עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 204/10

עו"ד רשלנות רפואית הוא מי שמייצג רופאים או חולים. עו"ד רשלנות רפואית חייב לצרף חוות דעת לתביעה.

למידע נוסף: עו"ד רשלנות רפואית

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

 

 

בפניי שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפתח תקווה (כב' השופט ז' כספי) בת"פ 6344-01-09 מיום 20.12.09. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בע''פ 204/10 (להלן: המערער 1) בעבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 261(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), וגזר עליו עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים וקנס בסך 5,000 ש"ח. המערער בע"פ 860/10 (להלן: המערער 2) הורשע בעבירה של החזקת נשק לפי סעיף 144(א) רישא לחוק ונגזר עליו עונש של 42 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים וקנס בסך 7,500 ש"ח. הערעורים מופנים נגד הכרעת הדין ונגד גזר הדין.

 

 

 

 

כתב האישום

 

 

 

 

1. ביום 07.01.09 הוגש לבית המשפט המחוזי בפתח תקווה כתב אישום נגד המערערים ונגד נאשם נוסף, עבד אלחי אשקר (להלן: אשקר), המכיל שני אישומים. האישום הראשון ייחס למערער 2 ולאשקר עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(1) לחוק ועבירה של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק, בעוד שלמערער 1 יוחסה עבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 261(1) לחוק. על פי האישום הראשון, ביום 11.10.08 בסמוך לשעה 05:52, המערער 2, אשקר ואדם נוסף שזהותו אינה ידועה למשיבה החלו דולקים בכביש 6 ברכב מסוג יגואר (להלן: רכב היגואר או היגואר) אחר ג'יפ מסוג וולקסווגן (להלן: ג'יפ המתלוננים או הג'יפ), במטרה לירות בנוסעיו. רכב היגואר האיץ למהירות של כ-200 קמ"ש ובהתקרבו לג'יפ, לאחר מחלף ניצני עוז שבכביש 6, החל המערער 2 לירות כ-13 יריות מאקדח לעבר נוסעי הג'יפ. כתוצאה מהירי נפגעו שלושה מן הנוסעים, שניים באורח קשה ואחד באורח קל: נוסע אחד נפגע מקליע בראשו ובעקבות זאת נזקק לניתוח והתעוור בעינו השמאלית; נוסעת נוספת נפגעה בראשה ונזקקה לניתוח; נוסע שלישי נפצע קלות בידיו ובראשו. לאחר הירי, במהלך הימלטותם, איבדו המערער 2, אשקר והאדם הנוסף שליטה ביגואר ופגעו חזיתית במעקה הבטיחות של כביש 6. על פי הנטען, השלושה יצרו קשר טלפוני עם המערער 1 וביקשו ממנו להגיע ולסייע להם להימלט. המערער 1 הגיע למקום ברכב מסוג ב.מ.וו (להלן: רכב הב.מ.וו או הרכב) וחילץ את השניים ואת האדם הנוסף, ביודעו כי אלה ירו לעבר נוסעי הג'יפ, כדי למנוע את תפיסתם.

 

 

 

 

האישום השני תוקן במסגרתו של כתב אישום מתוקן שהוגש לבית המשפט ביום 08.06.09. תמציתו של תיקון כתב האישום בשינויי נוסח והבהרה בלבד. אישום זה מייחס למערער 2 עבירה של החזקת נשק לפי סעיף 144(א) רישא לחוק. על פי האישום, ביום 24.12.08 או בסמוך לכך הגיע אדם בשם מוחמד עבד אל קאדר (להלן: מוחמד) לשמור על ביתו של המערער 2 בטייבה, וזאת לבקשתו. במסגרת תפקידו זה, אייש מוחמד חדר בבית, בו מותקנות מערכות וידאו המתעדות את המתחם כולו, כאשר הוא מחזיק רובה סער מסוג קלאצ'ניקוב ושתי מחסניות מלאות בכדורים, אותם קיבל מהמערער 2. במעשים אלה החזיקו המערער 2 ומוחמד בצוותא חדא נשק שלא כדין. יצוין כי מוחמד הורשע בעבירה של החזקת נשק בגין המעשים המתוארים לעיל בהליך נפרד שהתנהל בבית משפט השלום בכפר סבא (ת"פ 2673/08).

 

 

 

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

 

 

 

האישום הראשון

 

 

 

 

2. בית המשפט המחוזי קבע כי אין די בראיות שהוצגו ביחס למערער 2 ולאשקר כדי לקשור אותם למעשים המיוחסים להם באישום הראשון, ועל כן זיכה אותם מחמת הספק מאישום זה.

 

 

 

 

התשתית הראייתית נגד המערער 2 התבססה על שלושה מוקדים – טביעת אצבעו שנמצאה ברכב היגואר, כובע עם שרידי דנ"א שלו שנמצא אף הוא ביגואר והחזקתו במכשיר טלפון נייד שאוכן בזירה. הצדדים לא היו חלוקים באשר לעצם הימצאות טביעת האצבע והכובע ברכב היגואר ושיוכם למערער 2, אולם המערער 2 הציע הסבר לפרטים אלה בחקירתו במשטרה. בית המשפט לא מצא את גרסתו משכנעת. אף על פי כן, נפסק כי לא ניתן לקבוע שמדובר בגרסה שקרית, שכן היא זכתה לתימוכין שונים בחומר הראיות. בנוסף, בית המשפט סבר כי אין די בראיות הקיימות, אף בהצטרפן יחד, כדי להביא להרשעה, מאחר שטביעת האצבע הנזכרת נמצאה על חפץ נייד – רכב היגואר – להבדיל מחפץ נייח ועל כן לא ניתן לקשרה בהכרח לזירה, ומשום שלא ניתן היה לייחס למערער 2 באופן חד-משמעי את השימוש במכשיר הטלפון שאוכן במסלול נסיעת כלי הרכב במועד הרלוונטי לכתב האישום.

 

 

 

 

אשר לאשקר, נקבע כי התשתית הראייתית בעניינו רעועה עוד יותר, הואיל ועד התביעה תומר אלבאום, שעדותו אמורה הייתה לקשור את אשקר לאירוע, לא התייצב למסירת עדותו. בנוסף, מכשיר הטלפון של אשקר לא אוכן, ועל כן לא ניתן היה למקמו בזירת האירוע, למעט מכוח העובדה שהוא שכר את רכב היגואר יום קודם לאירועי כתב האישום. לכך יש להוסיף, כי בבוקר שלאחר האירוע הגיש אשקר תלונה במשטרה מיוזמתו בדבר גניבת הרכב. בנסיבות אלה, ולמרות שאשקר בחר שלא להעיד בבית המשפט ובגרסתו במשטרה נמצאו סתירות, קבע בית המשפט כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה וכי אין די בראיות שהוצגו כדי להרשיעו.

 

 

 

 

3. מנגד, קבע בית המשפט כי הראיות שהובאו בעניינו של המערער 1 מובילות למסקנה חד-משמעית כי הוא זה שנהג ברכב הב.מ.וו וחילץ את היורים מזירת האירוע, ולכן הרשיעו בעבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 261(1) לחוק. מסקנה זו התבססה על מסמכים שהוגשו מטעם המשיבה, וביניהם תעודת פוליסת ביטוח לרכב הב.מ.וו שרשומה על שמו של המערער 1 וזימון לדין מיום 06.09.08 בגין ביצוע עבירת תעבורה על ידו תוך נהיגה ברכב זה. מראיות אלה הסיק בית המשפט כי המערער 1 נהג מנהג בעלים ברכב הב.מ.וו, אף שאינו בעליו הרשום. נקבע כי אין בראיות ההגנה – פוליסות ביטוח של כלי רכב נוספים שהוצאו על שמו של המערער 1, וזימונו של אדם אחר למשפט בגין עבירת תעבורה שביצע באותו רכב – כדי להפריך את הקביעה בדבר בעלותו של המערער 1 ברכב זה.

 

 

 

 

נדבך ראייתי נוסף עליו נסמך בית המשפט בהכרעת דינו הוא איכוני מכשיר הטלפון בו החזיק המערער 1 ונתוני מנהלת כביש 6 (להלן: נתוני כביש 6). מנתונים אלה הסיק בית המשפט כי מכשיר הטלפון של המערער 1 אוכן בזירת האירוע במועד הרלוונטי לכתב האישום, במסלול החופף לנסיעת רכב הב.מ.וו. יצוין כי לא הייתה מחלוקת כי מכשיר הטלפון שייך למערער 1. מפלטי השיחות של מנוי זה עלה כי מכשיר הטלפון היה בקשר טלפוני עם שני מספרים נוספים שאוכנו במסלול נסיעת כלי הרכב המעורבים – הטלפון שנטען כי היה ברשותו של המערער 2 וטלפון שיוחס בתחילה לאדם בשם גריר עבדל קאדר (להלן: גריר), אך התברר במהלך חקירת המשטרה כי אין ראיות הקושרות אותו לטלפון. בית המשפט דחה את טענת ההגנה כי לא ניתן ללמוד מאיכוני מכשירו של המערער 1 על מיקומו הספציפי, בקובעו כי לא זו התמונה המצטיירת מהראיות הקיימות.

 

 

 

 

חיזוק לראיות שלעיל מצא בית המשפט בהימנעותו של המערער 1 מלמסור גרסתו במשטרה ומלהעיד בבית המשפט. נקבע כי גרסתו לאירוע, שנמסרה מפי סנגורו, לפיה הגיע במטרה לחלץ את המעורבים בתאונת הדרכים מבלי שידע שירו קודם לכן על המתלוננים, צריכה הייתה להימסר בהזדמנות הראשונה והימנעותו מלהעיד בבית המשפט שומטת את הקרקע מתחת לכל טענת הגנה אפשרית. לגופו של עניין נדחתה גרסה זו, משום שאינה סבירה לנוכח התנהגות המעורבים באירוע, שזנחו במקום את רכב היגואר, רכב שכור ויקר, ואיש מהם לא נותר במקום כדי לחלצו.

