עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 1370/07

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים

עע"ם 1370/07

לפני:

כבוד השופט (בדימ') א' א' לוי

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט ח' מלצר

המערערים:

1. רבקה תחיה קרמר

2. מיכאל הייבלום

נ ג ד

המשיבות:

1. המועצה המקומית אבן-יהודה

2. הוועדה המרחבית לתכנון ובניה שרונים

ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו מיום 22.1.07 בתיק עת"מ 1423/04 ועל החלטתו מיום 4.6.06 בתיק בש"א 31852/05, שניתנו על ידי כב' סגנית הנשיא, השופטת א' קובו

בשם המערערים:

עו"ד משה קמר

בשם המשיבה 1:

עו"ד חיה גוגיג

בשם המשיבה 2:

עו"ד אורן מילר

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה, השופטת א' קובו). בפסק הדין נדחתה עתירתם המנהלית של המערערים, שבגדרה נתבקש בית המשפט להורות להשיב להם את הבעלות במקרקעין ביישוב אבן יהודה הידועים כחלקה 295 בגוש 8015 (להלן: חלקה 295 או החלקה), לבטל את רישומה של החלקה על שם המשיבה 1 (להלן: המועצה המקומית), ולהורות למשיבות ליזום תכנית בנין עיר, שתשנה את יעוד החלקה מ"בניני ציבור" – לאיזור מגורים.

מערכת הנתונים הכרוכה במכלול תובא להלן.

רקע הדברים ותיאור ההליכים במכלול

2. גב' יפה מינה הייבלום ז"ל (להלן: גב' הייבלום), אמם של המערערים, שהלכה לעולמה בשנת 2003, ירשה בשנת 1944 את הזכויות בחלקות 77 ו-78 בגוש 8015, ששטח כל אחת מהן הוא כ-10,000 מ"ר לערך (להלן: החלקות המקוריות).

3. בשנת 1977 אושרה תכנית מתאר (מקומית) לאבן יהודה מס' הצ/122, החלה על כלל היישוב (להלן: תכנית המתאר). בהתאם לתכנית המתאר, יועד שטחן של החלקות המקוריות כאזור מגורים א', אך זאת בצירוף הערה שלפיה לא תותר חלוקת מגרש ששטחו שני דונם ללא אישור תכנית מפורטת מתאימה. במועד זה עמדו זכויות הבניה בחלקות המקוריות על ארבע יחידות דיור, שתיים בכל חלקה.

4. בשנת 1981 הופקדה, ובחלוף כשנה – אושרה, תכנית בנין עיר מפורטת מס' הצ/190/1-1 (להלן: תכנית 190), המתייחסת לחלקות המקוריות ולמספר חלקות סמוכות, אשר הצדדים חלוקים בשאלה מי יזם אותה. מטרתה של תכנית 190 היתה "להתוות דרכים חדשות ושבילים" וכן לבצע "חלוקה חדשה של אזור מגורים א', אזור לבניני ציבור, אזור ציבורי פתוח". תכנית 190 כללה למעשה תכנית לאיחוד וחלוקה מחדש של החלקות המקוריות, בין היתר, תוך חלוקתן של אלה ל-24 מגרשים, מהם 20 מגרשים שיוותרו בידי הבעלים, וארבעה מגרשים אשר יועדו לצרכי ציבור: שלושה מגרשים נועדו לצרכי דרכים, שביל, ושטח ציבורי פתוח. מגרש אחד, ששטחו 3,424 מ"ר – הוא חלקה 295 שבלב המחלוקת – יועד לבניני ציבור. בסעיף 7 לתקנון התכנית צוין כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו על-ידי הועדה המקומית ויירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית, בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). לתכנית 190 נוסף בשנת 1986 שינוי תכנית מתאר מקומית הצ/16/1-1 (להלן: תכנית 16), תכנית החלה, בין היתר, על חלק מן החלקות המקוריות ועניינה העיקרי בייעוד רצועת קרקע מסוימת לדרך.

5. בשנת 1986, ומבלי שהמועצה עשתה בפועל שימוש בכוחה לממש את ההפקעה, כמותווה בתכנית 190, יזמה גב' הייבלום ביצוע פרצלציה בחלקות המקוריות, באופן התואם את תכנית 190 ואת תכנית 16, והגישה לועדה המקומית לתכנון ולבניה שרונים תשריט לחלוקת החלקות המקוריות ל-24 מגרשים. בשנת 1988 נרשמו בפנקסי המקרקעין פעולת האיחוד והחלוקה של החלקות המקוריות. עשרים מן המגרשים נותרו בידי גב' הייבלום, ובהם נבנתה שכונת וילות. ארבע החלקות המיועדות לשמש לצרכי ציבור, ובהן חלקה 295, נרשמו על שם המועצה המקומית. בפנקסי המקרקעין נרשם כי חלקה 295 הועברה מגב' הייבלום למועצה בדרך של "מכר ללא תמורה". המועצה לא בנתה עד כה בחלקה מבנה ציבור כלשהו.

6. בשנת 1995 הגישה גב' הייבלום לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד המועצה (ה"פ 757/95). היא עתרה להשבת החלקה לבעלותה ולצו מניעה זמני, אשר יאסור על העברת החלקה לאחר – עד להכרעה בתובענה. יובהר כי תובענה זו (להלן: ההליך הקודם, או התובענה הקודמת) היא הליך שקדם לעתירתם המנהלית הנוכחית של המערערים. גב' הייבלום טענה, בלא לפרט, כי החלקה הופקעה ממנה בעבר, ומאז ההפקעה חלפו למעלה מעשר שנים, בלא שהמועצה תעשה שימוש בחלקה, העומדת בשממונה, דבר המלמד על כך שהחלקה כבר איננה נחוצה למועצה. עוד טענה גב' הייבלום שנודע לה כי בכוונת המועצה למכור את החלקה לצד שלישי, במחיר שוק מלא, לצורך בניית קוטג'ים ווילות.

בתשובה לבקשה לצו המניעה הזמני שהתבקש במסגרת התובענה הקודמת הצהיר מר אלי גטר, מזכיר המועצה, כי החלקה הועברה למועצה מרצונה החופשי של גב' הייבלום, במסגרת רישום חלוקתן של החלקות המקוריות – כחמש שנים לאחר אישור תכנית 190, וזאת כיוון שהדבר איפשר לה לבנות שכונת וילות בחלקות המקוריות. בנוסף נטען כי ממילא אין הצדקה להשבת הזכויות בחלקה לגב' הייבלום, שכן בכך ייגרע השטח היחיד בתכנית 190 אשר מיוחד לבנייני ציבור, שטח הנכלל בעתודות הקרקע של אבן יהודה, ההולכת ומתפתחת. כן נטען כי המועצה סובלת ממצוקה תקציבית מתמדת, המקשה עליה להקים בניני ציבור, ומכאן העיכוב במימוש מטרתה של חלקה 295. מר גטר הכחיש עוד, בסעיף 4 לתצהירו, כי בכוונת המועצה למכור את החלקה לאחרים, והבהיר כי ייעודה לא שונה.

