עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6106/09

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופט  י' דנציגר:

 

           לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה צ' סגל והשופטים מ' דרורי ו-י' נועם) בתפ"ח 8067/07 מיום 10.6.2009, בה הורשע המערער ברצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגזר הדין מאותו יום הושת על המערער העונש המנדטורי הקבוע בחוק – מאסר עולם.

 

עובדות כתב האישום

 

1.        כתב האישום הוגש נגד המערער ושלושה נאשמים נוספים. בתחילת שנת 2005 החליטו המערער והנאשמים הנוספים להקים חוליית טרור שמטרתה ביצוע פיגועים נגד יהודים. לשם מימון פעילות החוליה הציע נאשם 1 למערער ולנאשמים הנוספים כי ישדדו את המנוח בו חשד נאשם 1, דיאא מטר, בשיתוף פעולה עם מדינת ישראל. המערער והנאשמים הנוספים ערכו תצפית על תנועותיו של המנוח. בסוף חודש פברואר 2005 הצטיידו המערער והנאשמים הנוספים באזיקונים, בכפפות גומי, בסרט הדבקה, באקדח גז ובסכין כדי לשדוד את המנוח. הם המתינו למנוח בסמוך למחסום שיח' סעד ברכבו של נאשם 4, אסמעיל חג'אזי, וזאת לאחר שביררו את מסלול נסיעתו של המנוח לביתו. משהתקרב המנוח ברכבו ירדו המערער והנאשמים הנוספים מרכבו של נאשם 4 וסימנו לו לעצור. הם הציגו בפני המנוח מצג שווא לפיו רכבו של נאשם 4 התקלקל. המנוח התבקש להסיע אותם לכפר סמוך. נאשם 2, סוהיל שקיראת, והמערער עלו לרכבו של המנוח כשנאשם 2 יושב מאחורי המנוח והמערער לצד המנוח. לאחר שנסעו כ-100 מ' אחז נאשם 2 בשערותיו של המנוח, משך את ראשו לאחור והצמיד סכין לצווארו. בשלב זה ניגש נאשם 4 בריצה לרכבו של המנוח, פתח את הדלת והתיישב בכיסא הנהג כשהוא דוחף את המנוח לכיוון המערער. לאחר שהשתלטו על המנוח ועל רכבו הסיעו המערער והנאשמים 2 ו-4 את המנוח ל"וואדי אלדמאס" שם כיסו את עיניו בסרט הדבקה והורידו אותו מרכבו.

 

2.        נאשם 1 הגיע למקום ברכבו של נאשם 4 ולאחר מכן נסע עם נאשם 4 כדי להעלים את רכבו של המנוח במקום מרוחק. המערער ונאשם 2 הובילו את המנוח במשך 10 דקות בחושך בשביל עפר בוואדי עד שהגיעו למערה. המערער ונאשם 2 נכנסו לתוך המערה עם המנוח, הדליקו נרות ואזקו את ידיו. כעבור כשעה חזרו נאשמים 1 ו-4. נאשם 1 החל לחקור את המנוח אודות נכסיו וכספיו. הנאשמים לא היו שבעי רצון מתשובותיו של המנוח ויצאו אל מחוץ למערה כדי לכלכל את צעדיהם. בשלב זה החליטו הנאשמים להרוג את המנוח. הנאשמים נכנסו שוב למערה, אזקו את רגליו של המנוח וסתמו את פיו בסרט הדבקה. נאשם 2 שיסף את גרונו של המנוח תוך ששאר הנאשמים החזיקו אותו כדי להתגבר על התנגדותו. המנוח מת כתוצאה מאיבוד דם רב. לאחר ביצוע זממם השליכו הנאשמים את גופת המנוח לתוך בור שאותו מילאו בעפר ובאבנים.

 

           לפיכך, הואשם המערער ברצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין.

 

תמצית ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

 

3.        ראיות המאשימה הושתתו על הודעות המערער לפני חוקרי שב"כ ולפני חוקרי משטרה; על הודעות שלושת השותפים האחרים, אשר הודו במיוחס להם בביצוע הרצח ודינם נגזר. שניים מהם העידו במשפט ומכלול הודעותיהם במשטרה ולפני חוקרי השב"כ הוגשו והתקבלו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח משולב], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). הנאשמים הנוספים והמערער, שלא הודה במיוחס לו בבית המשפט, מסרו בחקירתם מחוץ לכותלי בית המשפט תיאורים מפורטים אודות התכנון וביצוע החטיפה והרצח. לאחר שמיעת עדויות השותפים הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יש להעדיף את הודעותיהם במשטרה ובשב"כ על פני עדויותיהם בבית המשפט. בהכרעת הדין ציטט בית המשפט המחוזי מהודעתו של הנאשם 1 (ת/3), מהודעתו של נאשם 2 (ת/25) ומהודעתו של נאשם 4 (ת/2), בהן קשרו הנאשמים את המערער לתכנון החטיפה, השוד והמתת המנוח ולבסוף גם לביצוע האמור. בית המשפט המחוזי קבע כי התיאורים שמסרו המערער והנאשמים הנוספים בחקירתם בשב"כ ובמשטרה לגבי החטיפה והרצח הנם זהים, לרבות לגבי תכנון הפעולה וחלקו של כל אחד מהמעורבים במהלך הקשר וביצועו.

 

4.        בעדותו בבית המשפט חזר בו הנאשם 2 מדברים שמסר בחקירותיו לגבי מעורבותו של המערער ברצח וטען כי שיקר בשחזור כשאמר כי המערער נטל חלק ברצח. בית המשפט המחוזי קבע כי עדות זו בלתי מהימנה. הנאשם 1 הסביר בעדותו כי שיקר בחקירותיו שכן חשב שהמערער "הלשין עליהם". גם לגבי עדות זו קבע בית המשפט המחוזי כי היא בלתי מהימנה. בית המשפט קבע כי המערער לא יכול היה "להלשין עליהם", כפי שסבר הנאשם 1, אם לא היה שותף לרצח. כמו כן שלל בית המשפט את האפשרות כי המערער לא היה שותף לפרשה הואיל והמערער עצמו מסר תיאורים מפורטים מחוץ לכותלי בית המשפט ביחס לחטיפת המנוח ורציחתו. בית המשפט סיכם כי עדויותיהם של הנאשמים 2-1 בבית המשפט "היו בלתי אמינות בעליל, זאת כדי לחלץ את חברם, הנאשם, שהודה במשטרה בחלקו בביצוע הרצח".

 

5.        הנאשם 4 לא העיד בבית המשפט. בחקירתו הוא תיאר את חלקו של המערער בפרשה והודעתו (ת/2) הוגשה בהסכמה כראיה לתוכנה תוך ויתור על חקירתו הנגדית. עד זה ציין בחקירתו במשטרה את שמו של חוסאם שקיראת ולא חוסאם מטר, שמו של המערער, כמי שנטל חלק ברצח, אלא שבית המשפט המחוזי קבע כי מכלול ההודעות מצביע על כך שנפלה טעות קולמוס בשם המשפחה שנקב הנאשם 4.

 

6.        בית המשפט המחוזי עמד על גרסתו של המערער במשטרה בה פירט את התוכנית ואת אופן מימושה כשהוא נוטל בה חלק פעיל. ברם, בעדותו בבית המשפט הכחיש המערער את מעורבותו ברצח. במהלך החקירה בבית המשפט שאל הסנגור את המערער מדוע אם כן הפליל עצמו בהודעותיו. בשלב זה העלה המערער לראשונה את הטענה שהופעל עליו לחץ פיזי ונפשי עובר לגביית הודעותיו. בית המשפט המחוזי הדגיש כי הודעותיו של המערער הוגשו בהסכמה ולא נטענו טענות כנגד קבילותן בעת הגשתן. המערער טען עוד כי הודעותיו הוכנו מראש והוא רק חתם עליהם. בית המשפט המחוזי קבע כי נחה דעתו שחוקרי השב"כ העידו אמת עת טענו שכתבו מפי המערער את דבריו לרבות תיאור החטיפה והרצח, זאת ללא הפעלת לחץ כלשהו עליו. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי חוקר השב"כ המכונה "ע'זאל" כלל לא ביקש מהמערער לחתום על הודעה או על זכ"ד. מעבר לכך, עת נחקר "ע'זאל" לא הוצגה לו כל טענה בדבר הפעלת לחץ נפשי או פיזי כלפי המערער וגם בשל כך דין הטענה להידחות.

 

7.        בית המשפט המחוזי עמד על כך שהמערער הודה במיוחס לו לאחר ש"ע'זאל" חשף לפניו את העובדה שבידיו מצוי מלוא המידע ואף הציג לפניו צילומים שצולמו בשטח בו נמצאה הגופה. כמו כן אמר "ע'זאל" למערער כי שאר המעורבים הודו בחלקם בפרשה ואף שרבבו את שמו של המערער. רק לאחר מכן החליט המערער להודות במעורבותו בפרשה. על פי תיאורו של "ע'זאל" האווירה בחקירה הייתה שקטה וכרבע שעה חלפה בין תחילתה ועד למסירת ההודאה מפי המערער. באשר לטענתו של הסנגור בדבר העדר אזהרה כדין, קבע בית המשפט כי הוכח לפניו שהעד "סרי" הזהיר את המערער כבר בחקירתו הראשונה והמערער חתם על טופס אזהרה בערבית. המערער לא הכחיש דבר חתימתו. בית המשפט המחוזי קבע כי גרסתו של המערער בבית המשפט הייתה בלתי אמינה לכל אורכה. לעומת זאת דבריו במשטרה ובשב"כ היו דברי אמת ככל שמדובר ברצח המנוח.

 

           לאור כל האמור הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער ברצח והשית עליו מאסר עולם.

 

           כנגד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מכוון הערעור שלפנינו.

 

תמצית נימוקי הערעור

 

             יצויין כי במהלך הערעור חל שינוי בייצוגו של המערער. תחילה הוגשו נימוקי ערעור בידי עו"ד לידאוי ויסאם. לאחר החלפת הייצוג הוגשו "נימוקי ערעור מתוקנים על הרשעה ברצח" בידי עו"ד דוד ברהום ועו"ד יעקב ג'בר.

 

8.        באשר לחקירת המערער בשב"כ; נטען כי טופס האזהרה נחתם ביום 19.10.2007 ואילו החקירה נערכה ביום 28.10.2007. הטענה היא כי מדובר בפרק זמן שבו כוחן של הזכויות "הולך ופוחת", כל שכן במצב של מניעת מפגש עם עו"ד, ולכן טרם גביית ההודאה היה צריך לשוב ולהשמיע לפני המערער אזהרה בדבר זכויותיו. בנוסף לכך נטען כי טופס האזהרה אמנם כתוב בערבית אך המערער העיד כי יש לו בעיה בקריאה וכתיבה. בהקשר זה נטען כי הסנגור הקודם לא הביא ראיות כדי להוכיח שהמערער הוא אנאלפבית ומדובר בכשל בייצוג. כן נטען כי הודאתו של המערער במהלך חקירתו בשב"כ נמסרה לאחר תקופה בה הכחיש ולא ברור מה היה הזרז למתן ההודאה. זוהי "הודאה מוזרה" שכן אין פרופורציה בין אורך החקירה לבין המסמך שהופק בעקבותיה. תיעוד החקירה נעשה בעברית, הפרוטוקול הודפס במחשב כשהוא אינו חתום בידי המערער. כן טוען המערער כנגד היעדר תיעוד חזותי וקולי של החקירה. לא זאת אף זאת, נטען כי חקירתו של המערער בעניין הרצח לא הייתה סיכולית ולכן היה ראוי לעבור מבעוד מועד למסלול של חקירה משטרתית. בא כוח המערער טוען כי קיימת אפשרות שהופעלו כלפי המערער אמצעים פסולים כפי שנטען בעדותו בבית המשפט המחוזי. הטענה היא כי גם בסוגיה זו קיים כשל בייצוג שכן הסנגור הקודם לא ביקש לקיים משפט זוטא בעניין שבנדון. כן נטען כי קיימת ראיה לפיה המערער לוקה בנפשו, לאור העובדה כי נאשם 1 מסר בעדותו בבית המשפט כי המערער לוקה במחלת נפש. לאור כל האמור נטען כי ניהול חקירה באמצעים פסולים, ללא אזהרה הולמת, כשיש ראיה לכך שהמערער לוקה בנפשו מצביעים על כך שתוצרי חקירת השב"כ אינם קבילים.

 

9.        באשר לחקירת המערער במשטרה; נטען כי 50 דקות בלבד לאחר מסירת ההודעה לפני חוקר השב"כ מסר המערער הודאתו לפני חוקר משטרה. אמנם בחקירה זו הוזהר המערער, אך הפסול שדבק בחקירת השב"כ המשיך להשפיע גם על החקירה המשטרתית בין אם בשל מצבו הנפשי של המערער ובין אם משום שהמערער הניח כי ממילא כבר הוצאה הודאה מפיו ולכן אין עוד מקום להיאבק על חפותו. זאת ועוד, נטען כי הקושי מתגבר נוכח ההחלטה שלא לבצע שחזור עם המערער.

 

10.      לטענת המערער הודעות החוץ של שותפיו אינן יכולות להוות בסיס להרשעתו נוכח הסתירות ביניהן. יתר על כן, בהודעותיהם ניתן למצוא לטענתו מניע להפללת שווא.

 

תמצית תגובת המשיבה

 

11.      המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד אוהד גורדון – טוענת כי הרשעתו של המערער מושתתת על בסיס ראייתי איתן המורכב מהודאתו שלו ומהודעותיהם של שותפיו. מדובר בגרסאות משכנעות הכוללות פירוט רב והן תואמות זו את זו. אותנטיות ההודאות מתחזקת לנוכח עוגנים חיצוניים התואמים את הדברים שמסרו המערער ושותפיו בחקירותיהם. כן נטען כי בית המשפט המחוזי התרשם באופן בלתי אמצעי מעדויות שניים מהשותפים וקבע כי מדובר בעדויות שקר. הפערים הנטענים בין ההודעות אינם נוגעים לליבת ההתרחשות מה גם שקיומם של פערים הוא טבעי. באשר לטענת העלילה; טוענת המשיבה כי אין לה בסיס שכן חלקו של המערער בכל אחת מהודעות השותפים זהה ותואם. גם המערער מסר תיאור זהה לתיאור של שותפיו באשר לחלקו. הטענה כי השותפים הפלילו אותו מאחר וחשבו שהוא "הלשין עליהם" נמסרה בבית המשפט רק על ידי הנאשם 1 בעדות שנקבע כי היא שקרית.

 

12.      בנוסף לכך, טוענת המשיבה כי לשם קבלת טענת כשל בייצוג לא די בטענה כי נפלה טעות בשיקול דעת הסנגור הקודם. אין בידי ההגנה להצביע על כשלים מהותיים בניהול ההגנה שיש בהם לשנות את תוצאת המשפט ולהקים למערער טענת כשל בייצוג. עיון בסיכומים אותם הגיש הסנגור הקודם לערכאה הדיונית מעלה כי חלק נכבד מהטיעונים אותם מעלה המערער כיום נטען כבר לפני בית המשפט המחוזי וממילא בית המשפט המחוזי בירר בפועל טענת זוטא לגבי קבילות הודאותיו של המערער, שכן עיקר המאמץ של ההגנה היה להביא לפסילת ההודאות. בנוסף לכך מדגישה המשיבה כי הטענה לפיה המערער חולה נפש ואנלפבית היא טענה בעלמא שאין לה כל בסיס ראייתי. זאת ועוד, טוענת המשיבה כי הודעות המערער נרשמו בזכ"ד של חוקר שב"כ ובהמשך בזכ"ד של חוקר משטרה לאחר שהחוקרים שמעו את ההודעות מפיו של המערער. בסוף החקירה המשטרתית חתם המערער בערבית על כך שתוכן ההודעה הוקרא לו ומשום כך גם אם היה מוכח כי המערער אינו יודע קרוא וכתוב אין בכך לגרוע מקבילות ומשקל ההודעות. כן טוענת המשיבה כי הביסוס אותו מציעה ההגנה לטענת הליקוי הנפשי אינו יכול לעמוד. המשיבה טוענת עוד כי הסנגור שקל בערכאה הדיונית לטעון טענה זו ולבסוף זנח אותה.

 

13.      המשיבה מוסיפה וטוענת כי המערער הגיש עתירה לגילוי ראיה חסויה לבית משפט זה. העתירה נדחתה לאחר שנקבע על ידי השופטת ע' ארבל כי אין בחומר החסוי כדי לסייע להגנה וכי לא עולה שהופעל על המערער לחץ חריג [בש"פ 9304/08 מטר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2009)]. עוד טוענת המשיבה כי המערער הועמד על זכויותיו והוזהר בחקירתו. חובת התיעוד לפי חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים) חלה בחקירת משטרה בלבד ואינה חלה בחקירת שב"כ. מעבר לכך, לפי הוראת השעה המעוגנת בסעיף 17 לחוק חקירת חשודים (להלן: הוראת השעה) גם בחקירת משטרה אין חובת תיעוד קולי וחזותי מקום בו מדובר בחקירה במסגרת חשד למעורבות בעבירות ביטחון. המערער נחקר הן במשטרה והן בשב"כ בגין עבירות ביטחוניות ומשכך אין חובה בנסיבות העניין לתיעוד חזותי או קולי. המשיבה מדגישה כי תלויה ועומדת לפני בית משפט זה עתירה כנגד הוראת השעה במסגרת בג"ץ 9416/10 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' המשרד לביטחון פנים. בהקשר זה מוסיפה המשיבה כי אף בהינתן תיעוד בכתב בלבד ניתן להסיר את החששות אותם מעלה המערער. באשר לטעות בשם המשפחה שננקב בהודעתו של הנאשם 4, שהוגשה בהסכמה, טוענת המשיבה כי אין בטעות זו כדי להשליך על הערעור שכן טענה זו נבחנה על ידי בית המשפט המחוזי ונדחתה.

 

דיון והכרעה

 

14.      לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בכתב והאזנתי להשלמת הטיעון בעל-פה בדיון שנערך לפנינו ולאחר שעיינתי במוצגים שהובאו לפני בית המשפט המחוזי ובאסמכתאות אליהן הפנו הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי לעשות.

 

ממצאי עובדה ומהימנות

 

15.      הרשעתו של המערער מבוססת רובה ככולה על ממצאי מהימנות, זאת לאחר שבית המשפט התרשם באופן בלתי אמצעי מעדויותיהם של שניים מבין שותפיו של המערער, מעדותו של המערער עצמו וכן מעדויותיהם של אחרים ובכללם חוקרי השב"כ. על רקע התרשמות זו ולאור מכלול הראיות והנסיבות בחר בית המשפט לאמץ את גרסתם של המערער ושותפיו בחקירתם וזאת מכוח סעיף 10(א) לפקודת הראיות. כידוע, ערכאת הערעור תטה שלא להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית לאחר שזו התרשמה מהעדים באופן בלתי אמצעי, כפי שהדגשתי לאחרונה בחוות דעתי בע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.2012) (להלן: עניין אבו עצא):

 

"בשיטתנו המשפטית חלוקת העבודה המקובלת בין הערכאות היא כי הערכאה הדיונית עורכת את הבירור העובדתי וקובעת את ממצאי המהימנות. כידוע, ערכאת הערעור לא תטה להתערב בנקל בממצאים כגון דן, לא כל שכן כאשר הערכאה הדיונית שמעה עדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי, למעט באותם מקרים חריגים שהוגדרו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009), פסקה 32; ע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2009), פסקאות 21-20; ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009), פסקה 31)" (שם, פסקה 69).

 

 

           איני סבור כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי. מאחר והרשעת המערער נסמכת על אימוץ הודעותיו והודעות שותפיו שנמסרו במהלך חקירתם זאת על יסוד ממצאי מהימנות, הרי שאין מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי.

 

הודעות המערער ושותפיו בחקירתם

 

16.      בית המשפט המחוזי הבהיר היטב מדוע בחר לדחות את עדויותיהם של שניים מבין שותפיו של המערער בבית המשפט כמו גם את עדותו של המערער עצמו ולאמץ  את ההודעות שמסרו המערער ושותפיו במהלך החקירה. הסבריהם של השותפים שהעידו בבית המשפט לעובדה כי חזרו בהם מהגרסה שמסרו בחקירתם לא מצאו עיגון של ממש בחומר הראיות ומדובר בטענות בעלמא שאין להן על מה לסמוך. לאחר שעיינתי בהודעות השונות הגעתי אף אני למסקנה כי הודעות השותפים והמערער מפורטות ותואמות זו את זו בחלקים המהותיים שלהן. צדק בית המשפט המחוזי משהעדיפן על פני עדויות המערער והשותפים בבית המשפט.

 

           אכן, קיימות סתירות מסוימות בין הודעותיהם של השותפים. ודוק, מקובלת עלי טענת המשיבה לפיה הסתירות אינן נוגעות לליבת ההתרחשות אלא לפרטים פריפריאליים וטבעי הדבר כי ההודעות תהיינה שונות במקצת זו מזו לאור הטבע האנושי ומגבלות הזיכרון. בית משפט זה כבר פסק כי "סתירות בעדויות, בפני עצמן, אינן מונעות מבית המשפט לקבוע ממצאים בהתאם לעדויות אלה, כאמור בסעיף 57 לפקודת הראיות" (ראו והשוו, לאחרונה: ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.8.2012), פסקה 95). כידוע, סתירות כשלעצמן אינן מחייבות את בית המשפט שלא ליתן אמון בעדים אלא אם מדובר בסתירות היורדות לשורשו של דבר "ועוברות את הגבול עד כדי כך שהן מטילות ספק במהימנותה של העדות בכלל" [ראו והשוו: ע"פ 92/51 אלמדהון נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז(1) 450, 460-461 (1953)]. קרי, אין די בהצבעה על סתירות כאלה ואחרות אלא נדרש כי הסתירות תהיינה ממשיות ובנושא מהותי.

 

17.      לא שוכנעתי כי במקרה דנן מדובר בסתירות של ממש ונוכחתי לאחר עיון במוצגים כי הגרעין העובדתי בהודעות השותפים הוא אחיד, קוהרנטי, מפורט היטב ומצביע על מעורבותו הפעילה של המערער בשלבים השונים של תכנון חטיפתו של המנוח ולאחר מכן ברציחתו. כך, מתרגום הודעתו של נאשם 1 במשטרה ת/3 עולה כי הנאשם 1 מסר בחקירתו כדלקמן:

 

"...חשבנו שנעשה משהו כמו חטיפת חיילים, הריגת אנשים יהודים בגלל המצב בפלסטין...התחלנו לחשוב על מסעוד זעתרה ועקבנו אחריו... החלטנו לחטוף אותו והתחלנו לחכות... פעם הגיע מסעוד זעתרה על מחסום שיח' סעד הגיע חוסם מטר ואיסמעיל חגאזי וסוהיל שקיראת למחסום וראו שהרכב של מסעוד זעתרה חונה במחסום התקשרו אליי ואמרו שהוא נמצא בשיח' סעד מסעוד זעתרה, התכנון היה שנחכה בדרך שיוצאת מכיוון שיח' סעד לכיוון ג'בל מוכבר עם הרכב של איסמעיל חגאזי ונעשה שהרכב מקולקל באמצע הכביש, כדי שנוכל לעצור אותו....פתחנו את מכסה הקדמי של הרכב כדי שתראה מקולקלת, הלך למסעוד זעתרה חוסאם מטר וסוהיל שקיראת ואמרו אנחנו רוצים כבלים על מנת שנעצור אותו והוא אמר שאין לו כבלים וביקשו ממנו שייקח אותם לתחנת הדלק חוסאם מטר וסוהיל שקיראת עלו עם מסעוד זעתרה ברכב שלו...תפסו אותו והחזיקו אותו ומשכו אותו מהכיסא הקדמי של הנהג... אחרי ששמנו את הרכב של מסעוד זעתרה בזעיים התקשר לפלאפון של חוסאם מטר ואמר שהם הגיעו עם מסעוד זעתרה למקום שמוסכם עליו שזה מערה... והוא חזר אל מול המערה לחברה חוסאם מטר וסוהיל שקיראת והם חיכו לי עד שאני אגיע, אני באתי אחרי שעה בערך לחברה במערה ודיברנו עם מסעוד זעתרה ואמרנו שרוצים כסף ממנו...אמרתי לחברה סוהיל שקיראת ואיסמעיל חג'אזי וחוסאם מטר שאני רוצה לרצוח אותו... אני ואיסמעיל תפסנו את מסעוד זעתרה והרמנו אותו ליד הבור וסוהיל עם הסכין ערף את ראשו ושחט את מסעוד זעתרה כמו הכבש בערך...לגבי התכנון של רצח מסעוד זעתרה היה תכנון של כולם עם כל החברה...".

 

 

           דברים דומים מסר הנאשם 2 כפי שעולה מתרגום הודעתו במשטרה ת/25 במסגרתה מסר כדלקמן:

 

"אני ודיאא שוחחנו עם אסמעיל על הרעיון לשדוד את מסעוד זעאתרה ואסמעיל הסכים להצטרף ואני לאחר מכן אני לא זוכר בכמה זמן בדיוק דיברתי על הרעיון לשדוד את מסעוד עם חוסאם מחמד מטר... וחוסאם אכן הצטרף אלינו, לאחר מכן ישבנו כל הארבעה ביחד... ותיכננו ביחד לחטוף את מסעוד זעאתרה...

ירדנו מהאוטו והרמנו את מכסה המנוע כאילו הרכב תקול וחיכינו למסעוד... חוסאם דיבר עם מסעוד ואני הייתי קרוב לחוסאם ושמעתי את חוסאם אומר למסעוד שאנו צריכים עזרה והרכב תקול ואנו צריכים כבלי חשמל על מנת להניע את הרכב וחוסאם שאל את מסעוד אם יכול לקחת אותנו להביא כבלי חשמל מהכפר. מסעוד הסכים לקחת אותנו ואני וחוסאם עלינו לרכבו של מסעוד... אני תפסתי את הראש של מסעוד ומשכתי אותו לאחור אליי וחוסאם תפס את רגליו והחזיק אותם לידו בין הכיסאות הקדמיים... הלכנו ברכב המרצדס ל'וואדי אלדמאס'... כאשר הגענו לוואדי הסתרנו את עיניו של מסעוד עם סרט ההדבקה אשר הכנו מקודם...ירדנו אני וחוסאם מהרכב והורדנו את מסעוד... והובלנו את מסעוד אני הלכתי ראשון מסעוד מאחורי באמצע וחוסאם בסוף הלכנו עד שהגענו למערה... הכנסנו את מסעוד לתוך המערה ונכנסנו אני וחוסאם גם ובפנים המערה קשרנו את ידיו של מסעוד עם אזיקונים... חיכינו בערך שעה עד שהגיעו איסמעיל ודיאא למערה אשר נכנסנו אליה אני חוסאם ומסעוד... דיברנו איתו בערך שעה ומסעוד נשאר מסרב לתת לנו כסף והמשיך לומר לנו שאין לו כסף... יצאנו מהמערה אנחנו הארבעה... ושוחחנו ביחד וכולנו החלטנו לרצוח את מסעוד... והחלטנו לשחוט אותו... איסמעיל וחוסאם ודיאא תפסו את מסעוד והחזיקו אותו והשכיבו אותו על הצד ואני שחטתי אותו עם האולר שהיה לי פעמיים בגרון...".