 

 

 

 

האישום השני

 

 

 

 

4. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער 2 בעבירה של החזקת נשק לפי סעיף 144(א) רישא לחוק. נקבע כי החדר בו נמצא הנשק, אשר לא הייתה מחלוקת כי הוא מהווה מעין "חמ"ל", והנשק שנתפס בחדר זה – שייכים למערער 2, המתגורר עם משפחתו בקומה השניה של הבית מעל החמ"ל. מסקנה זו התבססה על אמרות החוץ של מוחמד, שברשותו נמצא הנשק, שתועדו בכתב על ידי השוטרים בעת החיפוש בבית, לפיהן הוא שומר על המערער 2, שהוא בעל הנשק, ועל משפחתו. בהמשך חקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט חזר בו מוחמד מדברים אלה וטען כי הוא החזיק בנשק לצורך ביטחונו האישי, תוך שניסה להרחיק את המערער 2 מביצוע העבירה. בית המשפט הכריז על מוחמד כ"עד עוין" והעדיף את אמרות החוץ שלו על פני עדותו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). נקבע כי עדויות השוטרים, שתיעדו את האמרות בדו"חות פעולה, הינן מהימנות ואובייקטיביות, בעוד שעדותו של מוחמד בבית המשפט נמצאה בלתי אמינה.

 

 

 

 

ראיות לחיזוק אמרות החוץ של מוחמד מצא בית המשפט בחפצים ובמסמכים השייכים למערער 2 שנמצאו בחמ"ל, עובדה שהמערער 2 לא הכחיש בעדותו; בשתיקתו של המערער 2 בחקירה בכל הנוגע לאישום השני, להבדיל מהאישום הראשון, ביחס אליו מסר גרסה; ו"בפליטת הפה" של המערער 2 בעדותו, כהגדרת בית המשפט, לפיה הוא נוהג לקבל אנשים בקומת החמ"ל ולא בהכרח בביתו, בקומה העליונה. בית המשפט דחה את גרסתו של המערער 2 בבית המשפט, לפיה שייך החמ"ל למשפחתו של מוחמד והוא רק שוכר את הקומה העליונה שהכניסה אליה נפרדת. נקבע כי לא דיבר אמת.

 

 

 

 

גזר הדין

 

 

 

 

5. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 1 עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור בתוך שלוש שנים עבירה עליה הורשע או כל עבירה מסוג פשע שיש בה יסוד של אלימות, וקנס בסך 5,000 ₪. בית המשפט הדגיש כי המערער 1 הורשע לאחר שניהל משפט הוכחות מלא, בלא שעלה על דוכן העדים ומבלי שנטל אחריות למעשים בהם הורשע. כמו כן, נזקפה לחובתו העובדה שהוא מילט את היורים מידי החוק ובחר שלא להסגיר את זהותם למשטרה, וזאת לאחר שפגעו במתלוננים באורח קשה. אף שלחובתו עבר פלילי קל יחסית, קבע בית המשפט כי הנסיבות שלעיל מכריעות את הכף לכיוון הטלת עונש מאסר בפועל של ממש.

 

 

 

 

6. על המערער 2 גזר בית המשפט המחוזי עונש של 42 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור בתוך שלוש שנים עבירה עליה הורשע, עבירת נשק כלשהי או עבירה מסוג פשע שיש בה יסוד של אלימות, וקנס בסך 7,500 ₪. בית המשפט קבע כי מדובר בעבירה של החזקת נשק שלא כדין שאינה ברף העליון של החומרה, אולם הנסיבות הכוללות מכבידות עם המערער 2. זאת מאחר שמדובר בהחזקת נשק לצורכי הגנה עצמית על רקע מאבק דמים ממושך המתנהל בין משפחתו לבין משפחה יריבה. בנוסף, בית המשפט הטעים כי לחובתו של המערער 2 עבר פלילי מכביד – משנת 1986 הורשע 12 פעמים בעבירות שונות, שעיקרן עבירות סמים, עבירות רכוש ועבירת מין, והוא אף ריצה עונשי מאסר ממשיים.

 

 

 

 

טענות המערערים

 

 

 

 

7. כאמור, שני המערערים יוצאים נגד הרשעתם ולחילופין נגד חומרת העונש שנגזר עליהם.

 

 

 

 

טענות המערער 1

 

 

 

 

8. המערער 1 באמצעות סנגורו צ' אמיר מעלה בערעורו במישור העובדתי כל טענה אפשרית לטובת מרשו. במשור העובדתי העלה שורת טענות ובהן כי שגה בית המשפט קמא בקביעה כי הוא שנסע ברכב הב.מ.וו אשר מילט את היורים. קביעה זו נסמכה כאמור על הראיות המבססות את בעלותו ברכב ועל איכוני הטלפון המצביעים על מסלול נסיעתו.

 

 

 

 

9. לטענת המערער 1, לא ניתן להסיק מהראיות הקיימות כי הוא בעל רכב הב.מ.וו שמילט את היורים. ראשית, נטען כי לא ניתן להסיק מן העובדה שפוליסת הביטוח של הרכב היתה רשומה על שם המערער 1 מספר חודשים לפני הירי, כי המערער 1 הוא בעל הרכב, במיוחד מאחר שהרכב רשום במשרד הרישוי על שמו של אדם אחר. את טענתו תומך המערער 1 בראיות המלמדות כי רשומות על שמו עוד ארבע פוליסות ביטוח לכלי רכב אחרים. מכאן אין ללמוד לטעמו שכל חמשת כלי הרכב בבעלותו, או שהוא נוהג לעשות שימוש קבוע בכולם. שנית, נטען כי כוחו הראייתי של דו"ח תנועה שנרשם לחובת המערער 1, בעודו נוהג ברכב, הוא מוגבל משום שהוא מלמד על שימוש מזדמן ברכב במקרה בודד. אל מול ראיה זו, כך נטען, ניצבת הזמנה לדין עבור אדם בשם עלי אבו-ג'בר שנהג ברכב ביום 11.07.08 וביצע בו עבירת תנועה, דבר המלמד כי ברכב עשו שימוש אנשים נוספים. לבסוף, נטען כי לא היה מקום לייחס משקל מכריע לאמירת המערער 1 בחקירתו כי "לא שם לב לניירת", עת נשאל מדוע פג ביטוח הרכב. נטען כי יש לפסול ראיה זו מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, הואיל ואמירה זו "הוצאה" מהמערער 1 שלא כדין, באשר נגבתה ממנו מבלי שהוזהר, מבלי שהוסבר לו החשד המיוחס לו וללא מתן אפשרות להיוועץ בעורך דין.

 

 

 

 

10. טענה נוספת בפי המערער 1 היא כי בית המשפט לא ניתח כראוי את איכוני מכשירי הטלפון השונים ואת נתוני כביש 6. לטענתו, ראיות אלה מצביעות על כך שהוא נע בכיוון ההפוך לתנועת רכב הב.מ.וו ולכן לא יכול היה להימצא ברכב בזמן ובמקום הרלוונטיים ולא הגיע לזירת הירי או התאונה. מעבר לכך, נטען כי אין כל ראיה המוכיחה שרכב הב.מ.וו הגיע לזירת התאונה, שהיורים נסעו ברכב זה, או לחילופין שנסעו ביחד עם המערער 1. המערער הוסיף וטען כי בצילום ממצלמת האבטחה בתחנת הדלק "דור אלון", שבסמוך אליה התנגש רכב היגואר במעקה הבטיחות, נראה רכב הב.מ.וו בשעה 6:07. בדיוק בשעה זו אוכנה שיחת טלפון שביצע המערער 1 בטייבה, במרחק של קילומטרים דרומית לתחנת הדלק. גם מנתון זה מתבקשת המסקנה, לשיטת המערער 1, כי לא הוא שנסע ברכב הב.מ.וו.

 

 

 

 

11. במישור היסוד הנפשי, נטען כי בית המשפט קמא לא ערך כל דיון בשאלת היסוד הנפשי הנדרש וממילא לא הונחה תשתית ראייתית להוכחתו, באשר לא הובאה כל ראיה המצביעה על כך שהמערער 1 ידע על הירי שבוצע קודם להגעתו לזירה או כי מטרתו הייתה למלט את היורים מעונש.

 

 

 

 

12. על פי טענה נוספת, בית המשפט קמא שגה משמצא כי הימנעותו של המערער 1 מלהעיד בבית המשפט מוכיחה את היסוד הנפשי הנדרש בבחינת יש מאין. נטען כי טעה בית המשפט בקובעו כלל קטגורי לפיו שתיקת נאשם בבית המשפט שוללת את האפשרות לבחון טענות והסברים המתיישבים עם חפותו אם אלה לא הובאו מפי הנאשם עצמו, אלא מפי סנגורו. קביעה זו, כך על פי הטענה, עומדת בסתירה להלכות שנקבעו בבית המשפט העליון, לפיהן הסברים "מזכים" אפשריים יכולים לבוא מפי הסנגור ואף ביוזמת בית המשפט עצמו, במיוחד כאשר מדובר בהרשעה על סמך ראיות נסיבתיות. בענייננו, הציע בא כוח המערער 1 כי המערער 1 הגיע למקום במטרה לחלץ את נוסעי רכב היגואר מתאונת הדרכים בה היו מעורבים, מבלי שידע כי אלה ירו במתלוננים קודם לכן.

 

 

 

 

13. לבסוף, טען המערער 1 כי לא ניתן להרשיע בעבירה של סיוע לאחר מעשה כאשר לא הוכחה זהותו של מבצע מעשה העבירה. אף שסעיף 260(ב) לחוק מאפשר את הרשעתו של מסייע לאחר מעשה גם אם מבצע המעשה לא הורשע תחילה או שלא ניתן לנקוט נגדו הליכים או שלא ניתן לאכוף עליו ענישה, נדרשת לכל הפחות ידיעה על זהות מבצע העבירה והוכחה כי הלה ביצע את העבירה, כך לגישת המערער 1. במקרה שלפנינו לא ידועה זהותו או זהותם של מבצעי הירי ולכן הוא אינו נמנה על הרשימה הסגורה של המקרים המנויים בסעיף 260(ב) לחוק והתוצאה המשפטית היא זיכויו של המערער.