בתאריך 30.6.1995 הגישו הצדדים לבית המשפט בקשה מוסכמת לדחיית התובענה הקודמת, וזאת: "לאור האמור בסעיף 4 לתצהיר התשובה" הנ"ל, וכן: "מכיוון שמאז הגשת הבקשה לביהמ"ש ועד למועד הגשת בקשה זו נטעה המשיבה עצים על השטח נשוא הבקשה והפכה אותו לחורשה לרווחת תושבי השכונה". הבקשה המוסכמת קיבלה תוקף של פסק דין.

7. בשנת 2003, חודשים אחדים לאחר פטירת אמם-מורישתם, פנו המערערים למועצה במכתב ודרשו את השבת החלקה לידיהם. לטענת בא-כוחם – החלקה עומדת בשממונה מזה עשרות שנים, למועצה אין כל תכנית להקמת מבנה ציבור בחלקה, ואין כל הצדקה תכנונית להקמת מבנה ציבור שכזה בצמוד לשכונת הוילות הסמוכה. המועצה, בתגובה, הפנתה את תשומת לבו של בא-כוח המערערים (שלא ייצג את גב' הייבלום בהליך הקודם) – לפסק הדין, שניתן בהליך הקודם, והציגה את עמדתה כי מבחינתה נשלמה בכך ההתדיינות בסוגיית השבת החלקה.

גישת המערערים בסוגיה זו היתה שונה, כעולה מהעובדה שבחודש מרץ 2004 הם הגישו את עתירתם המנהלית, שבה עסקינן כעת (להלן גם: ההליך הנוכחי). בתחילה הוגשה העתירה נגד המועצה בלבד, ובהמשך הוספה כמשיבה אף המשיבה 2 (להלן: הוועדה המרחבית). בעתירתם טענו המערערים, בתמצית, כי כאשר ביקשה אמם ז"ל לחלק את החלקות המקוריות למגרשים לבניה, דרשה המועצה – וקיבלה – את חלקה 295, וזאת בשים לב להבהרתה שהיא ממילא היתה מוסמכת להפקיע לפי חוק התכנון והבניה שטח של עד 40% משטחן של החלקות המקוריות, ללא תשלום פיצויים. עמידתה של המועצה על קבלת החלקה לידיה היתה, לטענת המערערים, בלתי ראויה כבר במועד אישור תכנית 190. המערערים הוסיפו כי בשני העשורים שחלפו מאז אישור תכנית 190 – לא עשתה המועצה שימוש בחלקה לשם הקמת בניני ציבור, כך שיש לראות במועצה כמי שזנחה את מטרת ההפקעה. המערערים לא ראו בהליך הקודם משום מחסום לעתירתם, שכן לטענתם במועד הגשת העתירה לא היו בחלקה אלא: "עצים ספורים, בעיקר בשוליה" (ולא "חורשה", כאמור בפסק הדין בהליך הקודם), וממילא – נטיעת עצים על החלקה איננה עולה בקנה אחד עם ייעוד של החלקה כשטח לבנייני ציבור. לפיכך נתבקשה השבת החלקה לידי המערערים, וזאת נוכח סברתם כי ברחבי אבן-יהודה מצויים שטחי קרקע רבים שאינם מבונים, אשר יוכלו בעתיד לשמש לייעוד של בניין ציבורי, אם יתעורר הצורך בכך. כן נתבקש בית המשפט, כאמור, להורות למשיבות ליזום תכנית בנין עיר, שתשנה את ייעודה של החלקה משטח לבניני ציבור – לאזור מגורים.

8. המשיבות טענו מנגד כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת מעשה בית דין, שמקורו בפסק הדין בהליך הקודם. לגוף הדברים חזרו המשיבות על עיקר הטענות שהעלתה המועצה במסגרת ההליך הקודם, שסופו, כאמור, בדחיית התובענה בהסכמה. המשיבות טענו, בתמצית, כי החלקה הועברה למועצה בדרך של "מכר ללא תמורה", מרצונה החופשי ומיוזמתה של גב' הייבלום, וכל זאת על יסוד תכנית 190, שגב' הייבלום – יחד עם בעלי חלקות סמוכות אחרות – היא שיזמה אותה, כך שכל הנתונים הללו שוללים את תחולתם של דיני ההפקעה על המקרה דנן. לחלופין טענו המשיבות כי העברת הרישום בחלקה נעשה מלכתחילה מתוך ראיה לטווח ארוך, והתחשבות בצרכי האוכלוסיה המתרחבת ביישוב. לטענתן, ליישוב יש נחיצות בשטחים לבניני ציבור, וקיימת מצוקה בשטחים בלתי מבונים, בפרט באיזור החלקה. המשיבות טענו עוד כי המועצה לא זנחה את מטרת ה"הפקעה" הנטענת, וכי מצבה הכספי הרעוע הוא שמקשה על איתור מקורות להקמת בניני ציבור בחלקה.

9. לאחר שהתקיים דיון מקדמי בעתירה ובית המשפט הורה על הגשת סיכומים בכתב, הגישו המערערים בקשה לתקן את עתירתם ולהוסיף לה סעד חלופי, שעניינו תשלום פיצויים לעותרים בשיעור שוויים של המקרקעין, מושא העתירה, תוך הגשת חוות דעת שמאית בנידון (להלן: הבקשה לתיקון עתירה). הנימוק לבקשה זו היה נתינתו בבית משפט זה של פסק הדין ב-עע"ם 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (לא פורסם, 25.5.2005); להלן – עניין וייס), שם נדחתה עתירה מנהלית להשבת חלקה, תוך שהשופטת ע' ארבל ציינה, בהערת אגב, כי יש לשקול את האפשרות להוסיף לתרופות העומדות לבעליה של קרקע שהופקעה אף את חלופת הפיצוי – במקרים המתאימים. המשיבות התנגדו לבקשה וטענו, בין היתר: כי הבקשה הוגשה באיחור ולא היתה כל מניעה להעלות דרישה לפיצויים במועד מוקדם יותר, כי אין התיקון דרוש לצורך הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת, וכי הסעד החלופי המבוקש עדיין איננו חלק מן הדין הקיים, אף לאחר אמרת האגב בעניין וייס הנ"ל, אלא המלצה לדין ראוי בעתיד. בית המשפט הנכבד קמא דחה את הבקשה, בהסתמכו על נימוקי המשיבות.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

10. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי דין העתירה להידחות על הסף, מחמת מעשה בית דין, במובן של השתק עילה. נקבע, כי המרצת הפתיחה בהליך הקודם והעתירה הנוכחית – עילתן זהות: הפגיעה בזכויותיה הקנייניות של גב' הייבלום (ולאחר מכן של יורשיה) כתוצאה מן ההליך התכנוני, שנטען כי הוא מהווה מעין הפקעה. אף התשתית העובדתית של שני ההליכים – זהה, ומבוססת על התכנית משנת 1982, על חלוף השנים ועל היעדר מימוש הייעוד. לפיכך, נקבע, יש לראות בהליך הקודם, שנסתיים בדחיית התובענה בהסכמה, כמקים מחסום מפני הגשת העתירה על-ידי המערערים, הבאים בנעלי אמם המנוחה. בית המשפט הוסיף כי העובדה שהמערערים אינם חוששים עוד, כאמם, ממכירת הזכויות בחלקה לצדדים שלישיים – אין בה כדי לשנות מן המסקנה האמורה. עוד נמצא כי הטענה שכיום אין בחלקה חורשה, ובהיעדר קיומה נשמט, כביכול, הבסיס לפסק הדין בהליך הקודם, על פי שיטת המערערים – איננה משפיעה על תחולת הכלל של מעשה בית דין כאן, ויכולה היתה להישמע, אולי, בהליך מסוג אחר, הנועד להביא לביטולו של אותו פסק דין. בית המשפט הוסיף כי המערערים העלו אמנם בסיכומי התגובה מטעמם טענה (חלופית, כפי הנראה) כאילו צמחה להם עילת תביעה חדשה מכח חלוף השנים שלאחר פסק הדין בהליך הקודם. ברם טענה זו, כך נקבע, מהווה הרחבת חזית אסורה אל מעבר לטענות המערערים בעתירתם, שבה טענו המערערים רק כי חלוף הזמן מאז שנת 1982 (ולא מאז שנת 1995) הוא המקים עילה להשבת החלקה לידיהם.

