עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8832/11

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

עע"ם 8832/11

לפני:

כבוד השופטת ע' ארבל

המבקשות:

1. י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ

2. אחמניר תעשיות ושרותי סביבה בע"מ

נ ג ד

המשיבות:

1. עיריית חיפה

2. טיירו נעים בע"מ

בקשה לסעד זמני

בשם המבקשות: עו"ד י' כשר, עו"ד נ' קהת

עו"ד נ' הדר-מנדה, עו"ד א' הדסי

בשם המשיבה 1: עו"ד י' דלל

בשם המשיבה 2: עו"ד ד' בראש

החלטה

בפני בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור לפי תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיו יימנעו המשיבות מכל פעולה לקידום ההתקשרות ביניהן במסגרת המכרז מושא הבקשה.

רקע עובדתי

1. בחודש אוגוסט 2011 פרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה) מכרז פומבי שמספרו 18/2011 לביצוע עבודות שינוי, מחזור וסילוק פסולת מוצקה בשטח השיפוט של העירייה (להלן: המכרז). למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעתה של המבקשת 1 (להלן: י.ר.א.ב), הצעתה של המשיבה 2 (להלן: טיירו) והצעתה של נאסר מחזור חברה ישראלית לטיפול באשפה בע"מ (להלן: נאסר), שלא צורפה כמשיבה לבקשה זו. לאחר פתיחת המעטפות, הועברו ההצעות לבדיקה ומתן חוות דעת של הגורמים המקצועיים בעירייה. הצעתה של טיירו התבררה כהצעה הזולה ביותר, ונמוכה בכמעט 20% מאומדן העירייה, אחריה הצעתה של י.ר.א.ב ולבסוף הצעתה של נאסר. ביום 12.9.11 פנתה העירייה לטיירו וביקשה לקבל הסברים והבהרות על אודות הצעתה, עמידתה בתנאי הסף ושיטת העבודה שהציעה. נציגיה של טיירו הבהירו את שהתבקשו להבהיר ונדרשו להגיש תחשיב מפורט לעניין העלויות המוערכות לביצוע העבודות מושא המכרז (להלן: העבודות או השירותים). ביום 19.9.11 המציאה טיירו לעירייה את התחשיב המבוקש, הכולל התייחסות לשיטת העבודה המוצעת על ידה. מהתחשיב עלה כי הרווח השנתי המוערך של טיירו מביצוע המכרז הוא בין 1,135,065 ש"ח לבין 3,551,295 ש"ח, לא כולל רווחים בגין מכירת פסולת מתכת ונייר המפונים מתחנת המעבר, שעל פי תנאי המכרז שייכת לזכיין. תחשיב זה נבדק על ידי הגורמים המקצועיים בעירייה ונמצא סביר. לאור זאת, ביום 27.9.11 המליץ אגף התברואה לוועדת המכרזים לקבל את הצעתה של טיירו כהצעה הזוכה במכרז, בכפוף לכך ששיטת העבודה שהציעה טיירו תקבל את אישור המשרד להגנת הסביבה. ביום 9.10.11 התקבלה הודעת הזכייה של טיירו במכרז, ונקבע שביום 1.11.11 היא תתחיל בביצוע העבודות, ובכך תחליף את המבקשת 2 (להלן: אמניר), שזכתה במכרז קודם (מכרז פומבי 12/2008) וסיפקה עד כה את השירותים האמורים לעירייה. לאחר קבלת ההודעה חתמה טיירו על הסכם המכרז וצירפה ערבות ביצוע בסך של 1,000,000 ש"ח למילוי התחייבויותיה לפי ההסכם.