 

 

 

 

14. אשר לגזר הדין, נטען כי נסיבות ביצוע העבירה אינן מצדיקות את העונש החמור שנגזר על המערער 1, שנדון לעונש מאסר בפועל של שנתיים, כאשר העונש המרבי הקבוע בחוק לעבירה בה הורשע הוא שלוש שנות מאסר. על פי הטענה, העונש שנגזר על המערער 1 חורג מרף הענישה המקובל במקרים דומים. עוד נטען כי לא היה מקום להעדיף את שיקולי הגמול וההרתעה בעניינו של המערער 1, כאשר במקביל לא נתן בית המשפט קמא ביטוי הולם לשיקולים לזכותו. ועוד נטען כי בית המשפט שגה בייחסו משקל רב לעברו הפלילי של המערער 1, שכולל הרשעה בודדת בלבד בגין עבירה, אשר בוצעה לפני למעלה מארבע שנים. לבסוף, לא היה מקום, כך הטענה, לייחס משקל לשתיקתו של המערער 1 בגזר הדין, באשר לנתון זה ניתן משקל בהכרעת הדין.

 

 

 

 

טענות המערער 2

 

 

 

 

15. המערער 2 באמצעות סנגורו עו"ד בר עוז שניסה לשכנע בחפות מרשו מפנה להליך שהתנהל בבית משפט השלום בעניינו של מוחמד, ברשותו נמצא הנשק. בהליך זה הודה מוחמד בהחזקת הנשק וכפר בכך שהחזיק בו במטרה לשמור על המערער 2. בית משפט השלום (כב' השופטת ק' רג'יניאנו) הרשיע את מוחמד על סמך הודאתו, תוך שקבע כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח כי החדר בו נתפס הנשק (שכזכור, כונה על ידי בית המשפט המחוזי "חמ"ל", היות שהכיל מערכות וידאו המתעדות את המתחם כולו) שייך למערער 2, או כי מוחמד הגיע למקום במטרה לשמור על המערער 2. מסקנה זו נסמכה על קביעת בית משפט השלום, כי המבנה שבו נמצא "החמ"ל" מורכב משתי יחידות נפרדות, כאשר "החמ"ל" בקומה הראשונה נמצא במתחם משפחתו של מוחמד ונועד להגן על משפחתו מפני התנכלויות של משפחה יריבה, ואילו בקומה השניה, שלה כניסה נפרדת, מתגורר המערער 2. המערער 2 טוען כי המסקנות והממצאים שנקבעו על ידי בית משפט השלום מהווים מעשה בית דין ולכן לא היה מקום לקבוע בהליך בענייננו קיומה של כל זיקה בינו לבין החמ"ל והנשק שנמצא בו.

 

 

 

 

16. לפי טענה נוספת, לא היה מקום לקבל את אמרות החוץ של מוחמד בעת מעצרו, לפיהן הנשק שייך למערער 2. מוחמד חזר בו מטענתו זו על דעת עצמו מיד לאחר שהעלה הטענה. הוא המשיך לכפור בטענה גם בעדותו בבית המשפט – בהליך שהתנהל בעניינו, כמו גם בהליך נשוא ערעור זה. עוד נטען כי מתן משקל לאמרות החוץ אינו מתיישב עם הקביעות העובדתיות בעניינו של מוחמד, כפי שפורטו לעיל. לחילופין, נטען כי אף אם היה מקום לקבל את אמרות החוץ, אין בהן כדי להוביל להרשעת המערער 2, מאחר שיתכן שמדובר בניסיון של מוחמד להרחיק עצמו מביצוע העבירה על דרך ייחוסה למערער 2.

 

 

 

 

17. המערער 2 הוסיף וטען כי לא נמצאו חיזוקים לאמרות החוץ של מוחמד. לדידו, לא היה מקום לייחס משקל לאמירתו של מוחמד בעדותו, לפיה מי שהזמין ומימן את התקנת המצלמות בחמ"ל הוא המערער 2. על פי הטענה, כשנשאל מוחמד בבית המשפט מי התקין את המצלמות, השיב כי היה זה בן דודו, בלאל, אולם בפרוטוקול נרשם בטעות כי השיב שהיה זה המערער 2. בעניין זה הוגשה בקשה לתיקון הפרוטוקול, לה הסכימה המשיבה, אך הבקשה נדחתה על ידי בית המשפט. עוד נטען כי לא היה מקום לדחות את עדותו של משכיר המבנה, ממנה עלה כי המערער 2 שכר את הקומה השניה בלבד, טיעון שלא הופרך על ידי המשיבה, כך לדידו של המערער 2.

 

 

 

 

18. אשר לגזר הדין, נטען כי העונש שנגזר על המערער 2 מפלה ביחס לעונש שנגזר על מוחמד בגין אותה עבירה. על המערער 2 נגזרו 42 חודשי מאסר בפועל, בעוד שמוחמד נדון ל-18 חודשי מאסר בפועל בלבד. לטענת המערער 2, לפער זה בענישה אין הצדקה, במיוחד בהתחשב בהערת בית המשפט כי מדובר בעבירת החזקת נשק ברף הנמוך מבחינת חומרת נסיבות ביצועה ובשים לב לכך שהנשק נמצא בחזקתו הישירה של מוחמד. בנוסף, נטען כי בגזר הדין לא ניתן משקל מספיק לעובדה שהמערער 2 זוכה מהאישום הראשון, לאחר שהיה עצור 11 חודשים. כמו כן, צוין כי המערער 2 נשוי ואב לארבעה ילדים ועברו הפלילי אינו מכביד.

 

 

 

 

דיון והכרעה - ע''פ 204/10

 

 

 

 

19. הרשעתו של המערער 1 נסמכה על שלושה אדנים ראייתיים נסיבתיים: הראיות הקושרות אותו לרכב הב.מ.וו; הראיות הממקמות אותו ברכב הב.מ.וו בזירת האירוע בזמן הרלוונטי לכתב האישום; ושתיקתו בחקירה ובבית המשפט. אדון בטענות שהועלו ביחס לאדנים אלה על פי סדרם, בשים לב לתהליך התלת-שלבי שגובש בפסיקה לצורך הסקת מסקנות מפלילות מראיות נסיבתיות:

 

 

 

 

"בשלב הראשון נבחנת כל ראייה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב השני, נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה האם היא מערבת, לכאורה, את הנאשם בבצוע העבירה, כאשר הסקת המסקנה המפלילה היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, בהתבסס על נסיון החיים ועל השכל הישר. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של כמה ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת בנפרד אמנם אינה מספיקה לצורך הפללה, אך משקלן המצטבר מספיק לצורך כך. בשלב השלישי, מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתית, העשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחה המפלילה את הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח את התיזה המפלילה של התביעה מול האנטי-תיזה של ההגנה, ובוחן האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גרסתו והסברו של הנאשם" (ע"פ 9372/03 וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (2004). ההדגשות שלי [ע.א]; ראו גם: ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, פס' 7 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 28.05.07). להלן: הלכת קייס)).

 

 

 

 

אציין כבר עתה, כי בחינה זו מובילה לטעמי למסקנה כי אשמתו של המערער 1 הוכחה מעבר לספק סביר ולפיכך אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כפי שיבואר להלן, הראיות הקושרות את המערער 1 לרכב הב.מ.וו מצדיקות את ממצאו של בית המשפט המחוזי, לפיו המערער 1 נהג מנהג בעלים ברכב. לצד זאת, סבורני כי לא ניתן להסיק מנתוני כביש 6 ומאיכוני מכשיר הטלפון של המערער 1 לבדם, כי הלה נהג ברכב במקום ובזמן הרלוונטיים לכתב האישום. ברם, בחינת מסכת הראיות בכללותה מגבשת מסקנה מפלילה, שהעבירה את הנטל לשכמו של המערער 1, להציע הסבר חלופי למסכת הראיות שהוצגה נגדו, נטל שלא עמד בו. מכאן מסקנתי כי הרשעתו בדין יסודה.

 

 

 

 

הראיות הקושרות את המערער 1 לרכב הב.מ.וו

 

 

 

 

20. לא מצאתי עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי הוכחה הזיקה הנדרשת בין המערער 1 לבין רכב הב.מ.וו, אף על פי שהוא אינו רשום כבעליו ברישיון הרכב. מסקנה זו נשענת על פוליסת הביטוח של הרכב הרשומה על שמו של המערער 1, כמו גם על טופס הזימון לדין שנרשם למערער 1 בגין עבירת תנועה שביצע בעודו נוהג ברכב כחודש עובר לאירוע נשוא כתב האישום, פריט המלמד כי זה המשיך לעשות שימוש ברכב אף לאחר פקיעת תוקף הפוליסה. לא זו אף זו: הרכב נתפס על ידי המשטרה כאשר הוא ברשותו של המערער 1 והוא אשר הסיעו לתחנת המשטרה. המערער 1 אף מסר כי אשתו של אחיו משתמשת ברכב בדרך כלל אך כל המשפחה עושה בו שימוש (ראו ת/34). ראיה נוספת המלמדת על הזיקה האמורה היא הודעתו של גריר, בן דודו של המערער 1, שנחקר בחשד למעורבות בפרשה, בה מסר כי הוא סבור שהרכב שייך למערער 1 או לאחיו, וכי מספר חודשים קודם לכן התיר לו המערער 1 לשאול את הרכב לצורך אירוע משפחתי. כאמור, לא עלה בידי המשטרה לבסס את החשד כי גריר היה מעורב באירוע נשוא האישום הראשון (ראו עמ' 17 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי. להלן: הפרוטוקול).

