עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 4443/10

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט י' עמית:

 

1.        עניינו של המערער נדון בשלוש מערכות בבית המשפט המחוזי ומובא בפנינו זו הפעם השניה. במערכה הראשונה הורשע המערער בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1)ו-(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), אולם בטרם נגזר דינו, נתגלו ממצאים ראייתיים חדשים ובוטלה הכרעת הדין. במערכה השניה הורשע המערער שוב בעבירת אינוס אך דעת המיעוט גרסה כי יש להרשיעו במעשה מגונה בלבד והושת עליו עונש של ארבע שנות מאסר. במערכה השלישית זוכה המערער מעבירת האינוס והורשע בעבירה של מעשה מגונה והושת עליו עונש של שנתיים וחצי שנות מאסר בפועל. על כך הערעור שבפנינו הנסב על הכרעת הדין, ולחלופין, על גזר הדין.

 

העובדות הצריכות לעניין והשתלשלות האירועים וההליכים

            

2.        ואלו עיקרי העובדות כפי שפורטו בכתב האישום ובהכרעות הדין של בית משפט קמא.

 

            ביום 11.3.2009, ליל שושן פורים, יצאה המתלוננת, בשנות העשרים לחייה, לבלות עם חבריה במסיבה בבית חברים. לאחר הבילוי במסיבה, במהלכו שתתה מספר משקאות אלכוהוליים, המשיכה המתלוננת עם חבריה לבילוי בפאב בעיר. בשלב כלשהו, לאחר שהגיעו לפאב, ולאחר שנראתה על ידי חבריה בחברת בחור זר, נעלמה המתלוננת וניסיונות חבריה למצוא אותה עלו בתוהו. בסמוך לשעה 02:00, יצאה המתלוננת מהפאב כשהיא שיכורה ומעורפלת והחלה להקיא בסמוך לכניסה, ליד עמדת המאבטח. המערער, גבר בן 55, שחלף אותה עת במקום, סייע למאבטח להרים את המתלוננת ולהושיב אותה על אדנית בסמוך לפאב. בעת שהשניים ישבו על האדנית הלך המאבטח להביא למתלוננת מים ולאחר מכן הלך שוב על מנת להביא דלי לניקוי. עודו מנקה את העמדה ראה המאבטח את השניים יושבים אחד ליד השני, ולאחר זמן מה הרים המערער את המתלוננת כשהוא אוחז במותניה וידיה על צווארו והחל להתרחק מהפאב כשהוא והמתלוננת מתמזמזים "באופן לא לוהט". בשלב הזה ניגש אליהם המאבטח ושאל את המתלוננת אם הכל בסדר שכן הבחין "שהיא לא יודעת איפה היא ומה היא עושה". בתגובה המתלוננת הנידה בראשה.

 

           זמן מה לאחר מכן, הבחין סטודנט לרפואה שחלף במקום (להלן: הסטודנט) במתלוננת, כאשר היא שוכבת על המדרכה ולא זזה. הסטודנט ניגש למתלוננת על מנת לבדוק את מצבה, ומצא כי מצב הכרתה נמוך, היא לא דיברה כלל, עיניה היו עצומות למחצה והיא הגיבה אך לכאב. הסטודנט התרחק מעט מהמקום, אך נשאר בטווח ראייה ממיקומה של המתלוננת. בחלוף מספר דקות הבחין הסטודנט במערער מתקרב למתלוננת כשזו עדין שוכבת על המדרכה. המערער טלטל את המתלוננת, ומשזו לא הגיבה הרים אותה, כאשר היא רפויה לחלוטין, ידיה שמוטות וראשה שמוט לאחור ונשא אותה אל חניון סמוך.

 

           הסטודנט, שראה את המערער נושא את המתלוננת, חשד כי משהו אינו כשורה והתקרב לכיוון החניון. בסמוך לחניון פגש בעובר אורח נוסף שזהותו אינה ידועה (להלן: עובר האורח) שיצא ברוח סערה מהחניון לאחר שכנראה התעמת עם המערער, באומרו לסטודנט "הוא משוגע, הוא מזיין אותה". הסטודנט רץ לרכבו, נטל את הטלפון הנייד והתקשר למשטרה. לאחר מכן חזר הסטודנט לחניון שם ראה את המתלוננת שוכבת על הרצפה, מעורפלת הכרה ולא מגיבה, כאשר פלג גופה התחתון חשוף ורגליה מפוסקות תוך שהמערער גוהר מעליה ומבצע תנועות משגל כאשר מכנסיו ותחתוניו מופשלים. הסטודנט החל צועק לעבר המערער שיעזוב את המתלוננת. בתגובה, ענה המערער לסטודנט "תלך מפה, זה לא עניינך, אני מזיין אותה... אני ארביץ לך אם לא תלך מפה". בניסיון להפחיד את המערער אמר לו הסטודנט כי הוא שוטר, אך משהמערער לא חדל ממעשיו ואף ניסה לתקוף אותו ריסס אותו הסטודנט בגז מדמיע ורץ החוצה מהחניון בניסיון להזעיק עזרה. בשלב זה הגיעה ניידת המשטרה והסטודנט הוביל את השוטרים אל החניון. השוטרים והסטודנט מצאו את המערער כאשר הוא עדין גוהר מעל המתלוננת. המתלוננת הייתה אותה עת שרועה על הרצפה, הכרתה מעורפלת עד מאד ולידה שלולית של קיא. לקח זמן רב עד שהמתלוננת החלה להשיב לשאלות שהופנו אליה על ידי השוטרים, שהצליחו לחלץ ממנה בסופו של דבר את שמה, כי היא מתגוררת בסביבה, וכי אינה מכירה את המערער שהבטיח לקחת אותה למסיבה.

 

           המערער נעצר בו במקום ואילו המתלוננת פונתה לבית חולים, שם הקיצה  בחלוף מספר שעות, לא זכרה דבר ולא הבינה כלל כיצד הגיעה לבית החולים. כל שזכרה המתלוננת הוא שבילתה במסיבה עם חברים ולאחר מכן יצאה עמם לכיוון הפאב.

 

3.        המערער הודה בחלק מהעובדות בכתב האישום, אך נתן להן פרשנות שונה בעליל. לגרסתו, באותו לילה הוא שהה בפאב (פאב אחר מזה בו שהתה המתלוננת), שתה משקאות אלכוהוליים, ובסמוך לשעה 02:00 יצא מהפאב והחל לצעוד לביתו. בדרכו הוא ראה את המתלוננת מקיאה וסייע לשומר להרימה ולהושיבה. לאחר ששתתה מים והתאוששה מעט, החלה, לגרסתו, לנשק אותו, לשלוח ידיים לעברו, דרשה במפגיע לקיים עמו יחסי מין באומרה כי היא "מתה לסקס", ואמרה לו שירים אותה וייקח אותה לצד לשם כך. המערער טוען כי הוא היה שיכור בעצמו, ולכן הלך עם המתלוננת לצד, שם היא הורידה את בגדיה ואת מכנסיו שלו, והוא נשכב מעליה. עם זאת, טען המערער נחרצות בפני בית משפט קמא כי לא הייתה חדירה והוא לא קיים עם המתלוננת יחסי מין, על אף שהיא רצתה בכך.

 

4.        בית משפט קמא דחה מכל וכל את גרסתו של המערער ואימץ את עמדתה של המשיבה. בית המשפט מצא את עדותו של הסטודנט, שהינו עד מפתח בפרשה, כעדות מהימנה, קוהרנטית ועקבית. נקבע כי הסטודנט הינו עד אובייקטיבי, שאין לו עניין בתוצאות המשפט, ואשר נקלע למקום וניסה להושיט עזרה. ממכלול העדויות שהוצגו בפני בית משפט קמא, לרבות עדותם של המאבטח שסייע למתלוננת, של הסטודנט ושל השוטר שהגיע לזירת האירוע, עולה כי המתלוננת הייתה במצב הכרה מעורפל עד מאד, הקיאה, ולא הייתה מודעת כלל לנעשה סביבה. לפיכך, ברי כי לא הייתה הסכמה חופשית של המתלוננת, אשר בעת המעשה הייתה שרועה במצב של הכרה חלקית ומעורפלת, בניגוד להתעוררות וההתלהבות בה "התנפלה" על המערער כגרסתו.

