עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 4514/10

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

1.             לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפ"ח 632-09 מיום 28.4.2010 (כבוד סגן הנשיאה י' צבן, והשופטים ח' בן עמי ו-ר' כרמל).

 

כתב האישום

 

2.             נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע בצוותא של עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) ושתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק. לפי הנטען בכתב האישום, אחיו של המערער עימאד דיבה (להלן: עימאד), עבד בחברת החשמל בירושלים המזרחית תחת פיקוחו של יאסר עוראבי (להלן: המנוח), ובין השניים התפתח סכסוך. ביום 12.11.2008, הגיעו עימאד, המערער וחלק מאחֵיהם אל רמאללה כדי להתעמת עם המנוח. הקבוצה חסמה את הדרך שבה נסע המנוח במכוניתו, וכשהבחין בהם, נטש את הרכב ונמלט מהמקום. עם הימלטות המנוח, האחים חיבלו ברכב והמערער חבט בו באמצעות מעדר (יכונה להלן: אירוע החסימה). בעקבות האירוע, הושעה עימאד מעבודתו ופוטר בחלוף 10 ימים.

 

3.             כתב האישום ממשיך ומתאר כי בסמוך ליום 4.5.2009, קשר המערער עם שלושה אחרים קשר לרצוח את המנוח, וזאת לאחר שעימאד ביקש מֵאֶחָיו, כך נטען, לסייע לו לפגוע בו על רקע אחריותו לפיטוריו. על כן, הצטיידו המערער והאחרים בסכינים, והגיעו ביום 4.5.2009 לפני השעה 19:00 אל מקום מגוריו של המנוח ברמאללה והמתינו להגעתו. כשהגיע המנוח אל ביתו, בסמוך לשעה 19:00, התנפלו עליו המערער והאחרים ודקרו אותו פעמים רבות בכוונה להמיתו (יכונה להלן: אירוע הרצח). תוך כדי אירוע הרצח, יצאו אשת המנוח ושני בניו מביתם וניסו לעזור לו אך נפצעו אף הם מסכיני הדוקרים.

 

העובדות בתמצית

 

4.             ההליכים בתיק דנן מגלים תמונה סבוכה המורכבת מתשתית עובדתית רחבת יריעה. על כן, אתאר בקצרה את ההשתלשלות העובדתית שקדמה למעצרו של המערער.

 

5.             כאמור, בעקבות סכסוך בעבודה שהתפתח בין עימאד למנוח, הגיע עימאד ביום 14.11.2008 כשהוא מלווה בשלושת אֶחָיו – חאפז, אחמד והמערער – לרמאללה (כך עולה ממזכר פנימי ששלח המנוח ביום 16.11.2008 לבכיר בחברת החשמל), בין אם לדבר עם המנוח ובין אם להתעמת עימו. כשהבחין בהם המנוח, נטש את רכבו וברח מהמקום, לא לפני שהתנגש בקיר. כאמור, ארבעת האחים חיבלו ברכב. ביום 20.11.2008 חתמו הצדדים על הסכם הפיוס במסגרת הליך של סולחה (לשם הנוחות, להלן: העטווה הראשונה) שבו התחייבו עמאד, חאפז ואחיהם מועתז לפצות את משפחת עוראבי בגין הנזק שנגרם לרכב ולהימנע מתקיפת המנוח בעתיד. יודגש כי המערער ואחיו אחמד שהשתתפו באירוע החסימה לא הוזכרו בהסכם הפיוס (הסולחה), ואילו שמו של מועתז הופיע אף על פי שלא היה שם כלל. הסכם הפיוס נמסר לידי הנהלת חברת החשמל, שהחליטה ביום 22.11.2008 על רקע הוכחת מעורבותו של עימאד באירוע החסימה לפטרו מתפקידו.

 

6.             כאמור, ביום 4.5.2009, כשישה חודשים לאחר אירוע החסימה, נרצח המנוח בדקירות סכינים במרפסת ביתו על ידי ארבעה או חמישה שותפים בעת שחזר מתפילת הערב. בעקבות רציחת המנוח ועל מנת למנוע שפיכות דמים בין המשפחות על רקע חשש מפני פעולות נקם, נעשו מאמצים להחתמת הצדדים על הסכם עטווה (מעין הליך גישור המונהג על ידי נכבדי הקהילה לקראת עריכת הסכם הודנא זמני הכרוך לעיתים בפיצוי הקרבן או משפחתו, וזאת עד לבירור האשם בבית המשפט) ואכן הוא נחתם, ובמסגרתו קיבלה משפחת המנוח פיצויים מבני משפחת דיבה. דבר העטווה פורסם אף בעיתון אל-קודס ביום 11.5.2009, ושם צוין כי "נודעו מבין הרוצחים: מואייד עימאד עבד אלחפיז דיבה, והשלושה האחרים שמותיהם מבין אלה: חאפז דיבה ומחמד דיבה ואחמד דיבה ומועתז דיבה ומחמוד דיבה, וזאת בשידולו של עימאד דיבה" (ת/18).

 

7.             המשטרה הפלסטינית החלה לחקור את אירוע הרצח מיד ואף עצרה מספר אנשים מבני משפחת דיבה. בנוסף, ביצעה המשטרה מספר לא מבוטל של פעולות חקירה, החל מתשאול עדים וחשודים ועד לעריכת מסדרי זיהוי לבני משפחת המנוח בתקווה כי אלה יזהו מי מהחשודים כמי שנכחו בזירת אירוע הרצח. יש לציין כי המערער לא נעצר ולא נחקר ברשות הפלסטינית. החקירה הועברה למשטרת ישראל, ודומה כי בשלב מסוים בוצעו פעולות חקירה מקבילות. ביוני 2009 נעצר המערער על ידי משטרת ישראל בגין חשד להשתתפותו ברצח של המנוח והוגש נגדו כתב האישום שהובא לעיל.

 

ההליך בבית המשפט המחוזי

 

8.             במעמד תשובתו לכתב האישום בבית המשפט המחוזי כפר המערער במיוחס לו, והעמיד את גרסתו תחת העובדות הנטענות בו. כך למשל, המערער השיב כי הוא ידע שאחיו עימאד עבד בחברת החשמל בירושלים המזרחית, כי היה מסוכסך עם אחד ממנהליו, כי נערך הליך של "סולחה" (שאך בחלק מישיבותיו הוא נכח והשתתף), כי הוא לא נכח ולא השתתף באירוע החסימה מיום 12.11.2008, כי אחיו עימאד לא ביקש ממנו לסייע לו בפגיעה במנוח, כי הוא לא קשר קשר לפגיעה במנוח וכי הוא לא השתתף באירוע הרצח מיום 4.5.2009. עוד הכחיש המערער עניינים נוספים שנטענו בכתב האישום ולו מן הטעם, כך הסביר, שאין לו ידיעה לגביהם.

 

9.             על כן, ולנוכח כפירת המערער בעובדות כתב האישום, נקבע התיק לשמיעת הוכחות. בפני בית המשפט הובא, בין היתר, תיעוד חזותי של מסדרי הזיהוי שנערכו בהשתתפות המערער (כניצב) ובני משפחת המנוח (כמזהים), והוצגו ההודעות המתעדות את חקירות הנאשם ועדים נוספים. כמו כן, העידו עדים, וביניהם בני משפחת המנוח, חלק מבני משפחת הנאשם, אנשי אסלאח (מארגני הליכי פיוס) שהיו מעורבים בעטווה השנייה וגורמים משטרתיים שהיו מעורבים בהליכי החקירה בתיק דנן.

 

א. מסדרי הזיהוי

 

10.          במסגרת מאמצי איתור רוצחי המנוח נערכו שורה של מסדרי זיהוי, הן בישראל והן ברשות הפלסטינית (להלן: רש"פ). בישראל נערך מסדר זיהוי מכוניות ביום 18.5.2009 ונערכו שני מסדרי זיהוי חשודים – ביום 26.5.2009 וביום 9.6.2009 – ורק באחרון השתתף המערער כניצב.

 

11.          במסגרת מסדר הזיהוי מיום 26.5.2009, שבו לא נטל חלק המערער, הוכנסו בני משפחת המנוח, כל אחד בתורו, לחדר ונדרשו להצביע על אחד או יותר מהניצבים ככל שיזהו אותו כמי שנכח באירוע הרצח. בין הניצבים נכח אחיו של המערער, אחמד דיבה (להלן: אחמד). מוחמד עוראבי (להלן: מוחמד), בנו הצעיר של המנוח, הצביע על אחמד כמי שאולי היה במקום האירוע, וזאת אך ברמת וודאות של 40%. בהודעה המסומנת ת/31 שנתן עם תום מסדר הזיהוי עולה כי כשנשאל אם האדם שהצביע עליו נכח בזירת הרצח, ענה מוחמד כי אינו בטוח וכי תווי פני האדם שהצביע עליו, אחמד, מזכירים לו את תווי פניו של מי שרצח את אביו. כשנשאל מה עשה הבחור שזיהה במהלך אירוע הרצח, מוחמד ענה כי "או שהוא דקר או שהוא תצפת", אך זכר כי "בזמן האירוע הוא לבש בגדים שחורים, חולצה שחורה, מכנס שחור ונעליים שחורות." אולם, מוחמד הדגיש כי אינו בטוח לגבי הזיהוי מאחר וזהו אינו הבחור שהוא הלך איתו מכות במהלך האירוע, שלבש מכנסי ג'ינס כחולים וחולצה לבנה, והוא לא זכה לראות את הבחור שהצביע לכיוונו די בבירור בזירה, מאחר שהאירוע ארך מספר דקות בלבד, ולכן אינו בטוח בזיהוי.

 

           באותו מסדר זיהוי נדרש אף זכריא עוראבי (להלן: זכריא), בנו הבכור של המנוח, לזהות אם מי מהניצבים נכח בזירת האירוע. זכריא הצביע על שני אנשים, שאף לא אחד מהם היה אחמד דיבה. בהודעה ת/37 שנתן בסמוך למועד עריכת המסדר אמר כי אחד הניצבים דומה בתשעים אחוזים לבחור שראה במרפסת – שהייתה מוארת – כשפתח את דלת הבית ויצא לסייע לאביו. זכריא הצביע על אדם נוסף, שלדידו היה האחרון שברח לרחוב לכיוון רכב המנוסה. יצוין כי שני האנשים שהצביע עליהם זכריא במסדר האמור היו ניצבים שאין חשד כי היו מעורבים באירוע.

