עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3136/11

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

בשם המערער:                       עו"ד  סוזי שלו

בשם המשיבה:                       עו"ד שאול כהן

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ביתן) בת"פ 8079-07 – הכרעת הדין מיום 7.9.10 וגזר הדין מיום 6.3.11. עניינה של הפרשה ירי ופגיעה בקרבן.

 

רקע

 

ב.        כנטען בכתב האישום, ביום 24.3.06 בסמוך לשעה 14:30 הגיע המערער ברכב עם אחרים: אחיו נאג'י ואחר עדנאן, ליישוב שגב שלום. ליד חנות המכולת שבכניסה ליישוב ירה המערער באקדח בסמיר אלחמידי (להלן סמיר) ופצעו, ועדנאן היכה את סמיר בגבו במקל. לאחר מכן הגיע המערער לרכב שבו ישבו פארס אלחמידי (להלן פארס) ואיסמאעיל אלחמידי (להלן איסמאעיל) (שלושתם להלן המתלוננים), ירה בהם ופצעם. האחרים שהיו עמו תקפו את סמיר, פארס ואיסמאעיל במקלות. כאשר איסמאעיל ניסה לצאת מן הרכב, חסם נאג'י את דרכו, וניסה להכות בראשו במקל.

 

 פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

ג.        בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, החזקת נשק שלא כדין ויריות באזור מגורים. בית המשפט ביסס את הרשעת המערער על אמרותיהם של קרבנות האירוע, וקיבלן כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971. הודגש, כי יש בעובדה שכל אחד מן המתלוננים מסר מחוץ לבית המשפט גירסה המפלילה את המערער, המתאימה בקויה העיקריים לגירסת המתלוננים האחרים, כדי לחזק באופן ממשי את גירסת המתלוננים. בנוסף לכך נאמר, כי גירסתם נתמכת בעצם פציעתם ובהימצאותם של תרמילים בזירה.

 

ד.        בית המשפט דחה את טענת האליבי שהציג המערער, שלפיה שהה בזמן האירוע בחתונת בן דודו. צוין, כי לא הוצגה כל ראיה באשר למועד החתונה, כגון הזמנה. נאמר, כי גם אם המערער השתתף בחתונה, וזו התקיימה במועד הנטען, אין ללמוד מכך כי לא עשה את המיוחס לו, מה גם שטענה זו הועלתה רק כשלוש שנים לאחר האירוע. הוסף, כי המערער העיד שאחיו נאג'י נעצר ביום 24.3.06, ושבאותו יום אביו היה בבית; בן דודו של המערער מסר כי אביו של המערער היה עמו בחתונה. מכאן, שאם מתקבלת גירסת בן דודו של המערער שלפיה אבי המערער נכח בחתונה, וגירסת המערער כי היה בחתונה במועד שבו נאג'י נעצר בבית ואביו התקשר אליו, המסקנה היא, כי החתונה לא התקיימה ביום 24.3.06.

 

ה.        בסיפת דבריו דחה בית משפט את טענת המערער כי משהמתלוננים לא התייצבו לדיון ועשו ככל הניתן כדי להכשיל את בירור האמת, לא היה מקום להמשיך בהליך המשפטי:

 

"אין זה סוד שבתיקים רבים שבהם הנאשמים והעדים הם אזרחים בדווים, מופעלים על העדים לחצים שונים הגורמים לכך שהם אינם מתייצבים לבית המשפט או שהם מתייצבים וחוזרים בהם מאמרות שמסרו מחוץ לבית המשפט, שהתביעה הסתמכה עליהן בהגשת כתב האישום. חלק מהאזרחים באוכלוסיה זו עדיין רואה במשפט הפלילי משום התערבות המדינה בעניין לא לה ורואה בעין רעה "שיתוף פעולה" עם מערכת אכיפת החוק ומערכת המשפט.

לא אחת מופעלים על עדים לחצים חברתיים ומשפחתיים שלא להעיד, כולל איומים בתביעות כספיות וביצירת סכסוך שבהתאם למנהגים הבדווים תוצאותיו יכולות להיות משמעותיות מאוד. רק לעתים רחוקות רואים אזרח בדווי שאינו ממשפחת הנפגע המעז להעיד בעניין פלילי שהמעורבים בו אינם מבני משפחתו.