 

 

 

 

21. האמור לעיל מבסס את קביעת בית המשפט המחוזי כי המערער 1 עשה שימוש ברכב לאורך תקופה ממושכת ונהג בו מנהג בעלים. למעלה מן הצורך אוסיף, כי עובדת החזקתו המתמשכת של המערער 1 ברכב נלמדת גם מאמירתו בחקירה, בהודעתו מיום 17.12.08 (ת/13), כי הוא "לא שם לב לניירת", כאשר נשאל מדוע פג ביטוח הרכב. ההגנה טענה כי יש לפסול אמירה זו מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, מאחר שהיא נגבתה מבלי שהמערער 1 הוזהר כדין וללא שהודע לו דבר זכויותיו כחשוד. אמת הדבר, כי המערער 1 נחקר ב"עדות פתוחה", מבלי שנאמר לו כי הוא במעמד של חשוד, על הזכויות הכרוכות בכך, בשעה שמופנות לעברו שאלות שבליבת האירוע. מחד גיסא, דומה כי בשלב זה של החקירה כבר התגבש החשד למעורבותו באירוע, במיוחד משנתפס באותו היום רכב הב.מ.וו בחזקתו. מאידך גיסא, כאשר ביקש המערער 1 לדעת מדוע הוא נחקר, פירט בפניו החוקר את נסיבות האירוע, וזאת לפני שנשאל על תוקף הביטוח. כמו כן, מעדותו של פקד עזרא גולדשטיין, ראש צוות החקירה בתיק, עולה כי "פריצת הדרך" בחקירת האירוע התרחשה בעקבות חקירת המערער 1 (ראו עמ' 13 לסיכומי התביעה). מכאן שיתכן גם כי חשד מבוסס נגד המערער 1 התגבש רק בתום החקירה דנן. כך או כך, ברי כי היה מקום להזהיר את המערער 1 בטרם נחקר, שהרי חשד כלשהו ביחס למעורבותו התקיים.

 

 

 

 

יחד עם זאת, אני סבורה כי בטענות נגד התנהלות החוקרים אין כדי לפסול את הראיה מכוח הדוקטרינה האמורה. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי מתקיימת הזיקה הנדרשת בין התנהלותם הפסולה כביכול של החוקרים לבין השגת הראיה (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 64 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (לא פורסם, 04.05.06); ע"פ 9897/05 אלמגור נ' מדינת ישראל, פס' 11 (לא פורסם, 23.11.06)). בפועל, המערער הניח בחקירתו כי הוא חשוד ועל כן דרש לדעת מדוע הוא נחקר, המערער היה מודע לזכויותיו ואף ניצלן בכך שבחר לשמור על זכות השתיקה ביחס לרוב השאלות שנשאל ואף הפנה את החוקרים אל עורך דינו. אם כן, המערער 1 היה מודע לזכותו שלא להשיב לשאלות החוקרים, ואכן במהלך רוב חקירתו שתק. חרף זאת, הוא בחר לענות כפי שענה כאשר נשאל על ביטוח הרכב. במצב דברים זה, לא ניתן לקבוע כי זכותו להליך הוגן נפגעה במידה המצדיקה את פסילת הראיה, משלא הייתה לאי-החוקיות השלכה הלכה למעשה על השגת הראיה. מכל מקום, וזה אולי העיקר, גם בלא אמירה זו של המערער 1, די בראיות שלעיל כדי לקושרו לרכב, כאמור.

 

 

 

 

22. לא מצאתי שיש אפוא בראיות ההגנה כדי לקעקע את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר בעלותו של המערער 1 ברכב, הגם שיש בהן כדי ללמד כי הרכב לא היה בשימושו הבלעדי של המערער 1. כך, בטופס הזימון לדין שנרשם לחובת אדם אחר שביצע ברכב עבירת תנועה ביום 11.07.08, אשר הוצג על ידי ההגנה, כמו גם בראיות שנסקרו לעיל, יש כדי ללמד כי גם אחרים נהגו לעשות שימוש ברכב הב.מ.וו.

 

 

 

 

מיקום המערער1 ברכב הב.מ.וו במקום ובזמן הרלוונטיים לכתב האישום

 

 

 

 

23. מכאן לשאלה האם הוכח כי המערער 1 הוא האדם שעשה שימוש ברכב הב.מ.וו בזמן הרלוונטי לכתב האישום. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל דעה כי איכוני מכשיר הטלפון של המערער 1 ממקמים אותו במסלול חופף לתנועת רכב הב.מ.וו, כפי שעולה מנתוני כביש 6 ומצילום תחנת הדלק (ת/25א), שבסמוך אליה התנגש רכב היגואר במעקה הבטיחות. בהכרעת הדין לא נקבעו בצורה פוזיטיבית מיקום הירי ומועד ביצועו. חומר הראיות מצביע על כך שהירי בוצע בשעה 6:05 לערך, בסמוך לתחנת הדלק "דור אלון" הממוקמת על כביש 6 לכיוון צפון, צפונית ליישוב בת חפר. פגיעת היגואר במעקה הבטיחות אירעה מיד לאחר מכן, כ-600 מטרים אחרי תחנת הדלק, דרומית למחלף באקה ג'ת (ראו עדותו של פקד עזרא גולדשטיין, עמ' 15 לפרוטוקול). רכב היגואר ננטש במקום על ידי היורים ואילו רכב המתלוננים המשיך בנסיעה לכיוון צפון ישירות לבית החולים.

 

 

 

 

24. מנתוני כביש 6 עולה כי רכב הב.מ.וו עלה בשעה 6:06 על כביש 6 במחלף ניצני עוז לכיוון צפון. בשעה 6:07 "נתפס" הרכב במצלמת תחנת הדלק, כשהוא נוסע בכביש השירות של התחנה, עוצר ליד מכונית שחונה במקום וממשיך בנסיעה כעבור מספר שניות. שתי דקות לפני כן, בשעה 6:05, נראה באותו הצילום ג'יפ המתלוננים נוסע במהירות רבה ומיד אחריו נראה רכב היגואר נוסע בכביש השירות, גם הוא במהירות. יצוין כי בצילום לא ניתן לראות את מספרי כלי הרכב וזיהויים נעשה על פי חזותם בלבד.

 

 

 

 

מאיכוני מכשיר הטלפון של המערער 1 ניתן ללמוד כי הלה הגיע לאזור האירוע מתל אביב. אזכיר כי לא הייתה מחלוקת בנוגע לכך שמספר המנוי המדובר שייך למערער 1 ופלטי האיכונים הוגשו בהסכמה. המשיבה הגישה תרשים המצליב את הנתונים השונים על גבי מפה של כביש 6 (ת/70. להלן: התרשים). התרשים מנתח את האיכונים, כך שבשעה 6:04 היה המערער 1 בסמוך לבורגתא ובשעה 6:07 היה בסמוך לניצני עוז, דרום-מזרח לבורגתא. התרשים לא מציג את האיכון של השעה 6:20, הממקם את המערער 1 באזור דרום טייבה. יודגש כי את התרשים ערך חוקר, שאינו מומחה לאיכוני טלפון (ראו עמ' 78 לפרוטוקול), אך לצורך הכנתו טען כי הסתייע במפות מטעם חברת התקשורת מירס, המגדירות את טווח האנטנות באמצעותן בוצעו האיכונים.

 

 

 

 

25. מסקירת הנתונים כפי שהוצגה על ידי המשיבה בתרשים ניתן להבחין כי קיימת חפיפה בין מיקום רכב הב.מ.וו, שעלה על כביש 6 במחלף ניצני עוז בשעה 6:06, לבין מיקום המערער 1, שמכשירו אוכן בשעה 6:07 באזור ניצני עוז. פער הזמנים בן הדקה אינו סותר החפיפה בין הרכב לבין המערער 1, מאחר שיתכן כי השיחה היוצאת באמצעותה אוכן מכשירו של המערער 1 בוצעה דקה לאחר שעלה במחלף ונתפס במצלמת כביש 6, אך עדיין היה בסמוך לניצני עוז. מכאן שהצלבת נתונים אלה יכולה להוביל למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, כי המערער 1 נהג ברכב הב.מ.וו, במרחק כמה קילומטרים מזירת התאונה, כאשר הוא נע לכיוון הזירה – הרכב עלה על כביש 6 לכיוון צפון, כזכור.

 

 

 

 

ודוק: אין לקבל את טענת ההגנה כי איכוני מכשירו של המערער מצביעים על תנועה בכיוון ההפוך לתנועת כלי הרכב המעורבים, מדרום לצפון. אמנם שני האיכונים הראשונים עשויים להצביע על כך שהמערער 1 נע דרומה, ברם פער הזמן שבין האיכון של שעה 6:07 לבין האיכון של שעה 6:20 מאפשר "חלון זמן", במסגרתו הייתה למערער 1 שהות לנסוע צפונה, לאסוף את היורים ולשוב לכיוון דרום, היכן שאוכן מכשירו בשעה 6:20. יתרה מזאת, נראה שהיורים התנגשו במעקה הבטיחות במהלך ניסיון כושל לבצע סיבוב פרסה בכביש 6 לכיוון דרום (ראו עדותו של פקד גולדשטיין, עמ' 15 לפרוטוקול). רוצה לומר, יש בכך כדי להעיד שהיורים ביקשו להימלט לכיוון דרום, באזור בו אוכן מכשירו של המערער 1 בשלב מאוחר יותר, נתון המתיישב עם האפשרות כי הוא האדם אשר מילט אותם.

 

 

 

 

נתון נוסף שעשוי היה לחזק את המסקנה כי המערער 1 נע בכיוון תנועת רכב הב.מ.וו, הוא העובדה שקיים קשר טלפוני תכוף עם שני מספרים נוספים שאוכנו במקביל לנסיעת רכב היגואר בסמוך לקרות האירועים: הטלפון שנטען שהיה ברשות המערער 2 וטלפון נוסף שייחסה המשיבה לגריר, אך כאמור לא ניתן היה לקשור אותו לאירועים. דא עקא, לראיה זו לא ניתן לייחס משקל של ממש, שכן מרגע שזוכו המערער 2 ואשקר מאשמת ביצוע הירי, ונוכח העובדה שבבית המשפט המחוזי לא ידעו מי החזיק במנוי שיוחס לגריר, התוצאה היא שזהות היורים נותרה עלומה וכך גם מספרי הטלפון בהם עשו שימוש.

