבות בממצאי עובדה אינה נעשית בנקל (ע"פ  175/10 חנוכייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פס' 36, השופט דנציגר). אשר על כן, לא מצאנו לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי באשר לזהות היורה.

 

מ"ב.    חלקה השני של השאלה עניינה היחס בין היורה לבין שאר המעורבים באשר לעבירת ההמתה. אין מחלוקת כי המנוח נורה במהלך השוד וכתוצאה מכך נפטר. נוכח נסיבות השוד, ובכללן התכנון המשותף, ההצטיידות בכלי נשק ובדיקתם, וחלוקת התפקידים – קבע בית המשפט, כי המערערים ואימן הם מבצעים בצוותא לעניין השוד. לאחר שבחן את יסודות סעיף 300(א)(3), המביא להרשעתו ברצח של מי ש"גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה", הכריע, כי יש לראות במערערים מבצעים בצוותא על פי סעיף 29 גם לעניין סעיף זה. למעלה מן הצורך צוין, כי ניתן היה להרשיע את המערערים לפי הוראות סעיף 34א לחוק, שעניינו "עבירה שונה או נוספת", ותואר "כאחריות נגררת מסתברת" (ראו ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פס' 10 השופטת (כתארה אז) ביניש בעקבות ספרו של ש.ז. פלר יסודות בדיני עונשין (חלק ב', תשמ"ז) 338, פס' 2).

 

מ"ג.    טענת המערערים היא כי פעולתו של אימן (שלשיטתם ירה במנוח) לא היתה במודעותם לא בפועל ולא בכוח; דהיינו, אין להרשיעם בעבירת הרצח – לא לפי סעיף 300(א)(3) ולא לפי סעיף 34א לחוק. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה לאופן בו פירשה הפסיקה את שני הסעיפים האמורים. המחלוקת בענייננו מצטמצמת אך לשאלת היסוד הנפשי שבבסיסם ותחולתו במקרה דנן. לבחינתה של שאלה זו נעבור כעת.

 

מ"ד.    היסוד הנפשי הדרוש לביצוע העבירה לפי סעיף 300(א)(3) הוא מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי,  ולעניין היסוד התוצאתי – מודעות לאפשרות גרימת המוות, ופזיזות באשר להתרחשותה בפועל של תוצאת המוות (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 249-248) (להלן עניין מרדכי). האחריות בסעיף זה מיוחסת למבצע בלבד, אולם מכוח דיני השותפות, ניתן לראות את המבצעים כולם כאחראיים לפעולה בהיותם מבצעים בצוותא.

 

מ"ה.    לפי סעיף 29 לחוק, "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". המבצעים בצוותא פועלים כגוף אחד לביצוע תכנית משותפת, וחלוקת התפקידים ביניהם אינה מעלה או מורידה, ובלבד שכל אחד מהם תורם באופן חיוני לתכנית המשותפת (ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני העונשין כרך א 524 (מהדורה שניה, 2010); עניין מרדכי, 253). בעוד שאת היסוד העובדתי ניתן לפצל בין העבריינים, נדרש, כי לכל אחד מהם יהא היסוד הנפשי של העבירה, וכן כי יהיו מודעים להיותם פועלים בצוותא (ע"פ 2796/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 405). מן המקובץ עולה, כי כאשר גרם פלוני במזיד למותו של אדם, תוך ביצוע עבירה, יראו את אלמוני אחראי גם הוא להמתה לפי סעיף 300(א)(3), אם היתה לו מודעות להיותו מבצע בצוותא; מודעות כלפי טיב ההתנהגות, קיום הנסיבה ("תוך כדי ביצוע עבירה") ואפשרות התרחשות התוצאה (מוות); וכן פזיזות באשר לתוצאה הקטלנית (יעקב קדמי על הפלילים חלק שלישי 1184 (מהדורה מעודכנת, 2006)). בית המשפט קמא הביא מדברי בע"פ יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסם) לעניין המבצע בצוותא:

 

"מיהו המבצע בצוותא? לשונו של המחוקק ברורה, והרעיון המגולם בסעיף מבוסס על ניסיון החיים, לרבות הקושי לזהות, בעבירה שמשתתפיה הם יותר מאחד, מי בדיוק עשה פעולה פלונית בשעה שנעשה מעשה בחבורה; אם לא כן, יהיו חוטאים נשכרים, שעה שאין בידי התביעה להוכיח מי עושה המעשה, ואין מי מהחבורה המעיד כנגד רעהו בהקשר למעשה" (פרשת יוסף – פס' ז(3)).