11. בהקשר לטענה האחרונה – אשר נקבע, כאמור, כי היא מהווה הרחבת חזית אסורה – הוסיף בית המשפט הנכבד קמא כי ממילא דינה היה להידחות אף לגופה. בית המשפט מצא כי אין להעניק ל"פעולת המכר ללא תמורה" שביצעה גב' הייבלום הגנה כמבוקש, בין אם מכוח חוק התכנון והבניה, ובין אם מכוח העקרונות שנקבעו ב-בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001). בית המשפט קבע שבמקרים המתאימים יש אמנם להשקיף גם על הליך של העברת קרקע בדרך של "מכר ללא תמורה" כשקול להליך הפקעה, וליתן לבעל המקרקעין את אותן ההגנות הקבועות בדין למי שמקרקעיו הופקעו ומטרת ההפקעה לא מומשה. עם זאת נקבע, בניגוד לעמדת המערערים, כי לא כל מכר ללא תמורה כמוהו כהפקעה, וכל מקרה ראוי לו שייבדק לפי נסיבותיו ולגופם של דברים. בית המשפט מצא כי לאחר בחינת כל נסיבות המקרה – אין בנתונים שלפניו כדי לבסס ממצא שלפיו העברת החלקה למועצה היתה נגועה בכפייה. בעניין זה ציין בית המשפט הנכבד, בין היתר, כי אין בידי המערערים להוכיח מפיהם-שלהם את תוכן חילופי דברים שבין אמם המנוחה לבין נציגי המועצה, ולהוכיח כי אמם המנוחה יזמה את חלוקת החלקות המקוריות בצל התראות של המועצה בדבר יכולתה להפקיע חלקים מן הקרקע ללא פיצוי. כן צוין כי תשריט החלוקה של החלקות המקוריות אושר, לפי האמור בו, מכוח בקשה של בעל הקרקע (הווה אומר, גב' הייבלום) – ולא המועצה. עוד נמצא כי תכנית חלוקתן של החלקות היתה פרי יוזמה של גב' הייבלום, שביקשה להפוך את יחידות הקרקע שבבעלותה למספר רב של מגרשים לבניה, מעין שכונה עצמאית סגורה, אשר מטבע הדברים חייבה הפרשת שטחים לצרכי ציבור. היה זה אף אינטרס משותף של בעלת הקרקע ושל המועצה להקצות שטחים לצרכי ציבור, ובכלל זה בניני ציבור, אגב חלוקת החלקות המקוריות, שכן רק כך ניתן היה לשווק כראוי את היחידות. בית המשפט ציין עוד כי אף שבתקנון תכנית 190 נאמר כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו, לא נפתחו הליכי הפקעה פורמליים, ואף שחלפו למעלה מחמש שנים מאישור התכנית – גב' הייבלום הקנתה את החלקה למועצה, כאשר במועד זה היא ודאי היתה יכולה לדעת כי טרם מומשה המטרה של בניית בניני ציבור, ולהתנגד לביצוע ההפקעה בפועל לו זו היתה נדרשת. נוכח האמור נמצא כי אין המערערים זכאים לאותן הגנות הניתנות למי שמקרקעיו הופקעו ומטרת ההפקעה לא מומשה.

12. בנוסף, ואף שלכאורה הדברים נאמרו למעלה מן הצורך, בחן בית המשפט הנכבד קמא את המצב גם על יסוד הנחה כי דין העברת הזכויות בחלקה כאן כדין הפקעה, ובירר האם במקרה שכזה מוצדק להשיב את החלקה לידי המערערים. בעניין זה קבע בית המשפט כי המועצה לא זנחה כליל את כוונתיה לגבי חלקה 295 ואת ייעודה הציבורי של החלקה, אלא העתיקה במהלך השנים שעברו את מרכז הכובד מייעוד אחד למשנהו, בתוך הייעוד הציבורי: מ"בניני ציבור", כהגדרתו בתכנית המתאר – לחורשה. שינוי זה, כך נקבע, הוא כזה שאין המערערים יכולים להיאחז בו כעילה לעתירתם (נוכח האמור בפסק הדין בהליך הקודם, המהווה מעשה בית דין), וממילא אין הוא מהווה שינוי מהותי בייעוד החלקה, היכול להיחשב לכזה, שיש בו ראיה לזניחת הייעוד הציבורי וכבסיס לביטול ההפקעה. כן נדחתה טענת המערערים, כי בחלקה לא מצויה עוד "חורשה", כי אם עצים בודדים בלבד. בלא קשר לקיומה של חורשה במקום, הוסיף בית המשפט כי פעולות מן העת האחרונה מלמדות אף הן כי המשיבות לא זנחו את הצורך הציבורי בחלקה: בית המשפט הפנה לשינוי שנערך בתכנית מתאר מחוזית החלה אף על אבן יהודה, שאושרה במועצה הארצית לתכנון ובניה בשנת 2002, והקובעת, בין היתר, כי אבן יהודה מהווה "אזור פיתוח עירוני", להבדיל מהגדרתה עד אז כישוב כפרי. מזכיר המועצה הצהיר כי אין במסגרת התכנית שטח נוסף לבניני ציבור, וכי הוחל בתכנונה של תוכנית אב לאבן יהודה אשר תיקח בחשבון את כל שטחי הציבור באבן יהודה, הפתוחים והבנויים, על מנת שניתן יהיה לקבוע מהו השימוש הציבורי הראוי לכל חלקה. זאת לאור: הצפי בגידול האוכלוסייה, צרכיה והתפתחות היישוב, כאשר תכנית מפורטת לגבי החלקה אמורה להיגזר במסגרת זו מהחלטת הועדה המחוזית לתכנון ובניה בנוגע לתוכנית האב ולצרכים ציבוריים. עוד נקבע כי במאזן הנזקים, האמור להיערך בהקשר לשאלת השבתה של קרקע מופקעת שלא נוצלה – נוטה הכף לעבר עניינו של הציבור, שהרי אם תושב החלקה יחריף החוסר בשטחים נוספים באבן יהודה, שייעודם ציבורי. מנגד המערערים כבר זכו בכל פירותיה של התכנית – בקבלם זכויות בניה נרחבות באופן משמעותי מהתוכנית הקודמת, שחלה על החלקות המקוריות. אף בכך מצא בית המשפט טעם שלא להשיב את החלקה למערערים.