ביום 23.10.11 העבירו המבקשות לעירייה מכתב נגד החלטתה להכריז על טיירו כזוכה במכרז. ביום 27.10.11, לאחר קבלת תגובתה של טיירו לטענות המבקשות, התקבלה החלטת היועץ המשפטי לוועדת המכרזים בעירייה, לפיה לאחר בחינה מעמיקה ועניינית נדחו טענותיהן של המבקשות וטיירו תחל בביצוע העבודות כמתוכנן. משכך, ביום 30.10.11 הגישו המבקשות עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה לביטול זכייתה של טיירו במכרז מחמת פגמים שנפלו, לשיטתן, בהצעתה ולצידה בקשה למתן צו ביניים. באותו יום, נתן בית המשפט לעניינים מנהליים צו ארעי המונע את תחילת ההתקשרות בין העירייה לבין טיירו עד לבירור הטענות בדיון שנקבע ליום 9.11.11. צו זה הקפיא למעשה את המצב הקיים, לפיו אמניר תמשיך לספק לעירייה את השירותים עד להחלטה בעתירה.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

2. בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט ר' שפירא, עת"מ 44685-10-11, מיום 21.11.11) מצא כי לא נפל פגם בהחלטת העירייה, לפיה הוכרזה הצעת טיירו כהצעה הזוכה במכרז, המצדיק את התערבותו. בית המשפט הגיע למסקנה כי הצעתה של טיירו עמדה בכל תנאי הסף, ודינן של טענות המבקשות בעניין זה להידחות. עוד הוסיף בית המשפט כי העירייה ערכה בדיקה עניינית, מקצועית ומעמיקה בטענות המבקשות, לרבות בעניין עלויות ביצוע העבודות ועמידתה של ההצעה בתנאי הסף של המכרז. משלא מצא פגם בהחלטתה המצדיק התערבות, דחה בית המשפט את העתירה. מאחר שפסק הדין ניתן בהיעדר הצדדים עוכב ביצועו עד ליום 30.11.11.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הגישו המבקשות ערעור ולצידו את הבקשה שבפניי.

טענות הצדדים בבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור

3. לעניין סיכויי הערעור, טוענות המבקשות כי נוכח הפגמים הרבים שנפלו בהצעתה של טיירו, המפורטים בהרחבה בהודעת הערעור, סיכויי הערעור שהגישו הם טובים. נטען כי הצעתה של טיירו מנוגדת לתנאי המכרז ובלתי אפשרית ליישום, שכן שיטת העבודה שהוצעה על ידה מחייבת למיין את הפסולת בתחנת המעבר (להלן: אתר דנו או דנו), אולם רישיון העסק של דנו לא מאפשר זאת. אמנם ועדת המכרזים התנתה את ביצוע המכרז בהשגת אישור המשרד להגנת הסביבה בדבר מיון הפסולת באתר דנו, ברם טיירו לא הציגה אישור כאמור, ואישור כזה לא יינתן בנקל, לשיטתן. בהמשך לעניין זה, נטען כי טיירו לא הציגה תוכנית תפעולית אלטרנטיבית למקרה שבו לא יינתן האישור האמור.

לעניין מאזן הנוחות, טוענות המבקשות כי הוא נוטה בבירור לטובתן וזאת ממספר טעמים. ראשית, השירותים מבוצעים כיום על ידי אמניר, המוכנה להמשיך ולספק אותם עד להכרעה בערעור. לפיכך, עיכוב זכייתה של טיירו לא יביא להפסקת שירות חיוני לציבור. שנית, אי מתן הסעד המבוקש עלול להביא בבוא היום לטענה כי הערעור הפך לתיאורטי, שכן יהיה מדובר ב"מעשה עשוי". שלישית, אי מתן הסעד יביא להשקעת עלויות רבות בפירוק מתקניה של אמניר המשמשים כיום למתן השירותים ולפיטורי עובדים, והן לעלויות הקמת המתקנים על ידי טיירו. כמו כן, אם יתקבל הערעור, אזי יתווספו לעלויות אלו עלויות נוספות הנובעות מפירוק המתקנים של טיירו והקמת אלו של י.ר.א.ב. רביעית, טוענות המבקשות כי אי מתן הסעד המבוקש עלול לגרום להן נזק בלתי הפיך, שכן לזכייה במכרז יש חשיבות אסטרטגית לתחרות בענף. לבסוף, נטען שמתן הסעד לא יפגע בטיירו שכן על אף טענתה בדבר השקעתה הכספית לצורך היערכותה לביצוע העבודות, היא לא הציגה אסמכתאות לכך.