במקרים רבים הרקע להימנעות מעדות נעוץ בכך שהצדדים היריבים נמצאים בהליכים לקראת 'סולחה' לסוגֵיה או שהם הגיעו לסולחה – שיש בה כשלעצמה יתרונות ידועים, ואז, כחלק בלתי נפרד מתנאיה – שאינם כתובים במסמך הסולחה עצמו, הצד הנפגע מחויב להימנע מהפללת הצד המואשם בביצוע העבירה. ניתן לומר כי ברוב המקרים בהם מתקיימים הליכים לקראת סולחה או שהגיעו אליה, כשברקע מתנהל משפט פלילי (להבדיל ממקרים בהם הנאשם מודה), הדבר כרוך במעשים של שיבוש מהלכי משפט.

על רקע מציאות עגומה זו, דעתי היא כי על בית המשפט, כחלק מרשויות המדינה, להעביר מסר ברור שהמשפט הפלילי חל על כל אזרחי המדינה והוא גובר על כל מנהג קבוצתי, ולעשות כל שניתן כדי שבפועל משפטים פליליים יתקיימו כסדרם ולא יופסקו בשל אי התייצבות עדים המכוונת מראש לכך" (עמ' 34-33).

 

 

ו.        על המערער נגזרו חמש שנות מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי כספי לכל אחד מן המתלוננים בגובה 5,000 ₪. בגזרו את הדין נתן בית המשפט המחוזי דעתו – מחד גיסא – לחומרתן של העבירות, ובמיוחד עבירת החבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ולתוצאות הפוטנציאליות של מעשיו של המערער, ומאידך גיסא – לעברו הלא מכביד, להתמשכות ההליכים בתיק ולעדויות שנשמעו בדבר אופיו החיובי.

 

נימוקי הערעור

 

ז.        לטענת המערער, אין בהודעותיהם החלקיות של המתלוננים אשר נמסרו במשטרה כדי לבסס תשתית ראייתית להרשעה. נטען, כי עדותו של אסמאעיל נתמכת בראיות רפואיות ועובדתיות, וכי עדותו של פארס אינה עולה בקנה אחד עם גירסת העדים האחרים וסותרת ממצאים אובייקטיביים. עוד הוסף, כי בית המשפט התעלם מעדות בעל המכולת שבכניסה לשגב שלום, אשר ציין כי לא הבחין במערער בשעת האירוע. נטען, כי בית המשפט לא נימק מדוע גירסת המערער אינה ראויה לאמון, וכי הוא בחן את עובדת השתתפותו בחתונת בן דודו באמות מידה של אירוע בעולם היהודי, שבדרך כלל כולל הזמנות ותיעוד בכתובים, מה שאין כן – כך נטען – המגזר הבדוי. לבסוף נטען, כי לא ניתן משקל לכך, שאין כל ראיה לסכסוך בין המערער למתלוננים או מניע אצל המערער לפגוע במי מהם.

 

ח.       אשר לגזר הדין נטען, כי בית המשפט החמיר עם המערער יתר על המידה בהתחשב בכך שהוא אדם מן הישוב אשר כל ימיו עבד לפרנסתו. הודגש, כי עברו הפלילי של המערער אינו מכביד, וכי חרף חומרת העבירות לא נגרמו למתלוננים פגיעות חמורות, והם חזרו לתפקוד מלא. לבסוף נטען, כי המערער סבל מעינוי דין, שכן כתב האישום הוגש שנה לאחר ההתרחשות מושא כתב האישום, והמשפט עצמו נמשך תקופה ארוכה בשל אי איתור עדי התביעה.

 

דיון באולם

 

ט.       באת כוח המערער חזרה בדיון בפנינו על טענותיה שבכתובים. הודגש, כי גירסאותיהם של המתלוננים אינן עולות בקנה אחד זו עם זו, וכי לא היה מקום להתייחס לעדויותיהם כמקשה אחת. עוד נטען לעינוי דין. באשר לגזר הדין צוין, כי המערער אדם נורמטיבי; הודגש, כי על נאג'י נגזרו 3 שנות מאסר בלבד. בא כוח המשיבה סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא ועל נימוקיו. צוין, כי גם אם היה המערער בחתונת בן דודו באותו יום, אין בכך כדי לשלול כי נטל חלק באירוע מושא כתב האישום. אשר לעונש נטען, כי מדובר בעונש מקל ביחס לחומרת המעשים, ובית המשפט ייחס משקל להתמשכות ההליכים.

 

הכרעה

 

י.        לבית המשפט קמא היתה אפשרות להתרשם מחזרת עדי תביעה מעדותם. על כן נשען פסק דינו, רובו ככולו, על הודעות חוץ שניתנו על ידי המתלוננים במשטרה; זאת, לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. בית המשפט העדיפן על עדויות המתלוננים בבית המשפט.