 

12.          ביום 9.6.2009 נערך מסדר זיהוי נוסף שבו השתתף המערער כניצב כשלצידו שמונה אחרים. תיעודו החזותי של המסדר הוגש לבית המשפט המחוזי שיכול היה להתרשם מהדרך שבה קוים. מהתיעוד עולה כי שלושה מבני משפחתו של המנוח – אלמנתו, נרימאן עוראבי (להלן: נרימאן), ושני בניו מוחמד וזכריא – הוכנסו לחדר, כל אחד בנפרד, ונתבקשו להצביע על מי מהניצבים ככל שלדעתם הוא נכח באירוע הרצח. עוד עולה כי בא כוחו של המערער לא נכח בחדר בעת עריכת המסדר. בנוסף, במרווחי הזמן שבין יציאת מזהה לכניסת אחר נראה המערער יוזם מספר פעולות – שינוי חולצתו, מקומו בשורת הניצבים ופסילת השתתפותו של אחד מהניצבים העודפים לבחירתו. ראשונה נכנסה נרימאן, ולאחר מספר דקות היא זיהתה את המערער כמי שנכח באירוע הרצח. יחד עם זאת יצוין כי נרימאן הצביעה על ניצב נוסף, שאין שום סיבה לחשוד במעורבותו באירוע הרצח, כמי שדקר אותה בכתף. לאחר יציאת נרימאן מהחדר, ובטרם הוכנס הבן מוחמד, החליף המערער את חולצתו ואת מקומו בשורת הניצבים.

 

13.          בשלב מאוחר יותר הוכנס מוחמד לחדר והצביע על המערער כמי שנכח בזירת אירוע הרצח. בהודעתו הסביר מוחמד כי הוא בטוח ב-99% כי המערער היה מבין הארבעה שראה בזירת הרצח, אך לגרסתו, הוא לא היה אחד מהשניים שדקרו, אלא שימש כמתריע ועמד במרחק של שישה מטרים ממנו. מוחמד הדגיש כי במקום שבו עמד המערער בחצר הייתה תאורה והוא הצליח להבחין כי לבש בגדים כהים. לאחר יציאת מוחמד, החליף המערער שוב את מקומו בשורת הניצבים.

 

14.          לאחר מכן, הוכנס זכריא לחדר, ואף הוא זיהה את המערער כמי שנכח באירוע הרצח. בהודעה שמסר עם תום השתתפותו במסדר הזיהוי, ציין זכריא כי הוא זיהה את המערער לפי תווי פניו שלגביהם הוא בטוח "במאה אחוז". זכריא הסביר כי כשהוא יצא אל המרפסת שבה התרחש אירוע הרצח, לאחר שעבר במטבח כדי להצטייד בסכין, אמו ואחיו היו כבר בחוץ, וכשראו אותו הרוצחים הם החלו לרוץ לכיוון העלייה שבסופה חנה רכבם. לטענתו, הוא הצליח לראות את פניהם, וביניהם היה המערער שלבש מכנסיים כהים וחולצה שחורה. אם כי, זכריא לא זכר אם המערער החזיק בחפץ כלשהו.

 

15.          מסדר זיהוי מכוניות: בני המנוח, זכריא ומוחמד, נתבקשו ביום 18.5.2009 להשתתף במסדר זיהוי שתכליתו לאתר את הרכב שבאמצעותו הגיעו הרוצחים אל זירת אירוע הרצח ונמלטו ממנה. במסדר הוצב הרכב מסוג דייהו רייסר – השייך לאחמד דיבה אך שימש את אחיו עימאד – שנחשד כי שימש את הרוצחים לביצוע הרצח בין שלושה רכבים אחרים. בני המנוח הצביעו על הרכב הנ"ל. בהודעה שמסר עם תום המסדר ציין זכריא כי הוא בטוח שזהו הרכב שבו נמלטו הרוצחים.

 

ב. העדויות בבית המשפט וההודעות במשטרה

 

16.          מוחמד עוראבי – בנו הצעיר של המנוח: בעדותו, תיאר מוחמד את אירוע הרצח מנקודת ראותו. התמונה המתקבלת בגרסתו גם בעל פה וגם בהודעותיו במשטרה היא זו: בעת שישב בבית המשפחה שברמאללה, שמע צלצולים של פעמון הדלת שהלכו ונהיו תכופים יותר ויותר. הוא ניגש לפתוח את הדלת, נבהל מהמחזה שנגלה לעיניו מעברה השני, כשאחד מהשותפים לרצח החל קורע את הדלת העשויה רשת, וסגר אותה מיד. שניות לאחר מכן, הגיעה אמו והושיטה את ידה מאחוריו ופתחה את הדלת. לפי גרסתו, המצב בזירה בשעה שיצאו מוחמד ואמו אל המרפסת הוא כדלקמן: שניים דקרו את המנוח, והשלישי שעמד מעל הדוקרים והתכוון לדקור את המנוח, פנה לכיוון מוחמד ואמו תוך שניסה למנוע מהם לצאת החוצה באיומי סכין. בשלב מסוים, קפץ מוחמד על האדם שאיים עליו בסכין ונאבק איתו עד שהאחרון דקר אותו בלחיו הימנית וברח אל כיוון הרכב שהמתין להם על הכביש. מוחמד סיפר כי הוא קם והחל לרדוף אחרי הרוצחים כשבידו מקל, ראה אותם נכנסים לרכב שבו המתין להם הנהג זה מכבר, ובאמצעות המקל שהיה בידו חבט ברכב עד שנשבר. לאחר מכן, כך סיפר מוחמד, אחיו זכריא התניע את הרכב ונסע אחריהם עד שאיבד אותם. כשנשאל מוחמד את מי הוא זוכר ממי שנכחו באירוע הרצח, הוא השיב כי הוא זוכר בעיקר את מי שנאבק עמו, ואם יראה את האחרים הוא יצליח לזהותם.

 

17.          זכריא עוראבי – בנו הבכור של המנוח: בעדותו מיום 23.11.2009, סיפר זכריא כי הוא יצא אל זירת אירוע הרצח אחרי אימו ואחיו מוחמד, וזאת לאחר שהצטייד בסכין מהמטבח, וכשהגיע אל המרפסת, ראה כי רוצחי המנוח היו כבר בשלבי נסיגה לכיוון הרכב. זכריא התניע את הרכב של המנוח וניסה לנסוע אחריהם, אך לאחר מרחק קצר איבד אותם. בעדותו התייחס זכריא גם לשני מסדרי הזיהוי שבהם נטל חלק. ביחס למסדר הזיהוי מיום 9.6.2009 שבו זיהה את המערער כאחד מרוצחי אביו, הפגין זכריא ביטחון מלא בזיהויו. כשנשאל מה עשה המערער בזירה, הוא השיב כי היה באזור המרפסת במרחק של כחמישה מטרים ממנו ומאביו.

 

           נוסף על האמור, כשנשאל זכריא אם הוא פגש את המערער עובר למסדר הזיהוי, הוא השיב בחיוב. עולה כי זכריא והמערער נפגשו בעטווה הראשונה שבה נכחו המערער, יחד עם עימאד דיבה ושני אחים נוספים (שזכריא לא הכיר), והמנוח ושני בניו. את עובדת היכרות העד עם המערער למד התובע במסגרת ההכנה לעדות בבית המשפט המחוזי, קרי חודשים לאחר המועד שבו נערך מסדר הזיהוי. מכאן, תהה התובע מה הסיבה שבגינה לא נידב זכריא את המידע הנוגע למפגשו הקודם עם המערער, ותשובת האחרון הייתה כי לא נשאל על כך ישירות. התובע הקשה ושאל מדוע לא ראה לנכון לציין בפני חוקרי המשטרה עוד בטרם מסדר הזיהוי, כשנשאל במי הוא חושד, כי המערער, שפגש עוד בנובמבר, נכח בזירת אירוע הרצח. זכריא ענה כי רק במעמד מסדר הזיהוי הוא נזכר שפגש את המערער בעטווה הראשונה. בחקירתו הנגדית עומת זכריא עם סתירות לכאורה בין עדותו בבית המשפט לבין דברים שאמר בהודעות שנגבו ממנו במשטרה בסמוך לאירוע הרצח, כמו למשל מספר הרוצחים שנכחו באירוע – ארבעה כפי שעלה בהודעות או שמא חמישה כמשתקף בעדות – ומיקומם בזירה. ביחס לאלה הוא ציין כי אינו זוכר את כל שאירע במהלך האירוע שכן עברו מספר חודשים מאותו יום.

 

18.          נרימאן עוראבי – אלמנת המנוח: גם אלמנתו של המנוח העידה במהלך המשפט, וכבר מראשית העדות סייג התובע את משקל הזיהוי שלה מאחר ובמסגרת מסדרי הזיהוי השונים היא הצביעה גם על ניצבים שאין להם נגיעה לאירוע הרצח. לפי גרסתה כפי שזו עולה מעדותה, בשלב שבו היא יצאה אל המרפסת נכחו במקום ארבעה אנשים, שניים דקרו את המנוח, אחד עמד בצד המרפסת ואדם נוסף היה בשלבי בריחה מהמקום. את המערער ממקמת נרימאן בתור אחד מהשניים שדקרו את המנוח. במהלך עדותה התעקשה נרימאן שזיהויה את המערער הוא זיהוי ודאי, ואולם כאמור היא הצביעה באותו מסדר על אחד הניצבים ובמסדרים שנערכו בהשתתפותה על ידי המשטרה ברש"פ היא זיהתה את אחיינו של המערער (בנו של עימאד), מואייד דיבה (להלן: מואייד), בתור מי שנכח בזירת אירוע הרצח, בין היתר בהסתמך על סימנים שהיו על גופו שלטענתה הופיעו כתוצאה מהמאבק שהתרחש בזירה. ואולם, נתברר כי נפל פגם בזיהוי שכן למואייד היה אליבי, כך שלא היה ניתן למקמו בזירת אירוע הרצח.

 

ג. גרסת המערער

 

19.          באשר להשתתפותו באירוע החסימה בנובמבר 2008, מסביר המערער כי הצטרף לנסיעה עם שלושת אחיו – עימאד, חאפז ואחמד – במחנה הפליטים שועפאט מבלי לדעת את יעדה, ורק בדרך הבין כי מטרת הנסיעה היא "ללכת לדבר בעניין עימאד ו[ה]בעיה בעבודה". כשנשאל מדוע אם כן עלה איתם לרכב, הוא הסביר כי אינו נפגש עם אחיו באופן תכוף בשל עבודתו, כך שהוא "תמיד לבד" ולכן נסע איתם. עוד ציין המערער כי לאחר אירוע החסימה ועד לסולחה שנערכה בעקבותיו לא התקיים קשר כלשהו בינו לבין עימאד.

 

20.          כשנשאל המערער אודות מעשיו ביום אירוע הרצח, הוא השיב כי לאחר התפילה נסע במונית להביא את אשתו, דלאל דיבה (להלן: דלאל), ששהתה בבית דודתה בבית חנינא, אך נאלץ לחזור משהבין בהגיעו אל המחסום שבגבעת זאב כי שכח את ארנקו.

 

21.          בנוסף, עומת המערער עם גרסאות קודמות שמסר במשטרה ביחס למעשיו באותו יום. כך למשל, טען המערער תחילה בהודעתו מיום 7.6.2009 כי ביום אירוע הרצח לא היה כלל ברמאללה וכי בשעות 20:30-17:30 לא יצא מביתו בשועפאט, למעט פעם אחת בין השעות 18:00-17:00 לצורך רכישת חפיסת סיגריות. בסביבות השעה 20:30 יצא המערער אל המסגד לתפילת אלעשאא' (התפילה האחרונה ביום) ולאחרי סיומה חזר לביתו. בחקירתו מיום 9.6.2009, הכחיש שוב המערער שהיה ברמאללה ביום אירוע הרצח, על אף שעומת עם נתוני האיכון השוללים את גרסתו שלפיה הוא היה בסביבות השעה 20:30 במסגד שבמחנה הפליטים שועפאט. מיד לאחר מסדרי הזיהוי באותו יום נחקר המערער בשנית, ובנוסף לשאלות בנוגע למסדר הזיהוי, נשאל המערער שוב ביחס לפלט האיכון. תחילה הוא דבק בגרסתו הראשונית שלפיה היה בביתו במחנה הפליטים בשועפאט וכי לא היה כלל ברמאללה. ואולם, כשחזר החוקר על השאלה אם היה ברמאללה, המערער השיב כי "אני לא זוכר, יכול להיות".

 

22.          ביום 11.6.2009, בחקירתו השלישית של המערער, הוא ביקש לספק הסבר לעובדה שהיה מוכן לשאת בתשלום הפיצוי שנפסק בעטווה אף על פי שלטענתו לא השתתף ברצח המנוח. לפי ההסבר, הסכם העטווה הוא בבחינת הסכם בין שתי משפחות שאין לצעיריהן יכולת השפעה על גיבושו. עוד טוען המערער כי ניסיונו להתנגד להסכם לא עלה יפה. הנקודה החשובה מאותה חקירה היא בהתפתחות שחלה בגרסת המערער שביקש להוסיף בסוף חקירתו, ולראשונה, שבסביבות השעה 20:00 יצא במונית להביא את אשתו מבית דודתה בבית חנינא, אך גילה עם הגיעו אל מחסום חיזמה כי שכח את ארנקו ולכן חזר לביתו לבדו. גרסה אחרונה זו הובאה אל קדמת הבמה בחקירתו של המערער שהתקיימה ביום 13.6.2009. המערער חזר על הדברים והוסיף כי כשהגיע למחסום חיזמה ניהל שיחה טלפונית עם אשתו ופעם נוספת לאחר מכן במחנה שועפאט. עוד הסביר המערער כי לא חזר לקחת את אשתו, לאחר שהיא אמרה לו שתסתדר ושלדעתו בסוף אחד מאָחֵיהָ לקח אותה. כשנשאל מדוע לא העלה את עניין נסיעתו לבית חנינא בחקירותיו הקודמות, כיצד הוא מסביר את פלט האיכון הממקם אותו ברמאללה ושאלות כיוצא באלה, סירב להשיב באומרו שאינו רוצה לענות.

 

23.          ביום 14.6.2009, עומת המערער עם ההודעה שמסרה אשתו במשטרה שבה דחתה בתוקף את הטענה שלפיה הוא התכוון לבוא אל בית חנינא כדי לקחת אותה מבית דודתה. לכך השיב כי ייתכן ואשתו שכחה את שהיה. המערער סיפק תגובה דומה כשנאמר לו כי אשתו אמרה כי לא שוחחו טלפונית בנוגע לארנק או לבואו לבית חנינא. למשמע הדברים הנ"ל ולכך שבשעות הרלוונטיות לא בוצעה שיחה יוצאת ממכשירו הסלולארי של המערער אל מכשירה הסלולארי של אשתו, החל מעלה המערער תזה חלופית שלפיה ייתכן ודיבר עם אשתו בטלפון הקווי בבית דודתה. כשנאמר לו כי בשעות הרלוונטיות יש רק שתי שיחות נכנסות מאשתו ואין אף שיחה יוצאת, מסר המערער כי אינו זוכר כיצד נוצר הקשר עם אשתו באותו ערב, אך זכור לו שדיבר עמה.

 

24.          בחקירתו הנגדית הסביר המערער כי לא ידע באיזו שעה התרחש אירוע הרצח ולכן מסר את שתי הגרסאות ביחס למעשיו באותו יום. לגישתו ניתן להשוות בין פלט השיחות המצביע על כך שהוא ואשתו שוחחו לבין גרסת אשתו, שלפיה לא דיברה כלל עמו על מנת להבין באיזה מצב בריאותי ירוד היא הייתה בחקירתה. המערער העיד עוד כי אינו יודע מה הבסיס שעליו נסמכו בני משפחת המנוח בזיהויו, וזאת משלא היה נוכח, לגרסתו, בזירת אירוע הרצח. עוד נשאל מדוע מסר במשטרה שמעולם לא פגש איש מהמזהים כשבפועל פגש את בני המנוח עוד בעטווה הראשונה, ובתשובתו מסר כי היה מבולבל ושכח.

 

25.          ביחס לעטווה השנייה, טען המערער בעדותו כי אין ללמוד ממנה על אחריותו לרצח שהרי כל תכליתה הייתה להשיג "הפסקת אש" ולמנוע הסלמה בין המשפחות במנותק מהשאלה מי אחראי, וזאת עד אשר יתברר העניין על ידי הרשויות ותתגלה האמת. ובאשר למוכנותו של המערער לשלם כספים למשפחת המנוח בהתאם להסכם העטווה, גם בחקירתו הנגדית בבית המשפט הוא מסר תשובה דומה לתשובתו במשטרה והוסיף כי כל אֵחָיו שילמו ואף בני משפחה נוספים חויבו לשלם. עוד נשאל המערער מדוע לא עשה דבר עם הפרסום מיום 11.5.2009 בעיתון אל-קודס שבו הוא מוצג כרוצח. בדומה לתשובות הקודמות הנוגעות לעטווה, חזר גם כאן המערער על כך שלא הוא אשר מחליט בעניינים אלו, וכי ההחלטה על הנוסח הסופי היא בידי העטאווי (מבצע העטווה – מעין מגשר).

 

           בשל העמימות סביב הליך העטווה, משמעויותיו והשלכות פרסום שמות האחים דיבה כרוצחים הובא עבדאללה עלקם (להלן: עלקם), שהיה מי שאסף את אנשי האיסלאח (בכירי הקהילה האמונים על הסולחות) שהיו מעורבים בהליך העטווה. ביחס לפרסום שמותיהם של הרוצחים לכאורה, הוא הבהיר כי מי שמציע את השמות הם משפחת המנוח המיוצגים על ידי אחד מאנשי האיסלאח והם שבדרך כלל, אם כי אין הדבר מחייב זאת, מנסחים את הפרסום. עוד הסביר כי לפי "המשפט העשאירי", על דרך הכלל תשלום סכום הפיצוי שנקבע בעטווה מוטל בשיעור של שליש על המבצע ואחיו ושני שלישים על יתר בני המשפחה (החמולה). יוצא אפוא, טוען עלקם, שאין הבדל בין הרוצח לאחיו בכל מה שקשור לתשלום הפיצוי.

 

ד. פלט איכון המכשיר הסלולארי של המערער

 

26.          המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי גם דו"ח מחקר תקשורת שממפה את תנועת המערער ביום אירוע הרצח על פי נתונים שנתקבלו באנטנות הסלולאריות שבהן נקלט המכשיר הסלולארי שבאמתחתו. נתוני האיכון הסלולארי מלמדים כי ביום 4.5.2009 משעה 16:47 ועד 17:36 נקלט מכשירו הסלולארי של המערער בשכונת פסגת זאב בירושלים. בשעה 18:47 ובשעה 19:19 נקלט מכשירו הסלולארי של המערער באנטנה הממוקמת ביישוב פסגות. בשעה 20:32 נקלט מכשירו הסלולארי של המערער באנטנה הממוקמת בשכונת נווה יעקב בירושלים. בשעה 21:32 נקלט מכשירו הסלולארי של המערער באנטנה הממוקמת בשכונת פסגת זאב. עוד עולה כי על פי מפות שנתקבלו מחברת פרטנר, האנטנות הממוקמות ביישוב פסגות מכסות את מרבית שטחה של רמאללה.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

27.          בית המשפט המחוזי קבע כי עדויותיהם של מוחמד וזכריא עוראבי (בני המנוח) היו מהימנות, כנות וניתנו תוך נקיטה במשנה זהירות. יתר על כן, לא מצא בית המשפט שום אינדיקציה לכך שבני משפחת המנוח ביקשו לטוות עלילה נגד המערער.

 

28.          לעניין מסדר הזיהוי מיום 9.6.2009 שבו זיהו בני משפחת המנוח את המערער כאחד מרוצחי המנוח, נקבע כי העובדה שסניגורו של המערער לא נכח בו אין בה כדי לפגוע במשקלו הראייתי. בית המשפט מצביע בהקשר זה על השתתפותו הפעילה של המערער במסדר הזיהוי ועמידתו על זכויותיו במהלכו. עוד בהקשר זה, קבע בית המשפט כי יש להבחין בין זיהויים של בני המנוח לבין הזיהוי של נרימאן. בעוד שזיהוי המערער על ידי מוחמד וזכריא היה ודאי, קוהרנטי ומהימן, זיהויה של נרימאן לא היה ודאי עד כדי כך שאף בא-כוח המשיבה הכיר במשקלו הראייתי הנמוך. על כן נקבע כי זיהויים של בני המנוח יהיה בעל משקל כראיה עצמאית בעוד שזיהויה של נרימאן אינו יכול להיחשב כראיה בפני עצמה ולכל היותר יש בו כדי לתמוך בזיהויים של מוחמד וזכריא.