4. טיירו טוענת כי סיכויי הערעור אינם גבוהים מאחר שהצעתה עומדת בכל תנאי הסף של המכרז ובדרישות הדין. נטען כי סעיף 7 לתנאי המכרז קובע שהמסמך שבו יפרט המשתתף את הפעילויות הקשורות במיון ומחזור הפסולת לא יהווה שיקול לבחירת הזכיין. משכך, אין בטענותיהן של המבקשות בדבר שיטת עבודתה כדי להוות שיקול למתן הסעד המבוקש על ידן, ומדובר בהתערבות חוזית בין בעל המכרז לבין הזוכה שאין לה מקום.

באשר למאזן הנוחות, טוענת טיירו כי היא השקיעה משאבים אדירים, לרבות הקצאת עובדים, כלי רכב, מכולות, ציוד הנדסי כבד, משאיות לשינוע הפסולת, וזאת כדי לעמוד בלוח הזמנים שנקבע לתחילת ביצוע העבודות. בעקבות כך, נטען שכל יום בו עומד הצו הארעי בתוקף, נגרמים לטיירו נזקים כספיים משמעותיים. עוד הוסיפה כי טענות המבקשות בעניין הקמת תשתית בתחנת המעבר דינן להידחות מאחר שמדובר במכרז לתפעול תחנת המעבר ולא במכרז להקמת תשתיות בתחנה. עבודות התשתית שטיירו תידרש להן הן עבודות שוליות ביחס לביצוע העבודות מושא המכרז, הן מבחינה מהותית והן מבחינה כספית. לשיטת טיירו, אין לקבל את הבקשה מאחר שניתן יהיה לפצות את המבקשות אם יתקבל הערעור שהגישו, ומכל מקום מדובר במכרז לשירות מתמשך אשר ניתן להעבירו בנקל לזכיין אחר בכל עת.

5. העירייה טוענת כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, זאת מאחר שבית המשפט לעניינים מנהליים דן בכל הטענות שהעלו המבקשות ודחה אותן אחת אחת. נטען שהצעתה של טיירו עומדת בכל תנאי הסף כפי שנקבעו במסמכי המכרז וכי הצעתה הינה הזולה ביותר. לפיכך, החלטת העירייה להכריז על הצעתה של טיירו כהצעה הזוכה היא ראויה וסבירה, וכן היא התקבלה כדין ומשיקולים ענייניים בלבד. משכך, אין ההחלטה מצדיקה את התערבות בית המשפט שכן לא נפל בה פגם מהותי שיורד לשורש העניין.

לעניין מאזן הנוחות, טוענת העירייה כי מתן הסעד המבוקש יגרום לפגיעה קשה בקופה הציבורית ובאינטרס הציבורי. בהקשר זה נטען כי הצעתה של טיירו חוסכת לעירייה כ-50,000 ש"ח בחודש. לעומת זאת, אי מתן הסעד המבוקש לא יגרום למבקשות נזק בלתי הפיך, שכן מדובר בנזק כספי גרידא. זאת ועוד, נטען כי המכרז הינו לתקופה של שנה (עם שתי אופציות להארכה של שנה נוספת) ולפיכך ניתן בתום השנה, או במועד אחר, להעביר את הזיכיון במכרז למבקשות, אם יתקבל ערעורן.

דיון והכרעה

6. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחותה. תקנה 43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות) קובעת כי מקום בו הוגש ערעור על החלטת בית משפט לעניינים מנהליים, יהא בית משפט זה רשאי להורות על עיכוב ביצוע החלטה שהיא מושא הערעור, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור. בדומה לעקרונות החלים על בקשה לסעד זמני בערעור אזרחי, גם במסגרת בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דינו של בית משפט לעניינים מינהליים, על המבקש להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים, וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד, ובכלל זה, כי הנזק שייגרם לו, אם לא ינתן הסעד, הינו בלתי הפיך (עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, פס' 8 להחלטה (לא פורסמה, 11.4.2006) (להלן: עניין מאיר ובניו); אורי גורן בתי משפט מינהליים 308, 320-319 (2008) (להלן: גורן)). עוד יצוין כי שני שיקולים אלו שלובים זה בזה, כך שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים, פס' 12 להחלטה (לא פורסמה, 6.4.2006) (להלן: עניין מר ושות')).