טענות הצדדים בערעור

13. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט הנכבד קמא, בדחותו את העתירה מחמת מעשה בית-דין. לשיטתם, אפילו פסק הדין בהליך הקודם היה ניתן תוך הכרעה לגוף הדברים, הרי שפרק הזמן אשר חלף מאז די בו כדי להקים להם עילת תביעה חדשה. עוד טוענים המערערים בהקשר זה כי אחד משני היסודות לפסק הדין בהליך הקודם היה כי ניטעו בחלקה עצים לרווחת הציבור, אך נימוק זה איננו קיים עוד, שכן העצים "שככל הנראה ניטעו על החלקה" אינם עוד בנמצא, ובחלקה פזורים רק מספר מצומצם של עצים.

14. בכפוף לקבלת טענתם האמורה בעניין אי-קיומו של מעשה בית דין, שבים המערערים וטוענים לזכותם להחזרת החלקה לידיהם. לשיטתם, העברת חלקה בדרך של "מכר ללא תמורה" דינה כדין הפקעה, ולפיכך יש להחיל על המקרה את דיני ההפקעה הרגילים, ולבחון את השבת החלקה לידיהם בשל חוסר המעש שבמימוש יעוד ההפקעה. המערערים טוענים עוד, בבחינת טענה חלופית, כי אף בבדיקה של נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה – יש לראות בהעברת הקרקע למועצה משום הפקעה, וכי הראיות מצביעות על מרכזיותה של המועצה בייזום תכנית 190, שעל רקע קיומה הועברה החלקה.

15. על יסוד ההנחה כי תתקבל אף טענתם האמורה בעניין תחולת דיני ההפקעה על העברת החלקה למועצה, טוענים המערערים כי דין ההפקעה – להתבטל, וזאת ממגוון של טעמים, שלהלן נעמוד על העיקריים שבהם. לשיטתם, פרק הזמן שחלף מאז "הפקעת" החלקה – קרוב לשלושה עשורים – הוא בלתי סביר בעליל. עוד מוסיפים המערערים כי החלקה הופקעה בלא שיהיה לה ייעוד קונקרטי, וגם בחלוף הזמן טרם יועד לה שימוש לבנין ציבורי מסוים, ולא ננקטו הצעדים התכנוניים ההכרחיים, אשר יאפשרו למועצה לבנות על החלקה בנין ציבורי במועד נראה לעין. המערערים טוענים בנוסף כי לא רק שהחלקה איננה משמשת לחורשה, כאמור בפסק הדין בתובענה הקודמת, אלא שהקמת חורשה מנוגדת לייעוד החלקה בתכנית 190 כ"שטח לבניני ציבור", להבדיל מ"שטח ציבורי פתוח". המערערים סבורים עוד כי אם קיים עדיין צורך בבניית מבנה ציבורי (דבר המוכחש על ידם), הרי שבחלוף שנים כה רבות יש לאפשר להם – ולא למועצה – לממש עצמאית את הצורך האמור.

16. כטענה חלופית עותרים המערערים לפיצויים בקשר עם הפקעת החלקה, ומשיגים על החלטת בית המשפט קמא שלא לאפשר להם לתקן את עתירתם כדי לכלול בה סעד חלופי זה.

17. המשיבות, מצידן, סומכות ידיהן על מסקנותיו ונימוקיו של בית המשפט הנכבד קמא.

בקשות להגשת ראיות נוספות

18. המערערים עתרו להגשת ראיות נוספות בערעור, ונעתרנו לבקשתם. ראיות אלו כוללות: הודעה בחתימת יו"ר הוועדה המרחבית בדבר הפקדת תכנית בניין עיר חדשה, מס' הצ/427/1-1 (להלן: התכנית החדשה), את תקנון התכנית ואת תשריטה. עניינה של התכנית החדשה הוא באיחוד וחלוקה, בהסכמת הבעלים, של שטחים המיועדים לבנייני ציבור ושל שטחים המיועדים לשמש כשטח ציבורי פתוח (להלן: שצ"פ), תוך "ניוד" הייעודים: ייעודו של מגרש גדול הצמוד לבית הספר היסודי האחד באבן יהודה, שונה משצ"פ – לשטח לבנייני ציבור, ומאידך גיסא שונה ייעודם של השטחים המפוזרים באבן יהודה, המיועדים לבנייני ציבור ואשר טרם מומש ייעודם – לשצ"פ. מטרת התכנית, אליבא דמועצה, הוא מציאת פתרון דחוף הנדרש לצורך בניית בית ספר יסודי נוסף, בצמוד לזה הקיים (אשר מספר התלמידים בו עבר כבר את המכסה המותרת על-ידי משרד החינוך), וזאת נוכח גידול חד באוכלוסיית היישוב. המועצה גורסת – בהנמקה לתכנית החדשה – כי הצורך הדחוף בהקמת בית הספר הנוסף הוא שחייב את נקיטת הטכניקה שהותוותה. היא מצהירה כי בכוונתה לנקוט בהליך נוסף, של הכנת תכנית מפורטת – לסיווג מחודש של המקרקעין שייעודם עתה בפועל הוא: בנייני ציבור (ובכללם חלקה 295) – לשטחים שייועדו ויוגדרו גם נורמטיבית כ-שצ"פ.

הנה כי כן בעוד שהמערערים טוענים כי התכנית החדשה מלמדת על זניחת מטרת ה"הפקעה" המקורית, עמדת המשיבות היא שמטרת ההפקעה הכללית – לצרכי ציבור – בעינה עומדת.

19. יצוין כי המועצה הגישה אף היא, לאחר הדיון בפנינו, בקשה להתיר הגשת ראיות נוספות, והן – תקנון תכנית בניין עיר מחוזית חדשה (הצ/122/1-1א) והחלטה של הועדה המחוזית לאשר תכנית זו, תכנית שמטרתה קביעת זכויות בניה לכל הבנינים המיועדים לצרכי ציבור, וקביעת הוראת למתן היתרים, פיתוח ועיצוב מבני הציבור. תכנית זו אמורה ללמד, לטענת המועצה, על פעילותה להוצאת תכנית האב ליישוב אבן יהודה – מן הכח אל הפועל.

לא ראינו להתיר את הגשת הראיות הללו כמבוקש, נוכח עיתוי הגשת הבקשה, ובשים לב לכך שאין בבקשה טענה כי התכנית האמורה חלה ישירות על חלקה 295, ומשאין הדבר דרוש ישירות להכרעתנו, כפי שעולה מההנמקה המובאת בהמשך.

עתה משהצגנו את ההתפתחויות שחלו במכלול ואת טענות הצדדים – הגיעה העת ללבן את הדברים. בכך נעסוק מיד בסמוך.

