עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 27/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 27/12

לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

העורר:

פלוני

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 26.12.11 במ"ת 47773-11-11 שניתנה על-ידי השופט ר' כרמל

תאריך הישיבה: י' בטבת תשע"ב (5.1.12)

בשם העורר: עו"ד ויסאם לידאוי

בשם המשיבה: עו"ד נעמי לולב

החלטה

א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כרמל) במ"ת 47773-11-11 מיום 26.12.11 במסגרתו הוחלט על מעצר העורר עד תום הליכים. הפרשה עניינה עבירות מין ואלימות. הערר טוען כנגד הראיות לכאורה, ולמצער לעניין חלופה.

רקע והליכים

ב. העורר, יליד 1988, תושב שועפט, מואשם יחד עם אדם נוסף (להלן נאשם 2) במספר עבירות מין המלוות בעבירות אלימות שונות כלפי המתלוננת (ילידת 1989). כתב האישום (מיום 27.11.11) הוגש כנגד העורר ונאשם נוסף (להלן נאשם 2). מכתב האישום עולה, כי העורר והמתלוננת היו בקשר רומנטי כשנתיים. במאי 2011, משהתארס העורר עם אשה אחרת, ביקשה המתלוננת לנתק את הקשר המיני עימו. יצוין כי העורר מואשם בשלושה מארבעת האישומים שבכתב האישום (4,3,1). באישום השני מואשם נאשם 2 לבדו.

ג. על פי האישום הראשון, בחודש אוגוסט דרש העורר מן המתלוננת להגיע לאיזור "הפסל הלבן" בסמוך לגבעת התחמושת. העורר ונאשם 2 פגשו אותה ונסעו לשטח פתוח באזור גבעת זאב. בהגיעם, הכריח העורר את המתלוננת לבצע מין אוראלי בנאשם 2, ומשסירבה הכו אותה, ונאשם 2 מישש את חלק גופה העליון. בגין המעשים הואשמו השניים במעשים מגונים ובתקיפה.

ד. כמתואר באישום השלישי, ביום 16.10.11 ביקש העורר מן המתלוננת להגיע למקום עבודתו. משהגיעה, נכנסו השניים לחדר, הוא הורה לה – כנטען - להתפשט, נגע בשדיה וניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה ללא הצלחה. נאמר כי העורר סטר לה, הראה לה שצילם את כל הנעשה בטלפון הנייד שלו, ואיים כי יפרסם את התמונות אם לא תבוא בכל עת שידרוש זאת ממנה. ביום 14.11.11 התקשר העורר אל המתלוננת וביקש שתבוא לקניון בפסגת זאב. בשל החשש מפרסום תמונותיה אכן הגיעה. בגין המעשים הואשם העורר בניסיון למעשה סדום, במעשים מגונים, בתקיפה ובסחיטה באיומים.

ה. על פי המתואר באישום הרביעי, משהגיעה לקניון בפסגת זאב, פגשה המתלוננת בעורר ובחבר אחר שלו. הם נסעו למקום אחר בבית חנינא, ומשהגיעו, הורה לה העורר כי תתפשט ותקיים מין אוראלי עם עבד. העורר איים כנטען, כי אם לא תעשה כן יכבה עליה סיגריה ויפרסם תמונותיה. היא פשטה את בגדי חלק גופה העליון והודיעה כי היא במחזור. העורר סטר לה ואיים עליה, והיא עשתה כבקשתו, עד אשר בא החבר על סיפוקו ושפך זרעו על חזה. לאחר מכן ירק העורר עליה, כך נטען בגין המעשים הואשם העורר בסחיטה באיומים, במעשה סדום ובתקיפה.

ו. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים. ביום 8.12.11 קבע בית המשפט המחוזי, כי ישנן ראיות לכאורה בנוגע לכל האישומים, העולות מהודעתה המפורטת של המתלוננת; מן העימות בינה לבין העורר; ומן הסתירות בגרסאותיו. כן צוין, כי נאשם 2 הודה במעשים שביצע בגופה של המתלוננת, וכי העורר אינו מכחיש שצילם את המתלוננת כדי לאלצה להגיע אליו. נקבע, כי ככל שישנן סתירות בהודעותיה של המתלוננת, הן ילובנו במשפט, וכך גם באשר לבקשתה של המתלוננת לחזור בה מתלונתה, בשל סולחה שנערכה בין הצדדים.