7. מעיון בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ובהודעת הערעור, בשים לב להליך המקדמי שאנו מצויים בו ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, נדמה שסיכויי הערעור אינם גבוהים. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותה, או כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב בע"מ, פס' 3 לפסק הדין (לא פורסם, 15.1.2004)). הודעת הערעור שהגישו המבקשות מלמדת כי חלקן הארי של הטענות במסגרתו נוגע לקביעות עובדתיות שקבע בית המשפט קמא. כאלה הן למשל הטענות בדבר אי יכולתה של טיירו למיין ולמחזר את הפסולת בשיטה שהציעה והטענות ביחס להסכמים עם צדדים שלישיים ורישיונות העסק שלהם. בית המשפט דן בכל טענות המבקשות ודחה אותן תוך קביעת ממצאים עובדתיים על סמך החומר שהיה לפניו. על פניו ובזהירות המתבקשת, דומה כי אין לומר שקביעותיו של בית המשפט אינן מתקבלות על הדעת או שנפל פגם מהותי בהכרעתו.

מעבר לכך, כידוע, לא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטה של ועדת המכרזים של העירייה. בעניין זה נקבע שבית משפט הבוחן החלטה מנהלית "אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות", אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות מצויה במתחם הסבירות ונתקבלה משיקולים ענייניים (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נד(1) 883, 895 (9.1.2003)). בנסיבות אלה ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, דומה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים. עם זאת, לא ניתן לומר, בטח לא בשלב מקדמי זה, כי הערעור חסר כל סיכוי. לפיכך, נפנה עתה לבחינת השיקול המרכזי, והוא מאזן הנוחות.

8. לעניין מאזן הנוחות, נקודת המוצא היא כי יש לאפשר לזוכה על פי פסק הדין ליהנות מזכייתו. בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור, להבדיל מבקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין, מבקשת לשנות את המצב המשפטי ששרר עובר להגשת העתירה. כידוע, בבחינת מאזן הנוחות בבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור יעדיף בית המשפט לשמור על המצב הקיים בעקבות מתן פסק הדין, ויידרשו טעמים מיוחדים למתן סעד זמני המשנה מצב דברים זה (בש"א 2966/96 אל עטיה נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נ(1) 668, 671-670 (1996); גורן, בעמ' 308, 320-319). כשמדובר בבקשה לסעד זמני בערעור בנוגע למכרזים, הרי שמאזן הנוחות נוטה, ככלל, נגד עיכוב המכרז, וזאת לטובת האינטרס הציבורי ליהנות מפירותיו (עניין מאיר ובניו, פס' 11 להחלטה). בנוסף, נקבע שנזק העלול להיגרם למערער, המבקש את עיכובו של מכרז, ניתן על פי רוב לכימות ולפיצוי בדיעבד, אם יימצא שיש ממש בערעורו, ואף משום כך נוטה מאזן הנוחות, ככלל, נגד המבקש לעכב מכרז (עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ, פסקה 7 להחלטה (לא פורסמה, 13.12.2009); גורן, בעמ' 320).