 

29.          במסגרת עדותם של בני משפחת המערער עלו טענות בדבר אלימות שננקטה נגדם במשטרה הפלסטינית שגרמה להם למסור גרסאות שקריות. בהקשר זה, בית המשפט הדגיש כי גם אם אכן הוכו מואייד, מוחמד וחאפז דיבה במשטרה הפלסטינית, הרי שלא הצליחו לתת הסבר מניח את הדעת לחזרתם על אותן גרסאות בפני חוקרים במשטרת ישראל. עדים אלה הוכרזו כעדים עוינים ואושרה הגשת אמרות חוץ שלהם במשטרה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), בית המשפט אף קיבל את ההודעות שמסרו לחוקרים ברש"פ כאמירות חוץ לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, אך נתן להן משקל של ראיות מחזקות להודעות שנמסרו בישראל, וזאת בשל הטענות בדבר אלימות שהופעלה בחקירה. תרומתן של הודעות אלה לבירור העניין מצטמצמת לשני מישורים עיקריים: ביסוס אירוע החסימה וביסוס המניע העקיף למעשיו הנטענים של המערער.

 

30.          בית המשפט הוסיף וקבע כי אף על פי ששמו של המערער הופיע בשטר העטווה שפורסם לאחר אירוע הרצח, ואף על פי שהוא לא סיפק הסבר המתקבל על הדעת לכך שלא התנגד לפרסום, יש לייחס לשטר העטווה "משקל נמוך ביותר, ולו נוכח התפיסה בדבר האחריות השבטית או המשפחתית העומדת בבסיסו" (פסקה 16 להכרעת הדין). בנוסף, הגרסה שמסר המערער, הן בבית המשפט, הן בהודעותיו במשטרה, מתוארת בהכרעת הדין כגרסה מתפתחת ולא אמינה. בית המשפט מצא בגרסאות גופן סתירות רבות, ואף הודעתה של דלאל – שהוגשה אף היא מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות לאחר שהוכרזה עדה עוינת – סתרה את גרסת המערער. בית המשפט אף מצא כי גרסתו של המערער – לפיה נסע לקחת את אשתו מבית דודתה בבית חנינא אך גילה ששכח את ארנקו בסמוך לחיזמה וחזר אל ביתו – אינה נתמכת בפלט האיכון.

 

31.          בסופו של דבר, בית המשפט מצא כי המשיבה עמדה בנטל ההוכחה הנדרש להרשעת המערער, תוך שהוא דוחה את טענות הסניגור. בית המשפט קבע כי מתקיים בענייננו מניע עקיף אצל המערער והוא אף הפגין נכונות בעבר להיות מעורב בפגיעה במנוח גם כשהסכסוך לא נגע לו ישירות. לנוכח כל אלה, הרשיע בית המשפט את המערער, כמבצע בצוותא, בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום וגזר עליו עונש של מאסר עולם.

 

מכאן הערעור שלפנינו המופנה נגד הכרעת הדין.

 

טענות הצדדים

 

טענות המערער

 

32.      בא כוח המערער טוען כי הודאתו של המערער בדבר השתתפותו באירוע החסימה לא באה אלא במטרה למנוע את הפללת אֶחָיו בעבירות של תקיפה וגרימת נזק לרכוש. לגישתו, הראיות האובייקטיביות תומכות בכך שלא היה קשור כלל לאירוע זה, שהרי, כך נטען, בהסכם הסולחה (בעטווה הראשונה) שנולד בעקבות אירוע החסימה הוא אינו מוזכר כלל ואף לא הוגש נגדו כתב אישום ברש"פ בעניין, כפי שנעשה במקרה של אֶחָיו (לאחר הסולחה נמחקו כתבי האישום כולם). על כן, מוסיף המערער, משהוכח כי אין לו קשר לאירוע החסימה, ממילא לא ניתן להסיק מניע לעניין אירוע הרצח. עוד נטען כי בלאו הכי אין ללמוד ממוכנות לסייע בדרך של פגיעה ברכוש על מוכנות לבצע רצח.

 

33.      בנוסף, מעלה המערער טיעונים נגד מסדרי הזיהוי. ראשית הוא טוען כי נפל פגם בכך שסניגורו לא נכח במסדר הזיהוי ומלין על קביעת בית המשפט כי "נעשו מאמצים סבירים" כדי להבטיח את נוכחותו – דבר שלגישתו לא נעשה. מעבר לכך, נטען כי לפי הפסיקה ראוי היה לעשות כל מאמץ להבטחת נוכחות הסניגור במסדר ולא להסתפק אך במאמץ סביר. לסיכום עניין זה, טוען המערער כי היעדרות הסניגור ממסדר הזיהוי צריכה להפחית ממשקלו.

 

לעניין מסדרי הזיהוי לגופם, טוען המערער כי נפלו בהם פגמים חמורים שהיה בהם כדי לפוסלם כליל. כך, בין היתר, הוא טוען כי בית המשפט המחוזי התעלם מהסתירה בין הודעות נרימאן במשטרה שבה אמרה כי בעת האירוע לא זיהתה את פניהם של הדוקרים, לבין עדותה בבית המשפט שבה אמרה כי זיהתה את המערער כאחד מאלה שדקרו. באשר לזיהויו של זכריא מצביע המערער על כך שהייתה להם היכרות מוקדמת עוד מהעטווה הראשונה שלדידו אינה אך בבחינת היכרות אקראית, אלא במסגרת מפגש טעון. לגישתו, יש בהיכרות קודמת זו כדי לפסול את מסדר הזיהוי של זכריא. באשר לזיהויו של מוחמד, טוען המערער כי הראשון ייחס לו שני תפקידים שונים – במעמד הזיהוי טען שהוא תצפת בעוד שבבית המשפט טען כי הוא "היה דוקר" – כך שלדעתו מתגלה סתירה מהותית קשה שיוצרת ספק סביר לגבי נוכחותו בזירת אירוע הרצח. בנוסף, מעלה המערער סברה, שלפיה קיימת האפשרות שזכריא תיאר לאחיו מוחמד כיצד הוא (המערער) נראה טרם מסדר הזיהוי ולפיכך היכרותו המוקדמת של זכריא עמו לא רק פוגמת בזיהויו של זכריא אלא גם בזיהוי של מוחמד.

 

34.      המערער ממשיך וטוען אף לפגם בכתב האישום המתבטא בכך שאינו מפרט את חלקו במעשה העברייני ולדעתו אין כל סימוכין בחומר הראיות לכך שהיה לו תפקיד כלשהו באירוע הרצח, וזאת גם אם ניתן למקמו פיזית בזירה. לכן הוא גורס כי הקביעה שלפיה הוא מבצע בצוותא בטעות יסודה. עוד לגישתו, נפלה טעות בקביעה כי הוכח היסוד הנפשי לצורך הרשעתו בעבירת הרצח. לכל היותר, טוען המערער, נוכחותו בזירה, ככל שזו הוכחה, היא נוכחות פסיבית הדורשת ראיות של ממש כדי להרשיע בגינה בעבירה של ביצוע בצוותא. בהמשך טוען המערער כי קביעת בית המשפט כי התקיימה אצל הדוקרים הכוונה להביא למותו של המנוח היא אכן מבוססת אך בקביעה זו, כשלעצמה, אין די כדי להביא להרשעתו כשאין ראיה להשתלבותו במעשים אם כקושר, אם כמסייע, אם כמתכנן, אם כמתריע ואם כדוקר. לטענתו, לנוכח התשתית הראייתית הקיימת ניתן היה לראות בו, לכל היותר, כמסייע.

 

35.      יתרה מזאת, מלין המערער על כך שבית המשפט החשיב את דו"ח האיכון של מכשיר הטלפון הנייד שלו כ"ראיה נוספת במארג הראיות כנגד הנאשם". טענה עובדתית שמעלה המערער היא שהדו"ח הנ"ל מכסה גם את הגזרה שלטענתו נכח בה בשעת האירוע, וממילא, הוא מבהיר, אין בבקעים שכביכול נתגלו בגרסתו כדי למלא את החלל הראייתי החסר. ולבסוף, טוען המערער כי החקירה בעניינו לקתה בכשלים ובמחדלים שהסבו לו נזק ראייתי שפגע בהגנתו ועל כן יש בהם כדי להביא לזיכויו מתוך התפיסה שלפיה "כל מחדל חקירה פועל לטובת הנאשם".

 

טענות המשיבה

 

36.      בעיקרי הטיעון מטעמה, טענה המשיבה כי יש לדחות את הערעור. לגישתה, המערער לא העלה נימוקים שיש בהם כדי להצדיק התערבות בממצאי מהימנות שנקבעו בבית המשפט המחוזי. עוד טוענת המשיבה כי טענות המערער בדבר היכרות מוקדמת עם מוחמד עוראבי על רקע פגישתם בעטווה הראשונה הן בבחינת השערה בלבד. באשר להיכרות המוקדמת בין המערער לזכריא, טוענת המשיבה כי האחרון סיפק הסבר המתקבל על הדעת שלפיו נזכר במפגש לאחר זמן מה, הסבר שלגישת המשיבה מתיישב עם העובדה שאף המערער שכח כי פגש את זכריא. מכאן מסיקה המשיבה כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי מדובר במפגש קצר ולא משמעותי. עוד דוחה המשיבה את טענת המערער בדבר רצונו של זכריא להפלילו בשל השתייכותו למשפחת דיבה, וזאת לומדת המשיבה מהזהירות אותה הפגין זכריא במסדרי הזיהוי שבהם השתתף.

 

37.      באשר להיעדרות הסניגור ממסדר הזיהוי שהתקיים ביום 9.6.2009, טענה המשיבה כי מטרת נוכחות הסניגור היא להבטיח את תקינות המסדר ולאפשר את עמידת החשוד על זכויותיו. לדידה, קביעת מסדר הזיהוי יממה לפני עריכתו היא סבירה בהתחשב בסד הזמנים שבו הייתה נתונה החקירה המשטרתית בעניינו של המערער. לעניין ניהול המסדר טוענת המשיבה כי לא נפלו בו פגמים ולא נפגעו זכויותיו של המערער שעמד בעצמו על זכויותיו. לכן, טוענת המשיבה, כי אין באי נוכחות סניגור המערער במסדר הזיהוי כדי להשפיע על משקלו.

 

38.      באשר למעמדו של דו"ח האיכון הסלולארי שהוגש, טוענת המשיבה שאומנם אין המדובר בראייה קונקלוסיבית ואולם היא ראייה התומכת בתזה שלפיה המערער היה ברמאללה בשעה הרלוונטית לאירוע הרצח. בנוסף, נטען כי ראיות אלה מזימות באופן חד משמעי את גרסת המערער שלפיה שהה בשועפאט באותה שעה. המשיבה אף טוענת כי שקרי המערער והסתירות שהתגלו בגרסתו מחזקים את הראיות הישירות הקיימות נגדו הממקמות אותו בזירת אירוע הרצח. באשר להוכחת קיומו של היסוד הנפשי סומכת המשיבה את ידיה על הקביעה של בית המשפט המחוזי שלפיה סוג הדקירות כפי שאלה עולות מדו"ח הנתיחה מלמד על הכוונה לקטול. עוד מציינת המשיבה כי הקביעה בדבר קיומו של היסוד הנפשי נסמכת על "ההבנה שכאשר ארבעה אנשים מגיעים יחדיו לביתו של אדם כשהם חמושים בסכינים ודוקרים אותו בכל חלקי גופו מספר רב של דקירות אשר מובילות, בסופו של דבר, למותו, הדבר מעיד על תכנית וכוונה לגרום למוות כאמור" (פסקה 63 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה). יתר על כן, דוחה המשיבה את טענות המערער בדבר מחדלים שנפלו כביכול בחקירתו.

 

39.      בנוסף, נטען כי המערער מנוע מלהעלות טענה נגד כתב האישום משנמנע לטעון כן בשלב המקדמי למשפטו בבית המשפט המחוזי. כן טענה המשיבה כי משנקבע כי המערער נמנה עם החבורה שהגיעה חמושה בנשק במטרה לגרום למותו של המנוח ונכח בזירת אירוע הרצח, אין לקבל את הטענה כי חלקו היה של מסייע, וזאת בנוסף על רקע העובדה שטענה כאמור מעולם לא עלתה בבית המשפט המחוזי. עוד מציינת המשיבה כי די בכך שהמערער היה שותף לתכנית להמית את המנוח ובנוכחותו באירוע כדי לקבוע את מעמדו כמבצע בצוותא.

 

דיון והכרעה

 

40.      לאחר שקראתי בעיון את טיעוני הצדדים, את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת פרוטוקולי דיוניו, ולאחר שבחנתי בחינה מדוקדקת ומקיפה את חומר הראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה להתערבותנו ודין הערעור להידחות. בראש ובראשונה יש להתמודד עם אדניו המרכזיים של ערעור זה ולהכריע בסוגיית מסדר הזיהוי והפגמים שהמערער טוען כי נפלו בו, ולאחר מכן אפנה להשגותיו האחרות על הרשעתו.

 

מסדר הזיהוי

 

41.      כידוע, על התביעה במשפט הפלילי להוכיח מעל לכל ספק סביר את זהותו של הנאשם כמבצע של העבירה המיוחסת לו בכתב האישום. זיהוי הנאשם יכול להיעשות במספר דרכים, כאשר אחת מהן היא הזיהוי החזיתי באמצעות מסדר הזיהוי. ישנן מספר שיטות לעריכת מסדר הזיהוי: האחת, ההצבעה של העד על החשוד במשטרה או על הנאשם באולם בית המשפט; השנייה, מסדר זיהוי פורמאלי (או חי), שבו ניצבים אנשים במסדר לעיני העד המזהה והוא מתבקש לעבור על פניהם ולהצביע על מי שהוא מזהה כמעורב בביצוע העבירה; השלישית, מסדר זיהוי בתמונות, המתנהל לפי העקרונות שמתווים את מסדר הזיהוי הפורמאלי, אלא שבמקום הניצבים החיים מוצגות בפני העד תמונות; הרביעית, מסדר זיהוי מאולתר, שהוא מעין מסדר זיהוי פורמאלי, הנערך תוך ניצול הימצאותו המכוונת של החשוד בין אנשים אחרים הדומים לו במידת האפשר. זאת, כאשר החשוד עצמו כלל אינו מודע לכך שהוא משתתף במסדר; והחמישית, זיהוי ספונטאני שאינו נערך במסגרת מסדר של ממש ואינו חלק מחקירה או איתור שיטתיים. (ראו: יעקב קדמי על הראיות: הדין בראי הפסיקה – חלק שלישי 1239-1190 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009) (להלן: על הראיות – חלק שלישי); עוד ראו: ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (לא פורסם, 2.3.2006)). כאמור, שיטת הזיהוי הרלוונטית לענייננו היא מסדר הזיהוי הפורמאלי או החי.

 

42.      תכליתו של מסדר הזיהוי החי, ככל שיטות הזיהוי שנמנו לעיל, היא לבדוק באמצעות מבחן אובייקטיבי את כוח זיכרונם החזותי של המתלונן או של העד המזהה, וזאת תוך הקפדת יתר על הבטחת האמינות של המבחן ותוצאותיו. חשיבות ההקפדה על אמינות הזיהוי מתחדדת ביתר שאת כאשר תוצאות המסדר עשויות לשמש כראיה יחידה שעל בסיסה מושתתת הרשעת הנאשם (ראו: ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(6) 935, 941 (2002) (להלן: עניין עסל); על הראיות – חלק שלישי, בעמוד 1190). לצורך כך, פותחו ברבות השנים כללים המתווים את אופן עריכת מסדרי הזיהוי ומבחנים לבחינת תוצאותיהם.

 

אופן עריכת מסדר זיהוי

 

43.      ראיית הזיהוי הנולדת עקב עריכת מסדר זיהוי חי אינה נתחמת אך בתוצאתו, אלא ככלל מתגבשת בעדותו של העד המזהה בבית המשפט. אשר על כן, להתרשמות בית המשפט ממהימנותו של העד המזהה ולמשקל שאותו הוא מייחס לעדותו חשיבות רבה בקביעת משקלה הראייתי של תוצאת מסדר הזיהוי (על הראיות – חלק שלישי, בעמוד 1179). יוצא אפוא, שמשקלה הראייתי הכולל של תוצאת הזיהוי נמדד על פי המשקל המוענק למסדר הזיהוי ולעדות המזהה בבית המשפט. משכך, גובשו בפסיקה כללים וסטנדרטים שצריכים להתקיים במסדר הזיהוי כשבבסיסם הרצון להבטיח את אמינותו ובכך להשיא את המשקל הפוטנציאלי שיוענק לו. בין היתר, נקבע כי על מסדר הזיהוי להכיל שמונה ניצבים לפחות, הדומים בחזותם החיצונית לחשוד. נוסף על כן נקבע כי לחשוד נתונות זכויות במהלך המסדר וביניהן הזכות להתנגד לנוכחותו של אחד הניצבים, הזכות לקבוע את מקומו בשורת הניצבים, והזכות כי מסדר הזיהוי ייערך בנוכחות סניגורו. זאת ועוד, לחשוד ולסניגורו שמורה הזכות להציג שאלות לעד המזהה. בנוסף, חובה להבטיח כי העד המזהה יהיה מנותק מהמסדר עד להשתתפותו בו, ובכלל זה יש להבטיח שהוא לא יראה ולא ישמע דבר מן ההכנות למסדר, לרבות ראיית החשוד או מי מהניצבים עד למסדר עצמו (ראו: עניין עסל, בעמודים 942-941; על הראיות – חלק שלישי, בעמודים 1209-1197).

 

           טענתו המרכזית של המערער נגד מסדר הזיהוי מתמקדת בעריכתו מבלי נוכחות סניגורו. משכך עולות השאלות הבאות שעליהן נידרש ליתן את הדעת: מה דין מסדר זיהוי שנערך ללא נוכחות הסניגור; האם יש לתור אחר סיבת היעדרותו של הסניגור, או שמא די בעובדה שלא נכח במהלך המסדר; והאם יש נפקות לכך שתכלית נוכחות הסניגור הושגה בדרך אחרת.

 

נוכחות הסניגור במסדר הזיהוי

 

44.      כאמור, זכות בסיסית הנתונה לחשוד היא כי תתאפשר נוכחות סניגורו או אדם אחר מטעמו בעת עריכת מסדר הזיהוי. זכות זו של החשוד מחייבת את הגורמים המשטרתיים האמונים על עריכת מסדר הזיהוי ליידע את החשוד בדבר זכותו שסניגורו יהיה נוכח. יפים לעניין זה דבריו של השופט ג' בך:

 

"אכן מכירה הפסיקה בנוכחותו של עורך-דין כזכות בסיסית של החשוד וכתנאי יסודי לאמינותו ולמשקלו של הזיהוי, כאשר מחובתם של אנשי המשטרה להבהיר לחשוד דבר זכותו זו ולעשות כל מאמץ על-מנת שתמומש. כבר נפסק כי עריכת מסדר זיהוי בלא נוכחות עורך-דין מטעם החשוד יש בה כדי להפחית ממשקלו הראייתי של הזיהוי" (ע"פ 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נא(2) 557, 569 (1997)).

          

           זכות זו באה להבטיח כי אופן ניהול המסדר יהיה תחת עינו הפקוחה והמפקחת של נציג מטעם החשוד. בכך מובטח כי מסדר הזיהוי ייערך בהתאם לכללים, וכי בסוף המסדר תתקבל תוצאה אמינה ככל האפשר, שאינה לוקה בפגמים פרוצדוראליים או מהותיים שיש בהם כדי לפגוע באמון שבית המשפט מקנה לזיהוי, וממילא במשקלו הראייתי. דומה, כי לא למותר לשוב ולהדגיש כי פגמים במסדר הזיהוי, ובכלל זה אי נוכחות סניגור החשוד, אינם משפיעים במישור קבילות הראיה אלא אך על משקלה, עד שבמקרים שבהם הפגמים הם חריגים וקיצוניים עלול משקל הזיהוי להישלל כליל.

 

45.      אולם, נותרת בעינה השאלה, האם בכל מקרה שבו הסניגור אינו נוכח במסדר הזיהוי, ייפגע משקלה של ראיית הזיהוי? תשובה שלילית לשאלה האמורה ניתנה זה מכבר בע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ''ד לב(2) 729, 743 (1978) (להלן: עניין קריב) בזו הלשון:

 

"זכות יסוד של החשוד היא כי סניגורו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי [...]. אין פירושו של דבר כי לא ניתן לקיים מסדר זיהוי אם הסניגור מסרב ליטול בו חלק. מחובתה של המשטרה להודיע לחשוד, כי זכותו היא שפרקליטו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי או בעת מסדר התמונות וכי הוא רשאי לדרוש הזמנתו. אם ידוע למשטרה שמו של הפרקליט, עליה להזמינו במישרין; אולם אם נמסרה ההודעה והפרקליט סירב להופיע או נמנע מהופעה ללא מתן הסבר סביר, ניתן לערוך את המסדר גם בלעדיו. אך בטרם עורכים את המסדר שלא בנוכחותו של הפרקליט יש לוודא היטב, כי ההודעה בדבר כוונה לקיים מסדר זיהוי אכן הגיעה לתעודתה בעוד מועד וכי ניתנה לפרקליט הזדמנות נאותה להיות נוכח. טיפול בלתי-נאות בהזמנתו של הפרקליט עלול לפסול כל ראיה בדבר תוצאותיו של מסדר הזיהוי".

 

           הנה כי כן, ישנן נסיבות, כדוגמת הנסיבות המפורטות בעניין קריב, שבהתקיימותן ניתן לקיים מסדר זיהוי גם ללא נוכחות הסניגור, ומשעריכתו הותרה, ממילא לא ייפגע משקלה של ראיית הזיהוי. כמובן, לא ניתן להציע רשימה סגורה של נסיבות כאמור, אך אנסה לעמוד בקצרה על השיקולים המנחים לעניין זה. ואולם, ראשית, יש לשוב ולהדגיש כי הכלל הוא נוכחות סניגורו של החשוד במסדר הזיהוי והחריג הוא היעדרותו. על עורכי המסדר לעשות כל מאמץ כדי שהסניגור יהיה נוכח במסדר הזיהוי, ועריכת המסדר ללא נוכחותו ומבלי שתהיינה נסיבות חריגות המצדיקות זאת, עשויה להביא להפחתה במשקלה הראייתי של תוצאת מסדר הזיהוי.

 

46.      השיקולים שצריכים להנחות בית משפט זה בבואו לקבוע מהן הנסיבות שבעטיין יתקיים החריג הן בראש ובראשונה שיקולים במישור השמירה על זכויות החשוד. במצבים שבהם היעדרותו של הסניגור תביא לפגיעה ביכולתו של החשוד במסגרת מסדר הזיהוי לעמוד על זכויותיו, הרי שתהיה הצדקה להפחתה ממשקל ראיית הזיהוי מהטעם שהסניגור לא נכח. מנגד, ככל שזכויותיו של החשוד נשמרו אף על פי שהסניגור לא נכח, דומה כי יהיה בשיקול זה כדי לתמוך בהפעלת החריג. וזאת ידענו זה מכבר, שחשיבות מעורבותו של הסניגור בהליכי החקירה, ככל שזו אינה נמנעת מסיבות מוצדקות, אינה אך בגדר סמנטיקה אלא נשענת על תכליות מהותיות. ואכן, נוכחותו של הסניגור במסדר הזיהוי מנגישה עבור החשוד ברגע האמת את זכות ההיוועצות הנתונה לו, שעל חשיבותה בהקשר אחר עמד בית משפט זה בעניין ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ''ד סא(1) 461, 496 (2006) (להלן: עניין יששכרוב) ורוח הדברים יפה אף לענייננו:

 

"חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סניגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו. [...] היוועצות העצור עם עורך-דינו מסייעת לוודא כי העצור מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת בלא שיופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים, החיסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה. ההנחה היא כי עורך-הדין יקפיד על מתן הסבר לעצור בדבר זכויותיו בחקירה בלשון מובנת ופשוטה, וכן יבאר לו את המשמעויות הנלוות לאי מסירת גירסה בחקירת המשטרה".

 

           זכות ההיוועצות במסגרת מסדר הזיהוי מאפשרת לחשוד לדעת אודות זכויותיו, כגון הזכות לבחור את המקום שבו יעמוד בשורת הניצבים, הזכות להפנות שאלות לעד המזהה וכך הלאה, ובכך מאפשרת את מימושן בזמן אמת. יתרה מזאת, ובשינויים המתחייבים מאופיו של המסדר, "עשוי סניגורו של העצור לתרום לשמירה על תקינות החקירה וחוקיות האמצעים המופעלים במסגרתה, וכן לסייע בהבטחת אמינותן של הראיות המושגות במסגרת הליכי החקירה" (שם, בעמוד 497).

 

47.      שיקולים נוספים שיש להביא בחשבון נוגעים לתקינותו של מסדר הזיהוי ולעמידתו בתנאים הנדרשים. לצורך זאת, יש חשיבות עליונה לתיעוד מסדר הזיהוי על מנת שתתאפשר ביקורת מאוחרת על אופן עריכתו והתנהלות הגורמים האחראים עליו והמעורבים בו. ככל שיימצא כי עורכי המסדר ערכו אותו בהתאם לנוהל המקובל, וככל שקיים תיעוד מקיף שלא מותיר מקום לתהיות בדבר תקינותו, הרי שיש בכך כדי לתמוך במתן משקל מלא לראיית הזיהוי גם אם סניגורו של החשוד לא נכח בו. מנגד, ככל שניתן להצביע על פגמים במהלך מסדר הזיהוי או שהתיעוד אינו שלם ומקוטע, הרי שהשפעת היעדרותו של הסניגור על ההפחתה ממשקל הראייה תגבר, זאת במנותק מהפגיעה העצמאית האפשרית במשקל הראייה בשל הפגמים שנפלו בתיעוד.

 

48.      שיקול נוסף שיש לבחון הוא הטעם שבגינו לא נכח הסניגור במסדר. אין דין סניגור שלא נכח במסדר הזיהוי בשל כך שלא יידעו אותו בדבר קיומו או בשל אי נכונות עורכי המסדר לבוא לקראתו לגבי מועד קיומו כשביכולתם לעשות כן, כדינו של סניגור שלא נכח בשל שכחה גרידא או בשל בחירתו המודעת שלא להיות נוכח. אחת מתכליותיו של שיקול זה היא למנוע פיתוח אסטרטגיה של היעדרות מכוונת של סניגורים ממסדרי הזיהוי שמטרתה להביא להפחתה אוטומטית במשקל ראיית הזיהוי. זהו פתח שיש למנוע את האפשרות לנצלו. ודוק: אין בכך כדי להקריב את זכויות החשוד על מזבח עידוד התנהגות הולמת מצד הסניגור, שכן ככל שיוכחו פגמים נוספים לגבי אופן עריכת מסדר הזיהוי או תוצאתו, משקל ראיית הזיהוי יופחת בהתאם לחומרת פגמים אלו. ואולם, דברים אלה נוגעים למשקל שיש לתת לפגם העצמאי המתבטא בהיעדרות הסניגור ממסדר הזיהוי, וזאת במנותק מהפחתה במשקל הראייה בשל פגמים אחרים. יש בגישה זו כדי לעודד סניגורים להיות נוכחים במסדר הזיהוי לא רק מהטעם שהיעדרותם אינה מועילה, אלא גם מהטעם שהיא עלולה אף להזיק לחשוד. זאת, משהיעדרותו של הסניגור ממסדר הזיהוי משמעה היעדרותו של הגורם המפקח המתאים ביותר שכל תכלית נוכחותו בו היא להקפיד על תקינותו ועל זכויות החשוד-מרשו.

 

49.      כמובן, ניתן למנות שיקולים נוספים שיכולים לקבוע אם היעדרות הסניגור תביא להפחתה במשקל ראיית הזיהוי, כגון: צרכי החקירה, סד הזמנים שבו נתונים הגורמים המעורבים בחקירת החשוד, היכולת לגייס ניצבים מתאימים, זמינות העדים המזהים, מורכבות הליכי המסדר וכן הלאה. בסופו של יום, איזון בין כל השיקולים הוא שיכריע את משקלה של ראיית הזיהוי כאשר נטענת טענה בדבר אי נוכחותו של סניגורו של החשוד במסדר הזיהוי.

 

נוכחות הסניגור במסדר הזיהוי: מן הכלל אל הפרט

 

50.      כפי שהוצג לעיל, המערער מעלה שורה של טיעונים נגד אופן עריכת מסדר הזיהוי ותוצאותיו. כמו כן, הוא טוען נגד המשקל שניתן לתוצאות מסדר הזיהוי ודורש את פסילתו. זאת, הן בשל קיומן של סתירות מהותיות, לטענתו, בעדותו של מוחמד, הן בשל היכרות קודמת בינו לבין זכריא והן בשל סתירות בעדותה ופגמים נוספים בזיהוי של נרימאן. נוסף על כל אלה, הועלתה הטענה שיש באי נוכחות הסניגור במסדר הזיהוי כדי להביא להפחתה משמעותית במשקלו או אף לביטולו.

 

51.      כאמור, ככלל, היעדרות הסניגור ממסדר הזיהוי תגרור הפחתה במשקל ראיית הזיהוי. ואולם, בצד הכלל האמור חריג לכלל, ובכדי להכריע אם יש בהיעדרותו של הסניגור במקרה דנן כדי להשפיע על משקל הראייה, יש לבחון זאת לנוכח השיקולים שהצגתי לעיל. נסיבות היעדרותו של הסניגור בענייננו מפורטות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כדלקמן:

 

"בענייננו, על פי עדויות אנשי המשטרה שהיו מעורבים בפעולות השונות לצורך עריכת המסדר, נערך המסדר שלא בנוכחות עורך דינו של הנאשם, מאחר שהלה לא הגיע בשעה היעודה ולא ענה לטלפונים. כך העיד החוקר משה מדיוני, כי יום קודם למסדר פנו החוקרים לעו"ד עותמאן ויידעו אותו בדבר המסדר שעתיד להיערך ביום 9.6.09, ואף תיאמו איתו כי המסדר יחל בשעה 13:30, וזאת לבקשתו. באותה שיחה אף הובהר לעורך הדין כי חשוב שיגיע בזמן, מאחר שמדובר בפעולה הדורשת הכנות רבות, כגון איסוף הניצבים, הכנתם למסדר ועוד. בשעה היעודה, ומשעורך הדין לא הגיע, נעשו ניסיונות לאתר אותו, הן בטלפון האישי והן באמצעות מזכירתו. לאחר שלא קיבלו מענה הודע למזכירה בשעה 14:20 כי המסדר יתבצע שלא בנוכחות עורך הדין, אולם משעורך דין אחר ממשרדו של עו"ד עותמאן מסר כי ינסה להגיע, הסכימו לחכות עוד זמן קצר. דא עקא, משעשרים דקות לאחר מכן התברר כי אף עורך הדין אינו יודע אם יגיע, החל המסדר בשעה 14:38" (פסקה 11 להכרעת הדין מיום 28.4.2010).

 

52.      הנה כי כן, לפי קביעת בית המשפט המחוזי, הגיעו סניגורו של המערער ועורכי המסדר לכדי הסכמה ביחס למועד המסדר לנוחות הסניגור ואף הסכימו לשמור על קשר טלפוני ביום למחרת. אך משלא הצליחו עורכי המסדר ליצור קשר עם הסניגור ביום המוסכם, ולאחר דחיות בביצוע המסדר שבגינן הביעו הניצבים חוסר שביעות רצון, הוחלט לקיים את המסדר שלא בנוכחות הסניגור. אין ספק כי אילו היה שומר הסניגור על קשר עם עורכי המסדר ומקפיד להעמיד כחלופה מבעוד מועד עורך דין אחר ממשרדו ככל שיומנו באותו יום אינו צפוי, הרי שעורכי המסדר לא היו נאלצים לעורכו שלא בנוכחותו. הסניגור במקרה דנן אינו יכול לטעון נגד התוצאה שמעשיו הולידו. הנסיבות הצריכו שהמסדר ייקבע לאותו יום בשל העובדה שמעצרו של המערער היה לקראת סופו. הסניגור הסכים טנטטיבית למועד האמור ויצר את הרושם אצל עורכי המסדר כי ניתן עתה להתחיל בפעולות ההכנה לקראת עריכתו, על כל המשתמע מכך, כולל הזמנת העדים המזהים ואיתור ניצבים בעלי חזות דומה לזו של המערער. לאחר כל ההכנות האלה, הסניגור לא טרח לעדכן את עורכי המסדר בדבר הקושי שלו להתייצב בזמן שהוסכם ונמנע מלענות לשיחותיהם. אף עורך הדין החלופי ממשרדו של הסניגור התעכב באורח בלתי סביר. לפי השיקול השלישי שהובא לעיל, נדמה כי התנהלות הסניגור במקרה דנן תומכת במתן משקל מלא לראיית הזיהוי, אך לא בכך תמה בחינתנו, שכן נותר לעמוד על השפעת היעדרות הסניגור על המערער ויכולתו לממש את זכויותיו במהלך המסדר. ביחס לסוגיה זו, בית המשפט המחוזי קובע כך:

 

"כעולה מהראיות בנושא, הנאשם השתתף במסדר באופן אקטיבי ועמד על זכויותיו, בין על ידי דרישה לפסילת אחד הניצבים, בין על ידי החלפת מקום, ובין על ידי התרעננות על מנת להידמות ליתר הניצבים" (שם).

 

53.      אכן, מהתיעוד החזותי של מסדרי הזיהוי עולה כי המערער עמד על זכויותיו ומימש את הזכויות המגיעות לו, אותן זכויות שסניגורו היה מסביר לו אודותיהן לו היה נוכח. בנוסף, התיעוד הוא כמעט רצוף והוא אף מציג את העדים המזהים גם ביציאתם מהחדר שבו נערך המסדר וממתחם הכניסה אליו כדי להראות שמניעת המפגש בין העדים במהלך עריכת מסדרי הזיהוי האישיים הובטחה. על כן, גם השיקול הראשון בדבר שמירה על זכויות הנאשם והשיקול השני בדבר שמירה על תקינות מסדר הזיהוי, תומכים במקרה דנן במתן משקל מלא לראיית הזיהוי. מכל האמור יוצא אפוא כי היעדרותו של הסניגור ממסדר הזיהוי אין בה כדי לפגוע במשקל ראיית הזיהוי. השאלה הנותרת לעניין משקל ראיית הזיהוי היא האם קיימת עילה אחרת, החורגת ממסדר הזיהוי גופו, שבגינה מאבדת ראיית הזיהוי מטעם מי מהעדים המזהים ממשקלה. במישור זה טענתו המרכזית של המערער היא כי היכרותו המוקדמת עם זכריא פוגעת הן במשקלו של מסדר הזיהוי של זכריא, הן במשקלו של מסדר הזיהוי של אחיו, מוחמד – שכן, לפי הטענה, מתקיים חשש שמא זכריא השפיע על מוחמד לפני מסדרי הזיהוי.

 

היכרות מוקדמת

 

54.      קיומה של היכרות מוקדמת בין החשוד לבין העד המזהה שומט את הקרקע מתחת לכל ערך מוסף שטמון בתוצאות מסדר הזיהוי. במקרה של היכרות מוקדמת כל שעושה העד הוא להצביע על החשוד או לסמנו מבין שורה של ניצבים כשהוא יודע מבעוד מועד כיצד הוא נראה ומיהו. אין בכך ערך כלשהו על פני מסירת שמו של החשוד לחוקרים או בעדותו של העד בבית המשפט. זאת שכן סברתו של העד שמדובר בפלוני כחשוד בביצוע העבירה אינה עוד שאלה שהיא במחלוקת והוכחתה תלויה בגורמים נוספים החורגים מעניין יכולתו של העד לזהות את האדם שבו הוא חושד. כך למשל, לא יהיה זה מועיל או בעל ערך כלשהו לערוך מסדר זיהוי עבור קרבן עבירת אונס בתוך המשפחה המפנה אצבע מאשימה כלפי אדם קונקרטי שיש לו עמו קשרים משפחתיים, ומתוקפם אף היכרות מוקדמת משמעותית. זהו דין "זיהוי" במסדר זיהוי כשיש בין החשוד לעד המזהה היכרות מוקדמת.

 

55.      אכן, היכרות מוקדמת מאיינת את משקל התוצאה של מסדר זיהוי, אך לצורך כך נדרשת היכרות משמעותית, כזו שנשתמרה בזיכרונם של הצדדים. ברי כי מפגש חד פעמי שלא הותיר רשמים משמעותיים דיים עד כדי כך שהחשוד במסדר הזיהוי והעד המזהה לא זכרו זאת, אלא בדיעבד, כפי שקרה במקרה דנן, לא יכול לבסס היכרות מוקדמת שמאיינת את משקל ראיית הזיהוי. בענייננו בית המשפט המחוזי קבע לגבי בני משפחת המנוח, כעניין שבעובדה, כי "למעט מגע קצר וחד פעמי לא הכירו את הנאשם כלל" (פסקה 9 להכרעת הדין). יצוין כי אף הנאשם לא זכר דבר אודות הפגישה המוקדמת בזמן עריכת מסדר הזיהוי או אפילו כשנחקר לאחריו. משכך, איני רואה טעם המצדיק את התערבותנו בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בעניין זה.

 

מהימנות העדים

 

56.      כאמור, המערער טוען טענות שונות נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס למהימנות בני משפחת המנוח שהעידו בפניו. גם בממצאי מהימנות של בית המשפט המחוזי לא מצאתי טעם להתערבותו של בית משפט זה. הלכה ידועה היא שמלאכת קביעת מהימנותו של עד ומשקלה הראייתי של עדותו מוטלת על הערכאה הדיונית הנהנית מיכולת התרשמות ישירה ובלתי אמצעית מהעדות. קביעת המהימנות מתבססת על שלוש אמות מידה: התנהגות העד, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במהלך המשפט (סעיף 53 לפקודת הראיות).

 

           מתוקף כך, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644-643 (2000); ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינו של השופט מלצר (טרם פורסם, 25.5.2011)). זאת, להוציא מקרים חריגים ומיוחדים שאין בהם יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור:

 

"נוכח יתרונה המובנה של הערכאה הדיונית בקביעת ממצאי עובדה ומהימנות על בסיס התרשמותה הישירה מן העדים והראיות, הכלל הוא כי ערכאת הערעור תמשוך ידה ככלל מהתערבות בממצאים אלה. התערבותה שמורה למקרים בהם מתגלה סתירה היורדת לשורשו של עניין שלא ניתן לה מענה על-ידי הערכאה הדיונית או כאשר קיימת טעות בולטת, מהותית ויסודית – שמא נאמר מפגעת – בהערכת הראיות ומהימנות העדים (ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל בפסקה 28 (טרם פורסם, 10.3.08)). כן תגלה ערכאת הערעור נכונות להתערב בממצאים עובדתיים המתבססים על שיקולים שבהגיון, ויהא זה הגיונה הפנימי של העדות או סבירותה ביחס למכלול הראיות (ע"פ 37/07 הנ"ל, פסקה 28; ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל פסקה 7 (לא פורסם, 17.6.07); ע"פ 9809/09 לזרובסקי נ' מדינת ישראל פסקה 61 (לא פורסם, 25.11.10)). חריגים נוספים שהוכרו הינם אפשרות ההתערבות במסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות שהוכחו ונקבעו וכן התערבות בקביעות שעניינן ראיות חפציות, דוגמת ראיות בכתב, להבדיל מעדויות שנשמעו בפני הערכאה הדיונית (ראו ע"פ 9809/09 הנ"ל, שם, לרבות ההפניות). המשותף לחריגים כולם הוא בהיעדר היתרון לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור בהערכת הראיות" (ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 14.11.2011).

 

57.      בענייננו, איני סבור כי יש מקום להחיל את אחד החריגים לכלל האמור שכן מסקנותיו של בית המשפט המחוזי נתמכות בחומר הראיות. לעניין זה יצוין כי מן המפורסמות הוא כי סתירות בעדותם של עדים, אין בהן כשלעצמן כדי למנוע מבית המשפט לקבוע עובדות שלגביהן חלו הסתירות (ראו למשל: ע"פ 900/11 עטאללה נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לחוות דעתי (טרם פורסם, 7.12.2011); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.2007). במקרה שלפנינו, סתירות, ככל שהן אכן קיימות בגרסאות בני המנוח – ואומר כבר עתה כי לדידי אין ממש בטענה זו – הרי שהן בשולי העדויות. טענתו המרכזית של המערער במישור זה נוגעת לכך שבנו הצעיר של המנוח, מוחמד, ייחס לו בהודעתו מיום 9.6.2010 תפקיד של תצפיתן בזירת אירוע הרצח, בעוד שבעדותו בבית המשפט העיד כי ראה את המערער כמי שדקר את אביו. יצוין, כי בניגוד לאמירות אחרות של העד, באמירות אלה, הן בהודעה שמסר במשטרה, והן בעדותו בבית המשפט, הוא הביע הסתייגות וציין כי אינו בטוח ואינו זוכר. משנה הזהירות שבו נקט לא נעלם מעיני בית המשפט שקבע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי עדותו הייתה "מהימנה ומרשימה בכנותה" (פסקה 9 להכרעת הדין). למקרא החומר הרלוונטי מפרוטוקול בית המשפט ומהחומר שהגישו הצדדים, אין לי אלא להסכים עם התרשמות בית המשפט המחוזי בעניין זה.

 

ביצוע בצוותא

 

58.      בית המשפט המחוזי הרשיע, כאמור, את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום כמבצע בצוותא, וזאת מבלי שייחס לו תפקיד ספציפי ומבלי שקבע מהי תרומתו המדויקת בביצוע הרצח. על קביעה זו מלין המערער ומבקש לשכנענו כי ככל שעדותם של בני משפחת המנוח תתקבלנה וראיות הזיהוי תעמודנה, הרי יוצא כי כל שהצליחה המשיבה להוכיח, לטענתו, הוא שנכח באופן פסיבי בזירת האירוע.

 

59.      אין בידי לקבל את טענתו זו של המערער מהטעם שהיא נוגדת את דיני השותפות כפי שאלה פותחו בפסיקתו של בית משפט זה. סיווג השותפים לעבירה הציב קשיים בפני מלומדים רבים ואף בפני ערכאות שיפוטיות. קושי זה התבטא בעיקר בשאלה האם יש לדרוש תרומה פיזית ממשית בכדי לסווג את בעליה כמבצע בצוותא (ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין כרך ב 204 (1987); מרים גור-אריה "צורות של ביצוע עבירה פלילית" פלילים א 32 (1990); ; דנ"פ 1294/96, 1365/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (1998)), או שמא יש להסתפק ביכולת השליטה, אף אם רק הפוטנציאלית, של השותף על אופן ביצוע העבירה מבלי להיכנס לשאלות בדבר היקף העשייה גופו (ראו: מרדכי קרמניצר "המבצע בדיני העונשין – קווים לדמותו" פלילים א 65, 73 (התש"ן); ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 251 (1996)). בפסיקה, נקבע בין היתר כי המבצע בצוותא נמנה על המעגל הפנימי של הביצוע, בעוד שהמסייע נמנה על המעגל החיצוני שלו (ראו, ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, פסקאות 31-27 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (1997) (להלן: עניין פלונים)). אחד ממבחני העזר שהנחו את הפסיקה לעניין זה הוא "מבחן השליטה הפונקציונאלית" המורה כי קיומה של שליטה מהותית על הפעילות העבריינית בקרב השותף מלמדת על כך שתפקידו במערך השותפותי הוא של מבצע בצוותא:

 

"המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשיה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת" (עניין פלונים, בעמוד 403).

 

           ואולם, יודגש כי אין בהיעדר שליטה כדי ללמד ההפך. במילים אחרות, תשובה שלילית למבחן השליטה אין בה כדי להוביל למסקנה כי השותף איננו מבצע בצוותא (ראו: ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל, פסקה 82 (טרם פורסם, 14.11.2011)). משאין די במבחן השליטה כדי לשרטט את הגבולות של מעגלים השותפות, אומצה הגישה שבוחנת הן את היסוד העובדתי, הן את היסוד הנפשי על מנת להבהיר את מעמדו של השותף בעשייה. השופט א' גולדברג הציע את המבחן המשולב שכמוהו "כמקבילית כוחות. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת העניין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי... ולהפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפש" (ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, פסקה 88 לפסק דינו של השופט גולדברג (1997)).

 

60.      עוד יצוין כי בית משפט זה קבע לא פעם כי אין דרישה שתודגש ותובחן תרומתו הקונקרטית של השותף בביצוע העבירה. זאת בין היתר משאומץ מבחן מהותי הבוחן את מידת מעורבותו בעבירה ואת מידת רצונו שתתרחש, כמבחנים המאתרים את מעמדו בשותפות וקובעים האם הוא מצוי במעגל הפנימי, או שמא במעגל החיצוני כעושה דברו של אחר. יפים לעניין זה דבריו הבאים של השופט א' א' לוי:

 

"...סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע, כי 'המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר'. מכוח סעיף זה רשאי בית-המשפט להרשיע שותפים בעבירות המיוחסות להם – ככל שהם מהווים חלק מהותי בהגשמתה של התוכנית העבריינית ומצויים במעגל הפנימי של העשייה - גם אם אין בידו לקבוע באורח נחרץ מה ביצע כל אחד מהם בנפרד .... וזאת, גם אם ביצוען של העבירות חרג מכוונותיהם המקוריות של אותם שותפים " (ע"פ 5671/07 אל תראבין נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק הדין (טרם פורסם, 22.12.2009) (להלן: עניין אל תראבין)).

 

 

61.      לענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כעניין שבעובדה שהמערער הגיע אל זירת הרצח ברכב מסוג דייהו עם אנשים נוספים המצוידים בסכינים, נכח בזירת אירוע הרצח לכל אורכה ונמלט מהזירה יחד עם יתר הרוצחים באותו רכב. הגעת הקבוצה למקום כשבאמתחתה כלי נשק וכשבתוך מספר דקות בודדות נותר המנוח שוכב על רצפת מרפסת ביתו כשהוא שותת דם וללא כל רוח חיים מלמדת על כוונת חבריה לבצע את שביצעו (ראו והשוו: ע"פ 4383/06 דנינו נ' מדינת ישראל, פסקה 46 לפסק דינו של השופט מלצר (טרם פורסם, 25.1.2012)). מיקום המערער בין חברי הקבוצה די בו בנסיבות העניין כדי ללמד על היותו חלק ממעגל הביצוע הפנימי של העבירה, אף מבלי שהוכחה תרומתו הפיזית לרצח המנוח, כקביעת השופט א' א' לוי בעניין אל תראבין:

 

"במקרה זה לא הוכח מי מבין שלושת השותפים פגע בהאני או במוסא, אולם כאמור, אין בכך כדי לשנות מהרשעתם. השלושה חברו יחד כדי לבצע שוד מזוין, ויש להניח לחובתם כי צפו מלכתחילה, כאפשרות קרובה לוודאי, כי השוד עלול להיתקל בהתנגדות. לצורך כך הם הקדימו והצטיידו בכלי נשק, והרי כל בר דעת מבין שעשיית שימוש בכלי הנשק עלולה להסתיים בתוצאה קטלנית" (בפסקה 21 לפסק הדין).

 

 

           כוונת חברי הקבוצה לרצוח את המנוח גם נלמדת מאופי, היקף ומיקום הדקירות שהופיעו על גופו ושתועדו בדו"ח הנתיחה לאחר המוות. כל אלה מובילים לכדי מסקנה כי סיווגו של המערער על ידי בית המשפט המחוזי כמבצע בצוותא הולם את הראיות שהונחו לפניו ואין עילה להתערבותנו בקביעה זו.

          

בטרם סיום

 

62.      כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי גרסתו של המערער היא גרסה מתפתחת ובלתי מהימנה. בקביעה זו, כמו גם ביתר קביעות המהימנות שנקבעו על ידו, לא מצאתי מקום להתערב. בנוסף, לא ניתן להתעלם מכך שהאיכון הסלולארי כשלעצמו מזים באופן מובהק את גרסת המערער, ועל אחת כמה וכמה כאשר מצרפים לאיכון את עדות אשתו דלאל שאף היא הכחישה חלקים מהותיים בגרסתו. ממכלול הדברים מתקבלת תמונה לפיה נחלץ המערער לכדי המצאות ושקרים כדי להרחיק את עצמו מהרצח. הרי אין ספק כי המערער לא נכח במקומות שטען כי שהה בהם בגרסאותיו השונות, וזאת אנו למדים מהאיכון הסלולארי שממקם אותו ביישוב פסגות, המכסה שטחים נרחבים מהעיר רמאללה, שבה בוצע הרצח. וזאת, בשעות הרלוונטיות לרצח. ומכאן, ברי כי איני מקבל את טענתו העובדתית של המערער שלפיה דו"ח האיכון מכסה גם את הגזרה שלטענתו נכח בה בשעת האירוע. טענה זו בטעות יסודה, ובצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן למצוא בפלטי האיכון תמיכה לגרסתו של המערער.

 

63.      כמו כן, מתבקשת הערה בדבר הטענות שהעלה המערער לעניין מחדלי החקירה שלכאורה קיפחו אותו. כפי שמתחוור מאופן ניסוח הטיעונים, הם נטענו כלאחר יד ואינם מבוססים דיים כדי שתתאפשר בחינתם במסגרת הליך המתנהל בערכאת הערעור, במיוחד כאשר לא נטענו בבית משפט המחוזי. המערער מונה שורה של אמצעי חקירה שהימנעות מביצועם, כך לדידו, הסבה לו נזק ראייתי שפגע בהגנתו. בהקשר זה אומר אך כי ייתכן שפעולות חקירה נוספות אכן היו מעלות תמונה שלמה יותר לעניין ההתרחשויות באירוע הרצח או מי היו השותפים הנוספים לו. אך אין באמצעי החקירה שמונה המערער כדי להפחית ממשקל הראיות הקיימות בעניינו והמבססות את הרשעתו.

 

סוף דבר

 

64.      לאחר בחינה מדוקדקת של הקביעות של בית המשפט המחוזי בעניינו של המערער, לא מצאתי שיש עילה להתערבותנו. אומנם, המערער לא היה מסוכסך עם המנוח ישירות, אך העובדה כי הסכים להתערב לטובת אחיו עימאד בתקיפת המנוח באירוע החסימה מלמדת למצער על הבנתו את טיב הנסיעה ביום הגורלי אל זירת אירוע הרצח כשהוא מלווה באנשים נוספים המצוידים בכלי נשק; זיהויו על ידי בני משפחת המנוח, שנתפס כמהימן על בית משפט המחוזי, ממקם אותו פיזית בזירת אירוע הרצח בעודו מתרחש ופלטי האיכון הסלולארי תומכים בכך תוך שהם מזימים את גרסתו החלופית. עוד מצאתי שאין זה מקרה המצדיק את הפחתת משקלה של ראיית הזיהוי אך בשל העובדה שסניגורו לא נכח במסדר הזיהוי. עוד קבעתי כי אין במפגש החד פעמי שאירע בין המערער לבנו של המנוח, זכריא, שאותם שניהם לא זכרו במעמד מסדר הזיהוי, כדי לפגום בו או להפחית מראיית הזיהוי. לבסוף, מצאתי שאין ממש בטענותיו החלופיות של המערער בדבר מחדלי חקירה או סיווגו כמסייע חלף סיווגו כמבצע בצוותא.

 

           אשר על כן, לנוכח כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את הערעור, ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

           חוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן מקובלת עלי. אין ספק כי הסניגור בערעור - שלא ייצג בבית המשפט קמא – לא הניח אבן שלא הפכה; אך סבורני כי חברי נדרש לנקודות הרלבנטיות והסביר באורח משכנע את עמדתו באשר לערעור. אבקש להטעים, ברוח דבריו ובהמשך להם, את חשיבותם של נוכחות סניגור במסדרי זיהוי ושל תיעוד המסדר. על המשטרה להנחיל זאת לכל עורכי מסדרי זיהוי, כחלק מהכשרתם החקירתית, אין פירוש הדבר שבידי הסניגור מפתח "כבקשתך" לקיומו או אי קיומו של המסדר; וככל שידע הסניגור דאז על המועד בעליל, ולא כל שכן בענייננו כשהמערער עצמו היה פעיל בעריכת המסדר עצמו, אי נוכחות הסניגור אינה יכולה להוות עילת פסילה למסדר.

 

 

 

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

 

           ניתן היום, ט"ז באלול התשע"ב (3.9.2012).

 

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10045140_H03.doc   שצ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il