 

י"א.     סעיף 10א נועד לקבל כראיה את אמרת החוץ ולהעדיפה על פני דברי העד במשפט (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), תשל"ח-1978, הצעות חוק תשל"ח 258); הרקע לחקיקת הסעיף היה התופעה, שעדים לעבירות, אשר מסרו הודעה במשטרה, ואשר עד למועד עדותם בבית המשפט אוימו על ידי עבריינים, שינו בבית המשפט את הגירסה שמסרו במשטרה או לקו לפתע בשכחה או בבלבול (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול פ"ד מב(4) 309, 319; ראו גם דברי שר המשפטים בעת הגשת התיקון לחוק שכלל סעיף זה, לקריאה ראשונה בכנסת (דברי הכנסת 83 (תשל"ח) 3896). מטרת ההוראה היא איפוא "הכשרת" אמרת חוץ כראיה במשפט, למרות שבעל האמרה אינו חוזר עליה מעל דוכן העדים מטעמים השמורים עמו (כגון מורא, חרטה, לחץ כזה או אחר) (ע"פ 9338/08 אלעוקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ההוראה היא איפוא כורח המציאות, ובלעדיה היו הרחובות מתמלאים עבריינים שהצליחו לשמוט את השטיח מתחת לראיות התביעה על-ידי איום על עדים, ואל יהי חוטא נשכר.

 

י"ב.     הוראה זו היא בבחינת חריג לכלל האוסר את קבילותה של עדות שמועה (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366, 375; ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 177). לשם קבלת אמרת חוץ שמסר עד כראיה במשפט, נדרש כי יתקיימו שלושה תנאים מצטברים: מתן האמרה הוכח במשפט, בין אם בעדותו של העד עצמו ובין אם בעדותם של אחרים (ע"פ 440/87 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 793, 800); מוסר האמרה הוא עד במשפט, וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; והעדות שונה, לדעת בית-המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או שהעד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. בענייננו התקיימו במובהק תנאים אלו, ובית המשפט ביכר ליתן אמון בדברים שמסרו המתלוננים בפני המשטרה על פני הדברים שמסרו בבית המשפט.

 

י"ג.     אמרתו הראשונה של סלים נגבתה ביום האירוע מושא כתב האישום בבית החולים שבו אושפז (ת/8). הוא מסר כי הוכה על ידי שלושה אנשים, ואחד מהם ירה בו באקדח, אך הוא אינו מכיר את תוקפיו. ביום 26.3.06 נגבתה מפיו אמרה נוספת, שבה תיאר את השתלשלות העניינים בפירוט: "אז ראיתי את ג'אבר חמידי שאני מכיר אותו טוב, מחזיק באקדח צבע כסף קטן ואז ירה לעברי אולי ארבע כדורים ברגלים ומאז אני לא זוכר כלום אני רק זוכר שלפני שירה עלי היה איתו עדנאן מחמד חמידי ונאגי חמידי אח של ג'אבר ואני זיהיתי אותם במאה אחוז... עדנן הרביץ לי בגב עם מקל מאחורה ונאג'י לא עשה לי כלום וג'אבר ירה עלי...". הוא ציין באופן מפורש כי זיהה את תוקפיו על רקע היותם בני משפחה ושכנים (ת/7, עמ' 1, שורות 13-5). הדברים ברורים ומובהקים. באמרה נוספת מיום 30.3.06 (ת/9), זיהה סמיר את נאג'י כמי שהיכה את איסמאעיל.

 

י"ד.     בעדותו בבית המשפט, שניתנה לאחר שהובא על ידי שוטרים בצו הבאה, מסר סלים כי הוא אינו מזהה את המערער: "אני לא מכיר את היורה. אני לא זוכר פרטים. אני זוכר שהיו הרבה אנשים שהרביצו, ירו והלכו" (עמ' 24, שורות 6-5). כאשר נשאל מדוע הצביע על המערער כיורה, וכיצד זיהה את נאג'י בתמונה שהוצגה לו כאשר מסר אמרתו, השיב: "ת. אני לא יודע. אולי אמרתי אולי לא אמרתי" (עמ' 22, שורות 4-3).

 

ט"ו.     איסמאעיל מסר גם הוא ביום האירוע הודעה (ת/12), וביום 26.3.06 מסר אמרה נוספת (ת/13). בשתי ההזדמנויות תיאר את השתלשלות העניינים בפרוטרוט, וזיהה את המערער כיורה: "ואז מהרכב ירדו ג'אבר חמידי שאני מכיר אותו, ירד מהרכב הוא נהג במזדה, ביד שלו היה אקדח צבע כסף ניקל באורך של 20 ס"מ אולי ואז ירה לכיוון הרכב" (ת/13, עמ'1, שורות 12-10). בתאריך 30.3.06 נגבתה ממנו אמרה נוספת (ת/14), שבה ציין כי הוא מכיר את נאג'י מילדות, וכי הם בני משפחה אחת.