ז. בית המשפט קבע, כי נוכח העבירות שיוחסו לעורר קמה חזקת מסוכנות והורה על מתן תסקיר מעצר. בתסקיר, מתואר העורר כאדם נורמטיבי, סטודנט ובעל שאיפות. עם זאת התרשם השירות, כי לעורר קושי בדחיית סיפוקים, דפוסי התנהגות אימפולסיביים, קושי בשליטה וריסון עצמיים ובעיית שתיית אלכוהול. להבנת השירות, חלק מן המעשים הנטענים נעשו תחת השפעת אלכוהול. נבחנה חלופת מעצר בדירת המשפחה, תחת פיקוחם של אבי העורר ואחותו בת ה-26. צוין, כי אביו של העורר מתגורר עם אשתו השניה בקומה שמתחת לדירת המשפחה, ולהתרשמות השירות אינו מהוה דמות סמכותית לעורר. האחות, נשואה ואם לחמישה ילדים, גם אינה מתגוררת בדירת המשפחה, אלא במקום אחר בשכונה. לפיכך, המליץ השירות שלא לשחרר את העורר לחלופה המוצעת, ובין היתר, נוכח החשש כי יפעל לשיבוש הליכי משפט.

ח. בהחלטה מיום 26.12.11 נקבע, כי "התסקיר חד משמעי, הן בנוגע להיעדר יכולת המשיב (העורר – א"ר) לשליטה ולריסון עצמי, ובין היתר עקב שתיית אלכוהול, הן בנוגע לתפיסתו של משיב זה את האירועים, הן בנוגע ליכולת החלופה המוצעת למנוע את הסיכון הנשקף ממנו והן בנוגע לאפשרות לפיה משיב זה עלול לפעול לשיבוש הליכי משפט. לפיכך, לא ניתן להורות על שחרורו לחלופה".

הערר

ט. העורר טוען, כי אין ראיות לכאורה לביסוס ההאשמות שכנגדו. הוא מפנה לתמליל העימות בינו לבין המתלוננת, ממנו עולה, לטענתו, כי המעשים המיניים הקשורים בו נעשו מתוך הסכמה. באשר לאישום הרביעי נטען, כי הואשם בביצוע מעשה סדום בצוותא, אף שלא היה למתלוננת כל מגע מיני עמו אלא עם עבד בלבד. טענה דומה לעורר בעניין האישום הראשון. באשר לאישום השלישי נטען, כי כולו היה בהסכמה, וכי האיום בשימוש בתמונות היה עתידי בלבד. כן נטען, כי ישנן סתירות בחומר הראיות. כך למשל, בהודעת המתלוננת מיום 22.11.11 מסרה, כי לא ביצעה מין אוראלי עם נאשם 2 (אישום 2), בשונה ממה שמסרה בהודעותיה הקודמות.

י. לעניין עילת המעצר וחלופתו נטען, כי נוכח הקושי הראייתי, היעדר עבר פלילי, היותו של העורר סטודנט ועובד לפרנסתו, היה על בית המשפט לסטות מהמלצת השירות ולשחרר את העורר לחלופת המעצר שהוצעה, או לחלופות אחרות שלא נבחנו בתסקיר.

הדיון

י"א. בדיון חזר בא כוח העורר על נימוקי הערר, וטען כי בית המשפט קמא התרשם מן התסקיר, אך לא נתן ליבו לאישור מפורש מצד המתלוננת לפיו לא כפה עליה העורר יחסי מין. נטען גם, כי בניגוד לאמור בתסקיר אין לעורר בעיות אלכוהול, והוא שותה רק באירועים ובחגים; הוצע גם להוסיף מפקחים נוספים. נטען שוב ושוב כי ביסודו של דבר המדובר ביחסים בהסכמה, ובפיקוח צמוד של מפקחים ראויים, אשר ישיג את המטרה. נאמר, כי תשלום פיצוי כפי שאירע כאן הוא מנהג במזרח ירושלים בשונה ממקומות אחרים, ואינו כולל הודאה - ואם בית המשפט מחליט אחרת הסכום מוחזר.