 

 

 

 

26. למרות שהצלבת הנתונים ממקמת לכאורה את המערער 1 בחופף לרכב הב.מ.וו, כמפורט לעיל, לא ניתן להתעלם מכך שהתרשים מעורר קושי פנימי בקשירת המערער 1 לרכב בעת האירוע. כוונתי לפער הגיאוגרפי בין מיקום הרכב בשעה 6:07 בתחנת הדלק הצפונית לבת חפר לפי צילום מצלמת תחנת הדלק, לבין מיקום מכשירו של המערער 1 באותה השעה בדיוק בסמוך לניצני עוז, קילומטרים ספורים דרומית לתחנת הדלק. מהצלבת נתונים אלה עולה לכאורה כי בשעה 6:07 היו רכב הב.מ.וו והמערער 1 במקומות שונים, במרחק של כחמישה קילומטרים לערך זה מזה.

 

 

 

 

המשיבה ניסתה לפתור קושי ראייתי זה לקראת סוף פרשת התביעה, כאשר ביקשה להגיש לבית המשפט המחוזי חוות-דעת מטעם מומחה חברת התקשורת מירס, שתגבה את נתוני האיכונים וככל הנראה תספק הסבר לפער האמור. בית המשפט המחוזי סרב לקבל את חוות-הדעת בשלב זה של ההליך, כדי למנוע עיכובים ומכיוון שסבר כי היא אינה נחוצה (ראו ההחלטה בעמ' 116 לפרוטוקול). את החלטתו זו של בית המשפט יש להבין על רקע הנחתו כי מיקום האיכונים על גבי המפה אינו עניין הדורש מומחיות (ראו ההחלטה לקבל את התרשים כראיה בעמ' 78 לפרוטוקול). בהכרעת הדין, באמצו את התרשים כראיה המורה את תנועת כלי הרכב ומיקום האיכונים, קבע בית המשפט:

 

 

 

 

"יוער, כי התיעוד (ת/70) שערך העד התקבל כתרשים המצליב נתונים גרידא ולא כעניין שבמומחיות ובהחלטה שניתנה (עמ' 78 לפרוט') קבעתי, כי קיימת בידי הצדדים האפשרות לבחון את הרישום שערך העד אל מול הנתונים המקוריים עצמם של כל אחת מהחברות ולטעון לכך במסגרת הסיכומים. מאחר והמחלוקת בין הצדדים התמצתה בזהות מבצעי העבירות, הרי שבסופו של דבר, התרשים המבוסס על פלטי נתוני מנהלת כביש 6 (ת/24א) ונתוני איכון מספרי טלפון סלולרי מחברת מירס מהווה ראיה מספקת, המורה את מסלול נסיעת כלי הרכב ומיקום הטלפונים הסלולריים הפעילים בזירה."

 

 

(עמ' 10 להכרעת הדין).

 

 

 

 

בעניין זה סבורני כי נכון היה לקבל חוות-דעת מומחה שתוסיף ותשפוך אור על הסוגיה. למעלה מכך, הואיל ואיכוני הטלפון הם הראיות המרכזיות הקושרות את המערער 1 לרכב הב.מ.וו בעת קרות האירועים, ומאחר שאזור ההתרחשויות בתיק זה הינו קטן יחסית ומשופע באנטנות של חברת התקשורת, סבורה אני כי אף במנותק מקיומו של הפער האמור, קם צורך בניתוח הפלטים "הגולמיים" של חברת התקשורת בידי מומחה לאיכונים. זאת, גם מהטעם שמיקום המערער 1 באמצעות האיכונים היה נתון במחלוקת, בניגוד לקביעה כי המחלוקת בין הצדדים התמצתה בזהות מבצעי העבירות. איכוני הטלפון מוגבלים, במובן זה שבכוחם להצביע על טווח המיקום של המחזיק במכשיר בלבד ולא על מיקומו המדויק. ואולם, גם את הטווח האפשרי יש לצמצם במידת האפשר, במיוחד לנוכח העובדה שהמערער 1 מתגורר בטייבה הסמוכה למוקד ההתרחשות. מידע זה אפשר שניתן היה לקבל באמצעות חוות-דעת מתאימה. השאלה מדוע אוכן המכשיר באנטנה מסוימת דווקא ולא באחרת, כמו גם הניסיון לצמצם עד כמה שאפשר את טווח המיקום של האיכונים, תלויים במשתנים שונים, שאינם בתחום ידיעתו של בית המשפט ואלה הם עניינים למומחה לענות בהם.

 

 

 

 

27. אוסיף, כי בהכרעת דינו לא התייחס בית המשפט המחוזי לעובדת קיומו של הפער האמור. כל שנקבע הוא כי:

 

 

 

 

"מנתוני חברת התקשורת עולה, כי מכשיר הטלפון הנייד של הנאשם 3 ... אוכן בזירה במועדים הרלבנטיים לאירוע, במסלול החופף לנסיעת רכב הב.מ.וו, כך על פי נתוני מנהלת כביש 6 וחברת התקשורת, כפי שעולה גם מהתרשים שערך רס"ר כהן (ת/70)..."

 

 

(עמ' 23 להכרעת הדין).

 

 

 

 

אין חולק כי המערער 1 היה בקרבת זירת התאונה בשעה הרלוונטית; כי הצלבת חלק מן הנתונים מעלה חפיפה אפשרית בינו לבין הרכב; וכי הטלפון שלו היה פעיל בשעת האירוע וקיים קשר עם שני מנויים, שאוכנו באזור במקביל לתנועת רכב היגואר. לכך יש להוסיף את הזיקה שהוכחה בינו לבין רכב הב.מ.וו. לנתונים אלה יש לייחס משקל בלתי מבוטל, בכפוף לאמור בפסקה 25, ויש בהם כדי לגבש חשד כבד למעורבותו של המערער 1 באירועים נשוא כתב האישום. לצד זאת, לשיטתי, בהיעדר חוות-דעת שבכוחה לנמק את הפער שנוצר בהצלבת חלק מהנתונים, ומשלא הוצע מטעם המשיבה הסבר אחר לקיומו, סבורני כי לא ניתן להשתית על סמך איכוני הטלפון ונתוני כביש 6 לבדם ממצא עובדתי נחרץ לפיו המערער 1 נע בחופף לרכב הב.מ.וו בזמן הרלוונטי. ראיות נסיבתיות אלה, כשלעצמן, אינן מובילות למסקנה חד-משמעית כי המערער 1 הוא שנהג ברכב. יחד עם זאת, בהצטרפן לשתיקת המערער 1, כפי שיפורט להלן, סבורני כי סוגרות הן את מעגל ההוכחה, באופן שאשמתו של המערער 1 הינה המסקנה ההגיונית היחידה המתקבלת ולא ניתן להסיק מחומר הראיות שלפנינו קיומו של הסבר סביר אפשרי אחר השולל אחריות פלילית.

 

 

 

 

השתיקה

 

 

 

 

28. המערער 1 בחר לשתוק הן בחקירה והן בבית המשפט ונמנע ממתן גרסה ביחס לחשדות שהוטחו בפניו. כך, למשל, לא הסביר לאן מועדות היו פניו בשעה שמכשירו אוכן בשעת בוקר מוקדמת בקרבת זירת התאונה, באיזה נסיבות שהה שם ובאיזה מכלי הרכב הרבים שהוא מבטח, לטענתו, עשה שימוש אותה עת. ברי כי מסירת גרסה עשויה היתה להאיר את עיני בית המשפט באשר לראיות שהובאו נגדו. בשים לב לכך שלא ניתן כל הסבר לעצם השתיקה, אשר אינו נעוץ אך ברצון להימנע מהפללה עצמית, דומה כי הימנעותו של המערער 1 מלהעיד מתיישבת בעיקר עם החשש שמא חלקו באירועים ייוודע, עניין אליו עוד אדרש.

 

 

 

 

29. אעיר, כי לא מצאתי ממש בטענת ההגנה כי על בית המשפט המחוזי היתה מוטלת חובה להסביר למערער 1 את התוצאות האפשריות של הימנעותו להעיד. בנסיבות המקרה, לא היה מקום לקרוא חובה מעין דא לתוך הוראת סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. המערער 1 זכה לייצוג משפטי בערכאה קמא ובית המשפט המחוזי אף וידא כי סנגורו אכן העמיד אותו על המשמעות של בחירתו להימנע מלהעיד (ראו עמ' 147 לפרוטוקול).

 

 

 

 

העברת הנטל לשכם המערער 1

 

 

 

 

30. למרות הקושי הנזכר ביחס לאיכוני הטלפון, הוצגו בעניינו של המערער 1 ראיות מפלילות בעלות משקל של ממש: זיקתו לרכב הב.מ.וו, כמו גם נוכחותו בקרבת זירת התאונה בשעת קרות האירועים, תוך ניהול קשר טלפוני תכוף עם שני מספרים שאוכנו במקביל לרכב היורים, וכאשר מחלק מהנתונים עולה כי הוא נע במקביל לרכב הב.מ.וו. ראיות אלה גיבשו מסקנה מפלילה לכאורה, המערבת את המערער 1 בביצוע העבירה. לפיכך עבר הנטל לכתפי המערער 1, לספק הסבר לנוכחותו במקום ולראיות הקושרות אותו למעשים נשוא כתב האישום. ראו בהקשר זה דבריו של חברי, השופט א' א' לוי:

 

 

 

 

"במצב  דברים זה –  בו הנסיבות האופפות את התנהלותו של סאמר מעלות כי נוכחותו בקרבה לזירת שריפת הרכב לא הייתה אקראית – קמה הנחה כי הנוכחות אכן נועדה לסייע למבצע העבירה (ע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני, פ"ד יח(4) 20, 56), ולכן הנאשם – ולא, כטענת המערער, בית-המשפט – הוא הנושא בנטל "להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי" (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (1) 693, 698. והשוו: ע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 433, 444; ע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 685, 690; ע"פ 10577/02 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 706, 716). ואולם, סאמר לא הציע הסבר כלשהו למעשיו ולהתנהלותו סביב שעת הרצח, אלא הסתפק בהכחשה ובמתן אליבי שקרי. נוכח כך, הסיק בית-משפט קמא מהתנהגותו מסקנות לחובתו, ובדין עשה כן.