במקרה דנן, טוענת י.ר.א.ב כי אי מתן הצו יגרום לאמניר נזקים שכן היא תיאלץ לפרק את מתקניה ולפטר חלק מעובדיה. כזכור, אמניר היא הזוכה במכרז קודם להספקת השירותים לעיריית חיפה והיא ממשיכה לספקם ללא מכרז החל מיום 1.11.11 ועד למתן ההחלטה בבקשה זו. בנסיבות אלה, כאשר אמניר ידעה מראש על המועד הצפוי לסיום עבודתה, הצעתה של י.ר.א.ב הפסידה ושתי החברות הן חברות קשורות, אין לאמניר זכות קנויה להמשיך לספק את השירותים נשוא המכרז:

"פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במכרז-קודם והפסיד במכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו"לפנות" את השטח לזוכה החדש. בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה"פינוי" והמשך עבודה על פי המכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה." (בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פס' 5 להחלטה (לא פורסמה, 15.4.2008)).

משכך, אין לייחס לטענה זו משקל משמעותי בנסיבות העניין לטובת קבלת הבקשה. בנוסף, טוענת י.ר.א.ב כי אם יתקבל הערעור, אזי אי מתן הצו יגרום לעלויות בלתי מבוטלות, הקשורות לפירוק והקמה של התשתית הנדרשת לביצוע העבודות מצדה ומצד טיירו. גם בטענה זו אין כדי להכריע את הכף לטובת המבקשות, שכן מדובר בנזקים כספיים שאינם בלתי הפיכים וניתנים לכימות ולפיצוי, ומכל מקום מדובר בנזקים שייגרמו הן לטיירו והן לי.ר.א.ב. מעבר לכך, המכרז בענייננו הינו מכרז להספקת שירותים, זאת להבדיל ממכרז להקמת תשתיות. משכך, ניתן "להפקיע" את ההתקשרות עם טיירו ולהורות שי.ר.א.ב היא שתספק את השירות, אם תזכה בערעור שהגישה (בר"מ 4960/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון, פס' 9 להחלטה (לא פורסמה, 25.7.2007)).

מנגד, דומה שדווקא טענותיהן של המשיבות מטות את מאזן הנוחות לטובתן. ראשית, נראה שיש ממש בטענת טיירו כי היא השקיעה משאבים בלתי מבוטלים לשם ביצוע העבודות בזמן, לרבות העמדת ערבות בנקאית בסך מיליון ש"ח, כלי רכב, עובדים וכיוצא באלה, וכי נגרמים לה הפסדים כספיים ניכרים כל עוד תחילת העבודות מעוכבת. טענה זו משכנעת בנסיבות העניין, שכן לאורך כל הדרך העירייה הבהירה לטיירו כי העבודות יחלו במועד ועליה להיערך לכך. בנסיבות אלה, הדעת נותנת שטיירו נערכה לכך באמצעות גיוס כוח אדם ואמצעי ייצור שונים, שכעת עומדים בחוסר מעש נוכח עיכוב תחילת העבודות, וגורמים לה הפסדים כספיים. שנית, מצאתי שיש לקבל גם את טענת העירייה בדבר ההפסד הכספי שנגרם לקופה הציבורית – הפסד הנובע מההפרש בין התמורה שגובה אמניר, הפועלת כזכור ללא מכרז בתוקף, ובין התמורה שעתידה לגבות טיירו, המסתכם בסך של כ-50,000 ש"ח בחודש. כידוע, בבחינת מאזן הנוחות יש להתחשב גם בנזקים לציבור הרחב הנובעים מעיכובו של המכרז (עניין מר ושות', פס' 14 להחלטה), ולפיכך גם בטענה זו יש כדי להטות את מאזן הנוחות אל עבר המשיבות.

9. סיכומו של דבר, התרשמתי כי בנסיבות העניין נוטה מאזן הנוחות לטובת המשיבות. אף סיכויי הערעור נראים לא גבוהים במיוחד, אם כי אינם אפסיים, ולכן שני השיקולים מובילים לדחיית הבקשה.

הבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור, אפוא, נדחית. הסעד הארעי מיום 30.11.11 – מתבטל בזאת. המבקשות תשאנה ביחד ולחוד בהוצאות המשיבות בבקשה זו בסך של 10,000 ש"ח לכל אחת מהן, ובסך הכול 20,000 ש"ח.

ניתנה היום, כ"ח בטבת תשע"ב (23.1.12).