עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6336/12

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

                                          

בשם המבקשים:                     עו"ד צ' אושרי

בשם המשיב:                         עו"ד ש' מן אורין

 

 

 

לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ש' דברת והשופטים ר' ברקאי, ו-א' ואגו) בע"א 26373-03-12 מיום 15.7.2012 בו נדחה ערעור על פסק דינה של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים), אשר דחתה את ערעור המבקשים על סירובו של המשיב להכיר במנוחה כזכאית לתגמולים על פי חוק הנכים.

 

תמצית העובדות

1.             המקרה שלפנינו הוא מקרה מצער אשר ההליכים המשפטיים בו מתנהלים מזה למעלה מעשור. המנוחה לקתה במהלך שירותה הצבאי במחלה מסוג לימפומה. על פי הרישום בגליונה הרפואי, ביום 18.9.2000 נערכה למנוחה ספירת דם בה נמצא כי היא סובלת מאנמיה משמעותית. תוצאות הבדיקה לא הועברו לרופא האחראי ולמנוחה כנדרש בהתאם לנהלים. לפיכך, רק ביום 12.10.2000 הופנתה המנוחה לבית החולים, שם אובחנה כסובלת מהמחלה. בעת האבחון, היתה המחלה בשלב מתקדם ביותר  ומפושטת בגופה. בהתאם לכך, קיבלה המנוחה טיפול כימותרפי אגרסיבי ובמאי 2001 עברה השתלת מח עצם עצמית. בשלב זה, היתה נסיגה במחלה, אך בנובמבר 2001 נשנתה המחלה. ביום 9.10.2003, למרבה הצער, נפטרה המנוחה ממחלתה. 

תמצית ההליכים הקודמים

2.             ביום 5.3.2001 הגישה המנוחה בקשה להכרה בזכותה על פי חוק הנכים לקצין התגמולים. ביום 11.4.2002 דחה קצין התגמולים את תביעתה של המנוחה, בהסתמך בין היתר על חוות דעתה של פרופ' מיטס, לפיה אין בתנאי שירותה של המנוחה משום גרימה או תרומה לעצם הופעת מחלתה.

3.             על החלטה זו הגישה המנוחה ערעור לועדת הערעורים (ו"ע 1088/02). בערעור נסמכה המנוחה על חוות דעתו של פרופ' ראובן אור, בה נטען כי האיחור באבחון מחלתה הביא לנתוני פתיחה קשים יותר וממילא להקטנה משמעותית בסיכויי החלמתה. מנגד, נסמך קצין התגמולים על חוות דעתה האמורה של פרופ' מיטס וכן על חוות דעת משלימה מטעמה. ביום 28.12.2006 דחתה ועדת הערעורים את הערעור, תוך שנקבע כי המערערים לא הוכיחו כי לו היתה מאובחנת מחלתה של המנוחה במועד מוקדם יותר, היה הדבר משפר את סיכויי החלמתה.

4.             על פסק דינה של ועדת הערעורים הוגש ערעור לבית משפט המחוזי בבאר-שבע (ע"א 1029/07). על פי הסדר דיוני בין הצדדים, אשר קיבל תוקף של פסק דין, נדחה הערעור, בכפוף לכך שהמבקשים יוכלו להביא ראיות חדשות לפני קצין התגמולים אשר יתמקדו בשאלת המועד בו ניתן היה לגלות את מחלת המנוחה ובשאלת השפעתו של גילוי מוקדם זה על  סיכויי החלמתה, ובפרט באיזו מידה גילוי מוקדם בחודש ספטמבר היה משפר את סיכויי החלמתה של המנוחה.

5.             בעקבות ההסדר הדיוני, המציאו המבקשים לקצין התגמולים חוות דעת משלימה של פרופ' אור כראיה חדשה. בחוות דעתו המשלימה קבע פרופ' אור כי חל עיכוב לא סביר בגילוי המחלה מיום 18.9.2000 ועד ליום 12.10.2000, אשר החמיר את מצבה של המנוחה ופגע קשות בסיכויי החלמתה. לאור האמור, ביקש קצין התגמולים חוות דעת משלימה נוספת של פרופ' מיטס. בחוות דעת זו גרסה פרופ' מיטס כי לעיכוב של שלושת השבועות לא היה כל השפעה על סיכויי החלמתה של המנוחה. לאור האמור בחוות דעתה של פרופ' מיטס, החליט קצין התגמולים שלא לשנות מהחלטתו הקודמת. על החלטה זו הוגש ערעור לועדת הערעורים (ע"נ 1040/09).

פסק דינה של ועדת הערעורים

6.             ועדת הערעורים (השופטת בדימוס ט' שחף, ד"ר ק' שניידמן ומר ל' פלד) דחתה את הערעור. ועדת הערעורים קבעה כי אף בהינתן שבשל החוסר הרפואי ברישומיה של המנוחה עובר נטל ההוכחה לקצין התגמולים, עדיין הוכח כי האיחור באבחון מחלתה של המנוחה לא פגע בסיכויי הישרדותה. בהחלטה זו נסמכה ועדת הערעורים על חוות דעתה של פרופ' מיטס, לפיה הגורם המשפיע על התפתחות המחלה וסיכויי ההחלמה אינו מועד האבחון, אלא מאפייניה הביולוגיים של המחלה. הועדה הסבירה כי שלא כמו חוות דעתו של פרופ' אור, חוות דעתה של פרופ' מיטס התייחסה למצב הספציפי בו היתה המנוחה, בהתאם לסוג המחלה, השלב בו אובחנה ואופן הטיפול בה, ובפרט ביחס לנסיגתה של המחלה וחזרתה ביתר שאת לאחר מכן. הועדה ציינה עוד כי היא מוצאת סתירה מסויימת בין חוות דעתו הראשונה של פרופ' אור, בה סבר שניתן היה לאבחן את המחלה כבר בחודש יוני 2000, לבין חוות דעתו המשלימה ממנה עולה כי בספטמבר 2000 היתה המחלה רק בשלב התחלתי. הועדה המשיכה וסקרה את רישומה הרפואי של המנוחה וקבעה כי עולה ממנו שמהלך המחלה לא היה אופייני. עוד צויין כי סוג הטיפול שבוצע המנוחה לא היה קשור למועד אבחנת המחלה. לאור האמור, קבעה הועדה כי אף אם היה איחור של כחודש וחצי באבחון מחלתה של המנוחה, לא היה בכך כדי לשנות ממהלך המחלה או להביא להחמרה בה ולא נגרמה בעטיו האטה בסיכויי החלמתה של המנוחה. הועדה המשיכה וקבעה כי לאור האמור לא ניתן לומר כי הטיפול במנוחה נעשה תוך סטיה מ"כללי האמנות הרפואית".

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7.             המבקשים הגישו ערעור על פסק דינה של ועדת הערעורים לבית המשפט המחוזי. לטענתם, שילוב רשלנותם של גורמי הרפואה בצבא, אשר לא התייחסו במועד לאנמיה החמורה שעלתה מבדיקת הדם, יחד עם הנזק הראייתי שנגרם למבקשים בשל הרישום הרפואי החסר, מנע מהמבקשים להוכיח את התזה לפיה באמצע ספטמבר המחלה עדיין לא התפשטה באופן מסיבי וסיכויי החלמתה של המנוחה היו טובים יותר. כמו כן, הלינו המבקשים על קביעת הועדה לפיה הטיפול במנוחה נעשה על פי "כללי האמנות הרפואית". מנגד, טען קצין התגמולים כי אין מקום להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי בהליכים לפי חוק הנכים. כמו כן, נטען כי אף בהינתן היפוך הנטל, הרי שלא הוכח כי נגרם למנוחה נזק בדמות פגיעה בסיכויי ההחלמה בשל האיחור באבחון מחלתה. 

8.             בית המשפט המחוזי קבע תחילה כי הטיפול במנוחה נעשה שלא על פי כללי האמנות הרפואית, וזאת משאין מחלוקת כי ממצאי בדיקת הדם החמורים מיום 18.9.2000 זכו להתייחסות אך כעבור שלושה שבועות, בניגוד לנהלים המחייבים. עם זאת, הובהר כי סטייה מכללי האמנות הרפואית אין משמעה בהכרח רשלנות. בית המשפט המשיך וקבע כי אין צורך להכריע בשאלת תחולת דוקטרינת הנזק הראייתי על תביעות לפי חוק הנכים, וזאת משום שעל פי הלכת שוקרון, במקרה של אבחון מאוחר, ניתן לראות בעצם האיחור משום "נזק ראייתי", המעביר את נטל ההוכחה לשכמו של קצין התגמולים. עם זאת, בית המשפט ציין כי הועדה שללה היתכנות של קשר סיבתי בין האיחור באבחון המחלה לבין סיכויי ההחלמה של המנוחה, וכי בהתאם להוראת סעיף 34 לחוק הנכים אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.

נימוקי הבקשה

9.             המבקשים – באמצעות בא כוחם, עו"ד צ' אושרי – טוענים כי בית המשפט קמא נפל לכלל טעות עובדתית-לוגית, העולה לכדי טעות משפטית, כאשר שלל את הקשר הסיבתי בין האיחור באבחון מחלת הסרטן "הדוהרת" של המנוחה לבין הנזק שנגרם לה. המבקשים סומכים ידיהם על חלקים מעדותה של פרופ' מיטס, לפיהם כאשר המחלה מפושטת למדיאסטינום הפרוגנוזה פחות טובה. לטענת המבקשים, לא ניתן לדעת אם היתה מעורבות של המדיאסטינום בחודש ספטמבר 2000, וזאת בשל החסר הראייתי ברישומיה הרפואיים של המנוחה, אשר מעביר את נטל ההוכחה לכתפי קצין התגמולים. המסקנה ההכרחית הינה כי בשל האיחור באבחון מחלתה של המנוחה נגרמה החמרה במצבה.

תגובת המשיב

10.          המשיב – באמצעות באת כוחו, עו"ד ש' מן אורין – טוען כי הבקשה דנן אינה מעוררת עניין ציבורי או רחב אשר יש בו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". המשיב מדגיש כי בקשה זו מכוונת נגד קביעותיה העובדתיות של הערכאה דלמטה, קביעות אשר, לפי סעיף 34 לחוק הנכים, לא ניתן לערער עליהן ובוודאי שכך במסגרת בקשת רשות ערעור בגלגול שלישי. המשיב מוסיף כי אף לגופו של עניין אין לקבל את הערעור, וזאת משום שעל פי קביעתן של הערכאות דלמטה ובהתאם לממצאים הרפואיים והעובדתיים, מועד אבחון מחלתה של המנוחה לא השפיע על מהלך המחלה ותוצאותיה הקשות, אלא מה שחרץ את גורלה של המנוחה היה הביולוגיה של המחלה בה לקתה.  

דיון והכרעה

11.          לאחר שעיינתי בהחלטת ועדת הערעורים ובית המשפט המחוזי, בחוות דעת המומחים מטעם שני הצדדים, בנימוקי הבקשה ובתגובה, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להיעתר לבקשה.

12.          כידוע, בשיטתנו המשפטית נוהג הכלל על פיו לבעלי הדין מוקנית זכות ערעור אחת בלבד על פסק דין של הערכאה הדיונית. לצורך קיום "ערעור שני" לאחר שמוצתה זכות הערעור, יש צורך בקבלת רשות ערעור. בהלכת חניון חיפה הידועה נפסק כי רשות כאמור תינתן רק במקרים חריגים, אשר מעוררים שאלה כללית ובעלת השלכות רוחב, או מפאת עיוות דין או אי צדק אשר הצורך בתיקונם מצדיק חריגה מכללי הדין הרגילים [ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982); רע"א 8132/12 המפדה האזרחי בע"מ נ' נחמיאס פיסקאות 10-9 (30.12.2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 633-632 (מהדורה עשירית, 2009)].

           הקריטריונים הללו שנקבעו בהלכת חניון חיפה הוחלו בפסיקתו של בית משפט זה גם על בקשות דוגמת הבקשה דנן, העוסקות בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי בשבתו כערכאת ערעור על החלטותיה של ועדת הערעורים [ראו למשל: רע"א 4372/12 פלוני נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון פיסקה יב (15.7.2012); רע"א 3803/12 פלוני נ' קצין התגמולים פיסקה 10 (15.7.2012)].

13.          בענייננו, התנאים לקבלת בקשת רשות הערעור אינם מתקיימים. הבקשה שלפני עוסקת כולה בעניינה הפרטני של המנוחה ואינה מעלה כל שאלה בעלת השלכות רוחב כלליות הטעונה הכרעה בערעור שני. כמו כן, תביעתה של המנוחה נבחנה לא פעם אחת, כי אם פעמיים, הן על ידי קצין התגמולים, הן על ידי ועדת הערעורים והן בבית המשפט המחוזי כערכאת ערעור. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי נגרם למבקשים עיוות דין המצדיק את קבלתה של הבקשה דנן.

14.          די באמור לעיל כדי לדחות את הבקשה שלפני. עם זאת, אוסיף כי אף לגופו של עניין סבורני כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

15.          המקרה שלפנינו אינו מקרה קל. המנוחה, בתם של המבקשים, חלתה במהלך שירותה הצבאי במחלה קשה, לימפומה המתקדמת במהירות. מחלתה לא אובחנה בזמן, הגם שלא באיחור מהותי. לימים, לאחר מסכת טיפולים ארוכה ונסיגה במחלה, נשנתה המחלה ובתום כשלוש שנים מיום האבחון, נפטרה המנוחה ממחלתה. 

16.          על פי הלכת שוקרון, אבחון לקוי או טיפול לקוי במחלה של אדם במהלך שירותו הצבאי יכול שיקימו זכאות להכרה על פי חוק הנכים, אם המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות [רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 321 (2002)]. כך נפסק בהלכת שוקרון:

"התיבות "עקב השירות", המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות... ודוק, כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל, ובכל זאת נגרמה מחלתו של המטופל או הוחמרה, אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום שבו בשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה, נקשר הקשר הסיבתי הדרוש." (שם, בעמ' 329).

 

 

17.          בענייננו, קבע בית המשפט קמא כי גורמי הרפואה בצה"ל אכן פעלו שלא על פי כללי האמנות הרפואית בכל האמור לאבחון מחלתה של המנוחה, וזאת משבדיקות הדם שביצעה המנוחה ביום 18.9.2000 לא זכו להתייחסות משך שלושה שבועות חרף תוצאותיהן המדאיגות. זאת ועוד. כעולה מפסק דינה של ועדת הערעורים, אכן יש בסיס לטענות המבקשים לפיהן הרישום הרפואי בעניינה של המנוחה לוקה בחסר.

18.          יחד עם זאת, כפי שקבעה ועדת הערעורים, אף בהינתן שנטל ההוכחה רובץ לפתחו של קצין התגמולים, בהתאם לדוקטרינת ה"נזק הראייתי", הוכח כי האיחור באבחון מחלתה של המנוחה - איחור בן מספר שבועות - לא פגע בסיכויי הישרדותה. לצורך החלטתה, בחנה ועדת הערעורים את חוות דעתם של המומחים מטעם שני הצדדים, אשר העידו ונחקרו לפני הועדה. לאחר עיון ושקילה, החליטה הועדה כי יש להעדיף את חוות דעתה של פרופ' מיטס, אשר, בניגוד לחוות דעתו של פרופ' אור, נתמכה בספרות רפואית והתייחסה באופן ספציפי למאפייני מחלתה של המנוחה. פרופ' מיטס הסבירה כי מחלתה של המנוחה אמנם התפתחה במהירות, אולם עיקר הפרוגנוזה נקבעת, בסופו של יום, על פי מאפייניה הביולוגיים של המחלה. עוד הוסבר כי לימפומה אינה מחלה אחת עם פרוגנוזה משתנה, אלא מדובר במחלות רבות שונות, בחלקן עם אטיולוגיה לא ידועה, כאשר המימד החשוב ביותר לניבוי הפרוגנוזה הוא הסוג ההיסטולוגי והמבנה הגנטי של התא הממאיר. לכן, אף אם היה עיכוב של כשלושה שבועות באבחון לא היה בכך כדי להשפיע על מהלכה של המחלה, ממנה נפטרה המנוחה כעבור כשלוש שנים.