 

 

(ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פס' 35 (לא פורסם, 11.04.07)).

 

 

 

 

כאמור, המערער 1 שמר על שתיקה לכל אורך ההליך ונמנע ממתן כל הסבר או גרסה שיהיה בהם כדי להפיג את החשד המיוחס לו. לצד זאת, הציע בא כוחו הסבר חלופי המתיישב לכאורה עם חפותו, לפיו המערער 1 הגיע לזירת התאונה ברכב הב.מ.וו במטרה לחלץ את נוסעי היגואר מתאונת דרכים מבלי שידע על דבר הירי שבוצע קודם לכן. ההסבר המוצע אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם טענת ההגנה כי המערער 1 כלל לא הגיע לזירת התאונה ולא הוא שנהג ברכב. העלאת טענות עובדתיות סותרות גורעת מהאמינות שניתן לייחס לשתי הגרסאות גם יחד והיא בבחינת החזקת המקל משני קצותיו שאין להתירה (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' לג לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 02.12.09); ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 544 (2002)). דומה שבחירתו של המערער 1 לנצור את לשונו בתיק זה היא שאפשרה להגנה לנקוט בקווי הגנה חלופיים, מבלי שהמערער 1 יהיה חייב לבחור באחד מהם ולהיחקר בנוגע אליו בחקירה נגדית. בנסיבות אלה, דעתי היא כי אין לקבל את ההסבר המוצע.

 

 

 

 

לגופו של עניין, מסכימה אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה "אם אכן גרסתו היתה, כפי שטוען סנגורו ... כי הוא הגיע לחלץ אנשים מתאונת דרכים, מבלי שידע שירו קודם לכן, הרי שהיה עליו למסור גירסה תמימה זו כבר עם חקירתו במשטרה..." (עמ' 23 להכרעת הדין), ולכל המאוחר בבית המשפט. כאמור, הימנעותו של המערער 1 מלהעיד עולה בקנה אחד עם ניסיונו להסתיר את חלקו באירועים. יפים לעניין זה דברי השופטת פרוקצ'יה:

 

 

 

 

"כדי להעריך האם ההסבר שמעמיד הנאשם הוא סביר, אין להידרש רק לרמת הסתברותו של האירוע המתואר בגרסתו, אלא יש ליתן את הדעת גם על נסיבות מתן הגרסה. כך, למשל, אין עוצמתה של גרסה כבושה, שהועלתה בעקבות העלאת ראיה מפלילה, כעוצמתה של גרסת הגנה שהועלתה בהזדמנות הראשונה (ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם) פיסקה 5.ד). הנסיבות בהן הוצגה גרסת הנאשם בחקירה, וגורלה של גרסה זו בעדותו בבית המשפט, עשויים לשפוך אור על מידת אמינותה וסבירותה, וממילא על מידת רצינותו של ההסבר הניתן לראיות הנסיבתיות המפלילות לכאורה." (הלכת קייס, פס' 9 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).

 

 

 

 

31. משנבחן ההסבר החלופי שהוצע לגופו, איני רואה צורך להידרש לנפקות העובדה שההסבר החלופי הועלה על ידי הסנגור ולא נמסר מפי המערער 1, כמו גם לטענות שהעלתה ההגנה נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה (ראו עמ' 24 להכרעת הדין).

 

 

 

 

סיכום ביניים

 

 

 

 

32. הנה כי כן, מערכת הראיות שהציגה המשיבה העבירה את הנטל לכתפי המערער 1. הלה נקט בקו השתיקה ונמנע מלעלות על דוכן העדים ולמסור גרסתו לאירועים ולפיכך שתיקתו מחזקת את ראיות המשיבה. מובן שאין בכוחה של השתיקה לשמש להוכחת עובדה שבמחלוקת מקום שזו לא הוכחה אף לכאורה ביתר הראיות (ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 319 (1996)). השתיקה אינה יכולה לבסס נוכחות בזירה יש מאין. ברם, השתיקה עשויה להצטרף לראיות אחרות, המצביעות על התקיימותה של עובדה השנויה במחלוקת, כדי להגיע לרמת ההוכחה הנדרשת שלה (הלכת קייס, פס' 38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).

 

 

 

 

במקרה דנן מצטרפת השתיקה לראיות הנסיבתיות המוכיחות לכאורה את היסוד העובדתי של עבירת הסיוע לאחר מעשה. כוחן המצטבר של ראיות אלה מוביל למסקנה כי המערער 1 נהג במסלול חופף לרכב הב.מ.וו, הגיע לזירת התאונה וסייע במילוט היורים מעונש. אין לי אלא להסכים לקביעת בית המשפט המחוזי כי בהיעדר הסבר להימנעותו של המערער 1 מלעלות על דוכן העדים, שתיקתו מעידה כי מבקש הוא להסתיר דברים שיש בהם כדי להפלילו ולערבו עם ביצוע העבירה. בדין קבע, אפוא, בית המשפט המחוזי כי קמה תשתית ראייתית נסיבתית הקושרת במישרין ומעבר לכל ספק את המערער 1 לזירת האירוע ולביצוע העבירה.

 

 

 

 

33. אציין לסיום, כי אפשרות קיומן של תמיהות מסוימות בתשתית הראייתית אינה מונעת אימוצה של מסקנה מפלילה מעבר לספק סביר בעניינו של המערער 1 על יסוד הראיות הנסיבתיות שהוצגו, ובלבד שלא נותרה שאלה אמיתית באשר לאשמתו (ראו: הלכת קייס, פס' 11 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). כידוע, "על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות. לא כל השערה או אפשרות רחוקה יקימו ספק שיש בו כדי להצדיק פטור מאחריות..." (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.07), פס' 48 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). סבורני לאור האמור לעיל, כי ספק סביר כאמור לא התעורר במקרה שלפנינו.

 

 

 

 

היסוד הנפשי

 

 

 

 

34. עבירה של סיוע לאחר מעשה טעונה הוכחת מחשבה פלילית, לאמור: יחס של הכרה ומודעות כלפי טיב המעשה וקיום הנסיבות. מדובר בעבירת "מטרה" התנהגותית ולכן דורשת היא מחשבה פלילית מיוחדת מעבר לרכיב המודעות, שעניינה הרצון או השאיפה להשגת היעד – לסייע לעבריין להימלט מעונש (ראו סעיפים 19, 20 לחוק; יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק שלישי 1624 (מהדורה חדשה, 2006). להלן: קדמי).

 

 

 

 

35. בית המשפט המחוזי לא ערך דיון מפורש בשאלת התקיימותו של היסוד הנפשי, אך התייחס לשני נתונים מרכזיים המלמדים על הלך רוחו ומודעותו של המערער 1 בשעת ביצוע העבירה. ראשית, נטישת היורים את רכב היגואר במקום התאונה, כשמדובר ברכב יקר מאד ושכור, מצביעה לשיטתו של בית המשפט המחוזי על הבהילות שהייתה כרוכה בעזיבת הזירה. נטישת הרכב במקום מתיישבת עם התנהגותם של מי שביקשו להימלט מעונש ולא עם התנהגות של מי שביצעו תאונה תמימה. נוכח מערכת הנסיבות שתוארה, קשה לקבל כי המערער 1 לא חשד שהמבצעים ביקשו להימלט בעקבות מעשיהם הבלתי-כשרים, ובראיות שהוצגו מטעם המערער 1 לא היה כדי ללמד אחרת.

 

 

 

 

שנית, אף לו היה מתעורר ספק בשאלת מודעותו ורצונו של המערער 1 בסיוע ליורים להימלט מהדין, לנוכח העובדה שככל הנראה לא היו סממנים בולטים בזירת התאונה לירי שבוצע קודם לכן, אם כי ביגואר נמצאו שתי מחסניות וסביר כי היורים נשאו עימם את הנשק שבאמצעותו ירו לעבר המתלוננים, הרי שגם בהקשר זה לא ניתן להתעלם משתיקתו של המערער 1, המטילה צל כבד על אפשרות חפותו. שתיקה זו מעידה כי חלקו באירועים לא התמצה במתן סיוע תמים למי שנקלעו לתאונה, אלא כי באמצעותה ביקש המערער 1 להסתיר את מעורבותו באירוע, שאת טיבו הפלילי ידע גם ידע. שתיקת המערער 1 מתווספת לנטישת הרכב במקום, ובהצטבר ראיות אלה יחדיו עולה המסקנה כי המערער היה מודע לכך שבמעשיו ממלט הוא את היורים מזירת פשע ולא מסייע בחילוץ מתאונה, ואף שאף להשיג מטרה זו, כדרישת הוראת סעיף 260 לחוק.

 

 

 

 

36. סיכומו של דבר, מכלול הראיות שנסקר לעיל מערב את המערער 1 בביצוע העבירה ואינו מותיר מקום לספק כי הוא האדם שסייע ליורים להימלט מפני הדין.

 

 

 

 

הרשעת מסייע מקום בו זוכו המבצעים העיקריים

 

 

 

 

37. לא נעלמה מעיני התוצאה של דחיית ערעורו של המערער 1 – הותרת הרשעתו כמסייע לאחר מעשה (להלן: מסייע), כאשר הנאשמים בביצוע העבירה העיקרית (להלן: המבצעים או המבצעים העיקריים) יצאו זכאים בדינם או כאשר זהותם אינה ידועה. סיטואציה זו מעוררת אי-נחת, שהרי "מי שמיחסים להם את המעשה ממש מהלכים חופשי כי זוכו, אם גם מחמת הספק, ואילו מי שבפרשה זו מילא לכאורה תפקיד משני נותן את הדין" (ראו: ע"פ 248/88 ביבראשווילי נ' מדינת ישראל, פס' 7 (לא פורסם, 04.07.90)). כמו כן, סיטואציה זו עשויה להכיל קושי במישור הראייתי. דומה כי במצבים בהם לא ידועה זהותו של המבצע, לרוב יהיה חסר הנדבך הראייתי הקושר בין המבצע לבין המסייע. נדבך זה עשוי להיות חיוני להוכחת ביצועה של עבירת הסיוע לאחר מעשה, ככל שאין די בראיות האחרות כדי להוכיח את אשמת המסייע מעבר לספק סביר.

 

 

 

 

38. עם זאת, הוראת סעיף 260(ב) לחוק מנתקת באופן מפורש בין אפשרות הרשעתו של המסייע לבין אפשרות הרשעתו של המבצע:

 

 

 

 

260(ב). מסייע לאחר מעשה אפשר להעמיד לדין ולהרשיע, אף אם מבצע מעשה העבירה לא הורשע תחילה או שאי אפשר לנקוט הליכים נגדו או לאכוף עליו ענישה בשל העבירה.

 

 

[ראו גם סעיף 27 לפקודת החוק הפלילי, 1936, ע"ר תוס' 1, 263, שקדם לסעיף 260(ב)].

 

 

 

 

על כן, אין לקבוע כי עובדת זיכויו של המבצע או אי-זיהויו גוררת אחריה את זיכויו האוטומטי של המסייע, אך ורק בשל זיכויו של הראשון (ראו: שם; והשוו: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.01.94), במסגרתו זיכתה דעת הרוב שני נאשמים מביצוע העבירה העיקרית של רצח, אך הרשיעה אחד מהם בעבירה של סיוע לאחר מעשה על סמך סעיף 260(ב), כאשר זהות המבצעים נותרה בלתי ידועה). כפי שיבואר להלן, קיימים רציונלים המצדיקים את הרשעת המסייע גם במצב בו המבצע העיקרי זוכה, ובלבד שאשמתו שלו הוכחה מעבר לספק סביר.

 

 

 

 

39. התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 260(ב) לחוק היא מניעת מצב בו המסייע יצא נשכר מקום בו לא ניתן להעמיד את המבצע לדין, להרשיעו או להענישו. תכלית זו יש להבין על רקע מהות האיסור שבעבירת הסיוע לאחר מעשה. עסקינן בסיוע להימלט מעונש ולא בסיוע בביצועה של העבירה העיקרית. המחוקק בחר למקם את העבירה של סיוע לאחר מעשה כעבירה עצמאית בפרק ט' לחוק העונשין, שעוסק בפגיעות בסדרי השלטון והמשפט. לאמור: הרציונל הטמון באיסור זה הוא בצורך למנוע פגיעה ביכולתן של הרשויות לאכוף את החוק (קדמי, בעמ' 1622). לפיכך עבירה זו אינה נתפסת כחלק מדיני השותפות הרגילים ונבדלת היא מעבירת הסיוע לדבר עבירה הקבועה בסעיף 31 לחוק. מהות האיסור שבעבירת הסיוע לאחר מעשה נגזרת מהרצון למנוע את הסיכון החברתי שבהימלטות עבריינים מפני הדין בסיועם של אחרים. לכן קביעת כלל המורה כי לא ניתן להרשיע את המסייע כאשר המבצע הצליח להימלט, בין בעזרת הסיוע ובין בלעדיו, היתה מביאה להשלמת התכנית העבריינית ולזיכוי המסייע ב"פרס", בבחינת "חוטא יוצא נשכר". מצב זה מבקש הסעיף למנוע.

 

 

 

 

40. הרציונל שביסוד סעיף 260(ב) מצדיק את הרשעת המסייע גם בסיטואציה שלפנינו. את סעיף 260(ב) יש לפרש כך, שהוא מנתק בין המבצע לבין המסייע גם במצב בו המבצע אינו נותן את הדין על מעשיו, למשל מחמת הגנה שעומדת לו. ההגנות שעשויות לעמוד למבצע לא יספקו "חסינות" מפני הרשעה גם למסייע. כשם שהמסייע לאחר מעשה לא ייהנה מהסייגים לאחריות פלילית שעומדים למבצע, לא יוכל הוא ליהנות מכשלים או פרצות אחרים שעשויים לעמוד בדרך להרשעת המבצע. זאת כמובן בהינתן שנגד מסייע זה הוצבה תשתית ראייתית עצמאית מפלילה ואיתנה. כך, גם העובדה שהוגש כתב אישום נגד מי שחפותו הוכחה במהלך ההליך שהתנהל בעניינו, אינה צריכה להשליך על אפשרות הרשעת המסייע, ובלבד שהוכחה כדבעי אשמתו שלו. מדיניות משפטית ראויה מחייבת כי המסייע לא "ייהנה" מכך שהמבצע הצליח לחמוק מהדין, בין אם התנהל נגדו הליך שיפוטי ובין אם לאו. עליו לשאת באחריות למעשיו שלו. זה הרציונל הטמון בבסיס הוראת סעיף 260(ב), כאמור.

 

 

 

 

41. אמת, הרשעת המסייע בנסיבות בהן המבצע זוכה, חף מפשע או לא, יוצרת את תחושת "אי-הנוחות" הנזכרת מעלה. ברם, תחושה זו מתעוררת לנוכח העובדה שהמבצע מהלך חופשי ולא בשל העובדה שהמסייע נותן את הדין בגין מעשיו שלו עצמו. ככל שעלה בידי התביעה להוכיח את אשמתו של המסייע מעבר לספק סביר, הרי שהרשעתו וענישתו מוצדקות הן ומתיישבות עם עיקרון הגמול בפלילים. המסייע אינו נענש בגין מעשיהם של אחרים, שהצליחו להימלט מעונש. מעשיו של המסייע נפרדים ונבדלים ממעשי המבצע. המסייע נענש עקב בחירתו הוא לספק סיוע למי שביצע עבירה והצליח לבסוף לחמוק מעונש. אין, אפוא, כל פסול משפטי, מוסרי או אחר בכך שהוא ייתן את הדין על מעשיו בנסיבות המקרה שלפנינו.

 

 

 

 

42. אשר למישור הראייתי. כאמור, בהיעדר החוליה המקשרת בין המבצע לבין המסייע עשוי להתעורר קושי ראייתי. חרף זאת, אין בכך כדי לסכל בהכרח את האפשרות להוכיח את אשמת המסייע גם בלי שנדע את זהות המבצע ואת טיב הקשר בינו לבין המסייע. כאמור, עבירת הסיוע לאחר מעשה היא עבירה עצמאית העומדת על רגליה שלה ואינה נתפסת כעבירה נגזרת מן העבירה העיקרית, שבוצעה בידי המבצע (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 808 – 809 (2009)). פועל יוצא מכך הוא, שיסודות עבירת הסיוע לאחר מעשה אינם חופפים ליסודות העבירה העיקרית. למעשה, עבירת הסיוע לאחר מעשה תתרחש רק לאחר שביצועה של העבירה העיקרית הושלם והיא בבחינת עובדה מוגמרת. להמחשה, היסוד העובדתי של עבירת הסיוע במקרה שלפנינו בא לידי ביטוי במילוט היורים ברכב הב.מ.וו, ואילו היסוד העובדתי הטעון הוכחה בעבירת החבלה בכוונה מחמירה בה הואשמו המבצעים הוא מעשה הירי לעבר המתלוננים.

 

 

 

 

עם זאת, לא ניתן לומר כי עבירת הסיוע לאחר מעשה מנותקת כליל מהעבירה העיקרית. סעיף 260(א) קובע כי לצורך הרשעה בעבירת הסיוע לאחר מעשה, יש להוכיח כי מקבל הסיוע "עבר עבירה" וכן כי המסייע העניק לו את הסיוע "בכוונה שיימלט מעונש". רוצה לומר, עלינו להוכיח כי בוצעה עבירה (שאינה חטא) וכי המסייע ידע כי זו עבירה. דרישות אלה, הקשורות לעבירה העיקרית, אינן מצמיחות חובה להוכיח את זהות המבצע. הוכחת זהות המבצע אינה יסוד מבין יסודותיו של סעיף 260(א), הגם שברוב המקרים תהיה משמעות ראייתית לביסוס הקשר בין המסייע לבין המבצע ולשם כך נדרש לדעת את זהותו. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת בדבר ביצועה של העבירה העיקרית וקוויה הכלליים. את השאלה איזו מידה של הוכחה יש לדרוש ביחס לביצוע העבירה העיקרית ואופייה אשאיר פתוחה בשלב זה, משאינה טעונה הכרעה במקרה דנן. כמו כן, הוכח כי המערער 1 ידע אודות ביצוע הירי קודם למתן הסיוע, כמפורט לעיל. המקרה שלפנינו ממחיש, אם כן, מצב בו אין הכרח בידיעת זהות המבצע והוכחתה לצורך גיבוש יסודות אשמתו של המסייע מעבר לספק סביר.

 

 

 

 

המסקנה המתקבלת מהאמור לעיל היא, שסעיף 260(א) אינו דורש את הוכחת זהות המבצע לצורך הרשעת המסייע, ובלבד שהוכח ביצועה של עבירה שאינה חטא בידי מבצע כלשהו וכי המסייע היה מודע לדבר העבירה עובר למתן הסיוע.

 

 

 

 

43. המקום היחיד שבו מתעניין החוק בזהות המבצע הוא במסגרת הסייג מאחריות פלילית המעוגן בסעיף 260(א), הקובע כי אם המסייע "היה בן זוגו, הורהו, בנו או בתו של העבריין" הרי שלא ייחשב כמסייע לאחר מעשה (ראו קדמי, בעמ' 1625). הרציונל הטמון בסייג זה נעוץ ברצון למנוע קונפליקט רגשי בין החובה המוסרית שבנאמנות לקרוב המשפחה שפשע, לבין חובת הנאמנות לחוק (ראו: ע"פ 7365/00 פרחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (6) 151, 173 (2003)). הנטל להוכיח את חלותו של הסייג האמור מוטל על ההגנה, שהרי חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית (ראו סעיף 34ה לחוק). ניתן לטעון כי בנסיבות בהן לא ידוע לתביעה מי ביצע את העבירה העיקרית, אפשרותו של המסייע לחסות תחת הסייג כרוכה בהפללת קרוב משפחתו ותוצאה זו חותרת תחת הערך עליו מבקש הסייג להגן – חובת הנאמנות לקרוב המשפחה, אף שפשע. אולם בבוא נאשם לגבש את קו ההגנה הרצוי לו, עליו להחליט האם מעוניין הוא להודות באשמה או לכפור בה, האם לטעון לחלותו של סייג כזה או אחר וכיוצא באלה. ההחלטה היא בידי הנאשם האם לנסות ולהוכיח כי הוא חוסה תחת סייג מסוים ולצאת פטור בדינו, על ההשלכות הכרוכות בכך, לרבות באשר לקרובו שפשע.