דיון והכרעה

מעשה בית דין והשתק

20. התובענה הקודמת, שהגישה אמם המנוחה של המערערים, אשר נסתיימה בדחייתה המוסכמת, יוצרת במקרה דנן מחסום בלתי עביר בפני עתירתם של המערערים. עיקר תובענתם נחסמת מחמת מעשה בית דין, מסוג של השתק עילה, וזאת בהתאם למבחן הרחב של "זהות העילות" בדיני מעשה בית דין, אשר מבוסס על השיקול: "שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה" (ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז(1) 2617, 2625-2624 (1964)). בהקשר זה הפסיקה הוסיפה עוד:

"מבחן זהות העילה לעניין טענת מעשה-בית-דין רחב הוא, והעיקרון של מעשה-בית-דין יחול, גם אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה המאוחרת יותר נכללים פרטים ומרכיבים, שלא פורטו בתביעה הקודמת. אין לדקדק במרכיבים משניים, ויש לראות את העיקר - את התשתית הבסיסית של העילה" (ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש – מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801). כן עיינו: נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (1991) 61-46 (להלן: זלצמן).

במאמר מוסגר יצוין כי הדוקטרינה של מעשה בית דין חלה אף בגדרי ההליכים בבתי המשפט המינהליים, שהם הרלבנטיים בענייננו, באופן דומה עד מאד לתחולתה של הדוקטרינה בהליכים האזרחיים. ראו לדוגמה: עע"ם 9393/10 גרין נ' ממונה יחידת ההיתרים והאכיפה כלפי מעסיקי עו"ז (לא פורסם, 28.11.11); עיינו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המנהלי (כרך II): עילות הסף 299-285 (2008) (להלן: שרגא ושחר). זה המקום להוסיף ולציין כי לאחרונה נדון הכלל האמור גם בהקשר לזיקה שבין פסקי דין ב-בג"ץ לבין תובענות אזרחיות – ב-ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, בפיסקאות 20-18 (לא פורסם, 15.12.2011) ומכח האמור בסעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 יש לאמור שם אף השלכה לענייננו.

21. עילות התביעה בהליך הקודם ובהליך הנוכחי, בהתאם למבחן הרחב האמור – כמעט זהות, ומתמקדות בזכות נטענת – להשבת חלקה שהופקעה להלכה או למעשה, מחמת זניחת המועצה את המטרה שבבסיס ההפקעה. בהקשר זה אין חשיבות לעובדה שגב' הייבלום נאחזה בתובענתה לא רק בחלוף הזמן מאז אישור התכנית המפקיעה, כי אם גם בחשדותיה בעניין הכוונה למכור את החלקה לגורמים פרטיים, בעוד שיורשיה התמקדו בעתירתם רק בסוגיית חלוף הזמן. אין רבותא גם בטענת המערערים, שעוד נידרש לה, כי כיום אין חורשה בחלקה, כנזכר בפסק הדין בהליך הקודם, ואף לא בטענתם כי התובענה הקודמת נדחתה בדרך של פסק דין מוסכם, ולא בהכרעה לגוף הדברים. עילת התביעה המקורית נבלעה בפסק הדין הקודם, שנתן תוקף להסכמת הצדדים, ובכך נחסמת התדיינות מחודשת באותה עילה (ראו: בע"מ 2514/05 הר לב נ' בן לולו, בפיסקה 19 (לא פורסם, 19.1.2010); זלצמן, בעמ' 330, 337).

22. דחיית התובענה הקודמת (מבלי שנידרש בשלב זה לנימוקי הדחייה) הותירה איפוא למערערים רק פתח צר לנקיטת הליכים חדשים נגד המועצה, והוא – חלוף הזמן מאז פסק הדין בהליך הקודם, כמבסס עילה להשבת החלקה. טול לדוגמה בעל מקרקעין שהופקעו, העותר להשבת נכסיו מחמת שיהוי במימוש ייעוד ההפקעה, ובית המשפט מוצא כי דין העתירה להידחות משום שטרם חלף די זמן, באופן שילמד על זניחתה של מטרת ההפקעה, או שהעותר עצמו הסכים עם הנתבע כי תביעתו תידחה, מאותו נימוק עצמו. במקרה שכזה – אין הצדקה לחסום את דרכו של העותר מלהגיש עתירה שניה להשבת המקרקעין, ככל שיחלוף פרק זמן משמעותי נוסף ממועד פסק הדין הראשון, אשר יהיה בו כדי ללמד כי מטרת ההפקעה אכן נזנחה – וזאת בהצטרפו לפרק הזמן שבין ההפקעה לבין פסק הדין הראשון, או במקרה שיתווסף נתון משמעותי אחר המלמד על זניחת מטרת ההפקעה (לחלוף הזמן – כחריג לעקרון מעשה בית דין – עיינו והשוו: בג"ץ 7198/93 מיטראל בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מח(2) 844, 853-852 (1994); שרגא ושחר בעמ' 298-296; זלצמן בעמ' 312, 317-316).

23. הנה כי כן אף אם נסווג את עתירת המערערים כבאה בגדר אותו פתח צר שהוזכר לעיל – הם נתקלים בבעיה נוספת, הנעוצה לא רק בתחום דיני מעשה-בית-דין כי אם גם בתחום דיני ההשתק והמניעות הכלליים. קושי זה נעוץ בתוכן ההסכמה, העומדת בבסיס דחייתה המוסכמת של התובענה הקודמת, ואזכור נטיעת החורשה בחלקה על-ידי המועצה.

עיון בבקשה לדחיית התובענה מלמד כי המועצה, מצד אחד, הסכימה לתת תוקף להודעתה, בסעיף 4 לתצהירו של המצהיר מטעמה, כי: "המועצה לא התכוונה ואינה מתכוונת למכור את החלקה לצד ג' כלשהו" וכן הסכימה לוותר על הוצאות התגוננותה; גב' הייבלום מהצד האחר הסכימה כי תובענתה תידחה נוכח התחייבותה האמורה של המועצה, וכן נוכח הנתון, שהוצג כעובדה, שבינתיים: "נטעה המשיבה עצים על השטח נשוא הבקשה והפכה אותו לחורשה לרווחת תושבי השכונה".

עניין אחרון זה, של נטיעת החורשה כנימוק לדחיית התובענה, מגלם בתוכו ויתור של גב' הייבלום על כל טענה נגד המועצה בקשר עם הזנחה נטענת של מטרת ההפקעה המקורית, מחמת חלוף הזמן, ואף ביחס לשימוש בחלקה שהומר בפועל לייעוד של שטח ציבורי פתוח, במקום למטרה של הקמת בניני ציבור, כהגדרתם בתכנית המתאר. אכן כפי שהדגישו המערערים, נטיעת חורשה בחלקה איננה יכולה להיכלל לכאורה בגדר רשימת השימושים המותרים בשטח המיועד ל"בניני ציבור" בתכנית המתאר (שתוכנית 190 מפנה אליה): בתי ספר, גני ילדים, וכיוצא באלה (נספח 10 לחוות דעת השמאי מטעם המערערים, לאחר עמ' 11, ס"ק (5)). המערערים טוענים איפוא עתה בתוקף כי: "המשיבה 1 לא היתה רשאית לנטוע עצים על חלקה 295. נטיעתם של עצים אלה לא היתה בגדר מימושה של המטרה הציבורית, שעמדה ביסוד העברת החלקה למשיבה" (סעיף 5(3) לעתירתם).