 

הדברים מדברים בעד עצמם ותואמים את ענייננו.

 

מ"ו.     סעיף 34א (עבירה שונה או נוספת) קובע:

 

(א)   עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה –

 

(1)   יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד;

 

אם התקיימו יסודותיו של סעיף 34א, ישאו בה גם המבצעים בצוותא הנותרים חרף היותה "שונה או נוספת". עינינו הרואות, כי הן בסעיף 300(א)(3) הן בסעיף 34א נדרש  שהמעורבים יהיו מבצעים בצוותא. למעשה, סעיף 34א מתייחס בהכרח למבצע בצוותא, בעוד שסעיף 300(א)(3) מתייחס למבצע, ומכוח דיני השותפות ניתן לייחס את ההמתה גם ליתרת המבצעים בצוותא לפי סעיף 29 (ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פס' 11, השופט הנדל). ואולם, אחריותם של המבצעים במסגרת עבירת ההמתה מתגבשת על פי יסודות שונים במקרים השונים. בעניין מרדכי הבחין הנשיא (כתארו אז) ברק בין ביצוע בצוותא לגבי עבירה פלונית לבין ביצוע במסגרת סעיף 34א, בה העבירה הוא שונה או נוספת:

 

"נמצא, כי יש מקום להבחין בין המצבים הבאים: מקום שעבירה פלונית היא חלק מהתכנון המקורי, האחריות בגינה היא על פי דיני השותפות הרגילים - ובמבצעים בצוותא, השותפות הישירה בגדריו של סעיף 29 לחוק העונשין - ואין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין. הוא הדין אם עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, אך העבריינים היו מודעים לאפשרות עשייתה. גם במקרה זה אין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין, והאחריות בגין אותה עבירה תיקבע על פי דיני השותפות הרגילים [...]. מקרה שלישי הוא זה שבו עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, ואף אין לגביה מודעות בדבר אפשרות עשייתה. עם זאת, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה. אפשרות זו - והיא היחידה - נדונה בסעיף 34א לחוק העונשין. לולא הוראה זו, לא היה מקום להטיל אחריות פלילית על השותפים לתכנון המקורי בגין אותה עבירה נוספת. בא סעיף 34א לחוק העונשין ומרחיב את תחום האחריות. המקרה הרביעי הוא זה שבו העבירה הנוספת אינה חלק מהתכנון המקורי, אין לגביה מודעות (בפועל) באשר לאפשרות עשייתה, ואדם מן היישוב לא יכול היה להיות מודע (בכוח) באשר לאפשרות עשייתה. במצב דברים זה אין תחולה להרחבת האחריות הקבועה בסעיף 34א לחוק העונשין" (עניין מרדכי, 255).

 

מ"ז.     לשם הבחנה זו נניח, כי עבירת הרצח לא היתה חלק מתכנונם המקורי של המערערים. תחת הנחה זו, אם נצפתה העבירה השונה או הנוספת (הרצח) כאפשרות, יחולו דיני השותפות וסעיף 300(א)(3). אם לא נצפתה, אך אדם מן הישוב בנסיבות העניין יכול היה להיות מודע להתרחשותה, יחול סעיף 34א. אם – כטענת המערערים – נעדרים היו אפשרות צפיה בכוח או בפועל, לא היה מקום להרשיעם בדין. בית המשפט קמא הרשיע את המערערים לפי סעיף 300(א)(3), והוסיף מעבר לצורך כי ניתן היה, בגרסה החלופית העובדתית, להרשיע לפי סעיף 34א.

 

מן הכלל אל הפרט – ביצוע בצוותא לפי סעיף 300(א)(3)

 