 

           נקבע כי על אף שהסטודנט לא ראה את החדירה במלואה, הרי שראה את המערער גוהר מעל המתלוננת תוך שהוא עושה תנועות משגל, כאשר שניהם עירומים בחלק התחתון של בגדיהם ורגליה של המתלוננת מפוסקות, וכאשר ניסה להניא את המערער ממעשיו הוא הדף אותו באומרו "...אני מזיין אותה". בכל אלה די להוכחת היסוד העובדתי של "בעילה" כנדרש בעבירת האינוס. למיצער, די ב"התחלת חדירה" כדי לבסס את היסוד העובדתי הדרוש, ואין צורך בחדירה מלאה.

 

           נוכח האמור לעיל, ניתנה ביום 6.7.2009 הכרעת הדין הראשונה בה הורשע המערער פה אחד בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) ו-345(א)(4) לחוק העונשין, וזוכה מחמת הספק בעבירת תקיפה וניסיון תקיפה לפי סעיף 379 בצירוף סעיף 25 לחוק.

 

5.        ביום 29.9.2009, עת היה אמור להתקיים הטיעון לעונש, הודיעה המדינה כי ביני לביני התקבלו תוצאות בדיקות ה-DNA אשר לא היו מוכנות בעת מתן הכרעת הדין. יצוין כי אף אחד מהצדדים לא ביקש להמתין עד שתתקבלנה תוצאות ה-DNA בטרם תינתן הכרעת הדין.

 

           ממצאי בדיקת ה- DNAהעלו כי על תחתוניה של המתלוננת נמצאו שאריות DNA של בחור אחר (להלן: ח'), ששמו וזהותו מוכרים למשטרה, אך לא נמצאו שרידי DNA של המערער. ח' נחקר ואישר בחקירתו כי קיים באותו לילה יחסי מין עם המתלוננת, לאחר שפגש אותה בפאב ומבלי שהייתה כל היכרות מוקדמת ביניהם. לדבריו, הם שוחחו ורקדו תוך שהמתלוננת שולחת ידיה לאבריו האינטימיים. השניים יצאו מהפאב ובדרכם לרכבו המתלוננת משכה אותו לכיוון גן סמוך שם קיימו יחסי מין על ספסל בגן. פ', חברו של ח', אישר כי ראה אותם מקיימים יחסי מין בגן וסיפר כי המתלוננת אף הזמינה אותו להצטרף בתנועת יד חלושה של "בוא אלי", אך הוא סירב כי הסיטואציה "הגעילה אותו".

 

           כאמור, לא אותרו שרידי DNA של המערער בגופה של המתלוננת או על בגדיה. אלא שהבדיקות שבוצעו היו בדיקות שנעשות בשלב P, דהיינו בדיקות אשר יכולות לאתר תאי זרע בלבד ולא נעשו בדיקות בשלב S (מיצוי הנותן העדפה לתאים שאינם תאי זרע) שבאמצעותן ניתן לאתר גם תאים שמקורם בעור או ברוק. שלב ה-S לא בוצע שכן להבנת המומחה באותה עת, המערער הודה כי נגע באיבר מינה של המתלוננת ולפיכך הימצאות תאי עור לא הייתה תורמת לבירור המחלוקת בשאלת החדירה, שכן לא ניתן להבחין בין תאי עור מאיבר מין לבין תאי עור אחרים.

 

6.        נוכח הממצאים הראיתיים החדשים שהתגלו, הגיעו הצדדים להסכמה כי הכרעת הדין הראשונה תבוטל. המערער טען כי יש להעביר את הדיון למותב אחר אך בית משפט קמא דחה את בקשתו, והמשך הדיון נערך בפני המותב המקורי (השופטים י' צבן, ח' בן-עמי וג' כנפי-שטייניץ) בפניו הוצגו הראיות החדשות.

 

הכרעת הדין השנייה וגזר הדין

 

7.        עם הבאת הראיות החדשות בפני בית המשפט, חזר המערער וטען הן להסכמתה של המתלוננת לקיום יחסי מין והן בשאלה אם נתקיימה חדירה. לשיטת המערער, מהראיות החדשות עולה כי עובר לאירוע מושא כתב האישום, המתלוננת קיימה יחסי מין בגן ציבורי בהסכמה עם ח', אף הוא אדם זר לחלוטין למתלוננת, מה שמעיד על מצב הכרתה ועל הסכמתה של המתלוננת לקיום יחסים עם המערער. העובדה שלא נמצא DNA של המערער מעידה על היעדרה של חדירה, ולמיצער, מדובר במחדל ראייתי חמור, שכן היו צריכות להתבצע בדיקות גם בשלב ה-S אשר יכולות היו לאשש את היעדר החדירה. לבסוף גרס המערער, כי אי הגשת כתב אישום נגד ח' מהווה עילה לביטול כתב האישום נגדו מחמת הגנה מן הצדק.

 

8.        לאחר חקירת עורך חוות הדעת בנוגע לממצאי ה- DNAושמיעת טיעוני הצדדים ניתנה ביום 21.1.2010  הכרעת הדין השניה ובדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט צבן, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה של אינוס.

 

           בית המשפט סבר כי בראיות החדשות שהוגשו יש כדי לשפוך אור על התרחשות האירועים בשלב שבו נעלמה המתלוננת מעיני חבריה. אולם, אין בהשתלשלות אירועים זו, לרבות קיום היחסים עם ח', כדי להשפיע על שאלת הסכמתה, וליתר דיוק היעדר הסכמתה של המתלוננת, לקיום יחסי מין עם המערער. בית משפט קמא קבע כי מצב הכרתה של המתלוננת התדרדר עד מאוד מהשלב שבו נצפתה עם ח' בפאב לבין מצב הכרתה בסמוך לשעה 02:00 עת החלה להקיא ליד עמדת המאבטח, ועד לשעה 03:40 לערך בה דיווח הסטודנט למוקד המשטרתי על האירוע. בית המשפט נתן אמון מלא בעדותו של הסטודנט, לפיה המתלוננת הייתה "כמו גופה". אף עדותו של המאבטח לפיה המתלוננת הייתה "שפוכה" ולא הבינה מה קורה סביבה הייתה מהימנה על בית המשפט.

 

           נקבע כי גם בהנחה שהמתלוננת תפקדה והייתה בהכרה שעתיים עובר לאירוע, אין בכך כדי להשליך על מצב הכרתה בעת המפגש עם המערער, שכן ההתדרדרות במצב הכרה כתוצאה משכרות היא הדרגתית. זאת ועוד, על פי עדותו של ח' וחברו פ', כבר בשעת המפגש איתם הייתה המתלוננת מבוסמת כדבעי, אף אם בשלב זה עדיין דיברה ותפקדה.

 

           טענתו של המערער כי המתלוננת היא שיזמה את יחסי המין נדחתה על ידי בית משפט קמא. נקבע כי אפילו אם תתקבל גרסת המערער שהמתלוננת הביעה רצון כלשהו לקיום יחסים כאשר פגש אותה ליד הפאב, הרי שבחלוף למעלה משעה, כבר הייתה במצב הכרתי נמוך, והמערער, שנשא אותה על זרועותיו, יכול היה לעמוד על השינוי במצבה. מכאן המסקנה כי המערער קיים מגע מיני עם המתלוננת שעה שהייתה נטולת יכולת ליתן הסכמה חופשית לכך.

 

           טענתו של המערער להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית נדחתה אף היא.

 

9.        בית משפט קמא קבע כי אין בראיות החדשות כדי להביא למסקנה כי לא הייתה חדירה. העובדה כי לא נמצאו תאי זרע של המערער היא הגיונית שכן אף המערער עצמו העיד כי לא הגיע לפורקנו. מעדותו של המומחה עולה כי אף אם היה מבוצע שלב ה-S בבדיקות ה-DNA לא הייתה בכך תרומה ממשית לשאלה נשוא ענייננו, שכן בין אם היו נמצאים תאי עור ובין אם לאו, לא ניתן היה להכריע על סמך כך בשאלת החדירה. טענתו של המערער כי מדובר במחדל משטרתי אינה יכולה לעמוד, שכן לאחר קבלת תוצאות הבדיקה יכול היה המערער לדרוש כי תתבצענה בדיקות נוספות, לרבות שלב ה-S, והמדינה אף הודיעה כי לא תתנגד לבקשה כזו. על כך הוסיף בית משפט קמא, כי כוחה של ראייה פורנזית הוא בהימצאה ולא בהיעדרה.

 

10.      כבוד השופט י' צבן, בדעת מיעוט, גרס כי השאלה אם הייתה חדירה אם לאו, עמדה על הפרק כבר בעת החקירה במשטרה ולפיכך היה צריך לבצע את הבדיקה בשלב S כבר באותה עת. לכן, ולמרות עדותו של הסטודנט, גרס השופט צבן כי מתעורר ספק סביר בסוגיית החדירה ולפיכך יש להרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות של 345(א)(4) לחוק. 

 

           סופו של דבר, שבית המשפט המחוזי חזר והרשיע את המערער, בדעת רוב, בעבירה של אינוס בנסיבות של 345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין.

 

11.      ביום 28.4.2010 ניתן גזר דינו של בית משפט קמא, ונגזרו על המערער 5 שנות מאסר, מתוכן 4 שנים לריצוי בפועל ושנה אחת על תנאי.

 

           מתסקיר שירות המבחן עלה כי המערער לא לוקח אחריות לביצוע העבירה, לא חושב כי עשה דבר מה לא בסדר ואף רואה עצמו כקורבן בסיטואציה אליה נקלע. תסקיר נפגעת עבירה לא הוגש, אך מדברי המתלוננת בעדותה עולה, כי אף שאינה זוכרת את האירוע, תחושותיה בעקבות העובדות להן נתוודעה לאחר שחושיה חזרו אליה, הן קשות מאד, וניכר כי חשה שהמערער ניצל אותה והשתמש בגופה.

 

           בית משפט קמא שקל את חומרת המעשה, שנעשה בפומבי, ואת העובדה כי המערער לא חדל ממעשיו חרף ניסיונות של עוברים ושבים להניא אותו מכך. מנגד, נלקח בחשבון כי זו העבירה הראשונה של המערער בתחום עבירות המין (בעברו של המערער הרשעות בעבירות רכוש, נשיאת סכין ואיומים), כי לא היה תכנון מוקדם של האירוע וכי לא הופעלה אלימות כלפי המתלוננת. עוד ציין בית המשפט כי התרשם שהמערער הוא אדם בעל תובנה חלקית למעשיו ולהתנהגותו וכושר שיפוט לקוי של הנסיבות.

 

12.      על הכרעת הדין השניה הוגשו שני ערעורים. המערער טען כנגד הכרעת הדין ולחלופין כנגד חומרת העונש שהוטל עליו, ומנגד, ערערה המדינה (ע"פ 4527/10) על קולת העונש.

 

           אציין כי ביצוע עונש המאסר עוכב על פי החלטתו של השופט נ' הנדל מיום 21.6.2010.

 

           טיעוני הצדדים נשמעו בפנינו ביום 5.1.2011 ולאחר מכן הגישו הצדדים השלמות טיעון בכתב. טרם ניתן פסק דיננו, ביקשה המדינה ביום 18.9.2011 כי נעכב מתן פסק דיננו בשל מידע שהגיע לאחרונה לידיה ומחייב לטעמה עריכת בירור. בהמשך, עדכנה המדינה כי נתברר שכנגד הסטודנט הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע עבירות מין. בהמשך, עתרו הצדדים במשותף לבית משפט זה בבקשה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אם יש במידע החדש כדי לשנות מפסק הדין בעניינו של המערער, ואם יש צורך בשמיעת ראיות נוספות לשם כך. בהחלטתנו מיום 25.1.2012, הורינו על התליית הערעורים ועל החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי.

 

13.      הדיון הוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי והצדדים הסכימו כי לא יישמעו עדויות נוספות, אך לבית המשפט יוגש חומר ראיות נוסף הכולל את כתב האישום שהוגש כנגד הסטודנט, אמרותיו במשטרה, אמרות המתלוננים נגדו וזכרון הדברים שנכתב על ידי השוטרים. בהמשך, נתברר כי הושג הסדר טיעון בעניינו של הסטודנט, לפיו תוקן כתב האישום כנגדו, העבירה של מעשה סדום נמחקה, והוא הודה והורשע בעבירות של מעשה מגונה ותקיפה.

 

           על פי כתב האישום (להלן: כתב האישום הראשון) שהוגש כנגד הסטודנט, בתאריך 22.7.2011 בלילה, בילו שני נערים בשם ד' ו-י' בני 19 בפאב ושתו אלכוהול, והנער  י' אף עישן סיגריה שהכילה סם פיצוציה. בשעה 03:00 בלילה נשכב י' על ספה בפאב, ניסו להעירו אך ללא הועיל, וגם כאשר הוציאו אותו מחוץ לפאב הוא לא הגיב. למקום הגיע הסטודנט שהציג עצמו כסטודנט לרפואה והציע את עזרתו. הסטודנט הציע לפנות את י' ברכבו והסביר לד' כי מאחר שעליו להסיע שלושה אנשים נוספים הוא לא יכול לקחת אותו עמו, אך ד' התעקש ללוות את חברו והתיישב ברכבו של הסטודנט. הסטודנט הסיע את השניים והציע לד' להעלות את י' למשרד של אביו בקרבת מקום. השניים העלו את י' למשרד והסטודנט ביקש מד' כי ילך לקנות לו מיץ אשכוליות. כאשר ד' יצא מהמשרד הוריד הסטודנט את מכנסיו-שלו ואת מכנסיו  של י', נגע באיבר מינו של י', השכיב אותו על בטנו, נשכב עליו, ושפשף את איבר מינו בישבנו. ד' חזר למשרד ודפק על הדלת, הסטודנט פתח את הדלת ודחף אותו. ד' יצא מהמשרד וחיפש עזרה ברחוב ופגש פלוני בשם יעקב. השניים חזרו למשרד ויעקב דפק בחוזקה על הדלת שהייתה נעולה. הסטודנט פתח את הדלת לאחר זמן קצר ויעקב וד' מצאו את י' כשהוא שוכב על בטנו על רצפת המשרד, מכנסיו פתוחים ואינו מגיב. ד' הזעיק אמבולנס ומשטרה, ולאחר מכן סיפר י' כי הרגיש ושמע את המתרחש אך לא יכול היה להגיב ולהתנגד.

 

           הסטודנט הודה בעובדות כתב האישום המתוקן ולפיו עשה מעשים מגונים לשם גירוי וסיפוק מיני, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו היה שרוי י'.

 

14.      אלו אפוא העובדות החדשות שהונחו בפני בית משפט קמא. המדינה טענה כי העובדה שהסטודנט היה מעורב שנתיים מאוחר יותר בעבירת מין, אינה פוגעת כלל במהימנותו ובאמינותו.

 

           מנגד, טען הסניגור המלומד כי יש דמיון בין האירוע מושא דיוננו לבין האירוע בו הורשע הסטודנט. בשני המקרים הסטודנט הגיע באמצע הלילה לאזור הפאבים באותה העיר, הציג עצמו כסטודנט לרפואה וטיפל במי שהיה שתוי, הגיש לכאורה עזרה וניצל את הסיטואציה. הדמיון בין המקרים במקום, בזמן ובתוכן, מעורר את החשש כי גם באירוע מושא דיוננו היו לסטודנט כוונות ומחשבות אחרות. הוא עירב פנטזיות מיניות כאשר התבונן במתלוננת חסרת ההכרה, ועודנו חוכך בדעתו כיצד לנצל את הסיטואציה, הופיע המערער ושיבש את תוכניותיו, ומכאן המוטיבציה של הסטודנט להעיד לחובתו של המערער. מכל מקום, טען המערער, כי יש בראיות החדשות כדי להעיד על כך שהסטודנט אינו אדם תמים, ונראה כי עדותו נזונה מעולמו הפנימי.

 

15.      ביום 1.4.2012 ניתנה הכרעת הדין השלישית בעניינו של המערער על ידי הרכב השופטים י' צבן, מ' מזרחי וג' כנפי-שטייניץ. בית המשפט ציין כי עדותו של הסטודנט הייתה נדבך מרכזי בהרשעת המערער בהליכים הקודמים, וכי העובדה כי הורשע בכתב אישום שיש בו רכיבים מסוימים דומים "אין בה לכשעצמה כדי לבטל את עדותו או להפכה לחסרת משקל. עם זאת דמיון זה מחייב בחינה זהירה יותר של עדותו ולו רק מן הטעם שמא היו לסטודנט שיקולים זרים". בהמשך, עמד בית משפט על כך כי לחלק מהותי של האירועים מושא דיוננו היו ראיות נוספות כמו עדותם של המאבטח והשוטר שהגיע ראשון לזירה, וגם המערער עצמו אישר כי מצבה של המתלוננת הצריך טיפול ואשפוז.