 

ט"ז.     בעדותו בבית המשפט ציין איסמאעיל, כי הוא אינו מכיר את המערער, וכי "המשפחה שלי אמרה לי שמי שירה זה נאג'י ואח שלו ג'אבר... אני לא מכיר מי זה ג'אבר" (עמ' 40). על הסבר זה חזר פעמים מספר, ובלשון בית המשפט  קמא "כמנטרה".

 

י"ז.      השתלשלות דברים דומה נשנתה גם ביחס לפארס. בבית החולים תיאר פארס ביום האירוע תמונה ברורה של השתלשלות האירועים ושל התוקפים: "אני מכיר אותם מהשבט ומזהה אותם במאה אחוז, ג'אבר חמד חמידי בן 28, ועדנאן מחמד חמידי בן 28" (ת/16, עמ' 1 שורות 11-10). באמרה שמסר ביום 26.3.06 במענה לשאלה: "האם זיהית את ג'אבר שירה ואת עדנאן שתקף אותך?", השיב: "במאה ומאתיים אחוז ואני מכיר אותם טוב ואנחנו גם שכנים וגם קרובי משפחה" (ת/17). בעדותו בבית המשפט לקה גם פארס בשכחה מצערת: "מאותו יום אני לא זוכר כלום. אני לא זוכר ששוטרים הגיעו לקחת ממני עדות בכלל" (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון, שורה 15). הסניגורית המלומדת השיגה בפנינו על ראייתיותו של ת/18, פרוטוקול עדותו של פארס מיום 5.11.06 במשפטו של נאג'י (עמ' 11) שם נאמר במפורש מפי פארס, כי "ג'אבר ירה בו ברגל" (לפני כן  שהיה בין מכיו). לא ניתן להלום טענה זו; ת/18 התקבל ללא התנגדות (עמ' 58) והעד פארס נחקר עליו באריכות, אך שר השכחה התאמץ להשכיח ממנו כל זכר למקרה (ראו עמ' 59-18).

 

כל השלושה העידו במשפטו של נאג'י (שערעורו נדחה בבית משפט זה בע"פ 2404/09 נאג'י אלחמידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). פארס וסמיר חזרו בעדותם שם על זיהוי התוקפים.

 

י"ח.     שלושת המתלוננים התחמקו במשך תקופה ארוכה מהתייצבות לעדות בבית המשפט במשפטו של המערער, עד אשר הובאו במצוות בית המשפט על ידי המשטרה למתן עדות. עיון בעדויות מלמד כי המתלוננים עשו ככל שביכולתם שלא לענות באופן ענייני על אשר נשאלו, ונזהרו שלא להפליל את המערער. הם חזרו שוב ושוב על טענתם כי בני משפחתם אמרו להם מי התוקפים. ואולם, אמרותיהם של השלושה, שנתקבלו לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, ניתנו בסמוך לאירוע, כמעט בזמן אמת. השלושה מתארים בהן את השתלשלות העניינים באופן ברור ומפורט, ואמרותיהם עולות בקנה אחד זו עם זו באופן המשרטט תמונה באשר לאירוע; הודעותיהם מפורטות, ויורדות לפרטים בתיאורים שאינם מופרזים. כפי שציין בית המשפט המחוזי, השלושה הבחינו בין המעורבים השונים, וייחסו לכל אחד מהם מעשים מוגדרים, וגם מסרו כי הם מכירים את התוקפים היטב בהיותם בני משפחה ושכנים. 

 

י"ט.     נראה איפוא כי בדין ובצדק בא בית המשפט לכלל מסקנה, כי יש מקום להעדיף את אמרות המתלוננים במשטרה על פני עדותם בבית המשפט. בדיוק לכגון דא נועד סעיף 10א, והמעיד במשטרה וחומק בבית המשפט, לא תימחה עדותו רק בשל כך. למול זאת לא מצא בית המשפט איפוא ליתן אמון בגירסת המערער. טענת האליבי שהציג נדחתה על אתר משלא הציג כל ראיה, ולוא גם המזערית ביותר, לכך שנערכה חתונה במועד האירוע מושא כתב האישום. הגירסה שהציג המערער אינה אלא גירסה כבושה שנמסרה כשלוש שנים לאחר האירוע, ללא הסבר מניח את הדעת (ע"פ 9930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). היא גם אינה מתיישבת עם גירסת בן דודו באשר לנוכחות אביו בחתונה. גם אם כנטען, אין במגזר הבדוי הזמנות חתונה מסודרות כבמגזר היהודי, דבר זה יש להוכיח ולוא באופן הבסיסי ביותר, על-ידי עד אובייקטיבי המכיר את מנהגי העדה וכדומה.