י"ב. באת כוח המדינה טענה, כי המתלוננת עקבית בהודעותיה שלפיהן מעולם לא הסכימה לאקט מיני עם חברי העורר, והעורר כפה עליה מגעים מיניים עם שני חבריו; היא גם לא הסכימה לצילומים; לקשר מיני עם העורר היתה נכונה, אך לא עם חבריו. במסגרת העימות כשיצאה המתלוננת הודה העורר כי שתה, התעצבן והשתולל ואמר לה שאם לא תסכים לקיים יחסים עם חברו ישבור לה את העצמות. הראיות, כך נטען, חזקות, ואשר לתסקיר, הוטעמה האימפולסיביות והאלימות באישיות העורר. לעורר, כך נאמר, כעס אדיר על המתלוננת ועל כן יש חשש לשיבוש מהלכי משפט אם ישתחרר; בעקבות הכסף ששולם למתלוננת (40,000 ₪) יש ציפיה מצד העורר שהיא לא תעיד, והיא חוששת ממנו בשל חוסר יכולתו לשלוט בעצמו.

הכרעה

י"ג. לפנינו שלושה אישומים, מהם האישום השלישי מיוחס לעורר לבדו; האישום הראשון מיוחס לעורר יחד עם נאשם 2; והאישום הרביעי מיוחס לעורר יחד עם החבר האחר . אשר לאישום השלישי, טוען העורר, כי המתלוננת קיימה עמו את המעשים בהסכמה. הוא אינו מכחיש שצילם אותה, אך טוען כי סיפר לה על הצילום רק בדיעבד, ולא השתמש בו כדי שתיענה למבוקשו.

י"ד. שונים הם פני הדברים לכאורה כעולה מתיק החקירה. בעימות בין השניים (מיום 22.11.11) סיפרה המתלוננת, באשר לאירועים שבאישום הראשון, כי העורר סטר לה ודרש ממנה כי תקיים עימו מין אוראלי. בשלב אחר בעימות, שאל אותה העורר (עמוד 3) "האם פעם הרבצתי לך?" והיא השיבה "כן, פעם אחרונה משכת אותי מהשיער וסטרת לי", והוא משיב "תשכחי מהפעם האחרונה...". אולם, בשני מקומות אחרים באותה חקירה מציינת המתלוננת – בכלליות – כי בתקופת היכרותם שקדמה לאירועים שבענייננו נעשו המעשים בהסכמה. כך למשל, במהלך העימות, משאמר לה העורר כי היא משקרת, אמרה לחוקר "למה לי לשקר, אתו (עם העורר – א"ר) אני הייתי נותנת לו מה שהוא רצה מרצוני, אך עם חברים שלו בכוח ואיומים...".

ט"ו. תמונה דומה עולה מארבע הקלטות של שיחות טלפון בין העורר למתלוננת (להלן תרגילי ההקלטה). במהלך תרגילי ההקלטה, הזכירה המתלוננת לעורר מספר פעמים את התמונות שצילם, והוא לא הכחיש, אלא רק הבטיח, כי יתן לה למחקן אם תיפגש עמו. היא הזכירה, כי בפעמים קודמות הכה אותה וכעת חוששת להיפגש שוב, והוא לא הכחיש אלא הפציר בה שתבוא, ומבטיח כי הפעם לא יפגע בה. גם גרסתה של המתלוננת עולה בקנה אחד עם האמור. בהודעתה במשטרה מיום 23.11.11 מסרה, כי בתקופה שקדמה לאירועים בתיקנו, היתה מערכת היחסים המינית עם העורר בהסכמה (עמוד 2 שורה 25 לפרוטוקול). משנשאלה מתי היו מקרים של יחסים בכוח, סיפרה על פגישתם במקום עבודתו, בה ניסה בכוח להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה אך לא הצליח. בהודעתה הראשונה מיום 16.11.11 מסרה כי איים שיפרסם את תמונותיה ברשת הפייסבוק אם לא תיעתר לרצונותיו (שורה 5, עמוד 1 לפרוטוקול).