מ"ח.    לשם בחינת אפשרויות אלה נידרש לנסיבות המקרה. נקודת המוצא היא כי המערערים הם מבצעים בצוותא לעניין השוד. התכנון והביצוע היו לשם הגשמת תכנית אחת, וכל אחד מהם מילא את תפקידו. אשר למערער 4 יוער, כי איננו רואים במכלול הפרשה הבדל בינו לאחרים אך מפני שנשא תרסיס גז ולא נשק. הוא היה חלק מובהק מן הביצוע בצוותא. יוזכר, כי השוד תוכנן כחודש וחצי מראש. במסגרת זו קיבלו המערערים ואימן כלי נשק ובחנו את תפקודם. הם צפו בצוות ברינקס כל אותה תקופה, ולמדו את סידורי האבטחה ושיטות הפעולה. האתגר, כך מסר אימן בהודעתו (ת' 81, עמ' 13, ש' 14-12), היה להצליח לשדוד את רכב הברינקס, כיון שהיו לו "אנשים מיומנים". התכנון כלל תקיפה של הצוות כדי להשתלט עליו (עמ' 4, ש' 12). אות פתיחת השוד היה ירי באויר. במהלך השוד נעשה ירי נוסף וכך גם במנוסה שלאחריו. מן הראיות עלה, כי בוצע ירי רב וכי נשקו של אימן לא היה היחיד שירה. צוות ברינקס היה חמוש. הדבר היה ידוע עוד משלבי התכנון. נטרול הצוות באמצעות ירי היה נדבך מרכזי בשוד, שבלעדיו לא ניתן היה לבצעו. המערערים לא סתרו גרסה זו, שכן לא העידו במשפטם. נוכח האמור קבע בית המשפט המחוזי, כי אפשרות הקטילה היתה צפויה על ידי מי מן המערערים.

          

מ"ט.    נקבע באחת הפרשות, כי "הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק, או במכשיר חבלני, הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקרבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש" (ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 871, 879). הפסיקה ראתה לא אחת בפעולת ההצטיידות בנשק מהלך המעיד על צפיות כאמור (ראו למשל ע"פ 35/89 לוגסי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 102, 108; ע"פ 377/67 מדינת ישראל נ' בן-הרוש, פ"ד כג(1) 197, 220). דברים אלה הולמים את נסיון החיים. היוצא לפעולת שוד חמוש בנשק, אינו יכול להוציא מכלל אפשרות, אף אם לא תיכנן להשתמש בנשק, "שהדברים עלולים לצאת מכלל שליטה" (פרשת יוסף, פס' ז(8)). בנדון דידן פרט לארבעה שודדים, גם שני הנשדדים - אנשי ברינקס - היו חמושים בנשק, שמטרתו המובהקת היא מניעת מעשי שוד והתגוננות כלפיהם. בנסיבות אלה קשה, אי אפשר, להלום את הטענה כי המערערים – אף אם לא תיכננו את ההמתה – לא צפו את אפשרות הקטילה בפועל. המערערים שתקו במשפטם, ולא ניסו לתת הסבר, אם יש כזה כל עיקר, להצטיידותם בנשק ולפתיחה באש. נפסק לא אחת כי "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קרבנו... רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (צוטט בהקשר של סעיף 300(א)(3) בע"פ 10407/07 אוליינקוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פס' 9, השופט לוי; מתוך ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא, פ"ד נה(3) 327, 334 בהקשר על עבירת ההריגה). בנסיבות, אין אלא להסיק כי המערערים צפו בפועל את אפשרות הקטילה, ונותרו פזיזים, במובן של אדישות, כלפי תוצאה זו. לפיכך, לא מצאנו לשנות מקביעת של בית המשפט המחוזי לפיה יש לראות את המערערים כולם אחראים לעבירה לפי סעיף 300(א)(3).

 

נ.        בנקודה זו יש להבהיר, כי הרשעתם של המערערים כולם בעבירת הרצח, אינה תוצאה של ברירת מחדל ראייתית, כמשתמע מטענתם. המערערים חזרו – כאמור – על קיומם של מחדלי חקירה הן בערכאה הקודמת, הן בנימוקי הערעור, והן בדיון בפנינו. ואולם, הרשעתם באה לא רק מפני שאין די חומר להרשיע את אימן (או מי מן המערערים) לבדו, כפי שניתן להבין מטענתם. אמנם נקבע, כי גרסתם העובדתית לפיה אימן ירה במנוח אינה נתמכת בחומר הראיות; אך אין מקור הדבר אך בחוסר ראיות כנגד אימן, אלא גם ובעיקר בראיות שתומכות בגרסתו של אימן. ואולם, אף אילו הוכחה גרסה עובדתית לפיה מי מן המערערים (או אימן) ירה במנוח, לא היה בכך כדי לפטור את יתר המבצעים בצוותא שיכלו לצפות את אפשרות הקטילה בפועל, כפי שהוכח. ההכנות, הנשק, הירי – כל אלה מעמידים את המערערים במובהק בשורת עבירת הרצח.