טענה זו, על אף חריפותה, יש בה פירכה. אמם המנוחה של המערערים הרי הסכימה לנטיעת החורשה האמורה, ולא רק שהסכימה לכך, אלא ראתה להדגיש זאת כנימוק לדחיית התובענה בהסכמה. זאת ועוד – בפסק הדין המוסכם משולבות תכונות של הסכם ושל פסק דין גם יחד (ראו: ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד לט(2) 729, 732 (1985); להלן: עניין לבנת). תכונות אלו של פסק הדין המוסכם מחייבות את בעלי הדין. מכאן שההסכם שבין הצדדים, אשר קיבל תוקף שיפוטי, חייב את גב' הייבלום. מטעם זה היא היתה מנועה, אף בחלוף שנים מפסק הדין בהליך הקודם, מלהגיש הליכים חדשים ולטעון כי יש להשיב לה את החלקה משום שייעוד ההפקעה "נזנח", בנימוק שהמועצה נטעה עצים בחלקה באופן הנוגד את שימושיה המיועדים של החלקה (השוו ודייקו מעניין לבנת). העובדה שגב' הייבלום הלכה לבית עולמה, והמערערים נכנסו בנעליה, איננה מקנה למערערים זכויות טובות משל אמם המנוחה, ואיננה מהווה גושפנקא להתעלמות כמעט מוחלטת מפסק הדין בהליך הקודם ולהסכמות בעלי הדין שהובילו אליו.

24. נוסיף כי ניתן היה לשקול האם באזכור נטיעת החורשה בפסק הדין בהליך הקודם, יש בכל זאת משום פתיחת סדק צר נוסף שדרכו ניתן לעבור לשם הצדקת התובענה, וזאת ככל שהיה בידי המערערים להוכיח כי המועצה חדלה מלהשתמש בחלקה כחורשה. ניתן לטעון שיש לראות בפסק הדין בתובענה הקודמת כאילו הוא כולל הסכמה והתחייבות של הצדדים – כי המועצה תשתמש בחלקה כ"חורשה לרווחת תושבי השכונה", וכי גב' הייבלום תהא מנועה מלהעלות כל טענה בעניין השימוש בחלקה והצורך בהשבת החלקה לידיה, אם כך תנהג המועצה בפועל. ואכן, המערערים טענו, כחלק מהסברם הקצר להגשת עתירתם חרף ההליך הקודם, כי בחלקה אין עוד "חורשה", כי אם עצים בודדים בלבד. ברם גם טענה זו נתקלת בשני קשיים בלתי-עבירים:

הקושי הראשון הוא כי המערערים לא הצליחו לשכנע את בית משפט קמא שיש בסיס עובדתי לטענתם. אין כל ראיה למספר העצים, שנטעה המועצה ערב מתן פסק הדין בהליך הקודם, או על כך שכיום ישנם בחלקה פחות עצים מאשר היו בשנת 1995 (ויוזכר כי המערערים טענו שהחלקה "עומדת בשממונה" מזה עשרות שנים, הווה אומר: אף במועד דחייתה של התובענה הקודמת). בכל מקרה, השאלה – כמה עצים מהווים "חורשה" היא שאלה עיונית מעניינת (בדומה ל"פרדוקס הערימה" של יובולידס, שעניינו במספר גרגירי החול שייחשבו לערימה), ואולם שאלה זו לא תוכרע בערעור זה, ודאי לא כפי שיטת המערערים.

הקושי השני הוא שאפילו היינו מניחים שקיימת התחייבות של המועצה לקיים בחלקה חורשה, ושהמועצה איננה עומדת בהתחייבות זו, הרי שפסק הדין בהליך הקודם עודו עומד כמחסום בפני עתירת המערערים, כל עוד לא בוטל כדין. פסק דין המאשר הסכם – דינו, מבחינת החיובים שבו, כפסק דין שניתן על יסוד הכרעה לגוף העניין (ראו: עניין לבנת, בעמ' 732). תרופתו של בעל דין, הסבור כי בעל דינו הפר את התחייבותו, המגולמת בפסק דין מוסכם, לא תימצא בהודעת ביטול של ההסכם, שבבסיס פסק הדין, וודאי לא בהתעלמות מעשית מקיום פסק הדין, כדרכם של המערערים כאן. הטעם לכך הובהר בפסיקה:

"...שכן אף פסק הניתן לביטול קיים ותופס עד אשר בוטל, והביטול אינו יכול להיעשות בדרך אגב, אינצידנטלית, שתשאיר את הפסק בעינו, ורק תתעלם מתוצאותיו המשפטיות; ביטול הפסק פירושו העברתו מן העולם, שיימחק כאילו לא היה, והדבר מצריך אמנם הגשת תביעה לאותו בית המשפט אשר נתן את הפסק, כדי שיבטלו ..." (ע"א 143/51 עירית רמת-גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י 1804, 1817 (1956)).

הנה כי כן – על בעל הדין המבקש להתגבר על פסק הדין הקודם העומד בדרכו להתכבד ולהגיש תובענה עצמאית בדבר בטלות ההסכם, ולעתור לביטול פסק הדין המוסכם, מחמת הפרתה של ההסכמה החוזית שבבסיסו (ראו והשוו: ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 699 (1994); רע"א 5112/07 סיבוני נ' יזרעאלי (לא פורסם, 28.1.2008); ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (לא פורסם, 4.3.2010)). כך אף נהגו מבקשי הביטול בעניין לבנת. לביטול פסק דין מוסכם מחמת שינוי נסיבות מהותי עד כדי היווצרות אי-צדק בהותרת פסק הדין המוסכם על כנו – ראו: עניין לבנת; ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 772-771 (1984); ע"א 9344/04 אנגל נ' עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ (לא פורסם, 10.9.2006)).

במקרה דנן לא נקטו המערערים בהליך הראוי לביטול פסק הדין, כי אם – בחלוף חודשים אחדים מפטירת אמם – הגישו עתירה חדשה, כאילו לא היה בעולם פסק הדין בהליך הקודם. די היה בכך כדי להביא לדחיית עתירתם, ודי בכך להביא עתה לדחיית ערעורם.

25. למעלה מן הצורך אידרש – בקיצור נמרץ – לשתי מכשלות נוספות העומדות לפני המערערים, ואשר נראה כי אף בהן יש כדי להביא לדחיית ערעורם.

האם "מכר ללא תמורה" דינו כדין הפקעה, לעניין השבת מקרקעין מחמת זניחת ייעודם

26. החלקה הועברה כאמור למועצה בדרך של "מכר ללא תמורה". המערערים טוענים כי אין בכך כל רבותא, שכן, לשיטתם, דין "מכר ללא תמורה" כדין הפקעה. אסמכתא מרכזית לכך מוצאים המערערים בספרו של אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין (מה' שביעית, 2008) (להלן: קמר), שבעריכת בא-כוחם, שם נאמר כי: "העברת המקרקעין לרשות נעשית בצל הציפייה, או ליתר דיוק – תחת האיום, של ההפקעה הצפויה. אלמלא ייעודם של המקרקעין בתוכנית בנין העיר להפקעה, לא היה הבעלים מסכים להעבירם לרשות. דינה של העברה שכזו כדין הפקעה פורמלית שבוצעה בידי הוועדה המקומית, הן לענין צבירת השטחים שהועברו לרשויות מפקיעות ללא תשלום פיצויים, והן לענין זכותו של הבעלים לדרוש את השבתם לידיו ..." (שם בעמ' 98-96).