ט"ז. אשר לאישום הרביעי (עם חבר נוסף), הודעתו של העורר מדברת בעדה - לאחר שבוצע חלקו הראשון של העימות, כעס העורר על המתלוננת וביקש למסור את גרסתו שלו לחוקר. בגרסתו מסר, כי אותו יום חש מדוכדך, רכש בקבוק וודקה ושתה לבדו. בהמשך התקשר למתלוננת, הם נפגשו יחד עם החבר השני, והשלושה ישבו ברכבו של החבר ושתו. העורר והמתלוננת התנשקו ומשסיפרה לו שהיא במחזור, התעצבן, סטר לה ואיים שישבור לה את העצמות. בהמשך, כך מסר, הורה לה לקיים מין אוראלי עם החבר. כאשר נשאל מדוע עשה זאת, השיב "טפשות, שכרות" (עמוד 6 מתוך 8 לפרוטוקול). כן מסר, כי צילם חלק מן המתרחש בין החבר למתלוננת בטלפון הנייד שלו.

י"ז. אשר לאישום הראשון (עם נאשם 2) יצוין, כי בעימות שנערך בין נאשם 2 למתלוננת (מיום 20.11.11) מסר, כי ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, וכי העורר איים על המתלוננת, הורה לה לעשות אותם מעשים וסטר לה (עמוד 3 מתוך 4 לפרוטוקול). מנגד, בעימות בין העורר למתלוננת מסרה, כי העורר הציע לה לקיים מין אוראלי עם נאשם 2, אך לא הכריח אותה, אלא היה מחוץ לרכב. כשהנאשם 2 תקף אותה. בעצמו; זאת בשונה מכך שלגבי החבר הנוסף הודה העורר שאילץ אותה ליחסים.

י"ח. נוכח כל האמור וחרף הסתירות המסוימות, באתי לכלל מסקנה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים נגד העורר. הסכמותיה הכלליות של המתלוננת מן העבר באשר למערכת היחסים עם העורר אינן מעלות או מורידות לעניין זה. אכן, היתה מערכת מיחסים אולם אין צריך לומר, שמערכת מסוג זה אינה מקנה "רשיון קבע" לצד מן הצדדים כלפי הצד האחר. ענייננו באירועים נושאי האישומים דנן, ובנסיבות, דומה כי די בתשתית הלכאורית הקיימת כפי שתוארה מעלה. אשר להבדלים שבין הגרסאות השונות, כפי שציין בצדק בית המשפט קמא – הם ילובנו במסגרת "כור ההיתוך הראייתי", כאשר יידון התיק העיקרי. אכן, בשלב זה של ההליך, אין בית המשפט בוחן באיזמל כל הבדל דק בין גרסאות, ודי ברף ראייתי שגלום בו הפוטנציאל לקביעת אשמתו של העורר בסיום ההליך (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147). אין זה נדיר שגרסאותיה של מתלוננת במקרים בכגון דא לא יהיו כליל התיאום והשלמות, ודי בבסיס ראייתי גולמי אך ברור לשם הראיות לכאורה.

י"ט. אשר לחלופה, בדיון בפנינו טענה המשיבה, כאמור, כי נוכח הסולחה בין משפחת העורר למשפחת המתלוננת, והתשלום שבצידה, קיים חשש שישנה ציפייה כי העוררת תנסה לבטל את תלונתה, כפי שכבר ניסתה לעשות. נטען, כי אם ישוחרר העורר, עלול הוא לשבש הליכי חקירה או לפגוע במתלוננת, עקב חוסר יכולתו לשלוט בכעסיו כלפיה. ציינו מעלה את שהשיב בא כוח העורר בתיאור "מנהג ירושלים" של "תשלום מותנה".

כ. עיינתי ארוכות בתסקיר שירות המבחן. כפי שציין בית משפט קמא, התסקיר חד משמעי, ושולל חלופה בכלל, לא רק את אלה שהוצעו; זאת נוכח ההתרשמות מן העורר, הרואה במתלוננת אחראית למעצרו ומכאן המסוכנות כלפיה, וכן קיימת אפשרות לשיבוש. איני מתעלם מן הסולחה, שהיא גורם המובא בחשבון בכגון דא, והדברים ידועים, אך היא היתה גם לנגד עיניו של שירות המבחן בעת הכנת התסקיר, וכידוע סטיה מתסקיר לא חיובי במובהק של השירות - אינה באה בקלות.

כ"א. נוכח כל אלה, איני רואה מקום להיעתר לערר.

ניתנה היום, כ' בטבת תשע"ב (15.1.2012).