 

           עם זאת, מאחר שבחינת עדותו של הסטודנט מצריכה יתר זהירות, מצא בית משפט קמא כי יש צורך בחיפוש ראיה תומכת בשאלה המרכזית אם הייתה חדירה אם לאו. מאחר שהשוטר לא הבחין בתנועת משגל ולא ראה כי תחתוניו של המערער היו מופשלים, ומאחר שלא בוצע השלב השני של בדיקת ה-DNA, נקבע כי מתעורר ספק אם המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. אשר על כן, שינה בית המשפט את הכרעת הדין הקודמת, זיכה את המערער מחמת הספק מעבירת האינוס והרשיע אותו בעבירה של מעשה מגונה. בהמשך, גזר בית המשפט את עונשו של המערער לשלוש שנים וחצי מתוכן שנתיים וחצי לריצוי בפועל.

 

16.      משניתן פסק הדין השלישי בעניינו של המערער, חודש הדיון בפנינו. המדינה בחרה שלא לערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין, ומשכך, נמחק הערעור שהוגש על ידה בשעתו כנגד גזר הדין על פי הכרעת הדין השניה (ע"פ 4527/10). המערער, שלא השלים עם פסק הדין השלישי שניתן בעניינו, תיקן את ערעורו והתאימו לפסק הדין השלישי, והלין כנגד עצם ההרשעה במעשה מגונה, ולחילופין, כנגד גזר הדין.

 

           לאחר שהצדדים השלימו את טיעוניהם בפנינו, חלה התפתחות נוספת בגינה עתר המערער לעכב שוב את מתן פסק הדין. נתברר כי כנגד הסטודנט עד הראייה, הוגש כתב אישום נוסף. על פי כתב האישום החדש, ביום 8.10.2012 היה הסטודנט מעורב באירוע נוסף, המזכיר עד מאוד בנסיבותיו את האירוע מושא כתב האישום הראשון שהוגש כנגד הסטודנט (כמתואר בסעיף 13 לעיל). על פי כתב האישום החדש, הסטודנט הכניס לביתו קטין מתחת לגיל 16 ששתה לשכרה, וכאשר הקטין החל להקיא, שכנע את חבריו של אותו קטין כי הקטין זקוק למנוחה וכי עליהם לצאת מהבית ולהמתין בחוץ. בעוד שחבריו של הקטין ממתינים מחוץ לבית, ביצע הסטודנט מעשים מגונים בקטין, אשר נמלט מהבית בעיצומם של מעשים. כתב האישום הנוסף ייחס איפוא לסטודנט עבירה של מעשה מגונה ועבירה של הפרת הוראה חוקית, באשר המעשה נעשה בעוד הסטודנט שוהה במעצר בית בעקבות כתב האישום הראשון שהוגש כנגדו. 

 

תמצית טענות הצדדים בערעור

 

17.      לטענת המערער, הרשעתו של הסטודנט וכתב האישום הנוסף שהוגש כנגדו, משליכות על אמינות עדותו. בהקשר זה, ביקש המערער כי נורה למסור לו את חומר החקירה מושא כתב האישום החדש שהוגש כנגד הסטודנט, באשר לשיטתו, ייתכן כי יש בחומר החקירה באותו תיק כדי להשליך על אמינותו ומהימנותו של הסטודנט. מכל מקום, נוכח עלילותיו של הסטודנט כפי שעולה מהרשעתו ומכתב האישום החדש, טען המערער כי יש להתעלם לחלוטין מעדותו של הסטודנט, מקום בו אין חיזוק חיצוני לאותה עדות, ומשכך, יש להתעלם מעדותו אודות מצבה של המתלוננת בעת האירוע. לטענת המערער, המתלוננת לא רק שהסכימה לקיים עמו יחסי מין, אלא אף יזמה אותם ועודדה אותו להמשיך. המתלוננת הייתה בהכרה, דיברה והלכה בכוחות עצמה, שלחה ידיים לחגורתו וניסתה להוריד את מכנסיו, והחלו חיבוקים ונשיקות הדדיות כאשר היא מבקשת מהמערער לקיים עמה יחסי מין. אף מעדותו של המאבטח עולה כי השניים התגפפו בטרם ראה אותם מתרחקים מהפאב.

 

           לחילופין, טען המערער, כי ככל שהמתלוננת לא הסכימה לקיום יחסי מין, הרי שהוא לא היה מודע למצבה, ולא נתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לעבירה. המערער הצביע על כך שבעדותו טען כי המתלוננת אמרה לו שקיימה יחסים עם אחר לפני כן אך בית המשפט לא נתן אמון בגרסתו. עובדה זו, שהתגלתה כאמת לאמיתה לאחר שנתבררו תוצאות בדיקת ה-DNA, יכולה הייתה להיוודע למערער רק מדברי המתלוננת, ויש בכך להעיד הן על מצב הכרתה בזמן האירוע והן על כך שהמערער דיבר אמת. המתלוננת גילתה חשק מיני מוגבר כלפי אנשים מזדמנים באותו ערב, וכפי שיזמה והסכימה לקיים יחסי מין עם ח' זמן קצר לפני כן, יזמה יחסים אלה ואף הזמינה את חברו של ח' להצטרף, כך יזמה והסכימה לקיים יחסי מין עם המערער. למיצער, מדובר במצב של "שינוי לבבות" שלא חדר לתודעתו של המערער ולא יכול היה לחדור לתודעתו.

 

           בהקשר זה העלה המערער טענה לסייג של שכרות או שכרות חלקית, ומאחר שהעבירה של מעשה מגונה היא עבירת מטרה, הרי שעל התביעה להוכיח כי התקיימה אצל המערער אותה מטרה המתבטאת ביסוד נפשי של כוונה. המערער הצביע על כך, שכבר בהודעתו הראשונה במשטרה סיפר כי היה מסטול ושתה יותר מבקבוק וודקה, ובעדותו בבית המשפט סיפר כי שתה יותר מבקבוק וחצי לפני שהגיע לעיר בה בוצעו המעשים. בהודעתו מיום 4.12.2012 הודיע המערער כי הוא חוזר בו מהטענה בדבר סייג השכרות. 

          

           לבסוף, טען המערער להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. לדידו, העובדה כי לא הוגש כתב אישום נגד ח', עימו קיימה המתלוננת יחסים בשלב מוקדם יותר של הערב בנסיבות דומות, מהווה פגיעה קשה בשוויון המצדיקה ביטול כתב האישום נגדו. 

 

18.      ככל שיידחה הערעור לעניין ההרשעה, טען המערער כי יש להתחשב בנסיבות העבירה. המערער לא יזם את האירוע, והורתו של האירוע בכך שנקלע למקום, ניסה לסייע למתלוננת והיא החלה לגלות כלפיו התנהגות מינית. האירוע לא היה מתוכנן; לא בוצע באלימות; לא היה למערער חלק בשכרותה של המתלוננת; והוא עצמו היה שתוי, מה שפגע ביכולותיו הקוגניטיביות המוגבלות בלאו הכי.

 

           מכל מקום, נטען כי העונש שהושת על המערער אינו תואם את העבירה של מעשה מגונה, כפי שעולה מפסיקה עניפה שהציג המערער. לטענתו, נראה כי נקודת המוצא של בית המשפט הייתה גזר הדין שהושת על המערער בהכרעת הדין הראשונה והשניה, בהן הורשע בעבירת אינוס. אילולא תהפוכות התיק, ואם המערער היה עומד לדין מלכתחילה על עבירה של מעשה מגונה, יש להניח כי היה נדון בפני שופט דן יחיד בבית משפט השלום ועונשו היה קל יותר.

 

           לכך יש להוסיף את עינוי הדין שהיה מנת חלקו של המערער נוכח גלגולי התיק והתהפוכות הרבות שעבר, לרבות העובדה כי משך תקופה ארוכה היה תלוי ועומד ערעור המדינה על קולת העונש של ארבע שנות מאסר שהושתו עליו במערכה השניה של התיק. לבסוף, הצביע המערער על כך שעונשו של הסטודנט, שהודה בעבירות דומות בנסיבות דומות ואף קשות יותר, טרם נגזר, אך נראה כי עונשו יהיה קל יותר, לאחר שבית המשפט ביקש לקבל חוות דעתו של הממונה על עבודות שירות.