 

נ"א.     אכן, טענתם של המערערים צועדת שלב נוסף, ולפיה ירה אימן במנוח בכוונה תחילה, היינו מכוח סעיף 300(א)(2), והם לא היו שותפים לכך. אך השאלה אם ניתן להרשיע מכוח ביצוע בצוותא לפי סעיף 300(א)(3), בעוד הירי בוצע ב"כוונה תחילה" (היינו לפי סעיף 300(א)(2)) אינה מתעוררת בענייננו. ראשית, משום שאימן לא הורשע בפועל לפי סעיף זה. שנית, משום שחומר הראיות אינו תומך בפרופוזיציה של המערערים, ושוב, שתיקתם במשפט לרועץ להם במובהק.

 

נ"ב.     הטעם להרשעתם נעוץ איפוא בסופו של יום בעיקר בשניים – אופיו של הביצוע בצוותא, ואופיה של עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(3). סעיף זה אינו דורש יסוד נפשי של כוונה, אלא פזיזות כלפי התוצאה, וכן אפשרות צפייתה בפועל; הבוחר להשתתף בתכנית אחת כמבצע בצוותא "חייב להביא בחשבון את העובדה שהדברים עלולים להסתבך, והוא עלול למצוא עצמו מעורב גם בעבירה נוספת... שאינה בשליטתו" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 542). מכל מקום, בנסיבות המקרה הנוכחי, כדי שיימצאו המערערים חפים מעבירת הרצח, נוכח הוראות סעיף 34א שהעלו המערערים, נדרש היה, כי אדם מן היישוב בנסיבות העבירה לא יכול היה לצפות את התרחשותה של העבירה הנוספת (הרצח, מעבר לשוד), וכן נדרש, כי המערערים גם לא צפו בפועל את אפשרות התרחשותה (לפי סעיף 300(א)(3)). בית המשפט המחוזי סבר כי בנסיבות יכול היה אדם מן היישוב לצפות את אפשרות ביצועה של העבירה הנוספת, ולמעלה מן הצורך קבע, כי ניתן היה להרשיע את המערערים גם לפי סעיף 34א. הדברים נראים לנו אך אינם נחוצים להכרעה נוכח האמור לגבי סעיף 300(א)(3).

 

גזר הדין

 

נ"ג.     לא ראינו מקום לבטל את הפיצוי שנפסק. תכליתו של הפיצוי אזרחית, ויש בו כדי לסייע למשפחת המנוח (ראו רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 418 בדעת הרוב של השופטים (כתארם אז) חשין וריבלין, וכנגד דעתה של השופטת נאור; ע"פ 2196/10 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 8.3.2012)). אין אנו סבורים כי יש בכך פגיעה של ממש בעקרון אחדות הענישה כלפי אימן, גם אם שגתה התביעה משלא ביקשה להטיל על אימן פיצוי, אין צורך לחזור על כך לגבי המערערים. משכך, המערערים ישלמו את הפיצוי כפי שנפסק.

 

נ"ד.     אשר לשאלת העונשים, בית משפט זה פסק בערעורו של אימן כי:

 

"באשר לערעור כנגד העונש - הרשעת המערער בעבירת רצח היתה על פי החלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק העונשין, לאמור: 'גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה...'. העבירה שבמהלכה נורה המנוח (השוד) היא אפוא אחד מרכיביה של העבירה לפי סעיף 300(א)(3), ולולא עבירה נוספת זו היה נשמט הבסיס מתחת להרשעה בעבירת רצח לפי סעיף זה. מכך מתחייב שהדרך בה הלך בית המשפט המחוזי הובילה לתוצאה שאין לקבלה, היינו, הוא גזר למערער עונש בגין העבירה המוגמרת (רצח), והוסיף עליו עונש בגין אחד מרכיביה של העבירה המוגמרת. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מבטל כליל את המאסר הנוסף שנגזר למערער, כך שעונשו יהיה מאסר עולם בלבד" (ע"פ 5781/06 נאצר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פס' 6, השופט לוי).

 

בדיון בפנינו הציעה המשיבה בהגינותה את הפחתת עונשיהם של המערערים בדומה. לפיכך יבוטל העונש הנוסף של עשרים שנות המאסר (חציו בחופף וחציו במצטבר) שהוטל על המערערים, ועונשם יהיה מאסר עולם בלא התוספת. בהקשר אחרון זה מתקבל הערעור בהסכמה.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, א' באייר תשע"ב (23.4.2012).

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09019480_T10.doc   רח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il