עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 9577/11

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 9577/11

לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

העורר:

אשרף זלום

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

שני עררים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כרמל) מיום 19.12.11 במ"ת 53082-11-11

תאריך הישיבה: ז' בטבת התשע"ב (02.01.12)

בשם העורר 1: עו"ד אוסאמה חלבי

בשם העורר 2: עו"ד ואסים דכוור

בשם המשיבה : עו"ד מאיה חדד

החלטה

א. שני עררים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כרמל) מיום 19.12.11 בתיק מ"ת 53082-11-11, בה נעצרו העורר בבש"פ 9577/11 (אשרף זלום, להלן עורר 1) והעורר בבש"פ 9691/11 (שאדי זאהדה, להלן עורר 2) יחד עם שאר הנאשמים באותה פרשה, עד תום ההליכים המשפטיים בתיק.

רקע

ב. נגד העורר 1 (יליד 1977), העורר 2 (יליד 1979) ו-6 נוספים, הוגש ביום 29.11.11 כתב אישום המייחס להם עבירה של פעילות בארגון טרוריסטי – תנועת החמאס. לפי המתואר בכתב האישום, שני העוררים לקחו חלק בפעילות התנועה בואדי ג'וז, ישבו בועדת פעילים מקומית והיו חברים בועדה המייעצת לתנועה. בכתב האישום מתוארת פעילותם של העוררים במסגרת הארגון, לרבות הפצת החלטותיה של הועדה הניהולית של הארגון בקרב האוכלוסיה המוסלמית בירושלים ופעילויות שונות לקירוב האוכלוסיה לארגון – סיוע למשפחות נזקקות, הפעלת קייטנות ועוד. העורר 2, כפי שעולה מכתב האישום, נבחר לכהן בועדה ניהולית של המועצה, אשר כמתואר, מורכבת מפעילי חמאס מקומיים מרכזיים מאזורי העיר השונים, ותפקידה היגוי פעילויות החמאס באזור. כן, יוחס לעורר 2 קידומם של רעיונות החמאס באמצעות הפקת סרט בדבר העיר ירושלים מנקודת מבטו של הארגון. יצוין, כי כתב האישום נסב על פעילותם של העורר וחבריו במסגרת האזרחית של תנועת החמאס, ולא במסגרתה הצבאית או הבטחונית.

ג. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר שני העוררים ויתר הנאשמים עד תום ההליכים, וביום 19.12.11 התקבלה הבקשה. בית המשפט קבע, כי ישנן די ראיות המבססות לכאורה את האישומים המיוחסים לשני העוררים וחבריהם. הראיות נתבססו על הודעות שני עדים. מהודעותיו של איש החמאס פואד חמדיה - עד מפתח - עולה, כי שני העוררים נכחו במפגש המועצה שנערך בפארק קנדה. פעילות שני העוררים (כך גם כלל הנאשמים) מתוארת גם בהודעתו של יעקוב אבו עצב, אף שאינו נוקב בשמותיהם. אשר לעילת המעצר נקבע, כי עם שאין מיוחסת לעוררים ולחבריהם פעילות צבאית או בטחונית, ואף שאין מיוחסת להם עבירה של חברות בארגון טרור, מטרת מעשיהם לסייע לתנועת החמאס, להרחיב פעילותה ולהאדיר את שמה, ובכך סכנה ממשית לבטחון הציבור. על כן נקבע, כי המסוכנות הנשקפת מהם רבה, ואינה ניתנת להפגה בחלופת מעצר.

הערר - העורר 1

ד. נטען באשר לראיות לכאורה, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא הבחין בין העורר 1 לבין יתר הנאשמים, ובכך שלא נתן דעתו לכך שהפעילות היחידה המיוחסת לו ונתמכה בעדותו של פואד חמדיה, היא מפגש שהתקיים בפארק קנדה; אין כל ראיה, כך נטען, לתפקיד שנטל העורר 1 במפגשים אלה. כן נטען, כי לא ניתן משקל לחלק בהודעתו של חמדיה, לפיו לא היה העורר 1, כיתר הפעילים בואדי ג'וז, מודע לפגישות הועדה הניהולית עם חמדיה; וכן לחלק בהודעתו של חמדיה, לפיו פעילויות העורר 1 במסגרת הקבוצה המכונה אוסרה, לא היו חלק מפעילות תנועת החמאס. עוד נטען, כי לא ניתן משקל לכך שמהודעת אבו עצב עולה כי אינו מכיר את העורר 1, וזאת לאחר שהוצגה לו תמונתו בחקירת השב"כ והמשטרה.

ה. נטען לעניין המסוכנות, כי שגה בית המשפט בהתעלמו מנסיבותיו האישיות של העורר 1, ומהיותו אדם נורמטיבי, עובד ונעדר עבר פלילי. כן נטען, כי בית המשפט לא נתן דעתו למעורבותו המינורית של עורר זה, אם בכלל, במעשים המתוארים בכתב האישום, לכך שאינו "מוביל" או "מתוה דרך", כלשון בית המשפט המחוזי, ולכך שפעילותו אינה מסכנת את בטחון הציבור באופן המצדיק את המשך מעצרו. עוד נטען, כי לא ניתן משקל בהחלטת המעצר לכך שפעיל אחר שעסק בגיוס כספים למען התנועה ואשר עניינו נדון בנפרד, שוחרר למעצר בית ימים ספורים לפני שניתנה ההחלטה למעצרו של העורר 1.

הערר - העורר 2

ו. לעניין המסוכנות נטען, כי לא נבדקה אפשרות הפגתה באמצעות חלופת מעצר, ובפרט בדרך של הגשת תסקיר מעצר. בנסיבות הציע העורר כחלופה, כי ימשיך לעבוד ביום בחינוך בוקף, ובלילה ישהה במעצר בית. כן נטען, כי העורר נשוי, בעל עבר נקי, וכל עיסוקו הוא בחינוך ובלימוד הקוראן. לעניין הראיות לכאורה נטען, כי גרסאותיו של פואד חמדיה שונות וסותרות, וכי אין בהן כדי לייחס לעורר עצמו פעילות כלשהי. כן צוין באחד מקטעי עדותו של פואד חמדיה, כי העורר השתייך לדרג הזוטר, ואילו בקטע אחר נאמר כי כלל אינו משתייך לחמאס.

הדיון

ז. בא כוח העורר 1 טען, כי אין ראיות המוכיחות את המיוחס לעורר 1 בכתב האישום, וכי העורר אמנם תומך בחמאס אולם אינו חבר בתנועה. עוד נטען, כי חומר הראיות אינו מצביע על חברות העורר במוסדות התנועה, ועל כן נוכחותו בפגישה שנערכה בפארק קנדה חסרת חשיבות.

ח. בא כוח העורר 2 טען, כי אין עולה מהודעותיו של חמדיה שהעורר 2 נוטל חלק בפעילויות המיוחסות לו בכתב האישום. אשר לסרט שנטען כי העורר 2 מכין, אמר בא כוחו כי יתכן שאשתו עוסקת בכך, אולם לא העורר עצמו. עוד נטען, כי אף אם יש ממש בהודעותיו של שאדי, העורר 2 דורג בדרג שלישי בהיררכיה לפי הודעותיו, ובצירוף עברו הנקי והיותו נשוי ואב לשניים, אין מקום למעצרו עד תום ההליכים. לבסוף נטען, כי בתיק נוסף בו הוגש כתב אישום נגד מי שמונה לראש הוועדה לעניינים דתיים מטעם החמאס וריכז פעילויות דתיות, הוחלט לשחרר את הנאשם.

ט. באת כוח המשיבה טענה, כי הפעילות המיוחסת לעוררים אמנם אזרחית, אולם ארגוני הטרור לרבות החמאס ניזונים הן מפעילות צבאית והן מפעילות אזרחית, ועל כן נלחמת המדינה בשתי החזיתות. אשר לראיות נטען, כי הודעתו של חמדיה מפלילה את שני העוררים ומתארת את פעילותם כמתואר בכתב האישום. לעניין החלופה נטען, כי קשה למצוא חלופת מעצר שתפיג את המסוכנות הנשקפת מעבירות כאלה, שכן מדובר באנשים בעלי השפעה על האוכלוסיה בה הם חיים.

הכרעה - ראיות לכאורה

י. לאחר עיון בחומר הראיות סבורני, כי קיימות ראיות המוכיחות לכאורה את אשמת העוררים כמתואר בכתב האישום. בהודעת הראשונה מיום 30.10.11 מסר חמדיה כי העוררים משתייכים לדרג השלישי בארגון, האחראי על הקשר של הארגון עם הציבור (ש' 65-58), ובהודעה מיום 1.11.11 נמסר כי העוררים ידועים כפעילי חמאס באיזור ואדי אלג'וז (ש' 75-74). עוד נמסר בהודעה מיום 1.11.11, כי העוררים השתתפו בישיבה שנערכה בפארק קנדה בסמוך לחודש אוקטובר 2010, בה השתתפו גם חברי הדרג הראשון והשני של הארגון; מטרת הפגישה, לפי גרסתו של חמדיה, היתה "לדבר על מצב הסגנים... ועל הדרך לעזור להם" (ש' 61-60). בנוסף, בהודעתו מיום 14.11.11 הוסיף חמדיה, שהעורר 2 פועל לקדם פעילויות שונות, ביניהן גם של חמאס (ש' 86-85). כן מודגש לאורך הודעות חמדיה, כי מטרת הפעילות האזרחית-חברתית היתה לקרב את האנשים אל החמאס (הודעתו הראשונה מיום 30.10.11, ש' 35-34; הודעתו השניה מיום 30.10.11, ש' 34-24; הודעתו מיום 2.1.11, ש' 32-30). די בכך כדי לבסס באופן לכאורי את אשמת העוררים בעבירה של פעילות במסגרת ארגון טרוריסטי. אשר לחלקם הקונקרטי של העוררים, ולשאלה היש בחומר הראיות לבסס את כל המיוחס להם בכתב האישום - הדבר יתברר בהליך העיקרי.

יא. אמנם, הפעילות המיוחסת לעוררים אזרחית באופיה, ועל פני הדברים, ובמציאות אידיאלית, פעילות חברתית הנסבה על סיוע לאוכלוסיה אזרחית לא הייתה מהוה עבירה פלילית. אולם המציאות אינה אידיאלית, והמלחמה בארגוני הטרור, והחמאס ביניהם, נעשית בחזית הצבאית-בטחונית ובחזית האזרחית-חברתית כאחת, ומכאן שמעשיהם לכאורה של העוררים הם בגדר עבירה פלילית. הולמים את ענייננו דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין דומה:

"אמת הדבר, כי הפעילות המיוחסת לעוררים כעולה מחומר הראיות נושאת אופי אירגוני-אזרחי ולא צבאי. מדובר בהנהלת כספים למימון פעילויות שונות, מתן סיוע כספי לארוע של צעירי הארגון, בעזרה למשפחות נזקקים הקשורות לארגון, בעזרה לאסיר משתחרר השייך לארגון, ובמעורבות בפעילות הארגון סביב נושא הבחירות לרשות הפלסטינית ששלושתם נוטלים בה חלק... נכון הוא כי סיוע כספי למסיבת בוגרי בי"ס תיכון או חלוקת מתנות למשפחות נזקקות, או עזרה לאסיר משתחרר עשויים להיות, כשלעצמם, מעשים "תמימים" בהקשרים אחרים. אולם בהקשר שלפנינו פעולות אלה קשורות בהנהגת גוף אשר, בצד פעילותו האזרחית, יש לו פן צבאי-טרוריסטי שנועד להשגת תכלית של לוחמת טרור המכוונת לפגוע פגיעות בנפש באזרחי מדינת ישראל. על פני הדברים, פעילותו האזרחית של הארגון נועדה לסייע לפעילות הצבאית ולשמש בסיס ותשתית לה. לא הוכח בפנינו אחרת. משכך, לא ניתן לבודד בין הפונקציה האזרחית לפונקציה הצבאית בפעילותו של הארגון, וכל אבחנה והפרדה ביניהם היא מלאכותית ושגויה. הפונקציה האזרחית מזינה את התכלית הצבאית, והתכלית הצבאית מספקת את העילה והתכלית לפעילות הכספית האזרחית ולהזרמת המימון הנדרש לפעילות הארגון, ובכלל זה גם למעשי עזרה לנזקקים, ולקיום פעילויות חברתיות בין צעירי הארגון כדי לעודד את מעורבותם והשתייכותם לארגון (בש"פ 7385/03 אגברייה נ' מדינת ישראל; בש"פ 7223/03 שיח' ראיד (בן סאלח) מחאג'נה נגד מדינת ישראל)" (בש"פ 6552/05 עבידאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

הכרעה - מסוכנות וחלופת מעצר

יב. משנחה דעתנו כי ישנן ראיות לכאורה, ברי כי ישנה עילת מעצר . המדובר בעבירה בטחונית שחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1966, מונה אותה בסיווג הבטחוני (סעיף 21(א)(1)(ג)(2) בשילוב סעיף 35(ב)(3) לחוק).

יג. ואולם, בית המשפט קמא הניח את העוררים בתוך "סל" גדול של קבוצת נאשמים שדרגות המעורבות שלהם, על פי הראיות, שונות הן. הזכרנו את עדות חמדיה באשר למידרג שלושת נדבכי המעורבות. העוררים דנא מצויים – כאמור – בדרגה השלישית, הנמוכה. אין הדבר מפחית מעצם מסוכנותם; הרבה שלוחים לחמאס. אלא שעדיין עומדת השאלה האין דרך להפיג את המסוכנות על-ידי חלופה שאינה מעצר מאחורי סורג ובריח, כמצוות חוק המעצרים. לטעמי אין, במובהק, מקום להחזרת העוררים לחלופה בביתם או בירושלים כל עיקר. דעת לנבון נקל כי בהיותם בקרב אוכלוסיית היעד שלהם לא יקשה עליהם לפעול גם במעצר בית. בכך תסוכל מטרת האכיפה, והמסוכנות תתממש – ואין לתת יד לכך. הוראת חוק המעצרים לעניין השגת מטרת המעצר בדרכים הפחותות ממעצר מאחורי סורג ובריח משמעה כי יש צורך להשיג את תכלית המעצר, ודבר זה מן הנמנע באבו ג'וז ובירושלים בכלל. ואולם, כיון שהמדובר בדרג שלישי של הפעילות, יש מקום לבחון חלופות; המדובר בתושבי ישראל ועל כן אין מניעה לחיפוש חלופה בישראל מחוץ לירושלים. לשם כך יוגש בתוך חמישה עשר יום תסקיר שירות המבחן למבוגרים לעניין אפשרות חלופה כאמור, קרי, בישראל ולא באיו"ש – ומחוץ לירושלים. בידי העוררים להגיש הצעות לשירות המבחן לשם בדיקתן. התסקיר יונח על שולחנו של בית המשפט המחוזי שיבחן את אפשרויות השחרור לחלופה ויחליט לפי שיקולו, וככל שתימצא חלופה יהא זה תוך הפקדות וערבויות של ממש, איזוק אלקטרוני, הפקדת דרכון ועיכוב יציאה. הערר מתקבל לפי האמור.

ניתנה היום, י"ד בטבת התשע"ב (9.1.2012).