 

19.      המדינה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענת כי דין הערעור להידחות. לשיטת המדינה, בית משפט קמא נהג זהירות יתר משזיכה את המערער מחמת הספק מעבירת האינוס, בשל הספק לגבי היסוד העובדתי של החדירה. המעשים המיוחסים לסטודנט, בגינם הורשע והוגש נגדו כתב אישום נוסף, אינם מעלים או מורידים לעניין מהימנותו כעד ראיה "בזמן אמת" למתרחש. בית משפט קמא לא ראה כי יש בראיות החדשות כדי לבטל את עדותו של הסטודנט, וכי בכל הקשור במצב הכרתה של המתלוננת "עדותו של הסטודנט עומדת על מכונה, נתמכת, ברורה ואין לפקפק בה".

 

           אשר לטענת האכיפה הבררנית, הרי שההחלטה על אי הגשת כתב אישום כנגד ח' התקבלה על סמך התמונה הראייתית של כל אחד מהמקרים בנפרד. האירוע בו היה מעורב ח' התקיים מוקדם יותר באותו ערב ולא נמצאו ראיות מספיקות בכדי לבסס כתב אישום נגדו. 

 

המסגרת הנורמטיבית

 

20.      סעיף 345 לחוק העונשין בנוסחו לאחר תיקון מספר 61 משנת 2001 קובע כלהלן:

 

345(א). הבועל אשה -

(1)   שלא בהסכמתה החופשית;

(2)   בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה;

(3)   כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה; או

(4)    תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית;

(5)   תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית;

...

"בועל" - המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה;

 

 

           סעיף 348(א) לחוק העונשין קובע:

 

348(א). העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(2) עד (5), בשינויים המחוייבים, דינו - מאסר שבע שנים.

 

21.      כאמור, המערער הורשע במערכה השניה בעבירה של אינוס בנסיבות של ניצול מצב של חוסר הכרה או מצב המונע מתן הסכמה חופשית. לעניין זה נסמך בית המשפט על עדותו של הסטודנט ולפיה, שעה שנכנס לחניון, המתלוננת הייתה שכובה על הרצפה, עירומה בפלג גופה התחתון ורגליה מפוסקות; מכנסיו ותחתוניו של המערער היו מופשלים עד הברכיים והוא שכב מעל המתלוננת ועשה תנועות של משגל "תנועות של כוח, תנועות של חדירה"; אשכיו של המערער היו צמודים לאזור איבר מינה של המתלוננת; כאשר קם המערער אל הסטודנט בעת העימות ביניהם איבר מינו היה במצב של זקפה; בעת העימות אמר המערער לסטודנט כי הוא "מזיין" את המתלוננת; עובר אורח נוסף ראה את המתרחש, עוד בטרם הספיק הסטודנט להגיע לחניון, ואמר לסטודנט כי המערער "אונס" או "מזיין" את המתלוננת; כאשר הסטודנט הזעיק את המשטרה הוא דיווח כי המערער אונס את המתלוננת "לגמרי".

 

           הסטודנט אמנם נזהר בעדותו וציין כי לא ראה ישירות את המערער מחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, אך הסיק זאת מכלל העובדות המתוארות לעיל. בית ממשפט קמא, הביא מדברי הרמב"ם בהקשר זה במשנה תורה, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה יט:

 

"אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה".

 

           אלא שבמערכה השלישית הורשע המערער במעשה מגונה בנסיבות של ניצול מצב, וזוכה מחמת הספק מעבירת האינוס בשל הספק לגבי רכיב החדירה. זאת, וכפי שהעיד על עצמו בית משפט קמא, בשל זהירות היתר בה חזר ובחן את עדותו של הסטודנט נוכח הרשעתו במעשים מגונים שנעשו בנסיבות דומות למעלה משנתיים לאחר האירוע מושא דיוננו. האם זהירות היתר בה נקט בית משפט קמא בבחינת עדותו של הסטודנט באשר לרכיב החדירה, משליכה גם על עדותו של הסטודנט לגבי מצב ההכרה של המתלוננת בעת ביצוע המעשה המגונה בו הורשע המערער? לטעמי, התשובה לכך שלילית ועל כך אעמוד להלן.

 

היעדר הסכמה חופשית מצד המתלוננת נוכח מצבה והמודעות של המערער לכך

 

22.      בית המשפט המחוזי מצא לזכות את המערער מעבירת האינוס במערכה השלישית. כשלעצמי, איני משוכנע כלל וכלל כי הרשעתו של הסטודנט וכתב האישום החדש שהוגש כנגדו בגין מעשים דומים בנסיבות דומות שנעשו למעלה משנתיים ושלוש שנים לאחר האירוע מושא דיוננו, אכן משליכה על מהימנות עדותו, בוודאי בכל הנוגע למצב הכרתה של המתלוננת. בקשתו של המערער לעיין בשלב זה של הערעור בחומרי החקירה מושא כתב האישום החדש, היא בבחינת מסע דייג ספקולטיבי שאינו עומד במבחני הגילוי לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ורשמנו בפנינו הצהרת המשיבה כי אין בחומר זה כל רלוונטיות לענייננו.

 

           אף אם אניח לטובת המערער, כי הסטודנט שיקר בחקירותיו בכל הנוגע למעשים המיוחסים לו בכתב האישום החדש, איני רואה כי יש בכך כדי להשליך על עדותו בענייננו. ככלל, גם עדים בעלי עבר פלילי אינם פסולים לעדות, ואין מקום לקביעה מקדמית כי בשל  עברם הפלילי אין לייחס מהימנות לעדותם. הסטודנט לא היה בעל עבר פלילי בעת מתן עדותו, והוא נסתבך בפלילים למעלה משנתיים לאחר מכן. אך מעבר לכך, יש לזכור כי הסטודנט  דיווח למשטרה "בזמן אמת" על מראה עיניו. הדבר מעיד על כך שסבר כי נגד עיניו מתרחש אירוע מסעיר המהווה עבירה פלילית וכי יש לחלץ את המתלוננת מציפורניו של המערער. הסטודנט הוא עד ניטראלי, שנקלע לזירת אירוע ולא ניתן להצביע על אינטרסים זרים שבבסיס עדותו. אילו היה מדובר בעלילה שאין בה ממש, ברי כי הסטודנט לא היה מזעיק את המשטרה לעזרה ומוביל אותה למקום האירוע. אף אין כל סיבה להניח כי הסטודנט בדה מליבו את הסיפור אודות עובר האורח שיצא מהחניון מבוהל ואמר לו "הוא משוגע, הוא מזיין אותה". התזה של המערער, שמא הסטודנט ראה מחזיונות נפשו, או שהוא עצמו ביקש לנצל את מצבה של המתלוננת, אינה מתיישבת עם הזעקתה של המשטרה למקום.

 

23.      לא למותר לציין כי בית משפט קמא התרשם כי עדותו של הסטודנט הייתה "עקבית, קולחת, קוהרנטית ומהימנה" וכי הסטודנט "מתאר את שראו עיניו ללא הפרזה". גם איני רואה ממש בסתירה הלכאורית בין עדותו של הסטודנט לבין עדותו של השוטר שהגיע למקום. השוטר העיד כי ראה את המערער מאחור, כי אחוריו היו מכוסים עם תחתון אך מכנסיו מופשלים עד הברך. ואילו הסטודנט ציין כי כאשר הגיע לחניון עם השוטרים, ראה את המערער שוכב מעל המתלוננת כאשר הוא עירום בפלג גופו התחתון, אך כאשר המערער שמע אותם הוא משך את תחתוניו למעלה. אמנם השוטר לא ראה את "משיכת" התחתון למעלה, אך איני רואה בכך סתירה של ממש, באשר סביר כי הסטודנט שהוביל את השוטרים לחניון קלט את המחזה שנייה או שתיים לפני השוטר.

 

           מנגד, ניצבת גרסתו הלא קוהרנטית של המערער שאותה תיאר בית משפט קמא כ"גרסה מתפתחת, לא אמינה ואינה עולה בקנה אחד עם כלל הראיות". כך, בניגוד לעדותם של הסטודנט והשוטר, טען המערער כי לא שכב על המתלוננת אלא לצידה. המערער גרס כי לאורך כל האירוע נשאר עם תחתוניו ולכן איבר מינו כלל לא היה חשוף. תחילה טען כי מכנסיו היו פתוחים בלבד ולאחר מכן טען כי היו מופשלים מעט, בגובה הירך. בהמשך, סיפר כי המתלוננת הורידה קצת את תחתוניו ואישר כי הוא רכן מעליה. בגרסתו במשטרה טען המערער כי המתלוננת  ביקשה ממנו ש"יעשה לה ביד", אך בעדותו בבית המשפט, משנתבקש להסביר מדוע נצפה מעל המתלוננת טען כי שפשף את ברכיו בין רגליה לפי בקשתה.