 

 

           דברים דומים מסר הנאשם 2 בשחזור שערך כפי שעולה מצפייה בקלטת השחזור וכן בתמליל השחזור ת/4א המתורגם לעברית אליו התייחס גם בית המשפט המחוזי.

 

 

           גם הנאשם 4 תיאר באופן דומה את השתלשלות הדברים בהודעתו ת/2 שהוגשה בהסכמה ומתרגומה עולה כדלקמן:

 

"בשנת 2004 בערך ישבתי ביחד עם חברי אצל דיאא שקיראת והחברים שלי חוסאם שקיראת והוא בן 24 בערך והוא גר בג'אבל מוכבר (בסלעה), וסוהיל מוחמד שקיראת שהוא בן 23 או 24 והוא רווק וגר בג'אבל מוכבר (בסלעה) וכאשר ישבנו אצל דיאא שקיראת דיאא פתח את העניין של מסעוד זעתרה שהוא עובד כמשת"פ אצל היהודים וגם הוא היה משתף פעולה עם השב"כ והיה מוכר את האדמות של הערבים ליהודים. ולכן החלטנו יחד עם חבריי שהזכרתי אותם להתחיל לתצפת עליו ולראות את תנועותיו ולאיפה הוא הולך ומהיכן הוא בא, ולאחר מכן לחטוף אותו על מנת לחקור אותו... התכוונו לבדוק גם אם יש לו כסף על מנת לגנוב את כספו... מסעוד זעתרה יצא משיח' סעד והייתי אני יחד עם דיאא שקיראת וחוסאם שקיראת וסוהיל שקיראת ברכבי הפולסווגן ועצרנו את הרכב שלי בצד הכביש... והתנהגנו כאילו הרכב שלי מקולקל ואז סוהיל וחואסם עצרו את מסעוד שנסע ברכבו מסוג מרצדס שבצבע שחור ואני ודיאא עשינו את עצמנו כאילו מנסים לתקן את הרכב ולאחר שעצרו את מסעוד וביקשו את עזרתו שיעשה להם הקפצה לאחד האנשים שיעזור לנו לתקן את הרכב מסעוד הסכים לעזור לנו ואז חואסם וסוהיל עלו ברכבו המרצדס... סוהיל וחואסם כפתו את מסעוד זעתרה... חואסם וסוהיל לקחו את מסעוד זעתרה למערה... לאחר שהגעתי לשם פגשתי את סוהיל וחואסם ומסעוד זעתרה במערה, העיניים של מסעוד זעתרה היו מכוסות ופיו סתום... ובערך השעה אחד עשרה או שתיים עשרה החלטנו ארבעתנו לרצוח את מסעוד זעתרה בגלל שהוא זיהה את דיאא לפי הקול... השכבנו את מסעוד זעתרה על הגב ואני תפסתי אותו ברגלים וכול השאר תפסו אותו בכול חלקי גופו על מנת שלא יזוז ואחרי זוהיל שקיראת שלף את הסכין שהייתה איתו וסוהיל שחט את מסעוד זעתרה כמו ששוחטים כבש...".

 

הרשעה על בסיס ההודעות בדין יסודה

 

18.      עולה איפוא כי הגם שישנו שוני בפרטים מסוימים בין הודעות השותפים, הרי שמדובר בהבדלים שוליים ואילו החלק הארי של ההודעות קוהרנטי ובו גרעין הסיפור העובדתי המשותף לפיו המערער והנאשמים הנוספים קשרו קשר לחטוף את המנוח על רקע חשדם כי הוא משתף פעולה עם גורמים ישראלים וכן על מנת לשדוד אותו במטרה לממן את פעילותם הטרוריסטית. לשם כך הציגו מצג שווא לפני המנוח כי מכוניתם התקלקלה וכי הם מבקשים שייקח אותם ברכבו לכפר הסמוך. משהסכים המנוח עלו המערער ונאשם 2 לרכב המרצדס השחור של המנוח או אז חטפו אותו, הובילו אותו למערה, תחקרו אותו ולבסוף רצחו אותו כאשר ההחלטה להמיתו הייתה החלטה משותפת של הארבעה. המערער נטל חלק פעיל בכל שלב בתוכנית ובהכנה ולבסוף אף ברצח עצמו. הודעות השותפים מפורטות מאוד ויש להן הגיון פנימי זהה ורצף התפתחות טבעי. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לטענת העלילה אין יסוד, שכן מההודעות והשחזור עולה כי כל אחד מהנאשמים נטל על עצמו חלק זהה בתכנון ובביצוע ולא ניסה להשחיר את פניו של המערער או לצמצם את חלקו על חשבון הגדלת חלקו של המערער. בהודעות אלה הפלילו השותפים את עצמם בראש ובראשונה ולא מצאתי כי ניסו להפליל את המערער מתוך יצר נקם. המערער מוזכר בהודעות אלה באופן שווה ביחס לגבי כל אחד מהמשתתפים האחרים במסכת העבריינית. משום כך, סבורני כי לא נפלה טעות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי להעדיף את הודעות הנאשמים הנוספים על פני עדויות שניים מהם בבית המשפט. לא ניתן להתעלם ממידת השכנוע שיש בהודעות אותנטיות אלה אשר למידת הפירוט והזהות שלהן יש ליתן משקל רב.