27. בכל הכבוד אין בידי לקבל גישה גורפת זו. כאשר קרקע מועברת לרשות בהסכם, אזי קיימים הקשרים (או קטגוריות) שבהם דינה יהיה כדין הפקעה, כאלו שלא ייראו כהפקעה, וכאלו שבהם יהיה הדבר תלוי-נסיבות. נראה כי הסוגיה המונחת לפתחנו נמנית עם הסוג האחרון של המקרים. אבהיר את הדברים בתמצית להלן.

28. הפקעה מוגדרת כ"רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויים" (קמר, בעמ' 13). הפרשת קרקע בדרך של הסכמה, אפילו נעשה הדבר ללא תמורה, איננה מהווה ככלל רכישה כפויה, בדומה להפקעה. עם זאת כיוון שהעברת הקרקע על ידי הפרט לרשות (לעתים – "ללא תמורה") נעשית תדיר בצל איום של הפקעה, או כתוצאה של טכניקות תכנוניות העוקפות למעשה את הצורך בביצוע הפקעה פורמלית של הקרקע, ניתן לבחון האם ראוי להחיל על בעלי מקרקעין אלה את ההגנות, אשר המחוקק העניק לבעלי מקרקעין שהופקעו. דומה כי הגישה שקדמה לחקיקתו חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו נטתה להשיב לשאלה זו בשלילה: כך ב-בג"ץ 318/61 וולמן נ' שר הפנים, פ"ד טז 766 (1962), וב-ע"א 31/79 חברה לשיכון עממי נ' עיריית רמת גן, פ"ד לה(3) 295 (1981), שם הודגש הרכיב ההסכמי שבהעברת הקרקע לרשות. עליית קרנה של הזכות לקניין, בפרט לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו הביאה לרוויזיה בגישה זו, והדברים באו לידי ביטוי ב-ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723 (1996), שם ציינה השופטת (כתארה אז) ד' ביניש כי השקפה הרואה הצדקה להחלת ההגנות לבעלי מקרקעין שהופקעו, גם על הפרשות קרקע הנעשות ללא הליך של הפקעה היא כ"דעה הראויה לבחינה" (שם בעמ' 737). כן ראו: דפנה לוינסון-זמירפגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הארי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים, 1994), 427). אהרון נמדר, הפקעת מקרקעין, פיסקאות 105, 216, 408, 411, 414 ובמיוחד עמ' 126-123 (תשע"א-2011); להלן: נמדר, הפקעת מקרקעין).

ואכן, בהקשרים שונים – שאינם זהים לענייננו – כבר קבע בית משפט זה כי ייתכן שדין ההעברה מ"רצון" יהיה כדין ההפקעה. בעניין לוי נותרה בצריך עיון, אך לא נענתה בשלילה – השאלה האם הוראת סעיף 3(2) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964 חלה גם על העברה ללא תמורה שנעשתה בהסכמה לתכנית פרצלציה או חלוקה אחרת. ב-בג"ץ 839/86 לופט נ' שר הפנים, פ"ד מב(2) 157 (1988) סבר בית המשפט כי ייתכן שלמעביר מרצון – הזכות לפיצויים הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (להלן: פקודת הקרקעות). ב-ע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49 (1999) (להלן: עניין צאיג) קבע בית המשפט כי לצורך חישוב השטח אשר נרכש "מכוח חוק רכישה" ובחינה האם הוא נופל מן השטח המותר להפקעה ללא תשלום, יש לקחת בחשבון גם שטח אשר הועבר ללא תמורה, ולאו דווקא בדרך של הפקעה פורמלית. עם זאת, כפי שהדגיש השופט י' זמיר בעניין צאיג:

"השאלה אם דין העברה מרצון כדין הפקעה מתעוררת על-פי הוראות חוק שונות בהקשרים שונים. התשובה לשאלה זאת תלויה בהקשר, ובעיקר בלשון החוק ובתכלית החוק בכל הקשר. היא עשויה להשתנות על-פי ההקשר" (עמ' 65).

מכאן, שהחלת דיני ההפקעה על העברה מרצון לכאורה, בהקשרים אחרים – איננה מחייבת בהכרח מסקנה כי גם בהקשר הספציפי של השבת קרקע, שהועברה לרשות "ללא תמורה", ונטען לגביה כי מטרת ה"הפקעה" נזנחה, ניתן להחיל את דיני ההפקעה באופן אוטומטי.

29. בית משפט זה העדיף לקבוע לאחרונה במספר הזדמנויות כי התשובה לסוגיית השקילות של "מכר ללא תמורה" – להפקעה היא תלוית נסיבות ספציפיות. כך, בערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב (כב' השופטת מ' רובינשטיין) בעניין עת"ם (ת"א) 2378/06 חברת האחים ר.י פנחס נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה רעננה (לא פורסם, 5.11.2007), אומצה הקביעה של הערכאה הדיונית כי המערערת שם: "לא הוכיחה שנסיבותיה של העברת החלקה מעידות על כפייה או אילוץ" (עע"ם 11027/07 חברת האחים ר.י. פנחס (בפירוק) נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה-רעננה (לא פורסם, 3.12.2009)). עמדה זו נשנתה, ביתר פירוט, ב-עע"ם 2914/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' חונוביץ, בפיסקה 8 (לא פורסם, 25.3.2010; להלן: עניין חונוביץ); כן ראו: עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין, בפיסקה 9 (לא פורסם, 24.5.2010); עע"ם 1960/10 עיריית רמת השרון נ' קנין (לא פורסם, 12.1.2011); ע"א 10278/09 אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – רעננה (לא פורסם, 18.7.2011) (להלן: עניין אשכול)). כן עיינו: עע"ם 4927/08 הממונה על המחוז – משרד הפנים נ' אפרמיאן (לא פורסם, 9.6.2011), שם הנחת המוצא היתה שהעברת המקרקעין בדרך הפורמלית של "מכר ללא תמורה" נעשתה בפועל בכפייה, כמובהר בהערתו של חברי, השופט י' עמית בשולי פסק הדין (כן עיינו: דנ"מ 4953/11 הממונה על המחוז – משרד הפנים נ' אפרמיאן (לא פורסם, 6.11.2011), בפיסקה 8).

מכאן שייתכנו בהחלט מקרים שבהם ימצא בית המשפט שהעברת מקרקעין "ללא תמורה" (בעיקר במסגרת הליך של איחוד וחלוקה), לא היתה אלא תחליף טכני של הכוח לביצוע הפקעה פורמלית, וכי בנסיבות המקרה יש להשקיף על ההעברה כשקולה להפקעה בהקשרים שונים (ועיינו ביחס, לעקיפה פרוצדורלית אחרת של הליך ההפקעה בהקשר להליכי איחוד וחלוקה: עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם, 25.9.2008)). לעומת זאת כאשר מתברר שבעלי הקרקע יזמו את התכנות שכלולה בה הרשאה להפקעה ובפרט כאשר הם קיבלו הטבות במסגרת התכנית הנטיה היא שלא לראות במכר ללא תמורה – כהפקעה. עיינו: נמדר הפקעת מקרקעין 125-124 והאסמכתאות המובאות שם (אף שדעת המחבר שונה).