 

24.       תמיכה בעדותו של הסטודנט לגבי מצב הכרתה של המתלוננת עובר לאירוע בחניון, אנו מוצאים בראיות חיצוניות כמו עדותם של המאבטח והשוטר שהגיע למקום. המאבטח העיד כי המתלוננת הקיאה סמוך לפאב לאחר שנפלה על ארבע. הוא תיאר את מצבה כ"שפוכה" ומישהי ש"אינה מבינה מה קורה סביבה". הסטודנט, שראה את המתלוננת מוטלת על  המדרכה, בדק אותה ומצא כי לא הגיבה ולא דיברה והייתה במצב מעורפל "אני רואה שהיא לא מגיבה, אני רואה שאין לה שום תגובה והיא לא מדברת, היא לא אומרת שום דבר..[ ] ...היא לא הגיבה והוא נדנד אותה, נדנד אותה, נדנד, אותה, לא הגיבה [ ] ...היא הייתה כמו גופה" (עמ' 36 וכן עמ' 41-40 לפרוטוקול). כאשר המערער חזר והרים בזרועותיו את המתלוננת, הסטודנט תיאר כי המתלוננת הייתה רפויה לחלוטין וראשה שמוט. השוטר שהגיע לזירת האירוע ציין כי כאשר הגיע למקום הסיטואציה נראתה לו כמו אקט של נקרופיליה כאשר המתלוננת שרועה על הרצפה כמו גופה ולידה שלולית של קיא, וכי "גם כשניסיתי לדבר אתה לקח המון המון זמן עד שהיא ענתה לי. ביקשתי ממנה שתכסה את עצמה כי היא הייתה חשופה, היא לא הגיבה פשוט, השוטרת שהגיעה למקום ביקשתי ממנה שתעזור לה לכסות, היא ממש הלבישה לה, הרימה לה את התחתונים". המתלוננת עצמה הקיצה כעבור שעות בבית החולים מבלי לזכור דבר ממה שהתרחש.

 

           איננו צריכים להרחיק עדותנו. המערער עצמו סיפר כי שאל את המתלוננת מספר פעמים אם להזמין עבורה אמבולנס (עמ' 90, 93, 109, ו-113 לפרוטוקול) מה שמעיד על כך שמצבה הקשה של המתלוננת היה נהיר גם לו, ובהודעתו במשטרה סיפר כי הרים אותה עם שתי ידיו מתחת לכתפיה "ועם הפנים שלה אלי". אציין כי המערער אף אישר את עדותו של הסטודנט כי התעמת עם המערער והתיז עליו גז מדמיע וכלשונו  "הוא זרק משהו, אבל זרק משהו עלי ונכנס לי בפה, נחנקתי" (עמ' 100 לפרוטוקול). ובקיצור, לעדותו של הסטודנט חיזוקים חיצוניים, כולל דברי המערער עצמו. 

 

           לא ייפלא אפוא כי גם בהכרעת הדין השלישית, הדגיש בית משפט קמא כי בכל הקשור לתיאור האירוע ולמצבה של המתלוננת בעת האירוע "עדותו של הסטודנט עומדת על מכונה, נתמכת, ברורה ואין לפקפק בה".

 

25.       המירב שניתן להניח לזכות המערער הוא, כי לאחר שהמתלוננת שתתה מים בסמוך לפאב היא התאוששה מעט וכאשר הרים אותה בזרועותיו הייתה עדיין במצב הכרתי כלשהו או במצב של "דמדומים". זאת, לאור עדותו של המאבטח כי ניגש אל השניים ושאל את המתלוננת אם הכל בסדר ואם לא שכחה משהו בפאב והיא הנידה בראשה כאומרת "הכל בסדר".

 

           ברם, ברי כי בפרק הזמן שלאחר מכן, שהתארך למעלה משעה, מצבה של המתלוננת התדרדר עוד יותר, עד למצב של חוסר הכרה או הכרה חלקית ומעורפלת, ולפיכך נתקיימו היסודות של סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". בעודה שוכבת חסרת תנועה על המדרכה, המערער נטל את המתלוננת כבובה בזרועותיו, ולאחר מכן היתה מונחת כבובה תחת עול גופו בחניון. ברי כי בשלבים אלה, לא הייתה המתלוננת במצב בו יכלה לתת את הסכמתה החופשית לקיום יחסי מין עם המערער. נזכיר כי לצורך סעיף 345(א)(4) די בכך שתישלל באורח מהותי יכולתו של הקורבן להביע אי הסכמה למעשים ואין צורך כי יכולת ההתנגדות שלו תישלל מכל וכל (ראו: דנ"פ 6008/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 845, 860 (1995); ע"פ 7257/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2010)). במקרה דנן, נשללה יכולת ההתנגדות של המתלוננת לחלוטין, בהיותה לפחות במצב של הכרה חלקית ומעורפלת, ובמצב זה קמה מעין "חזקת אי-הסכמה" שהיא תולדה של מצב הקורבן בעת האירוע (ע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.2010) (להלן: עניין תורן)).

 

26.       המתלוננת העידה כי במצב הדברים הרגיל "לא הייתה נוגעת במערער אפילו במקל". אך אפילו נקבל את גרסת המערער כי בתחילת המפגש ביניהם היא הסכימה ואף יזמה קיום יחסי מין, אין כוחה של הסכמה בתחילת המפגש לעמוד מול השתלשלות האירועים לאחר מכן, כאשר מצבה של המתלוננת התדרדר. הסכמה חופשית לקיום יחסי מין צריכה להינתן לאורך כל הדרך, ולאישה זכות לסגת מהסכמתה בכל שלב ושלב. אם בשלב כלשהו האישה מצויה במצב בו אינה יכולה עוד להביע את רצונה, לא ניתן לומר כי התקיימה הסכמה חופשית ליחסים, והמשך הבעילה יהא בבחינת ניצול של מצבה וחוסר יכולתה לגבש הסכמה חופשית (ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 07.2.2007)). בענייננו, המתלוננת הייתה במצב הכרתי מעורפל כבר בשעות שקדמו לאירוע, אך בוודאי לכל הפחות מהשלב בו שכבה על המדרכה, עוד בטרם המערער הרימהּ ונשא אותה בזרועותיו אל החניון. מכאן, שהמתלוננת הייתה במצב בו נבצר ממנה ליתן הסכמה חופשית למעשים שעשה בה המערער בחניון, עודנה שכובה על הרצפה ללא תנועה ושלולית של קיא לידה.

 

27.       המצב הבלתי משתמע לשני פנים של המתלוננת, משליך על מודעותו של המערער. כשלעצמי, אני סבור כי המערער פעל כמשחר לטרף. הוא נשא בזרועותיו את המתלוננת מפתח הפאב ולאחר מכן נמצאה המתלוננת שכובה ללא נוע על המדרכה. בחלוף זמן, חזר והרים את המתלוננת מהמדרכה ולקח אותה לחניון, כשהיא מוטלת בזרועותיו רפויה כבובת סמרטוטים ושם ביצע את זממו. קשה להלום כי המערער יכול היה לחשוב באמת ובתמים כי המתלוננת, אשר שכבה ללא תנועה על המדרכה ולאחר מכן רפויה לחלוטין בזרועותיו, מסכימה לקיים עמו יחסי מין. המערער היה מודע למצבה של המתלוננת, לכך שלא הייתה מסוגלת להביע את הסכמתה החופשית לקיום יחסי מין, והוא ניצל מצב זה ביודעין.