19.      בבקשה שלפני מנסים המבקשים לערער על קביעה זו של ועדת הערעורים. לטענתם המבקשים, פרופ' מיטס הודתה בעדותה כי קיימת חשיבות פרוגנוסטית לפיזור של המחלה, ובפרט להתפשטותה לחלל המדיאנסטום, ואילו בענייננו לא הוכח על ידי קצין התגמולים, כי המחלה לא התפשטה לחלל המדיאנסטום בשלושת השבועות שלפני אבחונה. טענה זו איננה יכולה להתקבל.

           ראשית, טענת המבקשים מופנית כנגד ממצאים עובדתיים שקבעה ועדת הערעורים. אולם, סעיף 34(א) לחוק הנכים מגביל את זכות הערעור על החלטה של ועדת הערעור לפני בית המשפט המחוזי ל"נקודה משפטית בלבד". לכן, אין ערכאת הערעור רשאית להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי ועדת הערעור, ובוודאי שלא ניתן להתערב בהם במסגרת בקשה לרשות ערעור שני [ראו: רע"א 2425/11 בביאן נ' קצין התגמולים פיסקה 5 (17.11.2011); רע"א 202/00 פלונית נ' קצין התגמולים, פ"ד נו(1) 649, 655 (2001); ע"א 140/79 אזולאי נ' קצין התגמולים, פ"ד לג(3) 74 (1979) (השופט אשר). ראו גם: רע"א 8001/98 קצין התגמולים נ' ז'בטני, פ"ד נד(1) 711, 720-718 (2000)].

           מעבר לכך, דומה כי טענתם של המבקשים באשר לעדותה של פרופ' מיטס לא נעלמה מעיניו של בית המשפט קמא. בעניין זה הסביר בית המשפט כי על פי עמדתה של פרופ' מיטס, "הרגע הקריטי, כאשר נחרץ גורל החולה, הינו ההתפשטות למח העצם ומערכת העצבים המרכזית. מבחינה פרוגנוסטית, יש לכך משמעות גורלית. במקרה שלנו, כאשר מדובר בהתפשטות המחלה למדיאסטנום, החשיבות הפרוגנוסטית היא בשאלה אם החולה מגיב או לא מגיב לטיפול, ולא בעצם התפשטות המחלה לאיזור זה." (ההדגשה שלי – י.ד.). הנה כי כן, שאלת ההשלכה של האיחור באבחונה של המנוחה על סיכויי החלמתה הינה שאלת עובדתית שנדונה והוכרעה בערכאות הקודמות ואשר אין עילה להתערב בה.

20.      לאחר שנאמרו דברים אלו, ולעת סיום, לא אוכל שלא להוסיף כי מן הנסיבות שתוארו לעיל עולה תחושת אי נחת באשר להתנהלות גורמי הרפואה הצבאיים בעניינה של המנוחה. הדברים אמורים הן באשר למחדלים בהתייחסות לתוצאות בדיקות הדם והן באשר לרישום הרפואי, אשר נקבע כי יש בסיס לטענה כי הוא חסר. ניתן להבין את תחושתם המטרידה של המבקשים, הוריה של המנוחה, שמא, אם דברים היו מתנהלים אחרת, יכול היה להיות גורלה של בתם שונה. על אף שניתן להבין את כאבם הגדול של ההורים, תחושה זו אינה מספיקה על מנת ליתן סעד למבקשים במסגרת ההליך המשפטי בו אנו עוסקים.

21.      אשר על כן, הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.

 

           ניתנה היום, ה' בשבט תשע"ג (16.1.2013).

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12063360_W02.doc   חכ