 

19.      אכן, איני מתעלם מהעובדה שבהודעתו של הנאשם 4 נפלה טעות בשם משפחתו של המערער, אולם בית המשפט המחוזי בחן טענה זו והיה ער לה והגיע לכלל מסקנה כי מדובר בטעות קולמוס. נדמה שכך הוא, שכן כל יתר הפרטים שמסר הנאשם 4 לגבי אותו חוסאם זהים לפרטים שמסרו הנאשמים 1 ו-2 לגבי המערער. אם לא די בכך הרי שהיה ניתן להסתפק בהודעותיהם של הנאשמים 1 ו-2 גם מבלי להיזקק להודעתו של הנאשם 4 לצורך הרשעתו של המערער, אך כאמור לטעמי אין כל מניעה לסבור כי חוסאם אליו התייחס הנאשם 4 הוא המערער שלפנינו. הנאשם 4 מסר את פרטיו של אותו חוסאם אשר אינם שונים או סותרים את זהותו של המערער דנן.

 

20.      הגרסה המצטיירת מהודעות הנאשמים הנוספים עולה בקנה אחד עם הודעתו של המערער. מתרגום ההודעה שמסר בחקירתו המשטרתית ת/12 עולה תמונה עובדתית זהה לזו שהוצגה על ידי שותפיו ואיני רואה צורך לצטט את הדברים. הודעת המערער בחקירתו המשטרתית והודעות הנאשמים הנוספים תואמות בעיקרון זו לזו, שזורות זו בזו ועולה מהן תמונה עובדתית ברורה בדבר מעורבותו של המערער בכל אחד מהשלבים שהובילו לרציחתו של המנוח. בסופו של יום ישנה תשתית ראייתית מספקת להרשעת המערער בעבירת הרצח.

 

טענות כנגד חקירת השב"כ וחקירת המשטרה

 

21.      אזהרה כדין; אין מחלוקת כי עובר לגביית ההודעה במשטרה הוזהר המערער כדין ומשכך איני רואה צורך להידרש לטענה לפיה חלף פרק זמן משמעותי בין אזהרתו בידי חוקר השב"כ עד לגביית הודעתו בשב"כ. ממילא סבורני כי ניתן היה להסתפק בהודעה שמסר המערער בחקירתו המשטרתית. זכויותיו של המערער הן בחקירת השב"כ והן בחקירה המשטרתית הוסברו לו בשפה הערבית. המערער אישר זאת בחתימתו על גבי טופס ההודעה שמסר במשטרה.

 

22.      תיעוד החקירה; אכן, אין בנמצא תיעוד חזותי או קולי של חקירת המערער בשב"כ או במשטרה. אין חולק כי ככלל תיעוד חקירה חזותי וקולי הכרחיים לצורך יכולתו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית שתבטיח את זכויות הנחקר (השוו: חוות דעתו של השופט ע' פוגלמן בע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.6.2011), פסקה 20; עניין אבו עצא, סיפא לפסקה 105 לחוות דעתי). אלא שכאשר עסקינן בחקירת חשוד בעבירת ביטחון ההסדר החקיקתי הקיים ברור ומפורש. הוראת השעה קובעת כי לא יהיה תיעוד כאמור בחקירה בעבירות ביטחון במהלך החקירה המשטרתית. זאת ועוד, חוק חקירת חשודים חל רק לגבי חקירת משטרה כאשר לגבי חקירת שב"כ הדין אינו מחייב תיעוד קולי וחזותי.

 

           איני סבור כי יש מקום להוסיף ולהרחיב בנושא זה בהליך שלפנינו, נוכח העובדה כי לפני בית משפט זה עומדת ותלויה עתירה עקרונית בסוגיה שבנדון (בג"ץ 9416/10 הנ"ל).

 

23.      הפעלת לחץ פיסי ונפשי בחקירת השב"כ; קיים תיעוד בכתב של חקירת השב"כ אשר ממנו לא עולה מהלך חקירה בלתי תקין או הפעלת לחץ פיסי או נפשי אסור. זאת ועוד, במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה קבעה כאמור השופטת ארבל בהחלטתה, לאחר עיון בחומר החסוי, כי לא הופעל על המערער לחץ חריג (בש"פ 9304/08 הנ"ל). בסוגיית הפעלת הלחץ בחקירת השב"כ וכן באשר לטענת המערער כי ההודעות לא נרשמו מפיו אלא הוכנו מבעוד מועד והוא נדרש לחתום עליהם, העדיף בית המשפט המחוזי את גרסת חוקרי השב"כ על יסוד ממצאי מהימנות, ובנושא זה אין מקום להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי בהיותו הערכאה המבררת המתרשמת מהעדים באופן בלתי אמצעי.

 

24.      הטענה כי אין מדובר בחקירה בעבירות ביטחון; לא מצאתי ממש בטענותיו של המערער כי לא היה מקום לסווג את חקירתו כחקירה בעבירות ביטחון. הודעות הנאשמים הנוספים כמו גם הודעתו במשטרה מגלות כי לא בכדי בחרו הארבעה לחטוף את המנוח. בחירת המנוח כמושא החטיפה נבעה מהעובדה כי הארבעה חשדו שהמנוח משתף פעולה עם גורמים ישראלים וביקשו לתחקר אותו אודות קשרים אלו. כמו כן נחקרו הארבעה על מטרת החטיפה, מימון פעילות טרור, ועל המסגרת הטרוריסטית בה ביקשו לפעול על מנת לשלוח יד בחיי יהודים. כל אלה מצביעים כי החקירה המשטרתית גם היא הייתה חקירה בעבירות ביטחון גם אם לעבירות אלה נלוו היבטים פליליים "רגילים".

 

 

 

טענת כשל בייצוג

 

           אף לא מצאתי יסוד לטענה בדבר כשל בייצוג;

 

25.      כאמור, טוען בא כוחו החדש של המערער כי במקרה דנן אירע כשל בייצוג בשל העובדה כי בא כוחו הקודם של המערער לא העלה את הטענה כי המערער לוקה במחלת נפש וכי הוא לא יודע קרוא וכתוב. מקובלת עליי טענתה של המשיבה לפיה הטענה שנשמעה בערעור בדבר מחלת נפש בה לוקה לכאורה המערער היא טענה בעלמא שלא זכתה לביסוס ראייתי ממשי. גם הטענה לפיה המערער אינו יודע קרוא וכתוב, אשר ממילא אינה רלבנטית לאור העובדה כי הודעותיו של המערער הוקראו לו בטרם אישר בחתימתו את הדברים שמסר, לא הושתתה על ראיות של ממש. משכך, איני סבור כי היה בידי ההגנה בבית המשפט המחוזי ראיה כלשהי שהיה בה כדי לתמוך בטענות המועלות על ידי בא כוחו החדש של המערער ומשום כך אין הדבר עולה כדי כשל בייצוג. בעניין זה יפים דברי לאחרונה בע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.2012) (להלן: עניין בגימוב):

 

"מסד הראיות להוכחת המיוחס למערער הוא איתן, מגוון ומבוסס. לא השתכנעתי כי אילו היה בא כוחו של המערער מעלה טענות אחרות לפני הערכאה הדיונית, היה בכך כדי לערער מסד ראייתי זה... המערער לא... הראה אלה ראיות היה ביכולתו להציג בכדי להביא להכרעת דין שונה בבית המשפט המחוזי..." (שם, פסקה 29).

 

 

26.      אי העלאת טענת זוטא; כאמור, בא כוחו החדש של המערער טוען כי קיים כשל בייצוג נוכח העובדה כי בא כוחו הקודם של המערער לא דרש לקיים משפט זוטא לעניין קבילות ההודעות נוכח הלחץ הנפשי והפיסי שהופעל כלפי המערער בחקירתו. ראשית, גם אם לא התקיים משפט זוטא בסוגיה זו הרי שבית המשפט המחוזי נדרש לסוגיה זו בהכרעת הדין וקבע כי אין יסוד לטענה. שנית, כידוע, טענה של כשל בייצוג תבחן בזהירות רבה. כפי שהדגשתי בעניין בגימוב:

 

"טענה זו תתקבל רק מקום בו יוכח כי לנאשם נגרם עיוות דין של ממש. המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה הוא מבחן סיבתי-תוצאתי, קרי יש להראות כי אלמלא היה הייצוג כושל, אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה. מבחן זה הוא אובייקטיבי במסגרתו תבחן השאלה האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי והגדילה את הסבירות להרשעת שווא. אין די בכך שניתן היה לנקוט בקו הגנה אחר שהיה מקדם טוב יותר את הגנת הנאשם כדי להוביל לקבלת הטענה כי הכשל בייצוגו של נאשם בערכאה הדיונית מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור..." (שם, פסקה 28).

 

 

           בנסיבות העניין לא ניתן לומר כי אי דרישת קיום משפט זוטא עולה כדי כשל בייצוג או גרמה למערער עיוות דין, שכן העניין ממילא התברר במסגרת ההוכחות, העדים העידו בעניין זה ובית המשפט קבע ממצא עובדתי בסוגיה שבנדון על בסיס ממצאי מהימנות לאחר שהתרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי.

 

           לאור כל האמור יש לדחות את טענת בא כוחו החדש של המערער בדבר כשל בייצוג.

 

27.      אעיר כי מוטב להיזהר בטרם העלאת טענת כשל בייצוג אשר מטבעה מטילה דופי בסנגור הקודם, שהינו חבר למקצוע אשר יש לנהוג בו בכבוד ובאחריות המתבקשת. כפי שהדגשתי בעניין בגימוב, בית משפט זה קבע בפסיקתו כי חובת הזהירות המוטלת על בא כוח המערער הטוען לכשל בייצוג בערכאה הדיונית כוללת בתוכה גם את החובה להביא לפני ערכאת הערעור את התייחסותו של הסנגור בהליך הקודם לטענה זו (שם, פסקה 28). ואכן במקרה דנן פנה בא כוחו החדש של המערער לסנגור הקודם – עו"ד ויסאם לידאוי – שהשיב כדלקמן:

 

"1. טוב תעשה אם [לא] תתבטא כפי שהנך כותב בפניות עת ככל הנראה אינך בקיא בתשתית הראייתית אשר הוותה הבסיס להגשת כתב אישום וכן במשפט עצמו.

2. לתשומת לבך התיק כלל הודאות מפורטות, פרטים מוכמנים, שחזור ואף שלב מקדמי עובר להגשת כתב האישום ובטרם הוסר איסור המפגש לא נטען לשימוש באלימות.

3. מוזרה הטענה בדבר כשל הייצוג כשהח"מ פעל בתיק באופן ייסודי ביותר לא חסך במאמצים ופרוטוקולי הדיונים, הסיכומים והודעת הערעור מעידים על כך, זה שאתה מנסה לטפס על קירות חלקים ולטעון לכשל בייצוג בלי ביסוס עובדתי תמוה בעייני אך יחד עם זאת מפנה אותך אני לפרוטוקולי הדיונים ולחקירות של חוקרי השב"כ שבדבר יש מענה לתהיות שהינך מעלה".

 

           נדמה כי דבריו אלה של עו"ד לידאוי מבוססים ומעוגנים היטב בחומר הראיות כמפורט לעיל. משכך, סבורני כי אין כל בסיס לטענת כשל בייצוג במקרה דנן ויתכן כי ראוי היה להימנע מהעלותה בנסיבות המקרה.

 

28.      סוף דבר, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

             אני מסכימה.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, י"ט באלול תשע"ב (6.9.2012).

 

 

           ש ו פ ט                                  ש ו פ ט                                     ש ו פ ט ת

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09061060_W09.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il