 

28.       בהנחה המקלה עם המערער, לפיה התרשם בתחילת המפגש ביניהם כי המתלוננת הייתה מעוניינת לקיים עמו יחסים, הרי שנוכח מצבה לאחר מכן, ההנחה המקלה ביותר עם המערער היא, שעצם את עיניו מלראות את מצבה או שחשד בקיום הנסיבות ונמנע מלבררם. סעיף 20(ג)(1) לחוק קובע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". ניתן לומר בנקל כי למערער היה לכל הפחות חשד בדבר היעדר ההסכמה של המתלוננת, בשים לב לנסיבות כפי שפורטו לעיל. המערער ראה כי המתלוננת הקיאה בסמוך לפאב ואף הציע למתלוננת מספר פעמים להזמין עבורה אמבולנס. מכאן, שעוד בתחילת הדרך הוא היה ער למצבה של המתלוננת, קל וחומר כאשר שכבה ללא תזוזה על המדרכה ולאחר מכן בחניון. קיומו של חשד מטיל על האדם חובה לברר ולבדוק את הנסיבות, ומשנמנע מלבררם ייחשב כמי שהייתה לו מודעות לרכיבי העבירה ולהתקיימותן של הנסיבות (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 357 (2010). משבחר המערער להתעלם מהחשד ונמנע מלברר את מצבה של המתלוננת ולבחון אם ניתנת הסכמתה החופשית, יש לראותו כמי שהיה מודע לקיום הנסיבות (ראו: עניין תורן, בפסקה 20;  ע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 16 (לא פורסם, 15.4.2010)). יפים לעניין זה דבריו של השופט ג'ובראן בע"פ 7257/08 לעיל:

 

"מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאה תחת השפעה של משקאות משכרים, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל, לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים, כי האישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין עמו" (שם, בפסקה 23 לפסק הדין).

 

 

           ולבסוף, אחזור ואזכיר כי שני אנשים ניסו לגרום למערער לחדול ממעשיו. תחילה עובר אורח אשר נס מהחניון לאחר שהתעמת עם המערער, ולאחר מכן הסטודנט, אך המערער המשיך בשלו עד שהגיעה המשטרה והדפה אותו מהמתלוננת. קשה להלום כי לאחר שני עימותים אלה המערער לא חשד כי יש פסול במעשיו.

 

סייג השכרות

 

29.      המערער העלה לראשונה, בשלב הערעור, ורק לאחר מתן הכרעת הדין השלישית, את הטענה להגנת השכרות.

 

           המערער אמנם העיד על עצמו כי שתה לפני האירוע, אך הדברים לא הועלו לאורך ההליכים כטענת סייג לאחריות פלילית, אלא כהסבר להתנהגותו עובר לאירוע. לכן לא נדרש בית משפט קמא להתייחס למצבו וממילא לא נדונה כלל השאלה אם נתמלאו התנאים לתחולת סייג השכרות. מכל מקום, משחזר בו המערער מטענה זו, איני רואה להידרש לה ואסתפק בהפנייה לפסק דיני בע"פ 7164/10 ג'אן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.12.2011) (להלן: עניין ג'אן)).

 

הגנה מן הצדק

 

30.      המערער טען כי דין כתב האישום להתבטל מחמת הגנה מן הצדק, בשל אכיפה בררנית, משלא הוגש כתב אישום כנגד ח', עימו קיימה המתלוננת יחסים בשלב מוקדם יותר. זאת, למרות שמחומר הראיות עולה לכאורה כי גם בשלב זה הייתה המתלוננת במצב של חוסר הכרה או מצב אחר שבו לא יכולה הייתה ליתן הסכמה חופשית.

 

           דין הטענה להידחות. שיקול הדעת אם להגיש כתב אישום או לאו מסור לתביעה, ומקובלת עלי עמדת המדינה כי השיקולים לאי הגשת כתב האישום נגד ח' מקורם במישור הראייתי. זאת, באשר בנוגע למעשיו של המערער ולמצבה של המתלוננת עובר למעשה היו ראיות חיצוניות רבות, ולא כך בנוגע לאירוע בתחילת הלילה בין המתלוננת לבין ח'.

 

31.      בשולי הדברים אציין כי השתלשלות העניינים באותו ערב אומלל בשושן פורים מעוררת הרהור אודות הנסיבות שהביאו את המתלוננת למצבה. המתלוננת, בחורה נורמטיבית לכל הדעות, אישרה כי שתתה אלכוהול במסיבה בבית החברים בטרם הלכה לפאב, אך לא בכמות החורגת ממה שהיא רגילה לשתות. עוד העידה כי מעולם לא הקיאה כתוצאה משתיית אלכוהול ומעולם לא סבלה מאיבוד זיכרון  כתוצאה מכך. חבריה של המתלוננת העידו כי כאשר יצאה מהמסיבה הייתה במצב נורמאלי, אף סייעה בניקיון הבית לאחר המסיבה וצעדה ברחוב אל הפאב ללא קושי. כאשר הגיעה המתלוננת לפאב, ולאחר שפגשה את ח', העיד אחד מחבריה כי ראה אותה לוגמת מכוס הבירה של ח', זמן מה לאחר מכן נצפו השניים מתגפפים ואז נעלמו מטווח הראייה של החברים והחיפושים אחריהם עלו בתוהו. בדיעבד הסתבר כי השניים פנו לגן סמוך, שם קיימו יחסי מין על ספסל ציבורי, וכאשר חברו של ח' הגיע וצפה בהתרחשות המתלוננת הזמינה אותו, לגרסתו, בתנועת יד חלושה להצטרף. מצבה הקשה של המתלוננת בהמשך הלילה ואיבוד זיכרון מוחלט של כל שהתרחש בפאב ומחוצה לו, בניגוד לאורחותיה של המתלוננת כפי שעולה גם מעדותם של חבריה, מביא את הקורא לתהות שמא היה כאן יותר משכרות. שמא אף נפלה המתלוננת קרבן לחומר המכונה במקומותינו "סם האונס" שמאן דהוא מהל לה במשקה.

 

           האמור לעיל אינו אלא בבחינת הרהור שאינו נדרש לענייננו, וכפי שנאמר לעיל, האירוע עם ח' והאירוע עם המערער שני אירועים נפרדים הם. ההחלטה שלא להגיש כתב אישום כנגד ח', נעשתה על סמך הראיות שעמדו בפני התביעה ואין המערער יכול להיבנות מכך.

 

32.      סיכומו של דבר, שדין הערעור על הכרעת הדין להידחות ויש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות של ניצול מצב.

 

גזר הדין

 

33.      נוכח זיכויו של המערער מעבירת האינוס, הופחת עונשו מ-4 שנות מאסר בפועל לשנתיים וחצי.

 

           הסניגור המלומד הפנה למספר פסקי דין בהם נגזרו עונשים קלים בהרבה בנסיבות דומות ולעיתים אף חמורות יותר. כך, בע"פ 10898/08 הנ"ל, בעבירה חמורה יותר של מעשה סדום בנסיבות של סעיף 345(א)(1)(4), נגזר על הנאשמים עונש מאסר של 20 חודשים בלבד.  

 

34.      אכן קיימת משרעת רחבה של ענישה בעבירות כגון דא, אך כל מקרה ונסיבותיו. אף אין להסיק מכך שערכאת הערעור החליטה שלא להתערב בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית לגבי רף הענישה הראוי, נוכח ההלכה לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב במידת העונש. כך, לדוגמה, בע"פ 10898/08 הנ"ל, בית המשפט המחוזי הטיל עונש של 20 חודשי מאסר בפועל, אך המדינה לא ערערה על קולת העונש, כך שבוודאי שאין לגזור מכך לענייננו. בית משפט זה אף טרח לציין  בסיפא לפסק הדין שם את חילוקי הדעות בבית המשפט המחוזי לעניין העונש והביע דעתו כי "לטעמי דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הקלה יתר על המידה עם המערערים, וכפי שהם ציינו דעתם סוטה מהוראות החוק ומן ההלכה הפסוקה" (סעיף 20 לפסק דינו של השופט ג'ובראן בע"פ 10898/08 הנ"ל). לכן, ספק בעיני אם פסק דין זה תומך בעניינו של המערער.

 

35.      הנה כי כן, גם על פי הכרעת הדין השלישית, הרי שכפסע בין חיכוך איבר מינו של המערער באיבר מינה של המתלוננת לבין עבירת האינוס, כך שהמקרה שבפנינו נושק לעבירה זו.

 

           המערער, גבר בן 55, נתקל בבחורה צעירה בשנות העשרים לחייה, אשר הייתה שרויה בעליל במצב פיזי קשה, הוא התנהג כמשחר לטרף, הרים את המתלוננת ונשא אותה מפתח הפאב, ובחלוף זמן לאחר מכן, שב ונטל אותה מהמדרכה לחניון כשהיא שמוטה בזרועותיו. המתלוננת הייתה במצב הכרתי ירוד מאד וככל הנראה אף הקיאה במהלך המעשים כשהיא שוכבת תחתיו כבובה חסרת תנועה, במצב של מעין אבדן הכרה. המערער הדף עובר אורח שהזדמן למקום, ולאחר מכן לא שעה לפנייתו של הסטודנט, ואפילו גז מדמיע שריסס עליו הסטודנט לא עצר בעדו.

 

           כל אלה מצביעים על חומרתם היתירה של מעשי המערער שראה את המתלוננת כחפץ וכאובייקט לסיפוק צרכיו. בתסקיר מבחן שהוגש בעניינו של המערער נמנע שירות המבחן מלהמליץ על טיפול שכן המערער אינו מודה בטעותו, לא חש כי עשה דבר מה פסול ואף רואה עצמו כקורבן של הנסיבות.

 

           בהתחשב בנסיבות החמורות של המקרה, וגם אם אקח בחשבון את הטענה לעינוי דין – טענה שיש בה ממש – איני סבור כי העונש שהושת על המערער מצדיק התערבות ערכאת הערעור, באשר העונש אינו חורג כלל וכלל ממדיניות הענישה הראויה.

 

36.      אשר על כן, דין הערעור להידחות על כל חלקיו.

 

ש ו פ ט

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מצטרפת לפסק דינו של השופט עמית, ומטעמיו.

 

ש ו פ ט ת

 

 

 

השופט ח' מלצר:

 

1.            אף אני בדעה שיש להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין, או החוק), בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק. יחד עם זאת, לדעתי – בשים לב למכלול שהוצג בפנינו – יש להקל פה בעונש המאסר בפועל שהושת על המערער, ולהעמידו על 18 חודשים, בנוסף לעונש המאסר על תנאי שהוטל עליו.

 

להלן אתאר בתמציתיות את עמדתי, השונה בהיבטים מסוימים מדרך הילוכו של חברי, השופט י' עמית.

 

2.            אפתח בהערה כללית: גלגולי פרשה זו מצביעים על מידת הזהירות הנדרשת בהרשעה. לפיכך, כאשר נעשות בדיקות DNA – ראוי שבית המשפט ימתין לתוצאותיהן טרם מתן הכרעת הדין, אף אם התביעה והסניגוריה (כל צד משיקוליו הוא) אינם דורשים זאת. במקרה שלפנינו בדיקות ה-DNA, שהגיעו אחרי הכרעת הדין הראשונה לימדו שטענת המערער כי המתלוננת קיימה מגע מיני עם אחר בסמוך לפני שנפגשה עימו (גירסה שלא התקבלה עד ה-"מערכה השנייה") – היתה נכונה.

 

זאת ועוד: ההתפתחויות המאוחרות שחלו ביחס לסטודנט – שדיווח למשטרה על האירוע ואשר היה אחד מעדי התביעה העיקריים – משליכות, לשיטתי, על הקושי להסתמך על עדותו ברוב חלקיה. כך הדבר ביחס לדבריו אודות אותו עובר אורח (שלא נמצא ולא העיד), אשר לגביו סיפר הסטודנט כי הוא נס מהחניון לאחר שהתעמת עם המערער, וכך גם ביחס לתיאוריו של הסטודנט לגבי ההתרחשויות שחזה בהן עד לשלב שבו הגיעה המשטרה לזירה. נוכח עמדתי זו בחרתי שלא להסתמך בהרשעת המערער על עדותו של הסטודנט, למעט לגבי מצבה הכללי של המתלוננת (הסטודנט העיד כי מצא שהכרתה של המתלוננת היתה נמוכה, כי היא לא דיברה ועיניה היו עצומות למחצה). ממילא, בשים לב לגישתי האמורה – אין אני רואה צורך להדרש כאן לשאלה אם היה מקום לגלות למערער את החומר הנוסף שהוביל לכתב האישום החדש שהוגש כנגד הסטודנט, מה גם שבאת-כח המשיבה הצהירה בפנינו כי החומר האמור איננו רלבנטי כלל לענייננו.

 

3.            בכפוף להערות הנ"ל, אני מחזיק  כאמור בדעה שהמערער עבר עבירה של מעשה מגונה, בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. די לי לצורך זה בדבריו של המערער עצמו לגבי מעשיו במתלוננת ולגבי מצבה. המערער מסר בהודעתו בהקשר זה כי המתלוננת היתה "שפוכה על הרצפה ומקיאה", וכי הוא חשב שהיא זקוקה לטיפול רפואי ואף הציע פעמיים להזמין לה אמבולנס. תיאור זה ביחס למצבה נתמך גם בעדותיהם של שומר הפאב ושל השוטר דוויק, שהגיע למקום האירוע, הכל כפי שפורט בחוות דעתו של חברי, ובפסק הדין, מושא הערעור (ב-"מערכה השלישית"). הוא אף תואם, בנקודה זו, את התרשמות הסטודנט (וזהו הפרט היחיד מעדותו של הסטודנט, שאני מוכן לקבלו).

 

באשר להיבט המשפטי של העניין – ארחיב מיד בסמוך.

 

4.            לגישתי, נוסחו הנוכחי של סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, ראוי לפירוש מרחיב, ככל שהוא מדבר בסיטואציה נסיבתית שבה עבירת אינוס, או כמו במקרה שלפנינו – עבירת המעשה המגונה, נעשית "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האישה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". עמדתי על כך ב-ע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.08.2010) (להלן: עניין תורן). שם הסברתי כי מסקנה זו מתחייבת הן מהשינוי שהוכנס בלשון הסעיף הנ"ל במסגרת תיקון 61 לחוק העונשין, והן מגישה של פרשנות תכליתית. לשיטתי, די בכך שנשללה מן הקורבן היכולת האפקטיבית לתת הסכמה מודעת, ואין צורך להוכיח כי יכולת זו נשללה בצורה מוחלטת. יתר על כן, אם האישה, בשל מצבה, הגיעה לכדי אובדן כושר ליתן הסכמה חופשית (ואפילו הדבר נבע מנטילת סמים מרצון – כמו בעניין תורן, או מחמת שתיית שיכר מופרזת, כמו כאן, שלא לדבר על אפשרויות נוספות, שחברי הזכיר, שלא הוכחו), כי אז מי שמנצל את מצבה זה של האישה – מבצע את העבירה. גישה דומה הובעה בבריטניה – עיינו: AP Sinnester, GR Sullivan Criminal Law Theory and Doctrine, 432 (2007).

 

5.            העולה מן המקובץ מביא למסקנה כי ראוי להרשיע את המערער, כאמור בפיסקה 3 לעיל, ואולם בגזירת עונשו יש לקחת בחשבון מספר שיקולים, שלא ניתן להם משקל מספיק בגזר הדין. אלה יפורטו להלן:

 

ראשית – השתלשלות הפרשה עד הנה, על כל "מערכותיה", מצדיקה הקלה מסוימת בעונש – הן בשל עינוי הדין שנגרם למערער וחלוף הזמן, הן מאחר שגם א.ח. (הוא אותו אחר, הנזכר בפיסקה 2 שלעיל), כלל לא הועמד לדין, אף שהיה יסוד לסבור כי גם בעת שהמתלוננת היתה עימו, היא היתה כבר שרויה במצב שמנע ממנה מתן הסכמה חופשית.

 

שנית – במסגרת הרשעה בעבירה של "מעשה מגונה" ניתן למצוא עונשים בגדר רף הענישה שאני מציע להשית פה על המערער (ראו: ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן, פ"ד נד(3) 145 (2000); ע"פ 5188/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 05.07.2006); ע"פ 9395/07 קורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.03.2008); ע"פ 1049/12 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.07.2012)).

 

לבסוף, זה המקום להוסיף, למען הסר ספק, כי אין בשני הגורמים הנ"ל כדי להמעיט כהוא-זה מהאמפתיה שיש לרחוש למתלוננת נוכח האירועים הקשים שפקדו אותה.

 

6.            בשים לב לכל האמור לעיל – אם דעתי תישמע, נרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק האמור, ונשית עליו 18 חודשי מאסר בפועל, וכן שנת מאסר על תנאי, אותה ירצה, אם יבצע עבירת מין מסוג פשע תוך שנתיים ממועד שחרורו מן המאסר. מתקופת המאסר בפועל ינוכו ימי מעצרו של המערער (04.04.2009-11.03.2009).

 

 

ש ו פ ט

 

 

          הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

 

 

           ניתן היום, ז' בטבת התשע"ג (20.12.2012).

 

 

 

ש ו פ ט ת                               ש ו פ ט                                ש ו פ ט

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10044430_E10.doc   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il