30. העולה מן המקובץ עד כאן מלמד כי אין יסוד לקביעה גורפת, לפיה דין העברה מרצון לעולם כדין הפקעה, וזאת בהקשר של עתירה להשבת קרקע שהועברה לרשות "ללא תמורה" בנימוק של זניחת מטרת ה"הפקעה". שאלת תחולתם של דיני ההפקעה בהקשר זה תיבחן איפוא בהתאם לנסיבות, ועל רקע המהויות שליוו את הפעולה והמתווה החוקי והפרוצדורלי, אשר העברת המקרקעין לרשות "ללא תמורה" היוותה את השלב האחרון שלו.

31. טענתם החלופית של המערערים היא כי בנסיבות המקרה דנן נעדרה העברת החלקה לידי המועצה את היסוד הרצוני המספיק, כך שיש לראות בהעברה משום הפקעה, בקשר עם דרישתם להשבת החלקה לידיהם. ברם קבלת טענה זו מחייבת התערבות בממצאיו העובדתיים של בית המשפט, שכן בית המשפט יצא בדין מנקודת הנחה כי ייתכן שישנם מקרים שבהם ראוי להחיל את דיני ההפקעה על ההעברה הרצונית לכאורה, אך מצא כי נסיבות המקרה פה – אינן מצדיקות תוצאה זו. הלכה היא כי קביעה עובדתית שנקבעה בערכאה הדיונית לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור, כל עוד יש לה יסוד בחומר הראיות, וזאת להוציא מקרים חריגים (ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 1, 9 (2005)). המקרה שלפנינו איננו בא בגדר מקרים חריגים אלה, שכן עיקר קביעותיו וממצאיו של בית המשפט הנכבד קמא בנושא זה מבוססים היטב ויש להם יסוד בחומר הראיות. נוסיף כי המערערים – שלא היתה להם כל מעורבות בהעברת החלקה על-ידי אמם – לא הצליחו להתגבר על עמדת הנחיתות הראייתית, שבה הם מצויים, בפרט אל מול תצהירו של נציג המועצה, מר אלי גטר, שהצהיר על ידיעה אישית אודות נסיבות ייזומה של תכנית 190 והעברתה של החלקה, נתונים התומכים בגירסת המשיבות. כן נוסיף כי בחינת הראיות (אף בהתחשב בהשגות המערערים) אכן תומכת בקביעות בית המשפט הנכבד קמא, כי עסקינן בבעלת קרקע שרק בזכות תכנית בנין העיר 190 זכתה באפשרות לבניית שכונה של וילות במקרקעיה (שכן תכנית המתאר המקורית לא איפשרה זאת), אפשרות שלא יכולה היתה לבוא לעולם בלא הפרשת קרקע לצרכי ציבור. לאחר שההפקעה לא מומשה בפועל – יזמה גב' הייבלום את ביצוע האיחוד והחלוקה של המקרקעין על יסוד תכניות 190 ו-16 (תוך העברת חלקה 295 למועצה "ללא תמורה"), בלא שתעלה באותו מועד כל טענה בקשר עם אי-מימוש מטרת ה"הפקעה", והכל על מנת שיהא באפשרותה לבנות את שכונת הוילות. נראה איפוא כי לא זה הוא המקרה להחלת דיני ההפקעה על העברת המקרקעין (השוו: עניין אשכול, בפיסקה 27).

השבת החלקה למערערים מחמת זניחתה הנטענת של מטרת ה"הפקעה"

32. נוכח הקביעה שלפיה המדובר בהעברה רצונית, הרי שאין צורך לדון עוד האם נזנחה מטרת ההפקעה. כפי שנקבע בעניין חונוביץ: "כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. הבעלים אינו יכול להשיג ביטול של ההעברה, אך משום שהמטרה הציבורית לא מומשה" (פיסקה 8 לפסק הדין). אוסיף בקיצור נמרץ ולמעלה מן הצורך, כי המכלול דנן בכל מקרה איננו כזה המצדיק את ביטול ה"הפקעה" הנטענת מחמת שיהוי בלתי סביר במטרת ביצועה, וכי קביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא בעניין זה מקובלות עליי ככלל. יצוין עוד בהקשר זה כי אין בתכנית בנין העיר החדשה, אשר שינתה את ייעוד החלקה לשטח ציבורי פתוח, כדי לשנות ממסקנתי זו. המערערים הם שהציגו לפנינו תוכנית זו, אשר לא עמדה לנגד עיני בית המשפט הנכבד קמא. ברם תכנית זו מלמדת לסברתי כי דווקא קיימת נחיצות בחלקה (גם אם בדרך של "ניוד ייעודים" בינה לבין שטחים אחרים באבן-יהודה) על מנת לקדם את המטרות הציבוריות של המועצה המקומית, ובפרט – בניית בית ספר חדש.

הבקשה לתיקון העתירה בבית המשפט קמא

33. לבסוף יש להתייחס לסוגיית סירובו של בית המשפט הנכבד קמא לאפשר למערערים לתקן את עתירתם, ולהוסיף לה סעד חלופי של פיצויים. בהיעדר שינוי פוזיטיבי במצב המשפטי, במהלך הדיונים בעתירה, אכן לא היתה כל הצדקה להיעתרות לבקשת המערערים לתיקון עתירתם, למצער בשלב שבו נתבקש הדבר. למעלה מן הצורך אציין כי ממילא אינני סבור שתיקון העתירה היה מסייע בשעתו למערערים. פיצויים בגין הפקעת מקרקעין – באותן מסגרות חוקיות, שבגדרן כלל ניתן לעתור לפיצויים – נועדו להעמיד את הנפקע במצב בו היה אלמלא בוצעה ההפקעה (ראו: ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון, בפיסקה ו' (2007)). אם נראה את הפקדתה של תכנית 190 ואישורה בשנת 1982, יחד עם העברת הקרקע לבסוף לידי המועצה בשנת 1988 – כ"הפקעה", הרי שהשוואת מצבם של המערערים קודם להפקעה (זכות לבניית 4 יחידות דיור בחלקות המקוריות, בהתאם לתכנית המתאר), למצבם לאחר ההפקעה (זכות, שמומשה, לבניית שכונת וילות, על עיקר שטחן של החלקות המקוריות, שנותרו בידיהם), הרי שמצבם הכולל לא הורע, ואין הם זכאים לפיצויים (מבלי להידרש פה להשלכות אפשריות בנושא, אם בכלל, של שינויים תכנוניים מאוחרים על המכלול). מכאן שהערתה של חברתי השופטת ע' ארבל בעניין וייס לגבי התשתית הנורמטיבית הראויה לעתיד, אף שאני מסכים עמה – איננה מתייחסת למצב דברים כמו זה שלפנינו.

סוף דבר

34. נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים לשאת יחד ולחוד בשכר טרחת עורכי דינן של המשיבות בסכום של 15,000 ש"ח, לכל אחת מן המשיבות בנפרד.

ש ו פ ט

השופט (בדימ') א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט (בדימ')

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

ניתן היום, ב' בטבת, תשע"ב (28.12.2011).

ש ו פ ט (בדימ')

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט