עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 10901/08

 

 

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

 

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

1.        בין שני צדדים נכרת הסכם מכירת נכס. הקונה שילם חלק מדמי המכר לבנק, על מנת לסלק משכנתא שרבצה על הנכס בגין הלוואה שנתן הבנק למוכר. בדיעבד התברר, כי למוכר לא היו כלל זכויות בנכס. האם זכאי הקונה להשבת הכספים שהעביר לבנק? ואם כן, מהי המסגרת הנורמטיבית לקביעת היקף ההשבה? 

 

העובדות

 

2.        נגה היא בעלים של נכס מקרקעין (להלן: הנכס). פלונית זייפה את תעודת הזהות של נגה. פלונית, שלא בידיעתה ושלא בהסכמתה של נגה, התקשרה בחוזה עם המשיב 2 (להלן: חליוה) למכירת הנכס. לשם רכישת הנכס לקח חליוה הלוואה על סך 820,000 ש"ח מהמשיב 1 (להלן: הבנק) כנגד מישכון זכויותיו בנכס. בהמשך התקשר חליוה בחוזה עם העותרת בדיון הנוסף (להלן: בייזמן) למכירת הנכס. כחלק מהתמורה בעבור רכישת הנכס, התחייבה בייזמן לפרוע את חובו של חליוה לבנק כנגד סילוק המישכון על הנכס. לאחר מגעים בין בייזמן לבנק, העבירה בייזמן את הכספים ישירות לבנק, והבנק הסיר את המישכון על הנכס. לאחר העברת הכספים לבנק, התגלה כי פלונית כלל לא היתה הבעלים של הנכס, אלא מכרה את הנכס לחליוה תוך זיוף תעודת הזהות של נגה. לפיכך חליוה לא רכש זכויות קניין בנכס. בהתאם, גם בייזמן לא רכשה זכויות קניין בנכס. בעקבות זאת, הגישה בייזמן תביעה נגד הבנק להשבת הכספים ששילמה לצורך פרעון חובו של חליוה לבנק.  אין מחלוקת בין הצדדים כי כיום קיים ספק לגבי כושר הפרעון של חליוה עצמו.

 

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

 

3.        בית המשפט המחוזי (כב' השופט ג'רג'ורה) קבע בפסק דינו כי נוצר הסכם בין בייזמן לבין הבנק לפיו "תפרע בייזמן את חובו של חליוה, ובתמורה יגרום הבנק לסילוק השעבוד אשר רבץ על המגרש". בית המשפט המחוזי עמד על המגעים בין הצדדים לקראת גיבוש ההסכם:

 

"עו"ד שילה... העיד כי פנה לבנק כבא כוחה של בייזמן והסביר את האינטרס של בייזמן בתשלום ההלוואה, תוך שביקש לקבל התחייבות כי אם ישולם סכום מוגדר בתוך מועד מוגדר ישחרר הבנק את השעבוד הרובץ על המגרש... עו"ד שילה [הודה] שבפניותיו בכתב לבנק לא ציין כי הוא פונה כבא כוחה של בייזמן, אך לדבריו - שכפי שכבר ציינתי, אין לי סיבה לפקפק בהם - הבהיר זאת לפקידי הבנק טלפונית... חיזוק למסקנה זו אני מוצא במכתב ת/1 ששלח עו"ד שילה לבנק בקשר להלוואה של חליוה, ובו ביקש 'אישור כי כנגד העברת הסכום של 834,852.24 ₪ לפרעון ההלוואה עד ליום 15/2/99 תבוטל הערת האזהרה הרשומה לזכות הבנק במגרש', נרשם: 'העתק: בייזמן השקעות בע"מ'" (פסקה 9 לפסק הדין המחוזי).

 

           בית המשפט המחוזי קבע כי הצדדים להסכם, שעיקר תוכנו כמודגש בציטוט לעיל, קיימו אותו: בייזמן קיימה את חלקה ופרעה את החוב, ואילו הבנק קיים את חלקו ופעל לביטול רישום הערת האזהרה שנרשמה לטובתו. ואולם, לאחר שההסכם קוים, הגיעו "הנתונים באשר לערכן הנמוך של זכויותיו של חליוה במגרש [ו]נפלו על הבנק ועל בייזמן כרעם ביום בהיר" (פסקה 11). בנסיבות אלה הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי בחוזה בין הבנק לחליוה נפל פגם של טעות משותפת, שכן שני הצדדים הניחו כי השעבוד הרובץ על הנכס הינו בעל ערך כלכלי ממשי:

 

"בענייננו טעו הבנק ובייזמן טעות יסודית בנוגע להנחה בסיסית שעמדה ביסוד ההתקשרות ביניהם: שניהם הניחו כי הבנק יוכל להיפרע מזכויותיו של חליוה במגרש במידה וחליוה לא יפרע את חובו. הנחה זו היא אשר הניעה את בייזמן לשלם לבנק סכום של למעלה משמונה מאות אלף ש"ח. כפי שכבר קבעתי, הבנק היה מודע לאינטרס של בייזמן בפרעון ההלוואה והסכים לקבל את התשלום מידיה. טעות משותפת זו היא בגדר התממשותו של הסיכון בדבר טיב זכויותיו של חליוה במגרש, הזכויות אותן רכשה בייזמן מחד גיסא ואותן ביקש הבנק למשכן לטובתו מאידך גיסא... מסקנה זו נלמדת גם - ואולי בעיקר - מהתמורה עליה הסכימו הבנק ובייזמן בהתקשרויותיהם הנפרדות עם חליוה: בחוזה ההלוואה שנכרת בין הבנק לבין חליוה, ובחוזה המכר שנכרת בין בייזמן לבין חליוה" (פסקה 11 לפסק הדין המחוזי).

 

           לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי כל אחד מהצדדים רשאי לבטל את החוזה ברשות בית המשפט. על פי שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), החליט בית המשפט המחוזי לבטל את ההסכם בין בייזמן לבנק ולהורות על השבה. בית המשפט המחוזי קבע כי הותרת הסכום בידי הבנק אינה צודקת. מלכתחילה נתן הבנק את ההלוואה לחליוה מבלי שקיבל לידיו בטוחה ממשית, שהרי לחליוה לא היו זכויות למשכן כך שהשעבוד להבטחת ההלוואה היה למעשה חסר ערך:

 

"בפועל השתפר מצבו של הבנק עשרת מונים בעקבות הטעות שהיתה נחלתם המשותפת שלו ושל בייזמן: הבנק זכה בכספי ההלוואה אותה העניק לחליוה אך חודשים ספורים קודם לכן, כספים אותם קיבל מידיה של בייזמן, בעוד שאלמלא נכנסה בייזמן לתמונה היה נותר עם הערת אזהרה חסרת ערך ממשי ועם זכות תביעה כלפי חליוה, אשר שוויה הכלכלי איננו ברור" (פסקה 10 לפסק הדין המחוזי).

 

           עם זאת, בית המשפט לא הורה על השבה מלאה אלא על השבה חלקית בלבד, בסברו כי אין "להפיל" את סיכון הטעות המשותפת על כתפו של צד אחד בלבד להתקשרות. בית המשפט ציין כי הטעות המשותפת היתה בתום לב של שני הצדדים. לפיכך פסק בית המשפט על השבה של מחצית הסכום, תוך שהוא מחייב את חליוה לשפות את הבנק על החלק שישיב לבייזמן:

 

"אין לי כל ספק שלא יהא זה צודק לתפוס את בייזמן בהתחייבותה לפרוע את ההלוואה, וכי יש מקום להיעתר לבקשתה לבטל את החוזה בינה לבין הבנק. עם זאת, נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו מחייבות את בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו כך שמלוא הנזק הכספי שנגרם בעטיה של הטעות המשותפת לא יפול על כתפו של צד אחד בלבד להתקשרות... הגעתי לכלל מסקנה כי זה יהיה צודק להורות על השבה חלקית בלבד של התשלום ששילמה בייזמן לבנק. לפיכך אני מחייב את הבנק לשלם לבייזמן את מחצית הסכום של 834,960 ₪ שקיבל הבנק מבייזמן, בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום ששילם בייזמן לבנק את הסכום ועד התשלום המלא בפועל לבייזמן... אני מחייב את חליוה לשלם לבנק את הסכום שישלם הבנק לבייזמן, בצירוף ריבית והצמדה כחוק, מהיום שישלם הבנק את הסכום לבייזמן ועד התשלום המלא בפועל" (פסקאות 14-15 לפסק הדין המחוזי).

 

פסק הדין נשוא הדיון הנוסף

 

4.        בערעור של בייזמן לבית משפט זה התעוררה סוגיה מרכזית אחת, והיא היקף זכותה של בייזמן להשבה. בערעור טענה בייזמן כי היא זכאית להשבה מלאה, שכן לגישתה הטעות היא כולה של הבנק, אשר נתן את ההלוואה ללא בטוחה של ממש. בייזמן "נכנסה לתמונה" רק לאחר מתן ההלוואה של הבנק לחליוה ולטענתה היתה רשאית להניח כי הבנק בדק את הזכויות בנכס עובר למתן ההלוואה. בייזמן טענה כי הסתמכה על כך בהתקשרותה בעסקת המכר עם חליוה ואין זה צודק לחייבה לשאת בנזקים הנובעים מטעותו של הבנק.

 

5.        מנגד טען הבנק, בערעור שכנגד, כי בייזמן אינה זכאית להשבה כלל, בטענה – נגד ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי – כי לא קיים כל הסכם בינו לבין בייזמן וכי פרעון החוב של חליוה על ידי בייזמן הינו פעולה משפטית חד צדדית. במצב עניינים זה יש לשיטתו לבחון את תביעת ההשבה לפי עקרונות דיני עשיית עושר. לטענת הבנק, תשלום החוב על ידי בייזמן באופן חד צדדי לא גרם להתעשרות שלא כדין של הבנק ולכן ממילא אין מקום להשבה. הבנק לא התעשר, כך הטענה, כיוון שקיבל את התשלום בעבור חוב אמיתי המגיע לו ולפיכך "כדין". הטעות של המשלם – בייזמן – אינה מעניינו של הבנק, שכן המשלם נטל על עצמו סיכון בפרעון חוב של אדם אחר.

 

6.        בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף נחלקו דעות השופטים. חברתי השופטת ארבל קיבלה את טענת בייזמן והורתה על השבה מלאה. מנגד, קיבל חברי השופט לוי את טענת הבנק והורה על ביטול ההשבה. חברתי השופטת פרוקצ'יה דחתה את הערעור ואת הערעור שכנגד וקבעה כי צדק בית המשפט המחוזי בפסקו השבה חלקית. בהתאם להוראת סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, היתה תוצאת פסק הדין כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. חברי המשנה לנשיאה ריבלין הורה על קיום דיון נוסף, לאור השאלה המשפטית המתעוררת והעובדה שפסק הדין משקף שלוש גישות שונות.

 

השאלה המשפטית – מסלול התחולה של סעיף 2 לחוק עשיית עושר

 

7.        דומה כי המחלוקת בין חבריי השופטים בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף ניתנת למיפוי באופן הבא.

 

8.        המחלוקת הראשונה הינה באשר למסגרת הנורמטיבית החולשת על מצב העניינים העובדתי. חברותיי השופטות ארבל ופרוקצ'יה סבורות כי יש ליישם את סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר) המקנה שיקול דעת לבית המשפט לקבוע את היקף ההשבה. חברתי השופטת פרוקצ'יה הגיעה למסקנה זו, בדומה לדרכו של בית המשפט המחוזי, בהתבסס על הקביעה כי בין בייזמן לבנק נכרת הסכם. הסכם זה בטל מחמת פגם של טעות משותפת בכריתתו לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, באופן המחיל את סעיף 21 לחוק החוזים הקובע השבה הדדית בעקבות ביטול. לגישת חברתי השופטת פרוקצ'יה סעיף 21 לחוק החוזים קולט לתוכו מושגים השאובים מדיני עשיית עושר ולא במשפט לרבות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המסמיך את בית המשפט להורות על היקף ההשבה הראויה (פסקה 16 לפסק דינה; בין היתר בהסתמך על פסק דינה ב-ע"א 5393/03 פרג'  נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, פסקה 11 לפסק דינה (2005) (להלן: ענין פרג')). זהו אפוא המסלול החוזי.

 

           חברתי השופטת ארבל הגיעה אף היא למסקנה כי יש ליישם את סעיף 2 לחוק עשיית עושר, אלא שלגישתה ניתן להגיע למסקנה זו "גם אם נצא מנקודת הנחה כי לא נכרת חוזה בין בייזמן לבנק" (פסקה 11 לפסק דינה). לגישתה, גם אם נקבל את טענת הבנק לפיה פירעון החוב על-ידי בייזמן הינו פעולה משפטית חד צדדית, ואין הסכם בין בייזמן לבנק, הרי שעדיין, לאור פסיקת בית משפט זה, ניתן "להורות על השבת הכספים ששילמה בייזמן לבנק לצורך ביצוע החוזה" בין חליוה לבייזמן (פסקה 13 לפסק דינה). זהו מסלול דיני עשיית עושר.

 

           מנגד, סבר חברי השופט לוי כי אין תחולה בענייננו כלל לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. למסקנה זו הגיע הן במסלול החוזי והן במסלול דיני עשיית עושר. אשר למסלול החוזי, לגישתו של חברי – בניגוד לקביעותיו של בית המשפט המחוזי – לא קיים קשר חוזי בין בייזמן לבין הבנק: "בייזמן אך מילאה את שהתחייבה בו לחליוה, ואחת היא אם העבירה את התמורה ישירות לידיו או שעשתה כן בהעברתה לידי הבנק" (פסקה 3 לפסק דינו). לגישתו "משמצאה עצמה בייזמן, כמסתמן, בפני שוקת שבורה וללא יכולת להיפרע מחליוה, לא תוכל היא להלין אלא על עצמה" (פסקה 4 לפסק דינו). אשר למסלול דיני עשיית עושר, סבור חברי כי "משנמצא, כי זכותו של הבנק לקבלתם של הכספים שהלווה לחליוה, זכות שבדין היא" אין התעשרות שלא כדין וממילא לא מגיעים לשאלת הפטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר (פסקה 2 לפסק דינו).

 

           הנה כי כן, בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף היה קיים רוב לפיו, עקרונית, חל סעיף 2 לחוק עשיית עושר.

 

9.        המחלוקת השניה הינה בין שופטות דעת הרוב, באשר ליישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המקנה לבית המשפט סמכות לפטור מהשבה מלאה. במחלוקת זו לא נקט חברי השופט לוי עמדה, שכן כאמור מלכתחילה סבר כי אין תחולה לסעיף 2 לחוק עשיית עושר בענייננו.

 

           חברתי השופטת פרוקצ'יה סברה כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו השבה חלקית. זאת, מצד אחד, בהתחשב במגוון שיקולים המצדיקים פטור לבנק מהשבה מלאה, בין היתר, נוכח תום הלב של הבנק, העובדה כי קיבל פרעון של חוב אמיתי, ועמדתה כי הסיכון של אי-בירור מצב הזכויות בנכס מוטל בעיקרו על בייזמן, שהיא הצד הישיר שרכש את הזכויות בנכס (פסקה 20 לפסק דינה). לגישתה הטלת מלוא הסיכון על הבנק בקשר לבדיקת תוקף העסקה שבגינה מתבקשת ההלוואה סופה שתגלגל את עליות הביטוח על שכם הציבור הרחב (פסקה 21 לפסק דינה). מצד שני, קיימים שיקולים המצדיקים כי הפטור לבנק מהשבה מלאה יהיה חלקי בלבד, ובהם תום הלב וחסרון כיסה של בייזמן, וכן העובדה כי פעולתה של בייזמן בפרעון החוב שינתה את מצבו של הבנק לטובה, שכן אלמלא שילמה בייזמן לבנק את הסכום היה נותר הבנק מחזיק בנשייתו של חליוה, אשר הלכה למעשה אינו בר-פירעון וכאשר אין בידו שעבוד ממשי. לפיכך קבעה חברתי השופטת פרוקצ'יה כי יש לדחות את הערעורים וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, על הבנק ובייזמן "לחלוק ביניהם ביחס שווה את הסיכון ואת הזכייה בכספים ששולמו לבנק לפרעון ההלוואה"" (פסקה 25 לפסק דינה).

 

           מנגד, חברתי השופטת ארבל סברה כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו השבה חלקית. לגישתה השיקולים שנטענו על-ידי הבנק לצורך הצדקת פטור מהשבה אינם מטים את הכף לטובת הבנק. בתום ניתוח מעמיק, דחתה חברתי השופטת ארבל את טענת הבנק לפיה העובדה כי התשלום התקבל אצלו בגין חוב "אמיתי" מצדיקה פטור מהשבה. לגישתה – בניגוד לעמדת חברתי השופטת פרוקצ'יה – שיקול זה אף אינו רלבנטי במערכת השיקולים ביישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר (פסקה 18 לפסק דינה). חברתי השופטת ארבל קבעה עוד כי מבחינת ניתוח הסיכונים היא אינה "רואה כל הצדקה לגלגל על בייזמן את הנזקים שנגרמו לבנק עקב החלטתו להלוות כסף לחליוה ללא בטוחה של ממש" (פסקה 29) וכי בסופו של דבר "לא ייגרם לבנק כל נזק מעבר לאותו נזק שהבנק גרם לעצמו במתן ההלוואה לחליוה" (פסקה 30). זאת, כיוון שלגישתה "ההלוואה ניתנה לחליוה ללא כל בטוחה אמיתית, שכן לחליוה לא היו זכויות למשכן... כיום קיים ספק לגבי כושר הפרעון של חליוה, ואין סיבה להניח כי במועד התשלום המצב היה שונה. במצב דברים זה, כפי שהתברר בדיעבד, סביר להניח כי הבנק לא יכול היה להשיג תמורה של ממש לו היה מוכר (ממחה) את תיק ההלוואה של חליוה" ולכן "ספק אם ניתן לראות את אבדן החוב האבוד כאבדן ממשי" (פסקה 21 לפסק דינה). חברתי הדגישה כי התשלום שבוצע על-ידי בייזמן בפועל אינו משנה מסקנה זו שכן "התשלום על ידי בייזמן לא נפל לתחום הציפיות וההסתמכויות שעמדו ביסוד עסקת ההלוואה בין הבנק לחליוה ומכאן שיש להגדיר את התשלום על ידי בייזמן כפרעון חוב שנוצר בעסקה קודמת ונפרדת" (פסקה 22 לפסק דינה). לפיכך, בהיעדר כל הצדקה לפטור מהשבה, קבעה חברתי השופטת ארבל כי יש לקבל את הערעור של בייזמן ולהורות על השבה מלאה.

 

טענות הצדדים

 

10.      בדיון הנוסף חזרו הצדדים על טענותיהם בערעור עצמו, ולכן אפרטם בקצרה.

 

           בייזמן מצדדת בעמדתה של חברתי השופטת ארבל. לטענת בייזמן, הנסמכת על המסלול החוזי, אכן יש להורות על השבה מלאה. לגישתה הבנק התעשר שלא כדין. היסוד "שלא כדין" התקיים כאשר בוטל ההסכם בין בייזמן לבנק, אשר מכוחו הועבר הסכום לידי הבנק. ביטול ההסכם, מחמת פגם בכריתה עקב טעות משותפת של הצדדים, הפך את המשך החזקת הבנק בכספי בייזמן לכזו שאינה כדין, והעשיר את הבנק בהשוואה למצב העניינים הרגיל – הפסד סכום ההלוואה (שכן למעשה חליוה אינו בר פרעון). לגישת בייזמן, משהוכחה בענייננו התעשרות שלא כדין של הבנק, אין הצדקה להפעיל את החריג של פטור מהשבה, המתקיים רק בנסיבות יוצאות דופן וחריגות שאינן מענייננו. בהקשר זה נטען כנגד פסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, כי לא היה מקום לשלב בניתוח השיקולים לקביעת פטור מהשבה גם שיקולים חברתיים מעבר לשיקולים בין הצדדים הישירים להסכם שבוטל, והתחשבות בשיקולים אלה הינה, לדברי בייזמן, "תקדימית ומוקשית".

 

           הבנק מצדד בעמדתו של חברי השופט לוי. לטענת הבנק, הנסמך על מסלול דיני עשיית עושר, אין מקום להורות על השבה כלל. לגישת הבנק במסלול זה דין הוא כי צד ג', הפורע חוב של זולתו מחמת טעות, אינו זכאי להשבה, אם מדובר בפירעון של חוב אמיתי, כאשר המשלם ידע שהוא פורע את חוב זולתו ואילו מקבל התשלום היה תם לב. למעשה, תנאים אלה הם תמצית הדוקטרינה האנגלו-אמריקאית בדבר "תשלום בתמורה" (Discharge for Value), שנדחתה בפסק דינה של חברתי השופטת ארבל בדיון מפורט, בעוד חבריי השופטים פרוקצ'יה ולוי לא התייחסו לכך במפורש. ככלל, טעמיה של השופטת ארבל בדחיית דוקטרינה זו מקובלים עלי ואיני מוצאת להוסיף מלבד התייחסות קצרה בהמשך לעניין נפקות השיקול בדבר קיומו של חוב אמיתי במסגרת יישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר (לדעה דומה ראו: Graham Virgo, The Principles of the Law of Restitution (Second Edition, 2006) p. 158 (להלן: Virgo)). טענתו העיקרית החלופית של הבנק נותרה אפוא במסלול החוזי, ולפיה, לא נוצר הסכם בין הבנק לבין בייזמן. לטענת הבנק היתה מוטלת עליו חובה לקבל את פרעון ההלוואה לא רק מידי חליוה אלא גם מידי צד ג', ובענייננו, בייזמן, כך ש"לא ניתן לדבר על 'הסכמה' של הבנק לקבלת הפרעון המוקדם". לטענה זו אתייחס בהמשך ואראה כי היא מנוגדת לעובדות המקרה, מהן עולה – על פי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי – כי הבנק ראה עצמו חופשי להתקשר בחוזה עם בייזמן באמצעות בא-כוחה עו"ד שילה.

 

הכרעה

 

11.      במהלך פתרונה של שאלה משפטית, אחת השאלות הראשונות שיש להתמודד עמה היא השאלה "לאיזו 'משבצת' בלוח השחמט המשפטי יש לסווג את השאלה הדורשת פתרון" (ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ברק (1979)). אכן, לסיווג העיוני עשויות להתלוות תוצאות מעשיות שונות בנסיבות עובדתיות שונות. אלא שבענייננו, כפי שאראה, שתי ה"משבצות" – משבצת דיני החוזים ומשבצת דיני עשיית עושר – מביאות לאותה מסקנה, לפיה מבחני הצדק הקבועים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר חלים וראויים ליישום. הטעם לכך נעוץ בכך שהן הוראות המסלול החוזי והן הוראות מסלול דיני עשיית עושר הרלוונטיות לענייננו מבוססות על אותה הצדקה רעיונית והיא, מניעת התעשרות שלא כדין. אכן, "השאלה המכרעת אינה מיקומה הגיאוגרפי של ההוראה אלא מהותה הרעיונית" (ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, פסקה 4 לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה (2005) (להלן: ענין פרג')). המהות הרעיונית הינה כאמור מניעת התעשרות שלא כדין. כפי שאפרט, עילת השבה קיימת בשני המסלולים ומביאה ליישומם של מבחני הצדק הקבועים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. יישומם מביא, לדעתי, לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת פרוקצ'יה בקבעה השבה חלקית במסגרתה יחלוקו בייזמן והבנק שווה ושווה.

 

12.      סוגיית ההשבה נחלקת לשתי שאלות משנה: ראשית, האם קיימת עילה המקימה חובת השבה; שנית, בהנחה שקיימת חובת השבה, נשאלת שאלה נפרדת והיא שאלת היקף ההשבה, קרי, האם ההשבה תהיה מלאה או חלקית, או שמא יש בכלל פטור מלא מחובת ההשבה.

 

13.      דעתי כדעתן של השופטות פרוקצ'יה וארבל, לפיה המסגרת הנורמטיבית בשאלת היקף ההשבה היא סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אך בטרם נגיע לשלב זה יש לבחון תחילה מהי העילה המקימה חובת השבה: "בדיני ההשבה, יש להבחין בין העקרונות, הקובעים את מסגרת ההשבה, לבין העקרונות, הקובעים את שיעור ההשבה" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, פסקה 4 לפסק דינו של השופט ברק (1981)).

 

           אשר למסלול דיני עשיית העושר, כידוע, רק לאחר שהוכחה העילה של התעשרות שלא כדין  מגיע זמנה של ההגנה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פסקה 49 לפסק דינו של השופט חשין (2006) (להלן: ענין רשות העתיקות)). ואילו באשר למסלול דיני החוזים, רק לאחר שהוכח פגם בכריתה הגורר בטלות, באופן ה"מפעיל" את סעיף 21 לחוק החוזים, נפתח הפתח להכניס את השיקולים המופיעים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר במסגרת שיקולי ההשבה החוזיים.

 

14.      השאלה העולה מעיון בשתי חוות הדעת של חברותיי היא שאלת המסלול הנכון, ובמילים אחרות שאלת העילה הנכונה, אשר דרכה נפתח השער לתחולת סעיף 2 לחוק עשיית עושר. חברתי השופטת פרוקצ'יה הגיעה לשער זה במסלול החוזי, בהתבסס על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הוכח קיומו של הסכם בין בייזמן לבנק. חברתי השופטת ארבל הגיעה לשער זה (גם) במסלול דיני עשיית עושר, שכן לשיטתה גם בהיעדר חוזה "העניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת, מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, להורות על פטור מהשבה, כולה או מקצתה" (פסקה 9 לפסק דינה). אתייחס לכל אחד מהמסלולים בנפרד, ובמהלך הניתוח אתייחס גם לגישתו של חברי השופט לוי. כפי שאראה, שני המסלולים תקפים בענייננו. לגישתי המסלול החוזי הוא המסלול ההולם את עובדות המקרה. אך גם אם יסבור מי מחברנו לדיון נוסף זה כי לא קיים הסכם בין בייזמן לבנק, עדיין ניתן להגיע לשערי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אפתח במסלול החוזי.

 

המסלול החוזי

 

א.      קיומו של הסכם בין הבנק לבין בייזמן

 

15.      המסלול החוזי מבוסס על ההנחה, בעקבות ממצאיו של בית המשפט המחוזי, כי נכרת הסכם בין הבנק לבין בייזמן. חברי השופט לוי סבר בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף כי מלכתחילה לא הוכח קיומו חוזה בין בייזמן לבנק ובכך הוא שלל את ההנחה הניצבת בבסיס המסלול החוזי.

 

           לדעתי אין מקום לשנות מן המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, ושנתקבלה גם על ידי חברתי השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף (פסקה 8 לפסק דינה), כי היה קיים הסכם בין בייזמן לבין הבנק, וזאת מהטעמים הבאים.

 

16.      ראשית, קיומו של ההסכם מעוגן בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. הדיון הנוסף ניתן באשר לשאלה המשפטית, ונקודת המוצא להכרעה בשאלה המשפטית הינה כי אין להתערב בקביעה העובדתית בדבר קיומו של הסכם בין בייזמן לבין הבנק. לדעתי גם אין מקום לפתוח עניין עובדתי זה מחדש במסגרת הדיון הנוסף. אזכיר את השתלשלות העניינים העובדתית ממנה עולה, לדעתי, כי הקביעה בדבר קיומו של הסכם מתבקשת מן העובדות שהוכחו ואין מקום לשנות ממנה. 

 

17.        חוזה המכר בין חליוה לבייזמן. בית המשפט המחוזי קבע, על סמך עדותו של מר בייזמן, כי חליוה עמד על תנאי מקדמי לחתימת חוזה המכר ביניהם, לפיו התשלום הראשון לפי חוזה המכר ייועד לסילוק ההלוואה שנטל הוא מהבנק. בייזמן קיבלה תנאי זה (פסקה 7 לפסק הדין המחוזי) ואף היא מצידה היתה מעוניינת להבטיח כי הנכס יועבר לבעלותה כשהוא נקי משעבוד. בחוזה המכר בין בייזמן לחליוה מיום 26.1.1999 (נ/9) נכתב בסעיף 2.8 כי חליוה מצהיר:

 

"כי החלקה נקיה מכל שעבוד ו/או משכון ו/או עיקול ו/או חוב ו/או זכות צד ג' כלשהי למעט משכנתא אשר בגינה נרשמה הערת אזהרה לזכות בנק משכן (להלן: 'המשכנתא') ובהתאם למכתב בנק משכן מיום 28/12/1998 סילוק המשכנתא מותנה בתשלום הסך של 864,462 ש"ח עד ליום 15/1/1999".

 

           הבנק מופיע גם בסעיף 5.2.1 לחוזה המכר בו נרשם:

 

"יעבירו עוה"ד [משרד עו"ד שילה – מ"נ] לבנק משכן לשם סילוק המשכנתא את הסכום... הנדרש לסילוק המשכנתא, בכפוף לכך שבמעמד וכנגד ההעברה האמורה תבוטל הערת האזהרה הרשומה בחלקה לזכות בנק משכן".

 

18.      ההסכם בין בייזמן לבנק. בסמוך לאחר חתימת חוזה המכר ובהתאם לו, התקיימו מגעים בעל-פה ובכתב בין בייזמן לבין הבנק לפרעון החוב של חליוה ולהסרת הערת האזהרה על-פי הוראות חוזה המכר. הגב' חפץ, שעבדה במחלקת הסילוקין של הבנק, העידה כי מבחינת הבנק, פרעון החוב יכול שייעשה רק על-ידי החייב עצמו או על ידי עורך הדין שמייצג אותו, ולא על ידי צד ג' כלשהו (ציטוט מהקטע הרלוונטי בעדותה מופיע בפסקה 9 לפסק הדין המחוזי). בית המשפט המחוזי קבע כי הכספים הועברו לבנק על-ידי עו"ד שילה. בית המשפט קיבל את גרסתו של עו"ד שילה לפיה פנה לבנק כבא כוחה של בייזמן והסביר את האינטרס של בייזמן בפרעון חובו של חליוה (פסקה 9 לפסק הדין המחוזי). התשלום הישיר מבייזמן לבנק נועד להבטיח כי הערת האזהרה תסולק וכי בייזמן תקבל נכס "נקי". בית המשפט מתח ביקורת על התנהלותו של הבנק, שלא הקפיד על כך שפרעון החוב יבוצע על-ידי חליוה עצמו כנדרש וכעולה מעדותה של הגב' חפץ. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של הבנק, כאילו סבר שעו"ד שילה מייצג את חליוה, כ"טענה מיתממת וחסרת משקל" (פסקה 9 לפסק הדין המחוזי). הנה כי כן, מן הבחינה העובדתית נקבע כי התקיימו מגעים בין בייזמן, באמצעות עו"ד שילה, לבין הבנק. במגעיה עם הבנק עמדה בייזמן על כך שתינתן לה התחייבות של הבנק, כי אם ישולם סכום מוגדר בתוך מועד מוגדר על חשבון ההלוואה יפעל הבנק לביטול הערת האזהרה. בית המשפט המחוזי הפנה בעניין זה לעדותו של עו"ד שילה שהיתה מהימנה עליו. המגעים הבשילו לכתב, עת שלח עו"ד שילה ביום 1.2.1999 לבנק מכתב (ת/1) בו ביקש  את אישור הבנק כי:

 

"כנגד העברת הסכום של 834,852.24 ש"ח שאנו נעביר אליכם לפירעון סופי ומוחלט של ההלוואה הנ"ל; וזאת לא יאוחר מיום 15/2/99, אתם תבטלו את הערת האזהרה הרשומה לזכות הבנק בחלקה מהנדון ותעבירו אלינו מיד מסמך ביטול מתאים המופנה ללשכת רישום המקרקעין בחיפה, חתום ומאושר כנדרש".

 

           הבנק השיב ביום 3.2.1999 במכתב הממוען לעו"ד שילה (ת/3) כי –

 

"הרינו לאשר כי עם קבלת סך של 834,960 ש"ח בשיק בנקאי או במזומן עד ליום 15.2.99 לפנה"צ, נמציא הסכמתנו לשחרור השעבוד הרובץ לטובתנו על הנכס שבנדון".

 

           בעקבות העברת הסכום לבנק ביום 10.2.1999 (ת/6) שלח הבנק לרשם המקרקעין בחיפה ביום 16.2.1999 מכתב (ת/8) שכותרתו "בקשה לביטול רישום הערת האזהרה" ובו נכתב "הרינו מבקשים בזה לבטל את רישום הערת האזהרה האמורה".

 

19.      הבנק לא חלק במישור העובדתי על מגעים אלה, אך כינה אותם "ברורים שעשו בייזמן לפני פרעון החוב" (סעיף 13 לסיכומים בערעור). לגישתי, מגעים אלה, לרבות חילופי המכתבים, מעידים כי בנסיבות המקרה קיים בסיס עובדתי לקיומו של קשר חוזי בין בייזמן לבין הבנק. קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, על סמך חקירת העדים שהיו לפניו, מלמדות על כך שהבנק ידע כי הוא מנהל מגעים ישירות מול בייזמן. מן הבחינה העובדתית, הבנק ראה עצמו חופשי להתקשר בהסכם עם בייזמן (באמצעות בא-כוחה עו"ד שילה). מן הבחינה העובדתית, היה קיבול להצעתה של בייזמן בדמות מכתב האישור שנשלח ביום 3.2.1999 לעו"ד שילה. מכתב זה השלים את הקשר  החוזי כפי שקבעה גם חברתי השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף:

 

"חוזה זה בנוי על התחייבות הדדית של הצדדים זה לזה במובן הבא: חב' בייזמן התחייבה לשלם את חובו של חליוה לבנק. כנגד התחייבות זו, קיבל על עצמו הבנק להסיר את השעבוד על הנכס שהוטל כבטוחה להלוואה. אילו היה הבנק מסרב להסיר את השעבוד לאחר שקיבל את פרעון החוב מחב' בייזמן, היתה מתגבשת בידי החברה זכות תביעה חוזית לאכוף עליו את הדבר על-פי ההסכמה החוזית שנקשרה ביניהם. מכאן, שלפנינו מאפיינים של התקשרות חוזית בין הבנק לחב' בייזמן, הכפופה לדין החוזים... ביסוד הקשר החוזי עמדה טעות משותפת של הבנק ושל חב' בייזמן בדבר תוקפה המשפטי של העברת הזכויות בנכס לחליוה, ובאשר לתוקפו של השעבוד על הנכס, שהוטל בנילווה להלוואה שניתנה למימון עיסקת רכישת הנכס. טעות זו הקימה לכל אחד מהצדדים זכות לבטל את החוזה. בית המשפט נעתר לבקשתה של חב' בייזמן לבטל את החוזה בינה לבין הבנק, והחוזה ביניהם בוטל" (פסקה 8 לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה).

 

20.      שנית, גם אם נאמר כי הקביעה כי נוצר הסכם בין בייזמן לבנק היא קביעה משפטית, הרי שאיני מוצאת כי מדובר בקביעה משפטית המצדיקה התערבות. טענתו של הבנק היא כי התחייבותו להסיר את הערת האזהרה הינה התחייבות "חד צדדית" שניתנה לבייזמן ואשר אינה עולה כדי קשר חוזי. לדעתי אין מדובר בהתחייבות חד צדדית אלא בחיובים הדדיים מותלים. חיובים מסוג זה הם "חיובים נגדיים שנקבעו למועדים עוקבים שונים, וקיום החיוב האחד מותנה בכך שיקויים תחילה החיוב הנגדי" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 455 (2005) (להלן: שלו)). כך היו החיובים בענייננו: בהסכם נקבע כי בייזמן תקיים התחייבותה להעביר לבנק את הסכום במועד, ובעקבות זאת יקיים הבנק את התחייבותו, כעולה ממכתבו מיום 3.2.1999 שצוטט לעיל, לביטול הערת האזהרה. ואכן, הצדדים נהגו בהתאם: בייזמן העבירה לבנק את הסכום במועד ובסמוך לאחר מכן פעל הבנק להסיר את הערת האזהרה. אלא שלשיטתו של הבנק "התמורה [לסכום שהועבר] היא ביטול החוב, וביטול המשכנתא אינו אלא תוצר לוואי הכרחי של ביטול החוב" (סעיף 43(ב) לבקשת הבנק לדיון נוסף). טענה זו דווקא מחזקת את הקביעה כי קיים הסכם: הבנק מודה כי ניתנה תמורה לסכום שהועבר ולו "כתוצר לוואי". כעולה מפסק הדין המחוזי, מבחינת בייזמן, העברת התשלום נעשתה ישירות לבנק בדיוק בכדי להבטיח את "תוצר לוואי" זה, קרי, ביטול הערת האזהרה. זו היתה התמורה המצופה מן הבנק כנגד העברת הכספים. מערכת עובדות זו מגבשת בעיני התחייבות חוזית הדדית מותלית ולא חד צדדית (לסוגי חיובים הדדיים – מותלים או שלובים – ראו מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א 438-440 (2005) (להלן: דויטש); שלו, 455-456; כן ראו ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' מר עמוס חוזה, פ"ד נ(1) 562, 567-568 (1996); לדין המוצע בהצעת חוק דיני ממונות בהקשר זה, הקובע חזקת התלייה של חיובים חוזיים, ראו שלו, 461). 

 

           ודוק: יתכן כי לו חליוה, הלווה של הבנק, היה פורע את חובו שלו, ניתן היה לדבר על "פעולה חד צדדית". בעניין זה קיימות גישות שונות כמפורט בפסקה 11 לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל, שלא הכריעה בדבר, וגם לדידי אין בכך צורך בענייננו. שהרי, על פי העובדות שאינן שנויות במחלוקת מי שהעבירה את כספה שלה לבנק היתה בייזמן, והיא עשתה זאת על סמך המגעים שהבשילו להסכמה נפרדת – הסכם – בינה לבין הבנק, שהתחייב בתמורה לבטל את הערת האזהרה, ששני הצדדים חשבו (בטעות) כי היא תקפה.

 

21.      כפי שניתן לראות מן הניתוח לעיל קשה – ולא נכון – להפריד בין הקביעות העובדתיות לבין המסקנה המשפטית של בית המשפט המחוזי. לדעתי, המסקנה המשפטית של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של חוזה הנגוע בטעות משותפת אינה מצדיקה התערבות.

 

22.      שלישית, גם אם נקבל את גישת חברי השופט לוי ונאמר כי לא הוכח קשר חוזי בין בייזמן לבין הבנק, הרי שעל הסיטואציה שאינה חוזית חלים דיני עשיית עושר, ואלה  מביאים בסופו של דבר, לשיטתי, לאותה תוצאה, קרי, ליישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אכן, אם קיים קשר חוזי, חל סעיף 21 לחוק החוזים, ודרכו משולבים עקרונות דיני עשיית עושר. כפי שאראה בהמשך הדברים בפרק מסלול דיני עשיית עושר, אם לא קיים קשר חוזי, לא חל סעיף 21 לחוק החוזים ו"פתרונה של השאלה מתי ובאלו נסיבות יהיה [על מקבלי התשלום] להשיב את שקיבלו, ימצא בהלכות עשיית עושר ולא במשפט, הממשיכות לחול באותם מקרים שאינם מוסדרים על-ידי [חוק החוזים]" (ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק (1979) (להלן: ענין בן עמי)). מקום בו מדובר בתשלום כסף מתוך טעות, הרי שעל פי הדין הכללי עומדת למשלם זכות להשבת הכספים ששולמו מתוך טעות וזאת מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר (ע"א 2374/97 ווזאנה נ' רשות הדואר, פ"ד נה(1) 843, פסקה 28 לפסק דינו של השופט אנגלרד; פסקה 1 לפסק דינו של הנשיא ברק (1998) (להלן: ענין ווזאנה)). אעמוד על כך בהרחבה בהמשך בפירוט מסלול דיני עשיית עושר.

 

23.      בשורה התחתונה, בשני המסלולים יש מקום ליישם את סעיף 2 לחוק עשיית עושר. גם אם נלך לגישתו של חברי השופט לוי ונאמר כי החוזה היחיד הינו החוזה בין בייזמן לחליוה, אין הדבר משנה את העובדה כי כספה של בייזמן מוחזק בידי הבנק (כצד ג') והבנק חייב בהשבה:

 

"אין נפקא מינה, אם מקבל התשלום הוא צד לחוזה שקיבל את הכספים מכוח החוזה שעשה בשעתו, אך אינו קיים עוד, שכן בוטל, או שמקבל הכספים הוא צד שלישי, שלא היה מעולם צד לחוזה. בשני המקרים כאחד, קנינו של המשלם, הוא כספו, נמצא בידו של מקבל התשלום, החייב בהשבה. זיקה 'מעין קנינית' זו שיש למשלם הכסף כלפי מקבלו, היא המאפשרת לו לקבל כספו חזרה, בתביעה אישית, מאדם המחזיק בו, בין אם המחזיק הוא צד לחוזה שבוטל ובין אם הוא צד שלישי" (ענין בן עמי, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק).

 

           במסלול דיני עשיית עושר, עילת ההשבה הינה התעשרות שלא כדין של מקבל התשלום. עילה זו מתקיימת בענייננו, בנסיבות בהן מדובר בטעות משותפת חמורה היורדת לשורש חוזה המכר בין חליוה לבייזמן, וזאת גם אם נאמר כי לא נקשר קשר חוזי בין בייזמן לבנק. אך לא אקדים את המאוחר. נחזור תחילה למסלול החוזי.

 

ב.      העילה - טעות משותפת (סעיפים 14(ב) ו-21 לחוק החוזים)

 

24.      במסלול החוזי, בהינתן הסכם בין בייזמן לבנק כאמור לעיל, העילה ה"מפעילה" את חובת ההשבה היא קיומה של טעות משותפת המצדיקה את ביטול החוזה בין בייזמן לבנק, כפי שאישר בית המשפט המחוזי. בנסיבות המקרה שלפנינו אכן מדובר בטעות משותפת. סעיף 14(ב) לחוק החוזים קובע:

 

"14. טעות

...

(ב)   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".

 

           בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי בהסכם בין הבנק לבין בייזמן נפלה טעות משותפת, באופן המצדיק את ביטול ההסכם, והורה על ביטול ההסכם. לדעתי צדק בית המשפט המחוזי במסקנה זו.

 

25.      "'הטעות' היא הערכה שגויה של מציאות הדברים האמיתית. מקום שאדם פועל על פי מציאות מדומה הרי שלרצונו המתלווה לפעולה עלול להתלוות פגם" (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 840 (2003)). בענייננו הן בייזמן והן הבנק העריכו באופן שגוי את המציאות וסברו כי חליוה הוא בעל הזכויות בנכס. זוהי טעות שבעובדה. טעות זו היא טעות משותפת. טעות משותפת משקפת מצב בו מחשבות הצדדים תאמו זו לזו אך שתיהן לא תאמו את המציאות (ראו איל זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" משפטים כו 359, 368 (תשנ"ו); דוד קרצ'מר "פגמים ברצון ביצרת החוזה: טעות והטעיה" קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה 107, 112-113 (שמעון שטרית עורך, 1976)). הגישה המקובלת היא כי טעות משותפת נדונה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים (דויטש, 410; שלו, 275 וכן בעמ' 286-288). בענייננו הצדדים נהגו בהתאם למציאות המדומה בסברם כי חליוה הוא בעל הזכויות בנכס: הבנק רשם את הערת אזהרה על הנכס והתחייב למחקה, ובייזמן העבירה לבנק את הסכום בכדי שיסיר את הערת האזהרה האמורה. בדיעבד התברר כי הנחה זו היתה מוטעית: לחליוה לא היו כלל זכויות כלשהן ביחס לנכס. במצב עניינים זה גם הערת האזהרה, שתוקפה היה הבסיס להסכמה בין בייזמן לבין הבנק, הינה חסרת תוקף ממשי. הרי לחליוה לא היו זכויות בנכס אשר יכולות היו לשמש נשוא להערת אזהרה: "אדם יכול להתחייב למכור מה שאינו שלו אך לא יהיה בכוחו להוציא התחייבות זו מן הכוח אל הפועל" (ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, פסקה 8 לפסק דינו של הנשיא ברק (2002)). מדובר אפוא במקרה שהטעות המשותפת היתה קיימת בעת כריתת החוזה. העובדות לאשורן התגלו לצדדים רק בשלב מאוחר יותר.

 

26.      כיוון שמדובר בטעות משותפת, שלא היתה ידועה לבנק, בייזמן לא היתה רשאית לבטל את החוזה אלא רק לפנות לבית המשפט בבקשה לבטלו (שלו, 285). בית המשפט המחוזי קבע כי הגילוי, לפיו לחליוה, אשר מבחינת הבנק הינו נוטל ההלוואה ומבחינת בייזמן הינו המוכר, לא היו כלל זכויות בנכס, נחת על שני הצדדים "כרעם ביום בהיר". באישור הבקשה לביטול ההסכם גלומה הכרעה פרשנית של בית המשפט המחוזי, לפיה ההסכם בין בייזמן לבנק לא הטיל את הסיכון להתרחשות הטעות האמורה על שכמה של בייזמן, מבקשת הביטול (ראו: שלו, 281). הכרעה פרשנית זו, המקובלת עלי, עולה גם מפסק דינה של חברתי השופטת ארבל, שקבעה כי הסיכון שלחליוה אין זכויות במקרקעין חרג מהסיכונים שבייזמן נטלה על עצמה בענייננו (פסקה 25 לפסק דינה).

 

27.      הגילוי האמור הוא אירוע שבנסיבות האמורות מביא להתמוטטות ההסכם בין בייזמן לבנק (השוו: ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 314 (1992)). הטעות בה עסקינן, טעות בדבר מצב הזכויות בנכס, היא טעות מהותית וחמורה "היורדת לשורש העסקה" שנעשתה ולעצם מהותה (ראו: ע"א 1581/98 חברת נתיבי אילון בע"מ נ' בשורה ייזום, פ"ד נד(4) 209, 218 (2000); שלו, 283; Virgo, 179). מדובר בטעות יסודית החורגת מעבר לגילוי בדבר חדלות הפרעון של חליוה, שכן טעות זו יורדת גם לשורש חוזה המכר עצמו. אכן, טעות בדבר עצם קיומן של זכויות בנכס היא טעות המערערת את הנחת היסוד הן של בייזמן והן של הבנק בדבר תקפות הערת האזהרה על הנכס. נדבך חשוב אפוא בניתוח המסלול החוזי – וגם במסלול דיני עשיית עושר כמפורט בהמשך המבוסס אף הוא על קיומה של טעות משותפת – הוא כי מדובר בטעות היורדת לשורש עסקת המכר, בנסיבות בהן זכויות המוכר ביחס לנכס לא היו תקפות. בהתאם, זכותו של הבנק להערת האזהרה, אשר הוקנתה לו על ידי המוכר (חליוה), לא היתה תקפה. שני הצדדים טעו לגבי מצב הדברים האובייקטיבי ביחס לאותו נתון. מדובר בטעות אופרטיבית ויסודית מבחינת שני הצדדים,  כאשר יש להניח כי לולא הטעות לא היו מתקשרים ביניהם אילו ידעו את האמת. לפיכך רשאים הם לבטל את החוזה באישור בית המשפט (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260, 272 (1976); ענין בן עמי, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ברק;  דויטש, 410-411, 413).  

 

28.      הטעות המשותפת והחמורה עליה עמדתי הינה פגם בכריתת ההסכם בין הבנק לבייזמן. על בסיס זה אישר בית המשפט המחוזי, בצדק, את ביטול ההסכם לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים (פסקה 14 לפסק הדין המחוזי). סעיף 14(ב) מקנה לבית המשפט מרווח נרחב של שיקול דעת בשאלה האם לבטל את החוזה שנכרת מתוך טעות ("אם ראה שמן הצדק לעשות כן"). לשם כך על השופט לשקול את האינטרסים של שני בעלי הדין, את התוצאות האפשריות לכל אחד מהם, וכן את התנהגותם, לפני כריתת החוזה ולאחריה (בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 482-483 (1987); השוו: דויטש, 414-415).

 

29.      שיקול דעת שיפוטי זה, הקבוע בסעיף 14(ב) לחוק החוזים, משתלב היטב עם הוראת סעיף 21 לחוק החוזים, המקנה לבית המשפט שיקול דעת בקביעת תוצאות הביטול. "ביטול החוזה בשל פגם ברצון משקף את רצון הנפגע לשחרר את שני הצדדים מכלל החיובים שעליהם הוסכם בחוזה הפגום" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 555 (2009)). בענייננו בוטל ההסכם באופן מלא ונקודת המוצא היא שחל עקרון ההשבה ההדדית, כקבוע בסעיף 21 לחוק החוזים:

 

"21. השבה לאחר ביטול

משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

 

           יסודם של חיובי ההשבה של הצדדים בעקבות ביטול החוזה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (דויטש, 441). כפי שאראה בפרק הבא, סעיף 21 לחוק החוזים אכן משלב בתוכו עקרונות מדיני עשיית עושר, הפותחים שער ליישום השיקולים הקבועים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר.

 

ג.       סעיף 21 לחוק החוזים משלב עקרונות מדיני עשיית עושר

 

30.      גישתה של השופטת פרוקצ'יה, לפי סעיף 21 לחוק החוזים פותח את השער ליישום השיקולים הקבועים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, מעוגנת בפסיקה עקבית של בית משפט זה. על-פי פסיקה זו, בכללי ההשבה החוזיים משולבים גם עקרונות מתחום דיני עשיית עושר. ההשבה ה"חוזית" עשויה לקדם מטרה של החזרת המצב לקדמותו, או תכלית של מניעת התעשרות שלא כדין, או שילוב בין שניהם, על-פי המהות הרעיונית של ההשבה. כאשר היסוד הרעיוני העומד מאחורי ההשבה הוא מניעת התעשרות, הדגש ביישום ההשבה הוא על התעשרות מקבל התשלום, והשבתה. כאשר היסוד הרעיוני הוא חוזי, הדגש הוא על הנזק הנגרם למשלם, תוך חלוקת הסיכונים בין הצדדים (ראו: פסקה 10 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). דברים אלה נכונים גם ביחס להשבה "חוזית" בגין חוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, ובענייננו, פגם בכריתה מסוג טעות משותפת (ראו פסקאות 10-13 לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף והאסמכתאות שם).

 

           גישתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, לפיה הזכות להשבה בעקבות ביטול חוזה היא הסדר השבה הכפוף לשיקולי הצדק השלובים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, היא הגישה המקובלת כיום עת מדובר בביטול חוזה עקב הפרתו (ראו: דויטש, 115-116, 372-373). השיקולים הרעיוניים שבבסיס גישה זו, אשר הובאו ביחס לביטול חוזה בעקבות הפרה, תקפים לדעתי גם מקום בו מדובר בביטול חוזה מחמת פגם בכריתה, ובענייננו עקב טעות, לרבות טעות משותפת. המחוקק השתמש במונח "ביטול" לתיאור שתי עילות אלה בלא הבחנה:

 

"ביטול החוזה יכול להתרחש מחמת פגם בכריתה או בעקבות הפרה. במקרה הראשון נוצר הפגם ונוצרת גם זכות הביטול לפני כריתת החוזה, ואילו במקרה השני קמה זכות הביטול בשל מאורע שאירע לאחר שהחוזה נכרת. עם זאת משתמש המחוקק במונח זהה – 'ביטול' – לתיאור שתי עילות שונות: ביטול חוזה שנפל פגם בכריתתו וביטול חוזה בשל הפרתו" (שלו, 356).

 

           ובהמשך מציינת פרופ' שלו:

 

"מילותיו הפותחות של סעיף 21 – 'משבוטל החוזה' – מלמדות כי תנאי להשבה הוא ביטול החוזה... חובת ההשבה היא הדדית ומקבילה... בסיסה הרעיוני של חובת ההשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 21 לחוק [החוזים] הוא חלק ממערכת הדינים העצמאית של עשיית עושר ולא במשפט. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד על חשבון חברו" (שלו, 370-371).

 

           נוכח האמור סבורה גם אני, כחברותיי השופטות פרוקצ'יה וארבל, כי שתי עילות אלה – ביטול מחמת הפרה וביטול מחמת פגם בכריתה – הן עילות הבאות בגדרי סעיף 21 לחוק החוזים אשר הבסיס הרעיוני להשבה בו הוא מניעת התעשרות שלא כדין (וראו גם: ע"א 2251/05 ואן-דאם נ' כהן, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ד' חשין, בהסכמת חבריי המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת חיות (לא פורסם, 5.7.2007) והאסמכתאות שם).

 

31.      דומה כי דברים אלה מקובלים גם על חברתי השופטת ארבל. חברתי הפנתה לדברי השופט ברק ב-ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 266 (1988), בציינה כי באותה פרשה הוחלו עקרונות דיני עשיית עושר במקרה בו חוזה הופר. חברתי השופטת ארבל הפנתה עוד לעניין פרג' הנזכר, בציינה כי באותה פרשה הוחלו עקרונות דיני עשיית עושר במקרה בו בוטל חוזה בגין הטעיה. לאחר הפניות אלה הבהירה חברתי השופטת ארבל את עמדתה לפיה עקרונות אלה חלים גם ביחס לטעות משותפת, בבחינת קל וחומר:

 

"בענייננו עסקינן בטעות משותפת לפי סעיף 14(ב) [לחוק החוזים]. ברם, לטעמי הדברים הינם בבחינת קל וחומר. אם במקרה של הטעיה, לגביו סעד הביטול אינו מסור לשיקול דעתו של בית המשפט נקבע שסעד ההשבה מסור לשיקול דעתו, על אחת כמה וכמה שבמקרה של טעות משותפת, לגביו סעד הביטול מסור לשיקול דעתו של בית המשפט מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים, מן הראוי לקבוע שסעד ההשבה מסור לשיקול דעתו. לשון אחר, אם לבית משפט סמכות לפטור את המטעה מהשבה, היתכן שלא יוכל לפטור את הטועה? " (פסקה 10 לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל).

 

           דברים אלה מקובלים גם עלי. לדעתי אין צורך להרחיב בתחום זה, שהוא התחום החופף בין גישותיהן של חברותיי השופטות פרוקצ'יה וארבל, ולמעשה מעוגן בפסיקתו של בית משפט זה כפי שפורט בהרחבה בחוות דעתן בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף.

 

32.        סיכום המסלול החוזי: הוכח עובדתית קיומו של הסכם בין בייזמן (המשלם) לבין הבנק (מקבל התשלום). בהסכם נפל פגם בכריתה מסוג טעות משותפת כקבוע בסעיף 14(ב) לחוק החוזים. הטעות המשותפת, בדבר תוקף הערת האזהרה ותוקף הזכויות הקנייניות בנכס, יורדת לשורש חוזה המכר בין חליוה לבייזמן. זוהי טעות יסודית וחמורה המצדיקה את ביטול החוזה על-פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, והפעלת שיקול הדעת השיפוטי באשר להשבה על-פי סעיף 21 לחוק החוזים. דעתי כדעת הרוב בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, לפיה העקרונות של חוק עשיית עושר, לרבות עקרונות שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לקבוע את היקף ההשבה כקבוע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, חולשים על הוראת ההשבה הקבועה בסעיף 21 לחוק החוזים.

 

           כל הדרכים מובילות לרומא. אגש עתה לבחינת המסלול החלופי – מסלול דיני עשיית עושר.

 

מסלול דיני עשיית עושר

 

33.      במסלול דיני עשיית עושר, יש להוכיח תחילה קיומה של עילה המקימה חובת השבה – התעשרות שלא כדין – בטרם תיבחן ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. לגישתי אכן קיימת התעשרות שלא כדין של הבנק הפותחת את שערי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. כפי שאראה, המסקנה כי ההתעשרות הינה "שלא כדין" מבוססת על ביטול ההסכם בין בייזמן לבנק, אך ניתן לבססה גם על קיומה של טעות חד צדדית.

 

 

סעיף 1 לחוק עשיית עושר – יסודות העילה ובחינת קיומה של התעשרות שלא כדין

 

34.      סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע:

 

"1. חובת ההשבה

(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".

 

           סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו, והם: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא על-פי זכות שכדין. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה באה לזוכה על חשבונו של המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, פסקה 4 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1990) (להלן: ענין ליבוביץ); ענין בן עמי, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק). ניישם יסודות אלה לענייננו.

 

35.        היסוד הראשון – התעשרות. קבלת התשלום מידי בייזמן, באופן המגדיל אך סך רכושו של הבנק, מהווה "התעשרות", בנסיבות בהן במהלך העניינים הרגיל, בהיעדר הסכם בין בייזמן לבנק (בין אם מחמת ביטולו ובין אם מחמת אי-כריתתו מלכתחילה), זכותו של הבנק לקבל את כספי החוב היתה כלפי חליוה בלבד, שהינו כמסתבר לא בר פרעון. במצב עניינים זה, כל שהיה לבנק הוא "שעבוד" על זכויות לא קיימות, דהיינו שעבוד חסר ערך ממשי, כך שלמעשה, החוב בגין ההלוואה היה חוב אבוד מבחינת הבנק. ההתעשרות היא אפוא ביחס למצב העניינים הרגיל של הפסד סכום ההלוואה כחוב אבוד, עקב חדלות הפרעון של החייב המקורי. ערב תשלום הסכום בידי בייזמן, עמד הבנק בפני מימוש הסיכון בדבר חדלות פרעון של חליוה, שלקח את ההלוואה מהבנק. הסיכון בדבר חדלות פרעון של הלווה מוטל על הבנק, כדבריו של פרופ' פרידמן:

 

"כאשר החייב הוא בר יכולת, אפשר שמקבל התשלום לא יסבול כל הפסד, מה שאין כן אם החייב איננו מסוגל לעמוד בתשלום. אולם זהו סיכון שמקבל התשלום נטל על עצמו כשהתקשר עם אותו חייב... ההפסד של מקבל התשלום הוא 'היסטורי' וקדם לקבלת התשלום מן האדם שלא היה חייב בפרעון" (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב, 849-580 בהערת שוליים 165 (מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן)).

 

           הטעות של המשלם (בייזמן), בעצם העברת התשלום לבנק, יצרה אפוא התעשרות של מקבל התשלום (הבנק).

 

36.        היסוד השני – ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה. השאלה אם ההתעשרות באה מן המזכה היא שאלה שבעובדה (ענין ליבוביץ, 321). בנסיבות המקרה שבפנינו אין חולק כי ההתעשרות באה לבנק מבייזמן ועל חשבונה.

 

היסוד השלישי – שלא על פי זכות שבדין

 

37.      על היסוד "שלא על פי זכות שבדין" עמד הנשיא שמגר:

 

" מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין... המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו. במקרים אלה, המבחן לשאלה האם ההתעשרות אינה כדין הוא בכך האם התעשרות זו היא בלתי צודקת... מבחן הצדק על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על פי 'תחושת המצפון והיושר' ועל פי השקפות בדבר 'הישר והטוב'... במרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסויימים שעל פיהם פוסקים; ואכן הכירה הפסיקה הישראלית בסוגי מקרים שונים שהם בגדר תירגומה של ההפשטה ללשון המעשה בהם קיימת עילה על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. כך נפסק, למשל, כי תשלום מתוך טעות מזכה בהשבה... המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים" (ענין ליבוביץ, 322-323).

 

           אכן, יסוד זה מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בפיתוח קטיגוריות לאיסור על התנהגויות פסולות בהן ההתעשרות היא בלתי צודקת (דויטש, 116), ובמסגרתו יש "לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול ביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה" (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 470 (1998)). בענייננו איננו נדרשים לאמץ קטיגוריה חדשה. כפי שעולה מהציטוט לעיל הלכה היא כי תשלום מתוך טעות מזכה בהשבה. הטעות מתקיימת בענייננו הן בהנחה שהוכח הסכם בין בייזמן לבנק, והן בהנחה שלא הוכח הסכם כזה.

 

38.        שלא על פי זכות שכדין – בהנחה שהוכח הסכם בין בייזמן לבנק. לגישתי, משבוטל ההסכם בין בייזמן לבנק, אשר מכוחו הועבר הסכום לידי הבנק, לבנק אין זכות שבדין להחזיק בכספי בייזמן שהועברו אליו. בהנחה זו, משבוטל החוזה אין לבנק זכות שבדין. כדברי הנשיא שמגר:

 

"קיימים מקרים בהם ניתן יהיה להכריע בשאלה זו מתוך תחום הזכויות שבדין... כך, מקום בו המתעשר מצביע על זכות שבדין כעילה להתעשרותו, הרי שהתעשרותו היא כדין...  כך, למשל, קונה שקיבל נכס על פי חוזה מכר והנכס עלה בערכו, התעשר אמנם, כביכול, על חשבון המוכר, אך התעשרות זו צומחת מכוח זכותו החוזית, ומכאן שהיא כדין" (ענין ליבוביץ, 322)

 

    התעשרות, שכל כולה על סמך חוזה תקף וכחלק מן החיובים הנובעים מן החוזה עצמו, איננה התעשרות "שלא כדין" (ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ פ"ד מג(4) 287, 292 (1989); ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 20 לפסק דינו של השופט פוגלמן, בהסכמת חברי המשנה לנשיאה ריבלין והשופט הנדל (טרם פורסם, 2.1.2011); פרידמן, כרך א, 118). עמדתי על כך בעבר בפרשנותו של חוזה פאושלי:

 

"השאלה המרכזית אם כן היא האם התקבלה ההטבה על פי זכות שבדין. לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון את מהות החוזה בין הצדדים... דעתי היא כי מקום בו קיים חוזה שבבסיסו הסכמה על מערך הקצאת סיכונים מעין זה, אין לומר, על דרך העיקרון, שקבלת בתים בעלי שטח גדול מהמוסכם מהווה קבלת הטבה ללא זכות בדין. התשלום העודף הינו תשלום רצוני במסגרת היחסים בין הצדדים... הערכת סיכונים זו לא בוצעה לכאורה באפילה. היא הערכה מחושבת ומושכלת. אם התרשל או טעה הקבלן בהערכת סיכוניו, עדיין אין המשמעות שנפגם החוזה וניתנה זכות שלא בדין. זהו פוטנציאל סיכון אינהרנטי לסוג זה של חוזה, ואין בכך משום התעשרות שלא כדין של מקבל ההטבה" (ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד - עמב"ל עמותה רשומה  נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ, פסקה 22 (לא פורסם, 13.12.2006)).

 

    עם זאת הקפדתי להדגיש כי:

 

"ניתוח זה מתבסס על ההנחה שהצדדים היו תמי לב בעת המשא ומתן לקראת ההתקשרות, ושהעמותה לא הסתירה מידע לגבי שטחם האמיתי של הבתים. שונה הדבר אם יוכח כי היתה הטעייה מכוונת מצד עורכי החוזה, או שלקבלן לא היתה דרך לבדוק או להעריך את נכונות הנתונים בדבר שטח הדירות, שאז הקבלן זכאי לכאורה להשבה" (שם, שם).

 

           לגישתי, הקביעה לפיה התעשרות שכל כולה על סמך חוזה תקף וכחלק מן החיובים הנובעים מן החוזה עצמו איננה התעשרות "שלא כדין", נכונה גם בכיוון ההפוך. קרי, כשם שחוזה תקף עשוי לבסס זכות שבדין, כך ביטולו של החוזה מחמת פגם בכריתתו עשוי לשמוט את הקרקע מקיומה של זכות שבדין, אלא אם קיים מקור אחר המקיים את הזכות. בענייננו ביטול ההסכם הפך את המשך החזקת הבנק בכספי בייזמן מכוחו לכזו שהינה "שלא כדין", בהיעדר בסיס משפטי אחר להחזקת הכספים מלבדו. אכן, הסכום שקיבל הבנק הגיע לו – כחוב אמיתי – אך לא מהמשלם (בייזמן) אלא מהחייב (חליוה). הבנק קיבל את הסכום מבייזמן אך ורק מכוח ההסכם בינו לבייזמן, ומשזה בוטל, הבנק לא היה רשאי לדרוש מבייזמן את פרעון החוב והחזקת הכספים היא "שלא כדין".

 

39.        שלא על-פי זכות שבדין – בהנחה שלא הוכח הסכם בין בייזמן לבנק. לגישתי עילת השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר קיימת גם אם נראה בתשלום של בייזמן לבנק תשלום חד צדדי. אמנם, הבנק הכביר מילים בנסיון לשכנע כי הטעות בדבר טיב זכויותיו של חליוה בנכס היא טעות נפרדת ועצמאית של בייזמן לבדה, שסברה בטעות כי חליוה הוא בעל הזכויות בנכס. על המסלול החוזי כבר עמדתי ולא אחזור. גם במסלול דיני עשיית עושר יש לדחות טענה זו. שכן גם אם נראה בטעות בדבר טיב זכיותיו של חליוה בנכס כטעות הרלוונטית, הרי שראשיתה של טעות זו היתה דווקא של הבנק, אשר הסתמך על רישום הזכויות לצורך רישום בטוחה על הערת האזהרה לטובתו אשר התבררה כחסרת תוקף. אך העיקר הוא שגם אם נניח כי הטעות בדבר מצב הזכויות בנכס היתה של בייזמן לבדה, אין בכך כדי לשלול את זכותה להשבה. סוגיית הטעות מצויה במסגרת סעיף 1 לחוק עשיית עושר, והיא אינה מוגבלת לטעות משותפת, ובלבד שמדובר בטעות חמורה המצדיקה השבה. עמדתי על כך בעבר, בבית משפט השלום, בסמוך לאחר חקיקת חוק עשיית עושר בצייני:

 

"מוכנה אני לצאת מן ההנחה, כי אף שסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט איננו מתייחס במפורש לסוגיה של פגמים ברצונו של המשלם - סוגיית הטעות מצויה גם היום במסגרת סעיף 1 לחוק אותו ניתן למלא תוכן בעיקר בהסתמך על הדין הקודם... אם שילם אדם כסף לחברו בטעות ניתן לומר תוך מילוי החוק תוכן בהתאם לדין הקודם כי מקבל התשלום קיבלו 'שלא על פי זכות שבדין'. אלא - במה דברים אמורים - במקום שהטעות מזכה בהשבה... השאלה היא, אפוא, תמיד האם סוג הטעות שבה מדובר הוא מסוג אותן טעויות חמורות המצדיקות השבה" (ת"א (שלום י-ם) 4624/81 נצר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ התשמ"ו(1) 417, 429 (1986)).

 

           בית המשפט העליון קיבל גישה זו, בהקשר של דיני ההשבה המיוחדים למסמכים סחירים (ראו ענין ווזאנה, פסקה 17 לפסק דינו של השופט אנגלרד), ובהקשרים נוספים כגישה המקובלת גם בדין ההשבה הכללי. עמד על כך פרופ' פרידמן, כאשר מתח ביקורת על פסיקה זרה, בה נאמר כי הזכות להשבה מותנית בקיומה של טעות במערכת היחסים בין המשלם למקבל התשלום דווקא. וכך כתב:

 

"דעה זו אין בה ממש. כסף ששולם עקב טעות יסודית ניתן להשבה, והזכות להשבה איננה נשללת מחמת העובדה שהיא נוגעת ליחסי המשלם עם צד שלישי" (פרידמן, 842; ראו גם: Virgo בעמ' 148-149).

 

           על כן, גם בהנחה שלא הוכח הסכם בין בייזמן לבנק, אין חולק בדבר קיומו של פגם ברצון של בייזמן בהעבירה את הכספים לבנק. קיומו של פגם ברצון הצד המשלם הוא שעומד ביסוד עילת ההשבה בדיני עשיית עושר מחמת טעות:

 

"במקרי תשלום חד צדדי יש לבחון את שאלת הטעות בראש ובראשונה מנקודת מבטו של הצד המשלם... העובדה כי מקבל התשלום פעל בתום לב וכן שלא ידע כלל על דבר הטעות אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את זכות המשלם להשבה, ובלבד שהתמלאו התנאים הדרושים לכך, היינו, שמדובר בטעות המקנה זכות להשבה" (פרידמן, 815, 824, וראו גם בעמ' 866).

 

           העובדה כי מדובר בטעות שהיא משותפת גם לבנק אינה שוללת את עילת ההשבה:

 

"שאלת תום ליבו של מקבל התשלום אינה כלל לעניין, מכל מקום בשלב בירור השאלה אם קמה ונהייתה עילת השבה... טעות מצידו של מקבל התשלום - גם טעות שבתום לב - אין בה כדי לשלול חובת השבה... גם בהניחנו כי הטעות שבדין היתה טעות הדדית לא היה באותה הדדיות, כדי למנוע היווצרותה של זכות השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר" (ענין רשות העתיקות, פסקה 37 לפסק דינו של המישנה לנשיא חשין).

 

           זהו, כמדומני, הדין הכללי גם לפי הצעת חוק דיני ממונות, הקובע בסעיף 413(2)(א) שעניינו "עילות השבה" כי "ישיב הזוכה למזכה זכיה שהגיעה אליו בשל... מעשה של המזכה, אשר העביר את הזכיה לזוכה... בשל טעות". על חומרת הטעות עמדתי לעיל בניתוח המסלול החוזי, וכאמור הגעתי למסקנה כי המדובר בטעות חמורה המצדיקה השבה במסלול החוזי. חומרתה, היורדת לשורש עסקת המכר, מצדיקה השבה גם במסלול דיני עשיית עושר. טיב היחסים בין בייזמן לבין הבנק, כיחסים חד צדדיים או הדדיים, הינו בעל נפקות במישור היקף ההשבה, קרי ההגנה מפני השבה, ולא במישור העילה עצמה (ראו גם הדוגמא המובאת אצל פרידמן, 848 בהערת שוליים 158).

 

40.      נוכח מסקנה זו, בדבר קיומה של עילת השבה, בהינתן החלופות השונות, נפתח השער לתחולה של סעיף 2 לחוק עשיית עושר. יודגש כי המשותף לחלופות הינו מתן משקל מכריע לקיומה של טעות (חד-צדדית או משותפת) היורדת לשורש הענין. אלה הם גבולות ההלכה בענייננו. כפי שנראה להלן, חומרתה של הטעות הינה שיקול רלוונטי גם ביישום שיקולי הצדק שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר.

 

41.      עתה אחזור למחלוקת בין חבריי בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף. כאמור, לדעתי, קיים מכנה משותף רחב בין גישות חברותיי השופטות פרוקצ'יה וארבל, מקום בו הוכח קיומו של חוזה שנפל בכריתתו פגם של טעות משותפת כאמור בסעיף 14(ב) לחוק החוזים באופן ה"מפעיל" את סעיף 21 לחוק החוזים הקובע השבה, או-אז יש תחולה לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. לכאורה די היה בבסיס הצר, אך המעוגן היטב בפסק דינה של  חברתי השופטת פרוקצ'יה, כדי להגיע לשער של יישום שיקולי הצדק שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר. ואולם, כיוון שהצדדים פרשו טענותיהם גם בעניין זה, וכיוון שאיני יודעת מה תהא עמדת כל חברינו להרכב, מצאתי לנכון להתייחס גם לאפשרות לפיה לא היה הסכם בין בייזמן לבנק ובהנחה כי מדובר בתשלום חד צדדי המבוסס על טעות של בייזמן לבדה. ודוק: תחולת סעיף 2 לחוק עשיית עושר בהיעדר חוזה, במסלול דיני עשיית עושר, מחייבת הוכחה של התעשרות "שלא כדין". כמבואר הגעתי למסקנה כי בענייננו אכן היתה התעשרות שלא כדין, ולפיכך ניתן להגיע לסעיף 2 לחוק עשיית עושר גם במסלול דיני עשיית עושר, מקום בו מדובר בטעות חמורה היורדת לשורש עסקת המכר.

 

יישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר

 

42.      המחלוקת שנותרה בין חברותיי השופטות ארבל ופרוקצ'יה היתה בסופו של דבר ביישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, קרי, בשאלת היקף ההשבה (וכתמונת ראי – היקף הפטור מהשבה). בעוד שחברתי השופטת ארבל סברה כי יישומו מביא למסקנה כי אין הצדקה לפטור את הבנק מהשבה מלאה, סברה חברתי השופטת פרוקצ'יה כי קיימת הצדקה להשבה חלקית. לענין זה דעתי כדעת השופטת פרוקצ'יה.

 

43.      פסק הדין נשוא הדיון הנוסף איננו המקרה הראשון בו נפסק פטור (חלקי) מהשבה על בסיס סעיף 2 לחוק עשיית עושר (ראו למשל ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 26 לפסק דיני (לא פורסם, 22.1.2009)). סוגיית היקף ההשבה, ובמילים אחרות הגנה מהשבה, עוסקת בעיקרה בשיקולים של צדק (ראו עוד: ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית, פסקה 47 לפסק דיני (לא פורסם, 20.8.2009); פסק הדין נתון לדיון נוסף - דנ"א 7398/09). שיקולי הצדק עשויים להביא לתוצאה מאוזנת של פטור חלקי מהשבה כמתבקש מנסיבות המקרה שבענייננו. לעניין זה מקובלים עלי נימוקיה של חברי השופטת פרוקצ'יה בעיקרם, למעט נימוק היעדר ההתעשרות של הבנק כמפורט בפסקה 23 לפסק דינה, שכן כאמור לגישתי אכן היתה התעשרות. אך אין בשוני זה כדי להביא לכך שאחלוק על דרכה בסוגיית היקף ההשבה (שווה בשווה) כפי שנקבע בפסק דינה.

 

44.      נותר לדון בטענת בייזמן בדיון הנוסף, לפיה השיקול הבלעדי שיש לשקול בשאלת היקף ההשבה הינו מבחן השינוי לרעה במצבו של הזוכה (מקבל התשלום) שבא בגינו של המזכה. לטענת בייזמן שיקול זה לא מתקיים בענייננו שכן הבנק, לא רק שלא שינה מצבו לרעה, אלא שהוא שינה מצבו לטובה. לטענת בייזמן השיקולים הנוספים שנזכרו בפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה הינם "חדשים ותקדימיים".

 

45.      הטענה בדבר שיקולים "חדשים ותקדימיים" אינה במקומה. הלכה היא כי במסגרת יישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, לרבות דרך סעיף 21 לחוק החוזים כגישתה של בייזמן, נעשה מבחן של צדק יחסי בין הצדדים. מבחן הצדק היחסי מאפשר לבית המשפט לערוך איזון של מכלול השיקולים מתחילת הקשר ועד סופו מתוך מבט רחב. מבט רחב זה כולל שיקולים עליהם עמדו חברותיי בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, לצד השיקול של שינוי המצב לרעה, והם: תום הלב של הצדדים (פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ארבל; פסקאות 20 ו-24 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה), ניתוח נטילת הסיכונים של הצדדים (פסקה 25 לפסק דינה של השופטת ארבל; פסקה 20 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה), שינוי מצב לרעה של מקבל התשלום והסתמכותו (פסקה 24 לפסק דינה של השופטת ארבל; פסקאות 22 ו-24 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). לכך ניתן להוסיף, ואין הדבר חדש או תקדימי, גם שיקולים שהם מעבר לצדדים עצמם, כגון השלכות חברתיות ופיזור נזק (פסקה 29 לפסק דינה של השופטת ארבל; פסקה 21 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). מטרתו של סעיף 2 לחוק היא "להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת" (ראו: ענין פרג', פסקה 11 לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה; ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות שם (טרם פורסם, 15.7.2010)). כפי שניתן לראות, על השיקולים עצמם לא היתה מחלוקת בין חברותיי. בפסק דין שניתן באחרונה הצטרפה חברתי השופטת ארבל לפסק דינה של חברי השופטת פרוקצ'יה בו כתבה:

 

"הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר (להלן – הוראת הפטור) מניחה קיומה של זכות להשבה בידי התובע. עם זאת, היא מעניקה לבית המשפט, במקרים מיוחדים וחריגים, אמצעים המאפשרים התאמה של הסדרי ההשבה כדי שיביאו לתוצאות צודקות ומאוזנות ביחסיהם של הצדדים המעורבים... תכלית הוראת הפטור מהשבה נועדה לתת בידי בית המשפט כלים לעשות צדק יחסי בין הצדדים, מקום שחיובו של הנתבע בהשבה מלאה או חלקית עלול לגרום עוול גדול מזה שייגרם לתובע, אם יופטר הנתבע מהשבה מלאה או חלקית...

מתן פטור מהשבה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר מותנה בשני מצבים אפשריים, שלעיתים כורכים ביניהם: האחד – אם הזכייה, קרי: ההתעשרות שלא כדין של הזוכה, לא היתה כרוכה בחסרון המזכה; המצב האחר הוא, כאשר קיימות נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. חלופה אחרונה זו משרטטת מסגרת כללית, שאל תוכה נמזגים תכנים אפשריים שונים, שלא ניתן להגדירם מראש, אך שבהתקיימם נוטה הכף לפטור את הזוכה באופן מלא או חלקי מחובת ההשבה החלה עליו...

במסגרת זו, המציבה הגנה מטעמי צדק ויושר, נתונים לבית המשפט שיקול דעת רחב וסמכות נרחבת לשקול קשת רחבה של שיקולים ואינטרסים רלבנטיים, וביניהם התנהגותם של הצדדים - על רקע הנסיבות שקדמו להתקשרות, הנסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואף הנסיבות שהתרחשו לאחר מכן... השארת חלופת ה'נסיבות האחרות' בהוראת הפטור פתוחה ובלתי מוגדרת מראש, מאפשרת הזרמה הדדית של עקרונות וכללים מענפי משפט שונים אלה אל תוך אלה, ויישומן למערכת נסיבות ספציפיות, לצורך בחינת ההצדקה למתן פטור מהשבה"

(ע"א 9631/05 ארד נ' מדינת ישראל, פסקאות 56-57 ו-61 לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 16.12.2010) (להלן: ענין ארד)).

 

           דומני כי המחלוקת בין גישותיהן של חברותיי השופטות פרוקצ'יה וארבל בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף היא בשאלת היישום בלבד. בשאלת היישום, מצרפת אני את דעתי לדעת חברתי השופטת פרוקצ'יה. כיוון שפטור בלא כלום אי אפשר, אפרט בקצרה גם את שיקוליי.

 

46.      האם מתקיימות בענייננו נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת? את מושג ה"צדק" יש להשאיר פתוח, ואין ליצור הבחנות נוקשות שאינן מופיעות בלשון הסעיף (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 334 (1991)). כשלעצמי, סבורה אני כי השיקול המכריע הינו תום הלב של שני הצדדים, שהסכמתם היתה נגועה בטעות משותפת שלא באשמת מי מהם. האיזון בין הצדדים בא לידי ביטוי גם בשיקולים הבאים.

 

47.      שיקול לטובת השבה מלאה: שיקול חשוב לטובת פטור מהשבה לא מתקיים בענייננו. "מקבל התשלום עשוי לזכות בהגנה אם בעקבות התשלום שינה מצבו לרעה, כגון ששיחרר ביטחון שניתן לו על ידי החייב המקורי שלו" (פרידמן, 849). ואולם בענייננו צודקת בייזמן בטענתה כי הבנק לא שינה מצבו לרעה, שכן ביטול הערת האזהרה לא שינה את מצבו המשפטי של הבנק. הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובתו ממילא היתה לא ממשית, כך שמחיקתה לא שינתה את המצב המשפטי. לכן, נקודת המוצא היא כי אין הצדקה לפטור מהשבה. זאת, להבדיל ממצבים אחרים בהם פעל הבנק בתום לב ושינה מצבו לרעה עם מחיקת הערת אזהרה שהיא תקפה. הבנק אמנם טען בענייננו כי שינה מצבו לרעה, כיוון שכבר "סגר את תיק ההלוואה" בעקבות פרעונה על ידי בייזמן. חברתי השופטת ארבל דחתה טענה זו, ובצדק (פסקה 24 לפסק דינה נשוא הדיון הנוסף). וכפי שכתב פרופ' פרידמן:

 

"'פרעון' הוא ענין מושגי ואם מכירים בזכותו של א (המשלם) להשבה, ממילא מובן כי אין רואים את החוב כנפרע. בעיני, מן הראוי [שמקבל התשלום] [י]חוייב להשיב למשלם (א), אך [י]וכל לגבות חוב[ו] מ-ג" (פרידמן, 848).

 

48.      עם זאת, יש לטעמי מקום לצמצם את היקף ההשבה, וזאת משני שיקולים. השיקול הראשון הוא שיקול ניתוח הסיכונים. עמד על כך פרופ' פרידמן:

 

"כאשר מדובר בשניים שפעלו בתום לב (היינו, הן המשלם והן מקבל התשלום), עוסקים אנו, בעיקרו של דבר, בחלוקת סיכון. אפשר להטיל על המשלם את הסיכון לגבי עובדות מסויימות... [אך] אין הצדקה להטיל עליו את הסיכון לכל טעות אפשרית" (פרידמן, 848).

 

             חברתי השופטת פרוקצ'יה ציינה כי הסיכון בדבר אי-בירור מצב הזכויות בנכס מוטל בעיקרו על בייזמן, שהיא הצד הישיר שרכש את הזכויות בנכס מחליוה והיא בעלת העניין הכלכלי בנכס. כאמור לעיל (פסקה 26), דעתי בעניין זה היא כי מדובר בסיכון שחרג  מהסיכונים שבייזמן נטלה על עצמה בענייננו. אך גם אם אניח כי מדובר בסיכון "הקרוב" יותר לבייזמן מאשר לבנק, לא מדובר בשיקול השולל את עילת ההשבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, אלא בשיקול הרלוונטי לשאלת היקף ההשבה, בהתחשב בעיקר בסוג הטעות וחומרתה (ראו: פרידמן, 848; Graham Virgo, The Role of Fault in the Law of Restitution, in Mapping the Law Essays in Memory of Peter Birks (Andrew Burrows and Lord Rodger of Earlsferry ed., 2006) 83, 101). בהנחה כי אכן מדובר בסיכון "הקרוב" יותר לבייזמן מאשר לבנק, יש הצדקה לצמצום היקף ההשבה.

 

49.      השיקול השני הוא שיקול קיומו של חוב אמיתי, והתייחסתי לכך במובן מסויים בניתוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר. אזכיר כי שיקול זה היה נדבך חשוב בחוות דעתו של חברי השופט לוי, שסבר כי עובדה זו שוללת קיומה של התעשרות שלא כדין (סעיף 1 לחוק עשיית עושר). כפי שהסברתי לעיל, איני שותפה לדעתו, שכן לגישתי הוכחה בנסיבות העניין התעשרות של הבנק. מנגד, סברה חברתי השופטת פרוקצ'יה כי סוגיית קיומו של חוב אמיתי אכן רלוונטית, אלא שלדעתה עליה להיבחן במסגרת יישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר. לגישתה העובדה כי המשלם פרע (בטעות) חוב אמיתי שהגיע לבנק היא שיקול רלוונטי הפועל לטובת הבנק, קרי, לטובת פטור מהשבה ולמצער לטובת צמצום היקפה (פסקה 23 לפסק דינה נשוא הדיון הנוסף). מולם היתה דעתה של חברתי השופטת ארבל כי סוגיית קיומו של חוב אמיתי ככלל איננה שיקול רלוונטי ביישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר (פסקה 18 לפסק דינה נשוא הדיון הנוסף).

 

50.      מצרפת אני את דעתי בעניין זה לדעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. העובדה כי מקבל התשלום (הבנק) קיבל לידיו כספים שנועדו לכסות חוב אמיתי אמנם איננה שוללת קיומה של התעשרות שלא כדין כגישתו של חברי השופט לוי (סעיף 1 לחוק עשיית עושר) אך היא עשויה להיות שיקול הגנה למקבל התשלום מפני תביעת ההשבה, כגישתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה (סעיף 2 לחוק עשיית עושר).

 

51.      הבנק, שצידד בדעתו של חברי השופט לוי, הסתמך בטענותיו על הפסיקה בעבר לפיה "מקום בו קיים חוב אמיתי, לא תינתן למשלם זכות השבה, אפילו נגבה הכסף ממנו שלא כדין" (ע"א 347/76 מדינת ישראל נ' א' טרגר להשקעות ולבנין בע"מ, פ"ד לא(1) 645, 649 (1976) (מפי השופט עציוני) ואולם באותו עניין היה זה בנסיבות בהן ההשבה לא היתה צודקת, שכן תובעת ההשבה היתה ממילא חייבת להעביר את אותו סכום בדיוק למקבל התשלום בעילה אחרת, ולא היה כלל צד שלישי כלשהו (התובעת חויבה על ידי המדינה בהיטל מלאי במקום בהיטל יבוא, אשר הגיע למדינה כדין, ראו שם, 650). עוד קודם לכן, ב-ע"א 292/68 יפת נ' איסטווד, פ"ד כג(1) 604 (1969) (להלן: ענין יפת) נפסק מפי השופט ויתקון כי "אין הנתבע חב בהשבת כסף שלמעשה היה מגיע לו מפלוני" (שם, בעמ' 611). עיון בענין יפת מלמד כי קביעתו של השופט ויתקון לא היתה על בסיס עובדות המקרה, אלא בהפנותו לפסיקה זרה שנראתה לו הגיונית (וראו פסק דינו של השופט לנדוי בעמ' 615ז וכן בעמ' 616ו). לפיכך אין לדעתי לראות באסמכתאות אלה כהלכה השוללת את עילת ההשבה מחמת קיומו של חוב אמיתי. עם זאת, יש בהן ללמד על כך שאכן מדובר בשיקול רלוונטי להגנה מפני חובת השבה, קרי, בתחימת היקף ההשבה.

 

           מכל מקום, בענייננו, אין חולק כי בייזמן שילמה לבנק בגין חוב אמיתי. שיקול זה נכנס לדעתי במסגרת השיקולים הפועלים לטובת הבנק לצמצום היקף ההשבה, אך באיזון בינו לבין השיקולים האחרים שנזכרו, מביא הדבר לדעתי להשבה חלקית ולא לפטור מהשבה.

 

סוף דבר

 

52.      לרשות המשפטן "כלים" רבים ומרחב "התמרון" רחב הוא לתקוף סוגיה משפטית מסוימת במשקפים של דיני החוזים, או במשקפים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובכל אחת מן המשבצות המשפטיות ניתן להגיע למגוון של תוצאות, הכל כפי שעולה מפסקי הדין השונים של חבריי בפרשה זו. כלי המשפט אינם מאפשרים להגיע בענייננו לתוצאה מעשית צודקת. התוצאה הצודקת היא שחליוה ישלם, ואולי שחליוה עצמו ייפרע מפלונית שמכרה לו את הנכס. כפי שנזדמן לי לכתוב לא אחת (ראו למשל ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרישמי, פ"ד נח(6) 126, פסקה 21 לפסק דיני (2004)) בכל סיטואציה של פשיטת רגל נוצר מצב של אי צדק לצדדים תמימים. הצדק מחייב שמי שחייב (בענייננו – חליוה) ישלם. ואולם, לפחות בעתיד הנראה לעין חליוה כנראה לא ישלם, אף שיש פסק דין נגדו. השאלה האמיתית הנשאלת היא – מי מהגופים הסולבנטים ישא בתוצאות מעשי המירמה בפרשה זו – הבנק, בייזמן, או שניהם כאחד. לדידי, כמבואר, התשובה "יחלוקו" תשובה ראויה היא, וניתן להגיע אליה בדרכים מדרכים שונות (ראו והשוו: ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה ל' לפסק דינו של השופט רובינשטיין, ופסק דיני שם (לא פורסם, 28.12.2009)). מכל מקום נראה לי כי לחוות הדעת של חברותיי השופטות פרוקצ'יה וארבל מכנה משותף רחב, המקובל גם עלי, והמחלוקת ביניהן היא רק בשאלה כיצד יש להפעיל את שיקולי הצדק בעובדות הקונקרטיות של הליך זה.

 

53.      אשר על כן, ובשורה התחתונה, אצרף קולי לדעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, לפיה אין להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי אשר הורה על השבה חלקית של מחצית הסכום ששילמה בייזמן לבנק.

 

           לא יהיה צו להוצאות.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה:

 

           אין לי אלא להצטרף לעיקרי פסק דינה המעמיק של חברתי, השופטת נאור, המתיישב עם גישתי בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף.

 

ש ו פ ט ת

 

השופט א' א' לוי:

 

1.        העמקתי בקריאתה של חוות-הדעת המקיפה של חברתי, השופטת מ' נאור, ושבתי ועיינתי בעמדותינו אשר הוצגו בדיון המקורי. דומה כי לא אפתיע איש אם אומר, כי אף לאחר הרהור חוזר בסוגיה המורכבת שהונחה לפתחנו, מוסיף אני לדבוק בדעתי שלכתחילה.

 

2.        בתמצית, לא שיניתי מעמדתי כי את הפרשה אין לבחון במשקפיה של הדוקטרינה בדבר עשיית עושר ולא במשפט, וזאת באשר אין לראות את הבנק כמי שקיבל לידיו כספים שלא כדין (ראו והשוו ע"א 4338/01 עו"ד שילר נ' מנס (לא פורסם, 8.6.03)). גם חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בחוות דעתה בדיון המקורי, נטתה לדעה כי הדוקטרינה הרלוונטית אינה זו של עשיית עושר ולא במשפט (במישרין), כי אם זו החוזית, המקיפה גם עקרונות של השבה על-פי דיני עשיית העושר (ראו פסקאות 8-7 לפסק-דינה). גישה זו מקובלת עלי, אך כמו מאליה היא מעוררת את השאלות – איזה הסכם נקשר בין בייזמן לבין הבנק ומהי ההשבה הנגזרת מביטולו של הסכם זה.

 

           בחוות-דעתי שבדיון המקורי ביקשתי להראות, על דרך של היקש מתרחישים היפותטיים, כי אין יסוד לקיומו של הסכם בגדרו שמה בייזמן את עצמה – והבנק הסכים לכך – בנעליו של חליוה, ונטלה על עצמה את חובו. אוכל לשוב ולהפנות לדברים שכתבתי שם, כדלקמן:

 

"לוּ פרע חליוה את חובו, כלום נודעת הייתה נפקות כלשהי להיותן של הבטוחות – לאור מצב הזכויות האמיתי בנכס – משענת קנה רצוץ?... [ועוד:] שווה בנפשך, כי בייזמן לא הייתה מקימת את המוטל עליה. כלום היה בכוחו של הבנק לתבעה בגין הפרת חוזה? ולחלופין, לו השיג מאן דהוא בדרכי מרמה את כספה של בייזמן ועשה בו שימוש לפירעון הלוואותיו, האם היה בכך כדי להקים לבייזמן עילת תביעה כלפי הבנק המלווה? ועוד: לו סירב חליוה, לאחר תשלום הסכום לבנק בידי בייזמן ולאחר שבוטל המשכון, לקיים את חלקו בהסכם עם בייזמן אפילו היו זכויותיו בנכס שרירות וקיימות – למשל בכך שהיה מוכר זכויות אלו לצד ג', היעלה על הדעת כי היה הדבר מקים לבייזמן זכות תביעה כלפי הבנק? תשובתי על שאלות אלו כולן היא בשלילה" (ע"א 1445/04 בייזמן השקעות בע"מ נ' חליוה, בפסקה השלישית לפסק-דיני (טרם פורסם, 13.11.08)).

 

ראו גם מיטל גלבוע "זכותו של פורע חוב על יסוד הנחה מוטעית להשבה מן הנושא: בעקבות ע"א 1445/04 בייזמן השקעות בע"מ נ' חליוה", בעמ' 8, 11-10 (טרם פורסם, זמין ב: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1772692).

 

           אך אפילו הסכמתי עם חברותי כי בין הבנק לבין בייזמן נקשר הסכם, הרי שזה הסכם אחר, וטבעו הוא של "חוזה משני" לגידור סיכונים. בייזמן לא התחייבה ליטול על עצמה את ההלוואה ולפרוע אותה. הבנק לא התחייב לראות בה את בעלת-דינו. כל שהוסכם הוא, כי במקום שתעביר לחליוה את תמורת העסקה החוזית ביניהם, תיטול בייזמן על עצמה את מלאכת העברתו של הכסף – כספו של חליוה – לבנק בעצמה. הבנק, מצדו, יסכים לקבל מידיה את הכספים, ובעקבות כך יראה בחובו של חליוה – חוב שנפרע. שני הצדדים, בייזמן והבנק, שנקשרו במה שניתן לכנות "מערכת יחסים ביצועית" (גלבוע לעיל, בעמ' 11), הגנו כך על עצמם מפני סיכון משותף, הוא הסיכון שמסיבה כלשהי ימאן חליוה להעביר את כספי המכירה אל הבנק. אז נותרת הייתה בייזמן בלי כספה ועם נכס שעליו רובץ משכון-לכאורי, ואילו הבנק היה נותר אף הוא, בטרם נודע דבר הטעות, עם משכון שיש לפעול למימושו. העברת הסכום בידי בייזמן סיפקה מענה לסיכונים אלה.

 

           אמת, הסכם זה יסודו בטעות משותפת בדבר מצב הזכויות בנכס. אין חולק על כך שלו ידעו הצדדים את המציאות לאשורה, הם לא היו נקשרים בו. דין ההסכם להתבטל, אפוא, והחזרת המצב לקדמתו מחייבת כל צד להשיב את מה שקיבל תמורת קיום חלקו בהסכם. תמורת קיום חלקו של הבנק בהסכם לא שילמה לו בייזמן את כספה, אלא העבירה לו את הכסף ששילמה לחליוה. תמורת קיום חלקה בהסכם, לא ויתר הבנק על זכותו בכספי המשכנתא. כל אחד מהצדדים נדרש "להשיב" לרעהו את "פרמיית הוודאות" שעל יסודה נקשר ההסכם לכתחילה. לפרמיה זו ערך כספי עבור כל אחד מהצדדים. ערכים אלה ניתנים לחישוב. ייתכן, שהם מתקזזים זה כנגד זה. אך מכל מקום, ברור כי אין הם עולים כדי גובה המשכנתא שניטלה, אף לא כדי מחציתה. איני רואה, אפוא, מה אחיזה יש לדמותה של ההשבה החלקית המוצעת.

 

3.        אחד האדנים לחוות-דעתה המקורית של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, התייחס להכרה בשיקולים שבמדיניות, הן שיקולי צדק כלפי הצדדים והן שיקולים שבתחום האינטרס הציבורי בסוגיית האשראי הבנקאי. אלה הם שיקולים רלוונטיים, שמקומם יכירם בהכרעה משפטית. אלא שכשלעצמי, כלל אינני משוכנע כי הותרתה על כנה של תוצאת הדיון המקורי, יהא בה כדי לקדם את התוצאות המיוחלות. יש מקום לשער, כי בעקבות חיוב הבנק בהשבה במקרים כגון דא, יכבידו מעתה הבנקים, במטרה לגיטימית להגן על עסקיהם, את ידם על נוטלי הלוואות ועל הרוכשים מהם את הנכס הממושכן, באופן שיחייב רוכש מסוגה של בייזמן לתור אחר אמצעֵי הגנה אשר יבטיחו כי כסף ששולם למוכר אכן ישמש בידיו לפירעון החוב. וכך, גם רוכש יסודי, אשר טרח ובדק את טיב הנכס קודם ששילם עבורו, לא יוכל לשקוט על השמרים והוא יידרש למאמץ נוסף, שלו עלויות משלו, כדי לשמור על זכויותיו. לחלופין, אם יבחרו הבנקים שלא להציב דרישה מעין זו בפני רוכש, יש חשש כי את הנטל הנוסף שמעמיסה עליהם חובת ההשבה – וזהו נטל כבד במיוחד אשר כרוכה בו הדרישה לרדת לסוף דעתם של שני מתקשרים חיצוניים לו, הם הלווה והרוכש – הם יגלגלו אל כתפי הלווים, בדרך של ייקור ההלוואה (לכל זאת התייחס פרופסור מיגל דויטש, בחיבורו שצורף לכתב הבקשה למשפט חוזר מטעם בנק משכן. ראו גם גלבוע לעיל, בעמ' 12, ה"ש 40).

 

           להשקפתי, לא זו בלבד שנטל כאמור הוא זר לבנק ולעשייתו הרגילה, אלא שתוצאות אלו אינן תוצאות חברתיות ראויות. אף אין הן מתוות את הדרך בה ראוי לחלק בין כלל המעורבים את האחריות לתקלה שהתרחשה. השתה ראויה של אחריות תתמקד ברוכש שהתרשל לבדוק בעצמו את טיב הזכויות בנכס שרכש, אם עקב הסתמכותו על מומחיות הבנק ואם מטעם אחר. התרשלות זו חשפה אותו לסיכון, ומשהתממש סיכון זה, עליו לשאת במחיר. אין להתיר לו לחלוק אותו עם רוכש זהיר שבדק היטב את הנכס, עם אדם המבקש ליטול בתום לב הלוואה, או עם בנק שקיבל כדין כספים שהלווה. והרי גם חברתי, השופטת פרוקצ'יה, קבעה בחוות-דעתה כי "בשאלה מי מבין שני הצדדים – הבנק או חב' בייזמן – צריך לשאת בסיכון של אי-בירור מצב הזכויות בנכס בחוליות שקדמו לעיסקה עם חליווה, התשובה המתבקשת לטעמי היא כי מבין חב' בייזמן לבין הבנק, מוטל הסיכון של אי-בירור מצב הזכויות בנכס על החברה" (שם, בפסקה 20). על כך נכתב עוד, ובצדק, כי: "פסק דין המשית על נותן אשראי חובת השבה עקרונית כלפי פורע חוב מחליש את תמריציהם של רוכשי נכסים באמצעות עסקאות אשראי (בכלל) לבדוק את מצב הזכויות בנכסים הנרכשים על ידם מלכתחילה" (גלבוע לעיל, בעמ' 3).

 

4.        אעיר עוד, כי מנקודת המוצא בדבר מהות היחסים המשפטיים שבין בייזמן לבין הבנק, אינני סבור כי שוב נודעת משמעות לשאלה אם בנסיבות שנוצרו – בהן במחיקת המשכון עקב קבלת התשלום מבייזמן לא שינה הבנק את מצבו לרעה, שהרי ממילא לא הייתה בידיו בטוחה תקפה – יש משום צידוק להשבה חלקית. ראוי להבחין בין תפקידה של הבטוחה בקיום זכותו של המלווה, לבין עצם קיומה של זכות זו. לבנק הייתה זכות כי חליוה יפרע את חובו כלפיו. קיומו של משכון לא העלה ולא הוריד מן הזכות, ונועד אך לספק אמצעי למימושה. כך, לדוגמה, לו היה חליוה בעל נכסים אחרים, יכול היה הבנק, בהליך המתאים, לגבות את חובו אף משהתפוגגה אותה בטוחה. בדומה, לוּ שילמה בייזמן לחליוה את הסכום שהועבר אחר כך בידיו לבנק, והמשכון נמחק, כלום דורשים היינו מן הבנק לשלם למי מהמעורבים את התשלום בגין פירעון ההלוואה? מאחר שלדעתי חליוה פרע את החוב, באמצעות כספו שהעבירה בייזמן לידי הבנק, הרי שמחיקת המשכון שוב אינה רלוונטית. ודאי שאין היא משנה לרעה את מצבו של הבנק, שהלא זה כבר נפרע והסתלק מן התמונה. חיובו לשלם לבייזמן את מחצית הסכום גורע מן הזכות שהייתה לו כלפי חליוה, ולכך אינני רואה כל צידוק.

 

5.        סוף דבר, לו נשמעה דעתי כי אז היינו מבטלים את חיובו של הבנק בהשבה החלקית לבייזמן, וקובעים כי זו האחרונה זכאית להשבת הסכום ששילמה מידי חליוה בלבד.

 

ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

          

1.        העובדות מושא הדיון הנוסף וכך גם עמדותיהם המלומדות של חבריי השופטים בערעור האזרחי פורטו בהרחבה בחוות הדעת של חברתי השופטת מ' נאור, ולא אחזור עליהם כאן מטבע הדברים. במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט א' א' לוי; עם זאת אבקש לפרט את נימוקיי שלי. לעמדתי אין להחיל את חוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר) ובכלל זה את סעיף 2 לחוק, על הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). מקום בו עילת ההשבה היא חוזית, סבור אני כי יש לקבוע את היקף ההשבה לפי הוראות דיני החוזים בלבד.

 

גדר הדיון

 

2.        נקודת המוצא בפסקי הדין של חברותיי השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל בערעור מושא הדיון הנוסף, ובפסק-דינה של חברתי השופטת מ' נאור בדיון דנן הינה כי חוק עשיית עושר חל על סעיף 21 לחוק החוזים. לפיכך הוחל סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המקנה לבית המשפט סמכות לפטור מחובתו צד שחייב בהשבה, בפטור מלא או חלקי, אם ישנם שיקולים המצדיקים זאת. השופטת נאור נדרשה לשאלה "מהי העילה הנכונה, אשר דרכה נפתח השער לתחולת סעיף 2 לחוק עשיית עושר" (פסקה 14 לפסק דינה) – העילה החוזית או העילה של עשיית עושר, כך משום שהשאלה שעמדה במחלוקת בין חברי ההרכב בפסק הדין מושא הדיון הנוסף היתה אם אכן קיים חוזה בין חברת בייזמן לבנק. בעניין זה, סבור אני, כחברתי השופטת נאור, כי המסלול החוזי הוא ההולם את עובדות המקרה. לפיכך, עילת ההשבה החוזית על מקורותיה העיוניים, ובמיוחד הוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים, הם שיעמדו במוקד דיוני.

 

3.        יריעה זו תקצר מלהכיל את המחלוקת (התיאורטית ברובה) הנוגעת לבסיס העיוני של הוראות ההשבה המצויות בחוק החוזים (וראו לעניין זה את מחקרה של מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים (2001) (להלן: אגמון-גונן)). ממילא, מחלוקת זו אינה דורשת הכרעה בענייננו, שכן אף בהנחה שבבסיס הסדרי ההשבה החוזיים עומד עקרון מניעת ההתעשרות, אין הדבר מוביל בהכרח, לשיטתי, להחלת חוק עשיית עושר על דיני החוזים. כפי שנכתב לא אחת, אלה הן שתי שאלות נפרדות (יצחק אנגלרד כנפי הנשר הדורסני - דיני עשיית עושר ולא במשפט 53 (ספר זכרון לגד טדסקי, מסות במשפט אזרחי, 1995); מני מזוז "נסיבות העושות השבה בלתי צודקת – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979" משפטים י' 487, 534-530 (1980) (להלן: מזוז); אייל זמיר "תרופות בשל הפרת חוזה: פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות השבת התעשרות ושחזור השקילות החוזית" משפטים לד(1) 91, 180-177 (2004) (להלן: זמיר); אגמון-גונן, בעמ' 84-65). קיומו של בסיס עיוני הנסמך על עקרון מניעת ההתעשרות אינו מחייב פנייה לדיני עשיית העושר עצמם. גם כאשר עילה חוזית מבוססת על עקרון מניעת התעשרות, יש משמעות לכך שהיא קבועה במסגרת חוק החוזים. במסגרת זו גורר מאליו יישומה של העילה את החלת הכללים החוזיים ולא את דיני עשיית העושר. מתן ביטוי לעיקרון מניעת ההתעשרות, שהוא עיקרון כללי, אינו מחייב שפרטי ההסדר יהיו זהים לאלה הקבועים בחוק עשיית עושר. אין מניעה כי הסדרים שונים יבטאו כולם עיקרון זהה. לפיכך קביעת פרטי ההסדר החוזי של תרופת ההשבה צריך שתיעשה מכוח כללים חוזיים. בכך יש כדי להבטיח את הגשמת התכליות העומדות בבסיס דיני החוזים.

 

           יש להבהיר, כי קביעה זו אינה עומדת בשום פנים בסתירה להלכות הנוגעות לתחולתם המקבילה של דיני עשיית עושר לצד דיני החוזים, שכן אותן הלכות דנו בקיומה של עילה המבוססת ישירות על דיני עשיית עושר. בבסיס דיוננו, כאמור, עומדת עילה חוזית הלקוחה מתוך חוק החוזים. השאלה בענייננו היא אם ניתן במסגרת עילה חוזית, להחיל את סעיף 2 לחוק עשיית עושר על מנת להתערב בהיקף ההשבה, במטרה לעשות "צדק יחסי" בין הצדדים. תשובתי לשאלה זו היא כאמור בשלילה. לשיטתי, התכליות העומדות בבסיס דיני החוזים, וההסדרים שגובשו בו בהתאם לאותן תכליות, תוחמים ומדריכים את שיקולי הצדק אותם ניתן לשקול עת מצויים אנו במסגרת המטריה החוזית.

 

גבולות החפיפה שבין דיני עשיית עושר לבין דיני החוזים

 

4.        שאלת גבולות החפיפה שבין דיני עשיית עושר לבין דיני החוזים נמצאת במחלוקת עמוקה בקרב מלומדי המשפט. בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988) (להלן: עניין אדרס), הוכרע פן אחד של שאלה זו. בעניין אדרס נקבע כי קיומו של חוזה, שלא בוטל, אינו מונע תביעה של תרופה מתחום דיני עשיית העושר במסלול מקביל. באותו עניין דובר בתביעתו של נפגע לקבל לידיו את רווחי המפר שהושגו כתוצאה מהפרת החוזה. נקבע שם כי התרופות החוזיות הקיימות אינן שוללות את קיומן של תרופות נוספות מתחום דיני עשיית עושר, ככל שהן לא חופפות וככל שאינן מזכות את הנפגע בפיצוי כפול. השופט ש' לוין ציין שם, בדעת יחיד, כי לגישתו השאלה אם החוזה בוטל אם לאו אינה בעלת נפקות לגבי תחולתם של דיני עשיית עושר, שכן דווקא במצב בו בוטל החוזה נותרת עילת "עשיית העושר" בודדה במערכה, ואין כל מניעה לפיכך מהחלתו של חוק עשיית עושר (שם, בעמ' 241-240). מדברים אלה הסתייג השופט (כתוארו אז) א' ברק בקובעו כי אף שלעניין תחולתם המקבילה של דיני עשיית עושר על חוק החוזים אין הוא חולק, "רואה אני הבדל גדול בין מצבים אלה [חוזה קיים או חוזה שבוטל – א"ר] לעניין גיבושה של זכות להשבת טובת הנאה במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט...".

 

5.        דבריו של השופט לוין בעניין אדרס, שנאמרו מעבר לדרוש, אומצו בפרשת שמש (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991)), אם כי גם שם הדברים נאמרו שלא לצורך ההכרעה:

 

לפי גישת הרוב בד"נ 20/82, דיני עשיית עושר ולא במשפט נתפסים כמערכת דינים עצמאית וכוללת, שעקרונותיה היסודיים נקלטו ופותחו במשפטנו קודם לחקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, ורובם מוסיפים להתקיים גם לאחר החוק. גם הסדרי ההשבה הספציפיים, שנקבעו בחוקים אחרים (שאף הם קדמו לחוק הנ"ל) ­כדוגמת אלה שנקבעו בסעיפים 9(א) ו-18(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ובסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) - והחלים רק בנסיבות המיוחדות אשר פורטו בהם, אינם מתקיימים במנותק מן הדין הכללי בדבר עשיית עושר ולא במשפט, אלא כחלק ממנו, ואינם שוללים את תחולתו של החוק במקרים שביחס אליהם אין הם עצמם מספקים אלא פתרונות חלקיים. בעצם קיומו של חוזה (להבדיל מהתנאה מנוגדת מפורשת) אין כדי לשלול או כדי להגביל את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט.   

 

           ואכן, השאלה היא אם הסדרי ההשבה הקבועים בחוק החוזים, יחד עם שאר הסדרי החוק, מספקים "פתרונות חלקיים" בלבד, ועל-כן מצריכים השלמה מתוך "הדין הכללי" בדבר עשיית עושר ולא במשפט, או שמא המדובר בהסדרים שלמים, שאינם מצריכים השלמה חיצונית.

 

6.        בהתבסס על הדברים שנכתבו בפרשות אדרס ושמש, שכאמור לא נקבעה בהם הלכה לעניין זה, קבע הנשיא מ' שמגר מפורשות בעניין גינזברג (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 556 (1993)), כי במקרים חריגים ניתן להתערב בהיקף ההשבה החוזית באמצעות סעיף 2 לחוק עשיית עושר:

 

מסכים אני לתיזה, לפיה בהסדרי ההשבה הקבועים בחוקי החוזים אין כדי למצות את הכללים החלים על השבה בעקבות ביטול חוזה: הסדרים אלה, אותם כינה חברי הנכבד, השופט מצא, "פתרונות חלקיים" (ע"א 588/87, בעמ 315), אינם יוצרים הסדר שלילי, המונע מדעיקרא את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, וככל שמתיישבים דינים אלו עם מהותה של ההשבה עקב ביטול החוזה, יש לומר כי הם חלים גם על מערכת נסיבות זו (ראה ד"נ 20/82 הנ"ל, בעמ 240-241) [ההדגשות אינן במקור - א"ר].

                   

           השאלה העולה מדברים אלה היא אם אכן מתיישבים דיני עשיית עושר עם סעיפי ההשבה החוזיים. עמדתי היא כי הסדרי ההשבה החוזיים הם הסדרים "שלמים", ולפי מהותם אין להחיל עליהם הסדרים אחרים, הבאים מתוך חוק עשיית עושר. במסגרת הסדרי ההשבה החוזיים יש להביא בחשבון את אותם שיקולים המתבקשים במסגרת דיני החוזים. שיקולים אלה הם בעלי זיקה לאופיו ההסכמי של החוזה והם אינם עולים בקנה אחד עם שיקולי צדק אמורפיים אשר החלתם על סיטואציה חוזית, ובייחוד בסוגיות הליבה של דיני החוזים, עלולה ליצור תוצאות לא רצויות של אי וודאות הפוגעת באינטרס ההסתמכות. 

 

החלת חוק עשיית עושר – היבטים עקרוניים

 

7.        החלת חוק עשיית עושר על ההסדרים החוזיים עלולה להביא לפגיעה באינטרסים ובתכליות העומדים בבסיס דיני החוזים. דיני החוזים מבטאים את האוטונומיה של הצדדים לעצב את ההתקשרויות ביניהם כרצונם, על ידי הקצאת הסיכונים והסיכויים ביניהם, באופן שיאפשר להם להסתמך על החוזה ולתכנן את צעדיהם לעתיד. תכלית ההסתמכות של דיני החוזים היא "אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם" (ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 83 (1993) (להלן: פרשת Eximin)). דיני החוזים מספקים את הוודאות והיציבות הנחוצות לצורך כך. דיני החוזים כוללים הוראות דיספוזיטיביות וקוגנטיות אשר מהוות מסגרת לחוזה. בתוך מרחב זה מחולקים הסיכונים והסיכויים שבין הצדדים. חלוקה זו היא פרי מחשבה מתוכננת ומבוקרת מראש ויש לעשות את המירב על מנת להגן על יציבותה, באופן שציפיותיהם של הצדדים, לכך שבית המשפט יכבד את שהוסכם ביניהם, יתממשו. (על הערכים והעקרונות אותם מבקש החוזה לקדם ועל הדרך הראויה להגן על אלה – תוך חזרה מסוימת אל התפיסה הקלאסית של החוזה ראו: ; Grant Gilmore, The Death of Contract, (The Ohio State University Press, 1974, 2nd edition (1995)); Patrick. S. AtiyahThe Rise and Fall of Freedom of Contract (1979);Charles Frid, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation (1981);Dori Kimel, From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract (2003)). גם אם נותנות גישות שונות משקל שונה לתכלית זו או אחרת של החוזה, הרי שבכולן נתפסים ההסדרים החוזיים כהסדר שלם, הכולל מערכת מובנית של איזונים ובלמים הכרחיים. התוצאות החלוקתיות של הפרת חוזה צריכות להתבסס לפיכך על מערכת עקרונות סדורה – תהא זו אשר תהא. מן הרגע בו בחרו הצדדים להסדיר ביניהם את ההתקשרות באופן מסוים, לא בנקל יסטה בית המשפט ממערכת ציפיות זו.  

 

8.        יצויין כי הקביעה העקרונית בעניין אדרס מחזקת דווקא את הצורך בהבניית השיקולים להתערבות בחוזה ואת הצורך לצמצמם. הקביעה בפרשת אדרס לפיה נפגע מהפרה זכאי לרווחי המפר שנבעו כתוצאה מההפרה, על בסיס דיני עשיית עושר, מהווה היא עצמה הכרעה ערכית בדבר מעמדו של החוזה, והרצון להגן על ההסתמכות עליו; הכרעה אשר משתקפת גם בחוק החוזים בדמות בכורתה של תרופת האכיפה על פני התרופות האחרות. ההתחייבות החוזית, שהיא באופן טיפוסי התחייבות אובליגטורית מטבעה, "שודרגה" בפרשת אדרס לכזו המוגנת באמצעות "כללי קניין", להבדיל מ"כללי אחריות" (השוו: G. Calabresi, A.D. Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1971-1972)). החלת הגנה זו על התמורות החוזיות משפיעה על גדר השיקולים ועל עוצמתם הדרושה, מכוחם ניתן יהיה לשלול ממתקשר בחוזה את המגיע לו על-פיו.

 

9.        יתרה מכך, דיני החוזים כהסדר שלם מאפשרים הם לבדם עשיית "צדק" בין הצדדים במקרים המתאימים. בין ההסדרים החוזיים השונים שלובות הוראות המקנות לבית המשפט סמכות לשקול שיקולי "צדק" ממש וישנן הוראות חוזיות המבטאות שיקולי צדק כללי, ומסייעות לעשיית צדק במקרה הקונקרטי. הוספת רובד נוסף של שיקולי צדק "כלליים" הלקוחים מתוך דיני עשיית עושר היא מיותרת - במקרה הטוב, ובמקרה הרע, היא עלולה לגרום לעיוות בתמונת הצדק (מזוז, עמ' 532-531). "הצדק החוזי" לא יחפוף תמיד את המונח "צדק" כפי שיצוק לו תוכן הפרשן המזדמן.

          

10.      דוגמה לשיקולי הצדק הנשקלים במסגרת דיני החוזים ניתן למצוא באותם מקרים פרטניים בהם נכלל במסגרת הוראותיו של חוק החוזים מושג ה"צדק". כזהו למשל סעיף 31 לחוק החוזים, שחל מקום בו בטל חוזה מחמת אי-חוקיותו או היותו מנוגד לתקנת הציבור (חוזה פסול). הגישה האנגלית כלפי החוזה הפסול, שנהגה כאן קודם לחקיקתו של חוק החוזים בחרה הימנעות מטיפול בו. אלא ש"משיכת ידו" של בית המשפט מן החוזה הפסול הביאה לעיתים לתוצאה בלתי רצויה, לפיה צד לחוזה הפסול עשוי היה לצאת נשכר מן הפסלות. סלידתו של המשפט הישראלי ממצב שבו "יוצא חוטא נשכר" קיבלה ביטוי בסעיף 31 לחוק, הנוקט גישה קונקרטית כלפי החוזה הפסול. כך נקבע, שחרף בטלות החוזה נתונה לבית המשפט הסמכות להתערב בהיקף ההשבה או אף לחייב צד לחוזה הבטל לבצע את חיובו "אם ראה שמן הצדק לעשות כן":

הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

 

           סעיף 31 הוא מעין תמונת ראי של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, שכן הוא מאפשר באופן מפורש לפטור צד מהשבה – כולה או מקצה – בהתאם לאמות מידה של צדק כללי. כך למשל, בעניין בית הרכב (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם, 22.1.2009)) – שנדרש להוראת סעיף 31 הנ"ל, קבעה השופטת מ' נאור כי תוצאת הכרזת בטלותו של החוזה היא השבה חלקית, שתבוצע בדרך של השבה הדדית מלאה מצד אחד, ותשלום "דמי שימוש ראויים" מצד שני; השופטת א' חיות גרסה באותו עניין כי ניתן לקבוע ששיקולי הצדק מובילים ישירות לפטור מהשבה של מחצית הסכום. אכן, במסגרת שיקולי הצדק האמורפיים – כרוחב השיקולים, כך גם מגוון התוצאות (גבריאלה שלו דיני חוזים 370 (1990) (להלן: שלו); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 500 (2005) (להלן: דיני חוזים)).

 

11.      הוראת סעיף 31 קובעת כי סעיפים 19 ו-21 חולשים על ההשבה במקרה של חוזה פסול (בשינויים המחויבים). אך כיוון שסעיפים אלה אינם מאפשרים מתן פטור מהשבה, נחקק הסיפא של סעיף 31 ("אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21..."). פרופ' פרידמן סבור כי במסגרת סעיף 31, שלא כבסעיפי ההשבה האחרים, אכן אין להחיל את הוראות חוק עשיית עושר שכן במסגרת סעיף זה שקל המחוקק שיקולים מיוחדים הנוגעים לעשיית עושר (דניאל פרידמן "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח(1) 22, 50-49 (1981)). אלא שהמחוקק אשר חוקק את חוק החוזים כהסדר שלם, בחר להימנע, ככלל, מהחדרת שיקולי הצדק המיוחדים של חוק עשיית עושר. פנייה אל הדינים האלה "בדלת האחורית" תפעל הן כנגד כוונת המחוקק הן כנגד תכליות החוק והן כנגד ציפיות הצדדים (גד טדסקי "היבטים לעשיית עושר" משפטים יא 385 (1981)). הנה כי כן, מקום בו ניתן לפנות לשיקולי צדק כלליים, ובהתבסס עליהם להגיע לתוצאה "צודקת", תוארו במפורש על ידי המחוקק. מקרים אלה הם ספורים למדי. בפועל הם מצויים בשלושה סעיפים בלבד בחוק החוזים: במסגרת סעיף 31 הדן בתוצאות בטלותו של חוזה בלתי חוקי; במסגרת סעיף 43(ב) הדן באפשרות להעניק פיצויים עקב דחייה במועד קיום של תנאי בחוזה; ובסעיף 14(ב) הדן "בטעות משותפת".

 

שיקולי צדק במסגרת עילת ה"טעות משותפת"

 

12.      בפרק ב' לחוק החוזים, הדן בפגמים ברצון, ממוקמת עילת הטעות. עילה זו דוברת בשני סוגים של טעויות. הסוג האחד מוסדר בסעיף 14(א), שבו הטעות ידועה לצד השני (ידיעה בכח או בפועל). במצב זה מוקנית לצד הטועה זכות אוטונומית לבטל את החוזה. הסוג האחר הוא זה המוסדר בסעיף 14(ב) לחוק החוזים, שבו הטעות אינה ידועה לצד השני. אל תוך סעיף זה נהוג לקרוא גם מצב בו שני הצדדים טעו באותה הטעות, מצב המכונה גם "טעות משותפת" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 697 (1992)) (להלן: פרידמן וכהן). במצב דברים זה, רשאי הצד שטעה לפנות לבית המשפט וזה רשאי לבטל את החוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן". ודוק: בעילה זו יצא המחוקק מנקודת ההנחה, כי אכן קיימת טעות יסודית אצל הצד הטועה, קרי, טעות שאילו ידע עליה לא היה מתקשר בחוזה. על אף זאת, לא קמה לצד הטועה זכות אוטונומית לבטל את החוזה ובית המשפט אף מונחה לשקול שיקולי "צדק" בטרם יחליט אם לבטל את החוזה. משמע – הביטול אינו תוצאה רגילה או מתבקשת של הטעות המשותפת. בית המשפט מוסמך אמנם להורות על ביטול החוזה, אולם רק אם "ראה שמן הצדק לעשות כן". השוואה של עילת הטעות המשותפת לעילה אחרת בעלת מאפיינים דומים תסייע לנו בעיצוב מהותה של הוראת הצדק שבסעיף 14(ב); כוונתי לעילת הסיכול.

 

13.      עילת הסיכול הקבועה בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), דומה במובנים רבים לעילת הטעות המשותפת. יש אף שסברו כי הטעות המשותפת נכללת בגדרי דיני הסיכול (אהרן ברק "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה: סיכונים וסיכויים" משפטים ז 15, 31 (1976); רות גורי "לטעות שבהוראת הטעות" הפרקליט כט 447 (1974); פרידמן וכהן, עמ' 743: "הקירבה בין דיני הטעות לדיני הסיכול בכך ששתי מערכות דינים אלה ממלאות תפקיד דומה, והוא מתיחת הקו בין הסיכונים המוטלים על הצד במסגרת החוזה, לבין סיכונים החורגים ממסגרת זו"). הבדל פרשני אחד בין העילות (אם כי לא נקי מקשיים) הוא שבעילת הסיכול ה"פגם" ארע לאחר חתימת החוזה ואופיו הוא "אובייקטיבי", קרי מחוץ לשליטתם של הצדדים; ואילו בעילת "הטעות המשותפת" הפגם אירע קודם לחתימת החוזה, ובאופיו הוא סובייקטיבי, אצל אחד הצדדים בלבד (ראו והשוו: א. ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 - פירוש לחוקי החוזים 151 (מהדורה שניה, גד טדסקי עורך, 1979). חרף דמיונן הרב של העילות, ישנו שוני מהותי לעניין התרופות העומדות לשני הצדדים במסגרת כל אחת מהעילות. באשר לעילת הסיכול נקבע שהפרת החוזה לא תהווה "עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים" (סעיף 18(א) לחוק התרופות). עוד נקבע כי:

 

רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו (סעיף 18(ב) לחוק התרופות).

 

           הוראה זו מקנה לבית המשפט באופן מפורש שיקול דעת רחב במסגרת ההשבה – הן לעניין ההשבה עצמה ("והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן"); והן לגבי שיעורה ("במידה שנראה לו"). הטעמים לגיבוש ההסדר הייחודי לאירוע הסיכול נדונו בהרחבה בספרות, והם אינם עיקר דיוננו כאן (גבריאלה שלו "לקראת דיני סיכול חדשים" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 607, 609-613 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995). אך לעומת הסדר ייחודי זה, בולט ההסדר התרופתי שגיבש המחוקק למצב של טעות משותפת. תרופותיו של הצד הטועה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים מופרדות לשני שלבים. בשלב הראשון, נקבע כי בית המשפט רשאי לבטל את החוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". אם החליט בית המשפט להכריז על ביטול החוזה, עוברים אנו לשלב השני שבו בית המשפט יכול לפסוק פיצויים לצד הנפגע (מכח סעיף 14(ב) לחוק החוזים) ובצדה של פסיקת הפיצויים עומדת גם חובת השבה הדדית מכח סעיף 21 לחוק החוזים.

 

14.      המיקום הגיאומטרי בו נדרש בית המשפט לשקול שיקולי צדק בשתי העילות מובחן באופן ברור. בעילת הסיכול מוקנה שיקול הדעת גם לעניין חובת ההשבה וגם לעניין שיעורה. לעומת זאת, בעילת הטעות המשותפת, מוקנה לבית המשפט שיקול הדעת לעניין עצם ביטולו של החוזה בלבד. בית המשפט נדרש לשקול אם במצב דברים זה, יש להותיר את החוזה על כנו אם לאו. עצם העובדה כי המחוקק בחר באופן מפורש ליצור הסדרים שונים ביחס לשתי עילות כה דומות, מלמדת כי את שניתן לעשות במסגרת ההשבה בעילת הסיכול, לא ניתן לעשות במסגרת עילת הטעות. לשוני זה בין העילות יש גם טעם מהותי. קיומו של החוזה מספק לצדדים מכשיר לנבא מקצת מתוצאות העתיד. בכל הקשור לנושאים המוגדרים בחוזה, יכולים הצדדים להיות סמוכים ובטוחים ביחס לחיוביהם ולתוצאות הפרתם (מנחם מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז 92, 97 (1986)). העובדה שצד פלוני לא ידע על עובדה מהותית לצורך גיבוש רצונו להיקשר בחוזה, אינה דומה לקיומו של אירוע אובייקטיבי מסכל, אשר לא היה בידיעת שני הצדדים, אך בפועל העמיד את הסיכון בדיעבד, לפתחו של צד אחד בלבד. במקרה השני נקל להבין מדוע המחוקק בחר בתוצאה גמישה יותר מאשר במקרה הראשון. מסיבה זו, נקבע כי חרף הפגם ברצונו של הצד הטועה, במקרה של טעות לפי סעיף 14(ב) הרי ש"השמירה על בטחון העסקאות מודרכת על ידי הצורך להתאים את דין-החוזים, על האידיאולוגיה שלו, לחיי המסחר והעסקים. הדינמיות המאפיינת את חיי המסחר המודרניים מכתיבה, במקרים רבים, התעלמות מפגמים ברצון צד לחוזה, וחיובו על פי הצהרתו" (שלו, עמ' 191). ועוד: האירוע המסכל מטיל בדיעבד סיכון על אחד הצדדים באופן שרירותי. לעומת זאת, טעות סובייקטיבית לא "נופלת לפתחו" של הצד הטועה, אלא היא פרי של מעשיו ושל מחשבותיו.

 

15.      עמדנו על כך כי חוק החוזים משלב בתוכו הוראות צדק כללי במקרים מוגדרים, וכי להכללתן ישנה הצדקה "פנים חוזית". הטעם להיעדר חריג צדק כללי ביחס לכל הוראות חוק החוזים נעוץ בכך שמטרתו העיקרית והיסודית של חוק החוזים היא לאפשר לצדדים יכולת תכנון ביחס לחיוביהם, וזו מצריכה מידה גבוהה של ודאות לגבי תוצאת הפרתו של החוזה ביניהם. חריג צדק אמורפי אינו משתלב עם מטרה זו. אכן, עקרון כללי של תום-לב המוצא ביטויו בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים, חולש על כל מסגרת דיני החוזים, ומפחית במידת מה מאותה יכולת הסתמכות תכנון. תוך שימוש בסעיפים אלה פסק בית המשפט פעמים רבות כי גם הצד "הנפגע" אחראי באשמו לנזק שנגרם לו, והלכה למעשה פטר צד זה או אחר מהשבה (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980); ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שוורצבורד, פ"ד לו(1) 197 (1982); עניין eximin; בחיבורו המקיף בנושא, מבקש פרופ' פורת לראות בסעיף 39 לחוק החוזים מקור להחלתו של עקרון "האשם התורם" בדיני החוזים (ראו: אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 49-43, 71-57 (1997) (להלן: פורת)). במקרים המתאימים, יש צורך לתת ביטוי לאשמם היחסי של הצדדים, ולעניין זה עשויות להיות נפקויות לגבי שיעור ההשבה וכימות הפיצויים. אך ראוי לזכור כי ראשית, עקרון תום הלב הוא עצמו – הסדר חוזי. הוא קבוע בסעיפים קוגנטיים שבחוק והצדדים מתחייבים לנהוג על פיו עת שהם נכנסים לחוזה המשותף. שנית, חובת תום הלב תוחמת את מגוון השיקולים שניתן לשקול במסגרתה. בגדר מגבלותיו, מתיר לנו עקרון תום הלב להעניק פיצויים. התנהגות "לא נאותה" של אחד הצדדים עשויה להיות אחד מאותם שיקולים. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, לדוגמה, מוסכם על הכל כי שני הצדדים היו תמי-לב ועקרון תום הלב לא היה מוביל לתוצאה של השבה חלקית.

 

           אכן, שיקולים של תום לב – כך חשוב לזכור – עשויים להפחית את היציבות והוודאות של הצדדים בקשר לחיובים שחלים ושיחולו עליהם במקרה של הפרה. הרחבה גורפת של גבולותיו של עקרון תום הלב עשויה להקים את הגולם על יוצרו. שיקולים של תום לב עשויים עם זאת אך להתבקש מקום בו הצדדים תרמו בעצמם (גם אם הדבר לא עלה כדי הפרה "פורמלית") להבאת החוזה לקיצו או לנזקים אחרים שנגרמו. עקרונות אלה מאבדים מכוחם כאשר אנו נמצאים בגדרי "הצדק הכללי" שבא לידי ביטוי בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. צדק זה אינו תחום בשיקולים מוגדרים והוא נתון במידה רבה לתחושת הצדק האישית של השופט. סיכומו של דבר, "ייבוא" שיקולי צדק כללים מחוק עשיית עושר לדיני ההשבה החוזיים, אינה מתיישבת עם תכליתם של דיני החוזים ועם ההסדרים הספציפיים הקבועים בחוק החוזים. בהצטרפם לדיני תום הלב הם עשויים לחתור תחת יסודותיו של החוק. וחשוב לא פחות, כפי שנראה, החלת שיקולי צדק באופן זה אינה מתחייבת כלל לשם יצירת פתרונות משפטיים מניחים את הדעת או מניעת מקרים של "עיוות דין".

 

החלת חוק עשיית עושר – היבטים מעשיים

 

16.      נראה כי המטרה בפנייה לעקרון ה"צדק" הכללי הייתה מניעת מקרים בהם דיני החוזים אינם מספקים מענה "ראוי":

 

... אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה של עשיית עושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד משמעית של המחוקק, לבל נעמוד לעתים קרובות לפני סוג של מערכת נסיבות, שלעניינן תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו. (השופט ש' לוין בעניין אדרס, עמ' 220; ההדגשות אינן במקור)

 

           חששו של השופט ש' לוין היה, כאמור, העמדתו של בית המשפט במצב שבו דיני החוזים אינם מספקים תשובה "צודקת" למערכת נסיבות נתונה. פרספקטיבת הזמן מאז נכתבו הדברים מאפשרת לבחון אם אכן יש יסוד לחשש זה.     

 

17.      לא עלה בידי לאתר מקרה נוסף, לאחר עניין גינזברג שנזכר לעיל, שבו נדרש בית משפט זה לפטור צד חלקית מהשבה תוך שימוש בסעיף 2 לחוק עשיית עושר במסגרת ההשבה החוזית. עיון בעובדות כפי שנקבעו על ידי הנשיא מ' שמגר בפרשת גינזברג מעלה כי גם באותה פרשה לא היה הכרח בפנייה לחוק עשיית עושר, ושימוש בדוקטרינות חוזיות מקובלות הייתה מביאה לאותה תוצאה (למצב בו ניתן להגיע לתוצאה דומה לפי דוקטרינה חוזית ולפי דוקטרינת עשיית עושר ראו: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית, פ"ד נה(3) 913 (2001) ומאמרו הנ"ל של פרופ' זמיר שנכתב בעקבות אותה פרשה). 

 

18.      בפרשת גינזברג נדון הסכם שותפות שנחתם בין המערער שם (להלן: השותף המקורי) למשיב שם (להלן: השותף החדש). בתמורה לצירוף השותף החדש לעסק, היה עליו לשלם סכום כסף במספר תשלומים. לאחר ביצוע התשלום הראשון, נסע השותף המקורי לחוץ-לארץ על מנת לקנות מכונות שנדרשו להרחבת העסק, הרחבה עליה הוסכם במסגרת הסכם השותפות. אלא שלאחר קניית המכונות, הופר החוזה על-ידי השותף החדש וזה סירב להעביר עוד תשלומים כמוסכם בחוזה. לפיכך, בוטל החוזה, והצדדים נדרשו לבצע השבה הדדית. טענת השותף המקורי הייתה כי לא יהיה זה צודק לקבוע כי עליו להשיב את כל כספי התמורה החוזית, שכן בכספים אלה הוא כבר רכש את המכונות. עד למועד ביטול החוזה איבדו מכונות אלה מערכן, כך טען השותף המקורי, ולכן יהיה זה צודק להשיב את שווי המכונות בערכן הנוכחי בלבד. בית המשפט קבע שם כי במסגרת שיקולי הצדק הנשקלים מכח סעיף 2 לחוק עשיית עושר, הסתמכותו של השותף המקורי על הסכם השותפות לצורך קניית המכונות הייתה לגיטימית. השותף המקורי לא היה קונה את המכונות אלמלא ההסכם, כך נקבע. בנסיבות אלה, השותף המקורי "שינה את מצבו לרעה", ולפיכך לא יהא זה צודק לחייבו בתשלום מלוא סכום התמורה החוזית. עם-זאת, קבע בית המשפט כי השותף המקורי לא היה צריך לשקוט על שמריו תקופה ארוכה שבה המכונות המשיכו לאבד מערכן. משבוטל החוזה, היה עליו לנסות ולשמר את ערכן באופן כלשהו, למשל על ידי מכירתן והשקעת התמורה. לצורך שלמות התמונה יצוין כי נקבע ש"השבה בעין" של המכונות במקרה זה לא היתה אפשרית מכיוון שהתמורה שהוסכמה בחוזה הייתה ב"כסף" ולא ב"מכונות".

 

19.      לאותה תוצאה אליה הגיע בית המשפט בפרשת גינזברג באמצעות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ניתן היה להגיע באמצעות ההסדרים הרגילים של חוק החוזים (ראו: אגמון-גונן, בעמ' 84). ירידת ערכן של המכונות נבעה, כך נקבע, מהפרת החוזה (שהרי ערכן היה גבוה יותר לו היה מקוים הסכם השותפות והמכונות היו משולבות בעסק) ועל-כן המדובר בנזק שנגרם "עקב ההפרה ותוצאותיה" כאמור בסעיף 10 לחוק התרופות. הפיצוי בגין ירידת ערכן של המכונות, בקיזוז הכספים החייבים בהשבה (כפי שמורה סעיף 20 לחוק התרופות) היה מביא הלכה למעשה להפטרתו החלקית של השותף המקורי מן ההשבה ההדדית לה הוא מחויב לפי סעיף 9 לחוק התרופות. כך גם בנוגע לעובדה שהשותף המקורי לא עשה די בכדי לשמור על ערכן של המכונות: סעיף 14(א) לחוק התרופות מורה כי "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". אם השותף המקורי לא עשה די בכדי להקטין נזק זה, הרי שניתן היה להפחית את הפיצוי הניתן לו מכח סעיף 10 לחוק התרופות.

 

20.      אף שלאחר עניין גינזברג לא נזקק עוד בית המשפט העליון, כאמור, להחלת חוק עשיית עושר בכדי להגיע לתוצאה צודקת במקרה קונקרטי, ישנם אזכורים רבים בפסיקה להלכה שנקבעה באותו עניין. פסק-הדין המרכזי בעניין זה, אשר אוזכר על ידי השופטות פרוקצ'יה וארבל גם בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, הוא עניין פרג' (ע"א 5393/03  פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 (2005). בפרשה זו, ביקשה השופטת פרוקצ'יה לתת ביטוי קונקרטי לכל אותם שיקולים ונסיבות שבית המשפט שוקל עת שהוא מבקש לעשות "צדק יחסי" בין צדדים למערכת חוזית, במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר (פסקה 11):

 

במסגרת כללי היושר [החלים מכח סעיף 2 לחוק עשיית עושר – א"ר], מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים שברקע תביעת ההשבה, ולהורות על היקף השבה כנגזר מהתנהגות זו. במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס נסיבות שארעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה. גם בשלב אחרון זה עשויה להיות משמעות להתנהגות הצדדים ביחס להיקף ההשבה שיורה עליו בית המשפט. כך, למשל, אם צד החייב בהשבה סירב שלא כדין לעמוד בחובתו, סיכון ירידת ערך הנכס שחל בינתיים עשוי לחול עליו. לעומת זאת, אם היה מוכן להשיב את הנכס, והצד האחר סירב לקבלו, ירידת הערך כאמור עשויה לחול על הצד שסירב לקבל (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1192-3). בדרך זו, יתכן צורך במקרים חריגים להשוות את תרומתם של הצדדים להיווצרות העילה להשבה, ולהיקף הנזק שנגרם. כך למשל, השהיית הודעה בדבר ביטול החוזה על ידי הנפגע, העלולה לפגוע בצד השני עקב תנודות שוק חריפות, יתכן שתשפיע על היקף ההשבה באותם מקרים בהם אין בה כדי לשלול את זכות הביטול גופה. וכך, הטלת נטל הסיכון של שוק מחירים יורד על הנתבע בדרך בלתי ראויה, עשויה  להוות עילה שלא להכיר בזכות ביטול החוזה הנתונה לתובע, או גורם שיצדיק התערבות בהיקף השבה שתוטל על הנתבע... לעיתים, עשוי צד לחוזה לנצל שלא כדין הליכים משפטיים, להאריכם ולסרבלם כדי להפיק יתרונות ממגמות שוק כאלה ואחרות. היבט זה עשוי גם הוא להיות רלבנטי לשיקולי הצדק בהשבה (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1207-8). [ההדגשות הוספו – א"ר]

 

21.      מרבית השיקולים והנסיבות שהוזכרו לעיל, הם כאלה שניתן להם ביטוי בהסדרים החוזיים עצמם: כך כאשר צד החייב בהשבה גורם להגדלת הנזק (עקרון הקטנת הנזק או עקרון הסיבתיות (סעיף 10 לחוק התרופות)); כך כאשר נעשה שימוש שלא בזמן סביר בזכות הביטול (סעיף 8 לחוק התרופות); או כאשר צד מנצל שלא כדין הליכים משפטיים במטרה להאריכם ולסרבלם (חובת תום הלב, ובמקרים חריגים – פסיקת הוצאות לדוגמה). כל אלה הם מניפיסטציות של עיקרון הצדק המוצאות את ביטויין בהסדרים מפורשים בדיני החוזים. עקרונות של צדק אינם נפקדים כמובן מדיני החוזים. אלא שעל רקע תכליותיהם המיוחדות, ביקש המחוקק לפרוט עקרונות אלה להסדרים ספציפיים רלוונטיים למציאות החוזית. המסגרת החוזית תיטיב להשיג את מטרותיה אם תופעל על ידי עקרונות אלה ולא על ידי עקרונות הזרים לה.

 

22.      הרצון במתן שיקול דעת רחב ככל הניתן לבית המשפט על-מנת להימנע ממצב בו "תקצר ידו" מלתת סעד, גם אם מובן הוא, יש עמו קושי. ראשית, לא מצאתי ביטוי מעשי לחשש זה. דיני החוזים מספקים כאמור כלים טובים ומגוונים המאפשרים לבתי המשפט להתמודד עם מגוון סיטואציות. שנית, החלת עקרון צדק כללי ללא הבניית שיקול הדעת במסגרתו, עלול להביא לתוצאה לא מאוזנת ואף לא נכונה. בפרשת פרג' נכתב: "תכליתה של הוראת הפטור או ההפחתה מהשבה בחוק עשיית עושר נועדה לתת בידי בית המשפט כלים לעשות צדק יחסי בין הצדדים מקום שחיובו של הנתבע בהשבה (מלאה או חלקית) עלול לגרום לו עוול גדול מזה שייגרם לתובע באם יופטר מהשבה מלאה או חלקית" (פסקה 11). בדיון הנוסף בעניין עדן מלול (דנ"א 4693/05‏ בית-חולים כרמל-חיפה נ' מלול (טרם פורסם, 29.8.2010)), עמד חברי השופט גרוניס על הבעייתיות הקיימת בעשיית "צדק יחסי" בין צדדים:

 

...מכוון אני לחשש שמא קבלה של עיקרון של אחריות יחסית הינו שלב במדרון חלקלק שאת סופו מי ישורנו... המשך הגלישה במדרון החלקלק עלולה להביא בסופו של דבר לשינוי מהותי בתפקידם של בתי המשפט, ובמיוחד בייעודו של בית המשפט העליון כמפתח ויוצר משפט. הדגש יוסט באופן מלא ומכריע מן ההיבט העקרוני להיבט הקונקרטי. כל שבית המשפט העליון יעשה הוא להעביר תחת שבט הביקורת את פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים כשהשאלה שתעמוד בפניו תהיה האם ההכרעה שנפלה עשתה צדק עם בעלי הדין, והכל בהתחשב באורך רגלו של השופט. הבעיה עלולה להיות חמורה במיוחד בערכאות הדיוניות, שם מכהנים מאות שופטים. אין לכחד, שתחושת הצדק והאינטואיציה השיפוטית מכוונות, במידה מסוימת, את דרכו של כל שופט. עם זאת, בשל כך שגורמים אלה הינם בעלי מרכיב אישי מובהק, קיימת סכנה שיינתן להם משקל מופרז בהכרעות השיפוטיות.

 

 

           עוד עמד חברי השופט גרוניס על הסכנה כי ייפתח "פתח בלתי ראוי שיאפשר לשופטים לברוח מהכרעות במקרים בהם קיימת התלבטות קשה. תחת ההכרעה על פי הדין תבוא הפשרה, והכל בלא שבעלי הדין נתנו הסכמתם להליכה בדרך כזו". דברים נכוחים אלה, שנאמרו בקשר לתביעה בנזיקין, יפים גם לענייננו, כאשר הסדר חוזי עומד בסלע המחלוקת. מתן לגיטימציה להכרעה המבוססת על שיקולי צדק כלליים ללא הצדקה חוזית מיוחדת, עלולה להביא לפסיקה המבוססת על צדק אינטואיטיבי ולא על צדק חוזי.

 

23.      לסיכום, לא נמצא לדעתי ביסוס בדין להחלת הוראות חוק עשיית עושר על הוראות ההשבה שבדיני החוזים. הקביעה כי עקרון מניעת ההתעשרות הוא העומד בבסיס הוראות ההשבה החוזיות גם היא לא מובילה לכך. הקביעה בדבר תחולתם המקבילה של דיני עשיית עושר לצד דיני החוזים, מאפשרת, כך נקבע, תביעת תרופות על פיהם, אך לא נובע מכך כי ניתן גם להחילם ישירות על ההוראות החוזיות. "החלה ישירה" כזו לא רק שתפגע באיזונים הפנימיים הקיימים בדיני החוזים, היא גם תהא מנוגדת לכוונתו המפורשת של המחוקק, שקבע מפורשות מהם אותם מקומות בהם ניתן לשקול שיקולים כלליים אלה. אף הצדקה מעשית להחלת הוראות חוק עשיית עושר על דיני ההשבה החוזיים לא קיימת. בחינה של הפסיקה עד היום מעלה כאמור כי תרופה הולמת למצבים עובדתיים מורכבים או מיוחדים – ניתן למצוא גם בתוך דיני החוזים. עמדתי היא שגם בעתיד ניתן יהיה למצוא מענה הולם למצבים חדשים שיידונו בגדרי דיני החוזים או תוך פיתוחם.

 

מן הכלל אל הפרט

 

24.      משבאנו לכלל מסקנה כי במסגרת הנורמטיבית של סעיף 14(ב) לחוק החוזים לא ניתן להורות על השבה חלקית ישירה (אף כי כאמור לתוצאות דומות ניתן להגיע באמצעות ההסדרים שבדיני החוזים) נותר לנו ליישם את התוצאה המתבקשת במקרה זה לענין האפשרות לבטל את ההסכם אם לאו, לאמור לבחור בתוצאה הבינארית הראויה. נקודת המוצא לבחינת ביטולו של החוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים היא קיומו של חוזה תקף בין הצדדים הדורש טעם מיוחד לביטולו. לנקודת מוצא זו השפעה על גדר השיקולים אותם ניתן לשקול, אך גם על התוצאה הסופית במידה שכפות המאזניים נותרות מעויינות. הכלל הוא כי החוזה תקף, ואילו החריג – שהפעלתו מצריכה טעם מיוחד – הוא ביטול החוזה והשבה הדדית. בכך נבדלת עמדתי מן העמדה שלפיה יש לדרוש טעם מיוחד דווקא לצורך הענקת פטור מהשבה. לאור נקודת מוצא זו יש לבחון מהם השיקולים שיקבעו אם יש מקום לבטל את החוזה ולחייב את הבנק בהשבה של הכסף לחברת בייזמן – ואם אלה מתקיימים במקרה זה.

 

25.      במסגרת שיקולי הצדק שבסעיף 14(ב) לחוק החוזים בוחן בית המשפט אם "העוול שייגרם לטועה אם יישאר קשור בחוזה שבו התקשר עקב טעות, גדול מן העוול שייגרם לצד השני על ידי עצם ביטול החוזה" (שלו, עמ' 203). כדי לבחון זאת, בית המשפט יכול להידרש למגוון רחב של שיקולים, החל משיקולי איזון שבין הצדדים, ועד לשיקולים שבמדיניות. כך למשל יקח בית המשפט בחשבון, עת שהוא שוקל אם לבטל את החוזה ואם לאו, אם מידת רשלנותו של הצד הטועה וכן אם הסיכון לטעות הספציפית, במסגרת חלוקת הסיכונים המפורשת או המשתמעת בין הצדדים, הייתה מוטלת לפתחו של אותו צד או שמא יש להטילה על שני הצדדים. שיקולים נוספים שבית המשפט עשוי לקחת בחשבון הם שיקולי מדיניות ובכלל אלה: תמריצים שעלולים לנבוע מביטול החוזה או קיומו; שיקולים חלוקתיים; שיקולי יעילות; שיקולים חברתיים וכדומה (וראו בעניין זה אריאל פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב(3) 647, 657-649 (1999)). על בית המשפט לשקול גם את הנזק שנגרם לצד השני עקב הביטול, ואת השאלה אם ניתן להיטיב נזק זה. בחינת מכלול השיקולים תלמד אם יש הצדקה לבטל את החוזה או להותירו על כנו.

 

26.      תחילה, יש להידרש לאיזונים הספציפיים שבין שני הצדדים לחוזה – חברת בייזמן והבנק. על מנת לעשות כן יש לבדוק את התחייבויות הצדדים זה לזה במסגרת החוזה. בענייננו, ביקשה חברת בייזמן לקנות דירה מצד ג' (חליוה). את התשלום ביקשה היא לבצע ישירות לבנק, שעל-פי ידיעתה, הטיל שעבוד על הנכס. במסגרת החוזה התחייבה חברת בייזמן לשלם את יתרת ההלוואה בכדי לסלק את השיעבוד, והבנק התחייב להסיר את השעבוד מהנכס. ודוק: הבנק לא התחייב להעביר את הנכס עצמו לחברת בייזמן, אלא אך להסיר את השעבוד שהוא הטיל על הנכס (שעבוד שמקורו בסברתו המוטעית של הבנק כי הנכס אכן בבעלותו של חליוה). לפיכך, במסגרת ההסכם בין חברת בייזמן לבנק, קיים הבנק את חלקו לפי ההסכם. למרות זאת נותרה חברת בייזמן ללא נכס, שכן צד ג' שממנו נקנה הנכס (חליוה) לא היה בעליו האמיתיים. קניית נכס שלא נרשם במרשם המקרקעין על שם המוכר, תוך תשלום תמורתו היישר לבנק, ללא קבלת בטוחות מתאימות מהמוכר, יש בה מידה של סיכון. סיכון, שכפי הנראה, הסכימה חברת בייזמן לקחת על עצמה במקרה זה. חברת בייזמן הייתה יכולה לדרוש ולחקור אחר "שושלת היוחסין" של הנכס, אך נמנעה מלעשות כן. תוצאות התממשות סיכון זה רובצים לפתחה של חברת בייזמן לבדה (וראו: ע"א 619/85 אילטקס בע"מ נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד מב(1) 701, 717-716 (1988)), ובנקודה זו אין כלל חשיבות לכך שגם הבנק לא בדק את הנושא בעת מתן ההלוואה לחליוה. המדובר במערכת חוזית נפרדת, שחברת בייזמן כלל לא היתה שותפה לה ולפיכך גם לא היה לה נימוק סביר להסתמך עליה. באותו אופן, הבנק אינו צד לחוזה שבין חברת בייזמן לבין חליוה, שהופר על ידי חליוה, ואין הצדקה להטיל עליו את הסיכונים הכרוכים בעסקה שהוא לא צד לה. אמנם התוצאה מבחינתה של חברת בייזמן היא קשה, אך האמפתיה למצבה לא מולידה סעד שניתן לתת לה במסגרת דיני החוזים. מתן סעד כזה אף אינו מוצדק מבחינת הצדק החוזי. האמפתיה אינה מרחיבה את סמכותו של השופט.

 

27.      נדמה שבשאלת חלוקת הסיכונים ישנה תמימות דעים בין השופט א' לוי לבין חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. אף אני סבור כמותם, אלא שלעמדתי המיקום הגיאומטרי הנכון לבחינת שיקול זה הוא בהחלטה על עצם הביטול, ולא בהחלטה על מתן פטור מהשבה. בדונה ביישום סעיף 2 במקרה שלפנינו, מנתה חברתי השופטת פרוקצ'יה באותו פסק-דין את השיקולים החולשים על הסוגיה. במסגרת השיקולים בעד מתן פטור מהשבה קבעה השופטת פרוקצ'יה כי חברת בייזמן נטלה על עצמה את הסיכון לבירור הזכויות בנכס, וכן פרטה מספר שיקולי מדיניות חשובים באשר לחשיבות ההגנה על הסתמכותו של הבנק. לעומת זאת, בשיקולים לטובת השבת הכספים (ונגד מתן פטור מהשבה) נמנית העובדה כי חברת בייזמן "פרעה לבנק את חובו של חליוה מתוך טעות, בהניחה כי היא רוכשת זכויות בנכס, וגורמת בכך לשחרור שעבוד בעל תוקף משפטי שהטיל הבנק על הקרקע להבטחת ההלוואה. תום לב וחסרון כיסה של חברת בייזמן עקב אירועים אלה אינם מוטלים בספק" (פס' 24). כאמור, במקרה של טעות משותפת יהיו הצדדים לחוזה באופן טיפוסי תמי לב. לשיקול זה מטבע הדברים, ניתן משקל מופחת בנסיבות העניין. כך גם לגבי העובדה שנוצר לחברת בייזמן חסרון כיס, שהרי אלמלא כך, לא הייתה מבקשת לבטל את החוזה. קיומה של טעות משותפת היא כאמור רק "שער הכניסה" לסעיף 14(ב); רק לאחר שנתברר קיומה ידרש בית המשפט לשיקולי הצדק בשוקלו אם לבטל את החוזה. שיקול נוסף שהוזכר על ידי חברתי השופטת פרוקצ'יה הוא ש"יש לתת משקל גם לטענה כי אלמלא שילמה חברת בייזמן לבנק בטעות את כספי ההלוואה שלקח חליוה, היה נותר הבנק מחזיק בנשייתו כלפי חליוה, ולפיכך ניצבת השאלה, מדוע ישנה את מצבו לטובה רק בשל הטעות שחלה אצל חברת בייזמן כאשר פרעה, בתורת צד שלישי, את חובו של אחר". אלא שגם נימוק זה לא מוביל למסקנה כי יש להורות על מתן פטור מהשבה, וזאת מהסיבה כי נקודת המוצא לדיוננו, כאמור, היא קיומו של החוזה. בסופו של יום, חסרון הכיס יוותר אצל חברת בייזמן או אצל הבנק, ובמצב זה יש להעדיף את התוצאה החוזית (בהיעדר שיקולים רלוונטיים אחרים).

 

28.      לבסוף, למשמעויות הרוחב של ביטול החוזה, הנשקלות גם הן במסגרת שאלת הביטול מחמת "צדק" כאמור לעיל, יש לתת משקל נכבד בנסיבות שלפנינו. מקובלים עלי לעניין זה הדברים שנכתבו בפסק-דינו של חברי השופט לוי (פס' 3) באשר לתוצאות החברתיות השליליות (שהוזכרו גם בפסק-דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה בהליך הערעור) אשר עלולות להיווצר כתוצאה מחיוב הבנק בהשבה, בדמות הכבדה יתירה על מבקשי הלוואות מבנקים בעתיד. שיקול "הצדק" במקרה זה, אינו נותן מענה לשאלה מדוע יש להעדיף את תום-ליבה וחסרון כיסה של חברת בייזמן, על-פני רווחתו של כלל הציבור. כלל שיקולים אלה תומכים בעובדה שאין מקום להורות על ביטול החוזה בענייננו. בנסיבות אלה, המסקנה היא שאין מקום לבטל את החוזה ועל הצדדים להשלים את חיובם על פיו, כך שהבנק לא חייב בהשבה כלפי חברת בייזמן. 

 

           משבסופו של יום, לא נתקבלה דעתי בסוגיה הנדונה, אבקש להטעים עוד מספר מילים. בפסק-דיני הפניתי לדבריו של השופט גרוניס בעניין מלול, לגבי הצורך בקבלת הכרעות עקרוניות חלף קבלת הכרעות אשר מבקשות לעשות צדק קונקרטי בין בעלי הדין. בעניין מלול אף הבעתי את דעתי כי עצם קיומה של עמימות, אינו מייתר את הצורך בהכרעה לכאן או לכאן. בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים נדרש לא אחת לשאלות משפטיות סבוכות אשר השיקולים המתחרים בהן מעוררים התלבטויות לא קלות המצריכות הכרעה לכאן או לכאן. הכרעה זו רצוי שתהא גם "צודקת", אך מכיוון שגם תוכנו של מושג זה רב בו הנסתר על הגלוי, ראוי שהשיקולים אשר ידריכו אותנו יהיו אלה הנסמכים על הדין. על-כן ראוי כי גם במסגרת העמדה שהתקבלה כאן לבסוף, נזכור כי החריג, חריג הוא; והכלל – משענת לנו.

 

המשנה לנשיאה

 

השופטת ע' ארבל:

 

1.        עמדתי במקרה זה הובאה על-ידי בהרחבה בדיון הראשוני, בע"א 1445/04, מושא הדיון הנוסף שבפנינו. למען הבהירות, אביא בקצרה את העובדות כפי שקבע אותן בית המשפט המחוזי וכפי שהונחו בפנינו.

 

           חליוה התקשר בחוזה עם נגה לקנות נכס מקרקעין. לצורך זה לקח הלוואה מהבנק כנגד משכון זכויותיו בנכס. חליוה ביקש למכור את הנכס לחברת בייזמן (להלן: בייזמן). כחלק מהתמורה עבור רכישת הנכס, התחייבה בייזמן לפרוע את חובו של חליוה לבנק כנגד סילוק השעבוד על המקרקעין. בייזמן שילמה את החוב של חליוה לבנק, והבנק הסיר את השעבוד על הנכס. לאחר תשלום החוב לבנק, התגלה כי נגה, שהתיימרה למכור את הנכס לחליוה, כלל לא החזיקה בזכויות בנכס, ועקב כך חליוה לא רכש כל זכויות במקרקעין. מכאן, שלא יכול היה להעביר זכויות בנכס לבייזמן. בעקבות זאת, תבעה בייזמן את הבנק להשבת הכספים ששילמה לפירעון חובו של חליוה לבנק. נקודת המוצא לדיון היתה כי חזרה בתביעת השבה לחליוה אינה מעשית, שכן הוא אינו בר-פירעון. על פי קביעות בית המשפט המחוזי, ההנחה היתה כי הן בייזמן, הן הבנק, פעלו בקשר ביניהם בתום לב מבלי לדעת שחליוה לא רכש זכויות בנכס. השאלה שהונחה לפתחנו היתה, מה דינה של תביעת בייזמן להשבת הכסף ששילמה לבנק כדי לפרוע את חובו של חליוה לבנק?

 

2.        נקודת המוצא לדיון הייתה, כאמור, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי בייזמן והבנק פעלו בתום לב ולא ידעו במועד פירעון החוב כי לחליוה אין זכויות ביחס לנכס. מכאן מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שהייתה מקובלת גם עלי, כי בביצוע התשלום נפלה טעות יסודית ומשותפת. על בסיס קביעות אלו ניצבה בפנינו השאלה האם זכאית בייזמן להשבת הכספים, כולם או מקצתם. בהתייחס למסגרת הנורמטיבית, סברתי כי יש ליישם את סעיף 2 לחוק עשית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), המקנה שיקול דעת לבית המשפט לקבוע את היקף ההשבה, בצייני כי "לטעמי, בין אם נכרת חוזה בין בייזמן לבנק, בין אם פירעון החוב בוצע על-ידי בייזמן כפעולה חד-צדדית, קמה לבייזמן, עקב הטעות שנפלה בתשלום שביצעה, זכות להשבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. אולם בין אם נכרת חוזה,  בין אם לאו, העניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת, מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, להורות על פטור מהשבה, כולה או מקצתה" (פסקה 9 לפסק דיני).

 

3.        אעיר כי בהקשר למסלול החוזי, סברתי כי על השבה מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 חלה הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר. וכפי שסבר  הנשיא ברק "חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים - בין שיש בהם הוראות בעניני עשיית עושר ולא במשפט ובין שאין בהם הוראות כאלה..." (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 266 (1988)). בהקשר זה הפניתי לדבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין אחר שלפיהם:

 

"רעיון ההשבה בסעיף 21 לחוק החוזים משתלב באורח הרמוני עם עקרונות היסוד של חוק עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים בנסיבות מיוחדות סטייה מכללי ההשבה ברובד הבסיסי כדי להגשים תכלית של צדק ויושר בנסיבות מקרה נתון...

...ביישום עקרונות ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו עשוי הרקע החוזי שקדם להשבה, ובכלל זה התנהגותם ומעמדם היחסי של הצדדים לחוזה שבוטל וחלוקת הסיכונים ביניהם, להשפיע על דרכי ההשבה ואופן החלתה. וכך, עקרונות עשיית עושר ולא במשפט ונורמות השאובות מדיני החוזים מתערבים אלה באלה ביישומה של תורת ההשבה בחוזה שבוטל כאמור (ע"א 4012/90, 3666/09 מלון צוקים נ' עירית נתניה, פ"ד מו(4) 45, פסקה 4 לפסק דינו של השופט חשין)" (ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 (2005)).

 

           והוספתי כי:

 

"במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט בוחן בית המשפט את הנסיבות כולן. בין נסיבות אלו נבחן גם טיב היחסים שבין הצדדים - הזוכה והמזכה. מתוך יחסים אלו ניתן לעתים להסיק כיצד הצדדים עצמם ביקשו לחלק את סיכוני הטעות. שאלה זו קשורה קשר בל ינתק לשאלת ההשבה. ברם, אין בעצם העובדה כי נכרת חוזה כדי לשלול את שיקול דעתו של בית המשפט מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט" (פסקה 10 לפסק דיני)

 

4.        כפי שציינה השופטת נאור, במישור הנורמטיבי צעדו עמדתה של השופטת פרוקצ'יה ועמדתי שלי זו לצד זו כברת דרך ארוכה. שתינו סברנו כי עקרונות עשיית עושר ולא במשפט ונורמות הנשאבות מדיני החוזים שלובים אלה באלה בהחלת תורת ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו. אני מצידי סברתי, כאמור, כי אפילו לא נכרת חוזה בין בייזמן לבין הבנק, כך שמדובר בפעולה משפטית חד-צדדית מצידה של בייזמן, יש להחיל את סעיף 2 לחוק עשיית עושר. התוצאה היתה כי השופטת פרוקצ'יה ואנוכי הגענו למסקנה כי יש להחיל על מקרה זה את הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר. המחלוקת בינינו נגעה, אם כך, רק לשאלת יישומו של סעיף זה על המקרה דנן. יוער כי לעמדתו של השופט לוי, שעליה חוזר הוא בדיון הנוסף, הן במסלול החוזי, הן במסלול דיני עשיית עושר, לא חל במקרה זה סעיף 2 לחוק עשיית עושר.

 

5.        באשר ליישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר סברה השופטת פרוקצ'יה, ולעמדה זו הצטרפה השופטת נאור בדיון הנוסף שבפנינו, שמן הצדק להורות במקרה זה על השבה חלקית בלבד של מחצית הסכום ששילמה בייזמן לבנק. לעומתן, סברתי אני כי בנסיבות המקרה הצדק מחייב להורות על השבה מלאה לבייזמן. השופט לוי, נאמן לגישתו שסעיף 2 לחוק עשיית עושר אינו חל על העניין, הגיע לתוצאה לפיה הבנק כלל אינו חב בהשבה כלפי בייזמן.

 

6.        במוקד הדיון עומד יישומם של שיקולי צדק במסגרתו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אין חולק כי שני הצדדים לפלוגתא בענייננו – בייזמן והבנק – הינם תמי-לב. במצב דברים זה, השאלה שלפנינו הינה על איזה מבין הצדדים תמי הלב ראוי בכל זאת להטיל את נטל המציאות שנתהוותה שלא באשמתם. לאחר שהאזנתי לטענות הצדדים במסגרת הדיון הנוסף, ולאחר שקראתי את עמדתה של חברתי השופטת נאור, שבתי ועיינתי בעמדתי בסוגיה, כפי שהבעתיה בערעור. בסופו של יום, שוכנעתי כי בנסיבות הענין, בשים לב לתוצאת פסק הדין בערעור הראשוני, ובאין אשם מוסרי על כתפי מי מבין הצדדים ובאיזון הכולל, מקובל עלי שיהיה נכון לחלק את האחריות לטעות שנתהוותה בין בייזמן לבין הבנק. משכך, ובעיקר בשל החשיבות הקנויה לכך שתצא תוצאה אחידה וברורה מבית משפט זה לאחר התדיינות ממושכת ומורכבת בין הצדדים, מצטרפת אני לתוצאת פסק דינן של השופטות נאור ופרוקצ'יה, המורה כי הבנק ישיב לבייזמן מחצית מן הסכום ששולם לו על-ידי האחרון.

 

ש ו פ ט ת

 

 

השופט ח' מלצר:

          

1.        לאחר עיון בחוות הדעת המעמיקות של חבריי, הרי שאני מצטרף לקביעות חברתי, השופטת מ' נאור, לפיהן: מצויים אנו ב"מסלול החוזי", כי אותו מסלול יכול להובילנו להחלת עקרונות הפטור מהשבה שבדיני עשיית העושר ולא במשפט, וכי יישום עקרונות אלה במקרה שלפנינו מבסס את התוצאה של חלוקת נטל ההשבה בין בייזמן לבין הבנק.

          

           נוכח העובדה שאני צועד בשדה חרוש, אבהיר עמדתי בנושאים האמורים בקיצור נמרץ.

 

קיום חוזה בין בייזמן לבין הבנק

 

2.        בעניין זה מקובלת עליי עמדתם של חבריי: המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטות א' פרוקצ'יה ו-מ' נאור, לפיה בין בייזמן לבין הבנק אכן קיים חוזה (סוגייה שבה עמדת חברי, השופט א' א' לוי בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף (להלן: פסק הדין) היתה שונה, בעוד שחברתי, השופטת ע' ארבל, נמנעה מלהכריע בה). אמנם מוכן אני להניח שבנסיבות מסוימות ניתן לראות בקשר טכני בעליל בין פורע החוב לבין הנושה כ"מערכת יחסים ביצועית", כשיטת השופט א' א' לוי, וכנזכר במאמרה של מיטל גלבוע: "זכותו של פורע חוב על יסוד הנחה מוטעית להשבה מן הנושה" (SSRN: http://ssrn.com/abstract=1772692; להלן: גלבוע), שנכתב בעקבות פסק הדין. ברי שכאשר במסגרת "מערכת יחסים ביצועית" נמצא כי פורע חוב ונושה לא גמרו בדעתם להתקשר בחוזה – הרי שאין ביניהם חוזה. מובן גם שלא ניתן לקבוע בנסיבות שכאלו כי השניים טעו במשותף בכריתת החוזה, או לבחון כיצד ביקשו לחלק ביניהם את הסיכונים הטמונים בחוזה.

 

3.        עם זאת, המקרה שבפנינו – שונה. בין הצדדים נתגבש חוזה. כך קבע כבר בית המשפט המחוזי הנכבד, קביעה שמבחינה עובדתית לא ניתן להשיג עליה עוד. זה המקום להזכיר כי הבנק הודיע מפורשות, בעתירתו לדיון נוסף, כי מבחינתו לא תועלינה בהליך זה מחלוקות עובדתיות (אלא רק סוגיות משפטיות). יתר על כן, הממצא לפיו התקיימו יחסים חוזיים בין הצדדים מבוססת היטב. כך, הבנק, בנסותו לחמוק מן המסלול החוזי, ניסה להתנער מקיומו של קשר חוזי עם בייזמן – וכשל. הוא הדין לגבי טענתו של הבנק, שגרס כי עמד על פירעון החוב בידי החייב בלבד, ולא בידי צד ג',  שנתחוורה כבלתי מדויקת. הבנק ניסה גם לשוות למגעיו עם בייזמן חזות של "בירורים" בלבד – ואף טענה זו נדחתה.

 

4.        הנה כי כן עובדתית, ואף משפטית, המדובר בחוזה, כמבואר בפיסקה 8 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה בפסק הדין, ובפיסקאות 20-19 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור כאן. העובדה שהחוזה הוא מועט-תניות, ושיתכן כי הבנק, כנטען, לא יכול היה לאכוף על בייזמן את פירעון החוב – איננה גורעת מהיות מערכת היחסים שבין שני הצדדים אכן חוזית.

          

דיני ההשבה החוזיים והשער לדיני עשיית עושר ולא במשפט

 

5.        משנקבע כי בחוזה עסקינן, הרי שאין חולק שיסודו בטעות משותפת, וההתלבטות היא בגורלו – אם יבוטל, אם לאו, ומה ייעשה בסוגיית ההשבה. מקובלת עליי בהקשר זה עמדת השופטת מ' נאור, כי בבואנו לבחון את שאלת ביטולו של החוזה, בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים, חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), עלינו לעשות כן, תוך שאנו נושאים עינינו כבר בשלב הראשוני להוראת ההשבה שבסעיף 21 לחוק החוזים, וכי הוראה זו, בתורה, אכן פותחת פתח ליישום השיקולים שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר).

 

6.        המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, סבור, בתמצית, כי פנייה לשיקולי צדק כלליים במקרים שעליהם חולשים דיני החוזים אפשרית רק מקום בו המחוקק ראה להפנות לשיקולים אלה בגדרי סעיפי החוק הרלבנטיים. משאין הפנייה כזו כאן הוא אוחז בדעה כי בכל הנוגע לביטול חוזה הלוקה בטעות משותפת, הרי ששיקול הדעת של בית המשפט מתמצה בהכרעה הבינארית בשאלת הביטול, אך לא ביחס להיקף ההשבה. גישה זו – שהיא אחת מבין מספר חלופות אפשריות בסוגיה העיונית הסבוכה שלפתחנו – טעמיה עמה, והמשנה לנשיאה היטיב לבארם כדרכו. מן הראוי לציין כי לעמדה זו, המבקרת את החלתם של דיני עשיית העושר על ההוראות הספציפיות בדיני החוזים, יש כידוע מצדדים נוספים (ראו לדוגמה: מנחם מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979" משפטים י' 487, 534-530 (התש"ם); יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי 37 (1995)). עם זאת, אני סבור כי תפיסה זו, שנראית חריפה ומעניינת – מחייבת נסיגה מסוימת, שאין לה הצדקה מספקת כיום, מעמדתו של בית משפט זה, אשר הכיר בכפיפותם של הסדרי ההשבה שבחוקי החוזים לכללי ההשבה שבחוק עשיית עושר, ובפרט – לעקרונות שבסעיף 2 לחוק זה. ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 266 (1988); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פד"י מה(5) 297 (1991); ע"א 4012/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פד"י מו(4) 45 (1992); ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פד"י מז(1) 540 (1993) (להלן: עניין גינזברג); ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל (לא פורסם, 18.1.05) (להלן: עניין פרג').

           עיינו גם: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, 1998) 41-40, 51-48, 781-776 (להלן: פרידמן, עשיית עושר); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 707-705 (2009)).

 

           דומה שאין צורך כי אחזור על ההצדקות לעמדה הנוכחית של הפסיקה, שחודדה ובוארה בעניין גינזברג, בעניין פרג' ובחיבורו של פרופ' פרידמן הנ"ל, כמו גם בחוות דעתן של השופטות א' פרוקצ'יה ו-מ' נאור בתיק זה. מכאן, שלתפיסתי אין מקום לקבוע כיום כי קיימת מניעה עקרונית לשימוש בכללי הפטור מהשבה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר, כל עוד לא ביקש המחוקק לשלול את תחולתן של העקרונות שבחוק עשיית עושר על הוראת השבה ספציפית שבחוקי החוזים. ככל שהדברים נוגעים לסעיף 21 לחוק החוזים – אינני סבור כי ניתן לקרוא לתוכו שלילה כאמור.

 

7.        פה ראוי להוסיף כי קיומו האנליטי של "שער" לעקרונות הפטור מהשבה שבסעיף 2 לחוק עשיית העושר, איננו חורץ, כמובן, את גודלו של השער. דומה שמתאים יותר יהיה לתאר שער זה – כפִּשְׁפָּשׁ. חוזה בנוי על הדדיות ובתוך כך נכללת לרוב גם התחייבות למתן תמורה. הנה כי כן ככלל, סטייה מדרישת ההדדיות עלולה לערער את שיווי המשקל הנדרש אף בדיעבד – במצבים של השבה (ראו: עניין גינזברג, 560; פרידמן, עשיית עושר 50, 778). לפיכך היזקקות להחלה של העקרונות של סעיף 2 לחוק עשיית עושר על ההשבה שבהתאם לסעיף 21 לחוק החוזים, או סעיף 9 לחוק התרופות, ראוי שתהא במשורה, בנסיבות מיוחדות וחריגות (ראו: עניין פרג', בעמ' 365-262; דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בפיסקאות 14 ו-17 לחוות דעתה בפסק הדין; זו גם דעתו של פרופ' פרידמן – עיינו: פרידמן, עשיית עושר 778). עם זאת, המקרה שלפנינו נמנה, לדעתי, עם החריגים הללו, ואף בכך אין צורך לשוב ולהרחיב.

 

יישום סעיף 2 לחוק עשיית עושר ב"מסלול החוזי"

 

8.        אף בעניין זה מסכים אני עם עמדתה של השופטת מ' נאור, אליה הצטרפו גם השופטות: א' פרוקצי'ה ו-ע' ארבל. אעיר, מבלי לגרוע ממכלול השיקולים שהועלו על ידי חברותיי, כי השבה מלאה אכן איננה מוצדקת כאן. רוכש הזכויות מן החייב, הוא פורע החוב, מצוי בעמדה של קירבה יחסית לחייב, ומצופה ממנו להתחקות באופן אקטיבי אחר המידע הקשור לנכס, בשונה ממידע הנוגע למימון רכישתו (ראו: גלבוע, בפרק ד(4)(ב) למאמרה). חיוב הבנק בהשבה מלאה משמעו תהיה שרוכש הנכס יסבור כי יש לו כביכול "ביטוח" מפני טעות ביחס לטיב הזכויות הנרכשות, ולפיכך – אין צורך כי יפעל, כמצופה ממנו, לבירור מצב הזכויות בנכס. מאידך גיסא, פטור מלא מהשבה עלול, בין היתר, ליצור במצבים מן הסוג הנדון כאן – מוטיבציה לבנק לקדם את פירעון החוב על-ידי גורם חיצוני לחייב, ככל שיתערער בטחונו של הבנק בסולבנטיות של החייב ובטיב הבטחונות שהעמיד לרשותו (פה אעיר כי במקרים קיצוניים של התנהלות שכזו – עלול להשלל תום לבו של הבנק), כל זאת בלא שיינתן משקל ראוי לאינטרס של פורע החוב ולסברתו (השגויה) כי הנכס, המשמש כבטוחה לבנק, הוא אכן בעל ערך. זאת ועוד – ראוי להזכיר כאן את הכלים העודפים, המצויים תדיר בידיו של הבנק ביחס לאלו של רוכש הזכויות, הן לצורך עריכת בדיקות נאותות אודות הלווה ובטוחותיו (לרבות רישומן), והן על מנת לקבל בטוחות מספקות (לרבות ערבים) להחזר ההלוואה.

 

           אציין עוד, כי חיוב הבנק בהשבה במקרה דנן איננו צפוי ליצור שינוי דרמטי בשוק ההלוואות, כפי שנטען בפנינו. לבנק ודאי יהיה תמריץ ממשי לבדיקת תוקף העסקה שבגינה התבקשה ההלוואה המקורית (פיסקה 21 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה, בפסק הדין), וזאת בשל חיובו האפשרי לשאת, במקרים החריגים הראויים, בהשבה חלקית לפורע החוב שנסמך על תוקף העסקה האמורה. עם זאת, ברי שכבר כיום אמור הבנק המלווה לקיים בדיקות יסודיות דיין על מנת לוודא שהבטוחות להלוואה אכן תקפות ומתאימות הן, בלא כל קשר לשאלה האם גורם חיצוני צפוי לפרוע את חובו של הלווה לבנק, ולפיכך חיובו בהשבה חלקית איננו אמור להוסיף בעתיד באופן ניכר לעלויות עסקה מסוג זה.

 

           הנה כי כן השפעת החיוב בהשבה חלקית, בנסיבות החריגות דנן, על שוק ההלוואות המובטחות בהערת אזהרה על נכס מקרקעין – איננה אמורה להיות משמעותית בהיבט כלשהו, מה גם שהבנק יכול לשפר את הגנתו מפני תביעת השבה של רוכש זכויות - פורע החוב, בקלות יחסית. הדרך לכך פשוטה: עת יבקש רוכש הזכויות מן החייב לפרוע את החוב ישירות לבנק כנגד סילוק הערת האזהרה, הבנק-הנושה יוכל להבהיר למי שמתכוון לפרוע את החוב, בכתובים ובאופן הברור ביותר, כי הבנק איננו נוטל אחריות כלשהי על שווי הבטוחה ועל קיום זכויות של החייב בנכס, כי נטל עריכת הבדיקות בעניין זה מוטל כל כולו על פורע החוב, וכיוצא באלה אזהרות. אמנם, אם נראה בתנייה כזו כנדבך אינטגרלי בחוזה שיווצר בין הבנק לבין פורע החוב במצב דברים שכזה, הרי שבמקרה של ביטולו של החוזה מחמת פגם בכריתתו (טעות משותפת כבענייננו), ייתכן שאף תנייה זו תתבטל (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך ב') 1111-1108 (1992); פרידמן, עשיית עושר, 777). עם זאת, ברי שבבוא בית המשפט לבחון – בהקשר לסוגיית ההשבה – את הדרך שבה התכוונו הבנק ופורע החוב תמי-הלב לחלק ביניהם את הסיכונים, ייקל עליו לקבוע כי בנסיבות שכאלו – פורע החוב נטל על עצמו את הסיכון הכרוך בכך שיתגלה בעתיד כי הבטוחה היא נעדרת ערך.

 

           בסיום תת פרק זה אומר כי גם הזכות של פורע החוב לקבל השבה חלקית – ראוי שתעמוד לו רק במקרה החריג יחסית, שבו זכויות המוכר ביחס לנכס כלל לא היו תקפות – ולא בכל מקרה של התמוטטות העסקה בין החייב לבין פורע החוב, שהבנק כלל איננו צד לה (ראו: הערת הפסיקה של פרופ' מיגל דויטש, שפורסמה בעיתון גלובס, 2.12.2008, ואשר צורפה כנספח ב' לעתירת הבנק).

 

"מסלול עשיית עושר ולא במשפט"

 

9.        כיוון שלסברתי מצויים אנו במסלול החוזי, אינני נדרש לטעת מסמרות בכל הסתעפויותיו של המסלול העיוני שהותווה (או בחלופותיו), ובמיוחד באותו יסוד של דיני עשיית עושר ולא במשפט שבו, אשר "הורכב" על סוגיית ההשבה. אעיר עם זאת בקצרה, כי כשלעצמי הייתי מותיר בצריך עיון את שאלת החלתה של דוקטרינת ה- Discharge for Value (לפיה, בתמצית, נושה פטור מהשבת תשלום שהתקבל בידו, בעודו תם לב, לשם פירעון חוב תקף), דוקטרינה שהבנק קרא להחלתה ואשר נדחתה בידי השופטות: ע' ארבל (בפסק הדין) ו-מ' נאור (בחוות דעתה כאן). אציין כי כשלעצמי אינני רואה מניעה עקרונית להחלת הדוקטרינה האמורה בנסיבות מתאימות (ראו: פרידמן, עשיית עושר 857-840), ודאי בגרסתה האנגלית, המרוככת עוד מקדמת דנא יחסית לגישה האמריקאית (השוללת בעיקרון השבה בסיטואציה כזו). גישה מתונה-יותר זו של בית המשפט באנגליה נכונה להכיר בהשבה גם בהתקיים התנאים של Discharge for Value במקרים נדירים מסוימים (ראו לדוגמה: Aiken v. Short (1856) 156 ER 1180 (לעיתים שעובדותיו דומות במקצת למקרה שלפנינו); Durrant v. Ecclesiastical Comm. (1880) 6 QBD 104; Barclays Bank Ltd v W J Simms Son and Cooke (Southern) Ltd [1979] 3 All ER 522 (להלן: עניין Simms); עיינו: פרידמן, עשיית עושר 848-842).

 

           התפיסה הנ"ל, שאין מקום להרחיב בה כאן, יכולה היתה, עקרונית, להביא אף היא לתוצאה של חלוקת הנטל בין הבנק לבין בייזמן, אפילו לא היינו רואים בקשר שנוצר ביניהם יחס חוזי (ראו: גלבוע, בפרק ד למאמרה). הסתכלות דומה, ריאליסטית – משהו, מתבקשת גם ממאמרו של רועי קרייטנר "הערעור נתקבל בחלקו: תרופות-אמצע בשל הפרת חוזה" עיוני משפט ל 265 (2007).

 

סוף דבר

 

10.      בסיום אינני יכול להמנע מהערה שמכלול זה, על שיקוליו המגוונים, ראוי לו שיזכה להסדר חקיקתי מקיף, אשר ישאף לנסות להכיל מראש מצבים אפשריים שונים וליתן להם פתרונות סדורים. זהו הרעיון העומד ביסוד הגישה הקודיפיקטיבית המודרנית והוא אמור לחסוך התדיינויות ממושכות ומורכבות דוגמת זו, לה נדרשנו פה בהרכב מורחב, ודי לחכימא ברמיזה.

 

 

ש ו פ ט

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מצטרפת לפסק-דינה של חברתי השופטת מ' נאור ולכל טעמיה.

 

ש ו פ ט ת

 

 

           הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.

 

           ניתן היום, ט"ו תמוז, תשע"א (17.7.2011).

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08109010_C14.doc   עע

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il