 

כ.        סעיף 10א(ד) קובע, כי לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה. הדרישה ל"חיזוק", היא – בדומה "לדבר מה נוסף" ובשונה מן ה"סיוע" – דרישה לתוספת ראייתית "מאמתת". לפיכך, בשונה מן ה"סיוע", ה"דבר לחיזוק" אינו צריך להצביע על אשמת הנאשם, אלא די בראיה ישירה או נסיבתית, אשר יש בה לאשר במידת מה את תוכן ההודעה ולהצביע על אמיתותה (ע"פ 6936/94 עווד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 842, 848)).

 

כ"א.    אין מניעה לבסס הרשעה על שתי אמרות חוץ של עדים תוך שכל אחת מהן מהוה חיזוק לרעותה (י' קדמי על הראיות, תש"ע (חלק ראשון) עמ' 423); כך נעשה בענייננו. אמרות החוץ של המתלוננים מהוות חיזוק זו לזו. כך גם שקריו של המערער עשויים לחזק כל אחת מן האמרות (ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (4) 62).

 

כ"ב.    כללם של דברים: הרשעת המערער מבוססת על יסודות איתנים. איננו נעתרים איפוא לערעור על הכרעת הדין.

 

 

העונש

 

כ"ג.     לאחר העיון ראינו מקום להתערבות מסוימת בעונש. אכן יש חומרה רבה במעשי המערער, שתוצאותיהם יכלו אף להיות קטלניות, ואין להקל ראש בכך. אולם הטעם לכך שראינו מקום להקלת מה בעונש – מעבר לכך שעברו הפלילי אינו מכביד – היא העובדה שחלף זמן רב מאז העבירות שבהן הורשע בתיק זה. הוא נעצר כתום שנה מן המקרה נשוא העבירות, ובעיקר – הקושי בהעדת עדי התביעה גרם לכך שבסופו של יום הורשע רק ביום 7.9.10 ודינו נגזר ב-6.3.11, כחמש שנים לאחר הפרשה, ואין טענה של "משיכת" המשפט על-ידיו. אכן, אף בית המשפט קמא התחשב בנושא זה, אך נתנו לבנו לכך שמשפטו של נאג'י הסתיים כבר ב-23.2.09 באותה פרשה (הערעור נדחה ב-1.9.09).  נתנו דעתנו גם לעדויות האופי שנשמעו בבית המשפט המחוזי בדבר היות המערער עובד חרוץ ומקצועי, העובד לפרנסת משפחתו, אדם חיובי בדרך כלל. החלטנו איפוא, בנסיבות המיוחדות של התיק, להעמיד את עונש המאסר על ארבע שנות מאסר בפועל (במקום חמש). ערים אנו לכך שנאג'י, שחלקו בפרשה קטן יותר, נדון לשלוש שנות מאסר ובית המשפט קמא ביקש ליתן ביטוי להפרש במעשים, אך סבורנו מנגד שיש ליתן משקל נוסף לחלוף הזמן ולהתמשכות, ועדיין נותר הפרש מסוים בעונש לעומת נאג'י. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

 

הערה בטרם סיום

 

כ"ד.    בחתימת הדברים נידרש בקצרה לדבריו של השופט ביתן, בדבר הקשיים בהבאה לעדות של עדים שונים מן המגזר הבדוי. אכן, ומבלי שנכליל, לא אחת מופעלים על עדים לחצים שונים הגורמים לאי התייצבותם לעדות או לחזרה מאמרות שמסרו מחוץ לבית המשפט. על הרשויות ליתן יד למאבק בתופעות אלה, יתכן כי הדרך הנכונה כרוכה, בין השאר, ראשית – בהגשה מהירה של כתבי אישום, ושנית – במאמץ לשמיעה מהירה של התיק בבית המשפט, במקום שעלול להיות חשש ל"דמנטיה מוקדמת".

 

סוף דבר וסיכומו

 

כ"ה.    הרשעת המערער נותרת איפוא בעינה. הערעור על גזר הדין מתקבל באופן חלקי כאמור מעלה, קרי הפחתת שנה מן המאסר בפועל כך שיעמוד על ארבע שנים במקום חמש, תוך ששאר חלקי גזר הדין בעינם.

                                                                            

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

השופט ח' מלצר:

 

           אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

          

השופט צ' זילברטל:

 

           אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, י"ב בטבת התשע"ג (25.12.12).

 

          

   

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11031360_T02.doc   רח/חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il