 

 

 

 

ודוק: הסייג הקבוע בסעיף 260(א) אינו מעניק פטור לנאשם מהפללת קרוב משפחתו. סוגיה זו מוסדרת במסגרת סעיפים 3 - 5 לפקודת הראיות, שקובעים כי, ככלל, במשפט פלילי אין הורה וילד או בני זוג כשרים להעיד אחד לחובת משנהו אלא בהתקיים סייגים מסוימים. דהיינו, החוק אינו מאפשר לכוף על אדם להעיד נגד קרובו ובכך להביא להפללתו, אלא בחריגים מסוימים. סעיף 260(א), לעומת זאת, אינו עוסק במניעת הפללתו של קרוב המשפחה, כאמור, אלא הוא מתמקד באחריותו הפלילית של המסייע בנסיבות בהן קרובו חטא בפלילים והוא ניצב בפני הקונפליקט הרגשי המוזכר לעיל. במצב דברים זה, נוכח הקונפליקט בין הנאמנויות השונות, קובע הסעיף כי אקט הסיוע לא יקים אחריות פלילית למסייע. הדגש הוא, אם כן, ברצון לפטור את המסייע מאחריות בנסיבות אלה ולא ברצונו של המסייע שלא להפליל את קרובו.

 

 

 

 

44. במקרה שלפנינו, קיימת תשתית ראייתית עצמאית ומבוססת המוכיחה את מעורבותו של המערער 1 בעבירה המיוחסת לו, וזאת גם בלי הוכחה בדבר זהות מבצעי הירי. כאמור, אין מחלוקת לגבי עצם קיומה של העבירה העיקרית והוכח כי המערער 1 היה מודע לביצועה ועל סמך זאת פעל. מעבר לכך, הסיטואציה שלפנינו הינה פחות בעייתית, היות שהראיות ששימשו להרשעת המערער 1 נפרדות מהראיות שהובאו לחובתם של המערער 2 ואשקר. לפיכך לא התעורר לפנינו מצב בו הראיות ששימשו לזיכוי המבצעים הן שהביאו להרשעת המסייע, על הקשיים הכרוכים בכך. גם איננו ניצבים בפני סיטואציה שבה שני מותבים, שדנו בנאשמים שונים באותה הפרשה, פסקו ממצאים סותרים באשר לאותן הראיות. נתונים אלה תורמים לקביעה כי אשמת המערער 1 הוכחה באופן בלתי תלוי ועומדת היא על רגליה שלה. הראיה היחידה שנזקפה לחובת המערער 1 והינה קשורה לזהות המבצעים היא פלטי השיחות שביצע המערער 1 עם שני מספרים שאוכנו בחופף לרכב היגואר. ברם לראיה זו ניתן משקל מוגבל בלבד משום שאכן לא ניתן לקבוע כי מספרים אלה שייכים ליורים.

 

 

 

 

45. לסיכום, הרשעת המסייע לאחר מעשה בנסיבות המקרה דנן מתיישבת עם הערך המוגן שבעבירה בה עסקינן.

 

 

 

 

אשר על כן, אציע לחברי לדחות את ערעורו של המערער 1 ככל שהוא נוגע להכרעת הדין.

 

 

 

 

ע"פ 204/10 – הערעור על גזר הדין

 

 

 

 

46. ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור בגזר הדין, אלא אם כן תשתכנע כי שיקולים מוטעים או פסולים הנחו את הערכאה הדיונית בעת גזירת העונש, או כי העונש שנגזר הינו מופרז באורח קיצוני לקולא או לחומרא. רק סטייה מהותית מן העונש ההולם תצדיק התערבות כאמור (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.07)). סבורני כי אין הצדקה להתערבות במקרה שלפנינו.

 

 

 

 

47. אין להקל ראש בחומרת המעשה שבגינו הורשע המערער 1. המערער 1 הגיש סיוע על דרך מילוטם של מי שזה עתה ירו בנשק חם במספר מתלוננים, אשר נפצעו באורח קשה כתוצאה מהאירוע. מעשה העבירה העיקרית שאליו נלווה מעשה הסיוע, יש בו להשליך על חומרת מעשה הסיוע וממילא גם על העונש שיושת על המסייע. בנוסף, בשתיקתו הכוללת כל משך ההליך שהתנהל בעניינו, סרב המערער 1 לחשוף את זהותם של היורים. יודגש גם כי הלה הורשע לאחר ניהול משפט הוכחות מלא. סבורני כי שיקולים אלה מצדיקים עונש מאסר משמעותי מאחורי סורג ובריח, כפי שנגזר על ידי בית המשפט המחוזי, שיביא לידי מימוש את עקרונות הגמול וההרתעה שבסיס הענישה.

 

 

 

 

48. התרשמתי כי בעונש שנגזר על המערער 1 באה לידי ביטוי העובדה שתרומתו התמצתה במילוט היורים מהזירה והלה לא לקח חלק ישיר בביצוע הירי, זאת למרות שחומרת מעשי היורים משליכה גם על חומרת מעשיו שלו, כאמור לעיל. בנוסף, סבורני כי ניתן ביטוי הולם לכך שהמערער הינו בעל עבר פלילי קל יחסית ועל פניו אינו מנהל אורח חיים עברייני.

 

 

 

 

מסקנתי היא, אם כן, כי בית המשפט המחוזי שקל שיקולים רלוונטיים לעניין ואיזן ביניהם בצורה הולמת, שעה שגזר את דינו של המערער 1 לשנתיים מאסר בפועל ול-12 חודשי מאסר על תנאי. על כן, דעתי היא שיש לדחות את ערעורו של המערער 1 גם בנוגע לעונש.

 

 

 

 

דיון והכרעה – ע"פ 860/10

 

 

 

 

49. המערער 2 מפנה בערעורו להליך שהתנהל בבית משפט השלום בעניינו של מוחמד, שנתפס מחזיק את הנשק. לטענתו, הממצאים שנקבעו בהליך זה, וביניהם כי לא הוכח שהחמ"ל שייך למערער 2, או שמוחמד הגיע למקום במטרה לשמור על המערער 2, צריכים לחייב את בית המשפט המחוזי, מכוח הכלל של מעשה בית דין.

 

 

 

 

אין לקבל טענה זו. כידוע, הכלל של השתק פלוגתא החוסה תחת הכלל של מעשה בית דין, משמעו כי אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת שהייתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בשתי התביעות (ע"פ 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)). במקרה שלפנינו, המערער 2 לא היה צד לשני ההליכים, שהרי ההליך הראשון התנהל בין המשיבה לבין מוחמד ואילו ההליך השני התנהל בין המשיבה לבין המערער 2. בנוסף, ההכרעה בשאלת הזיקה בין המערער 2 לבין החמ"ל לא הייתה חיונית לצורך הכרעה בעניינו של מוחמד, שהרי זה הודה במיוחס לו. דהיינו, ניתן היה להרשיע את מוחמד גם מבלי לדון כלל בשאלות האם החמ"ל שייך למערער 2 והאם מוחמד הגיע למקום כדי לשמור על המערער 2.

 

 

 

 

זאת ועוד, בפני בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי לא הוצגו אותן הראיות בסוגיה שבמחלוקת. כך, למשל, עדותו של המערער 2 לא נשמעה בבית משפט השלום אלא רק בבית המשפט המחוזי, שמצא אותה בלתי מהימנה ועל בסיסה, בין היתר, הכריע את דינו לכף חובה. מכאן, שלא ניתן לומר כי בפנינו מצב בו שתי ערכאות מקבלות החלטות סותרות באותה הסוגיה, שהרי קביעותיהן נשענו על תשתית עובדתית שאינה זהה. על כן, מסקנתי היא שאין להחיל במקרה דנן את הכלל של השתק פלוגתא ואין לומר כי בית משפט המחוזי היה כלוא בסד הקביעות של בית משפט השלום.

 

 

 

 

50. לגופו של עניין, לא מצאתי הצדקה להתערב בפסק דינו המנומק כדבעי של בית המשפט המחוזי בעניינו של המערער 2. אמירתו הספונטאנית של מוחמד בפני השוטרים בעת ש"נתפס" אוחז בנשק, כי אינו גר במקום וכי הנשק שייך למערער 2, תועדה במספר דו"חות פעולה שנערכו בידי שוטרים שונים, שלקחו חלק בחיפוש במתחם (ראו: ת/46, ת/49, ת/51). הדו"חות נערכו בסמיכות זמנים למועד החיפוש וגביית האמרות ממוחמד.

 

 

 

 

בית המשפט המחוזי התרשם כי דו"חות הפעולה שתיעדו את אמרותיו של מוחמד "משקפים באופן אותנטי את שנאמר להם" וייחס חשיבות לעיתוי הספונטאני בו נמסרו הדברים. כמו כן, מצא את עדויות השוטרים שלקחו חלק בחיפוש מהימנות ואובייקטיביות. בכל הנוגע לקביעת מהימנות העדים, הרי שבית המשפט המחוזי כערכאה הדיונית נהנה מהיתרון של התרשמות ישירה ובלתי-אמצעית מהעדים המעידים לפניו. כידוע, ערכאת הערעור לא תטה להתערב בממצאים העובדתיים ובקביעות המהימנות של הערכאה הדיונית, אלא בתנאים חריגים ביותר, למשל כאשר מתגלות סתירות היורדות לשורש העניין, להן לא נתנה הערכאה הדיונית את דעתה, או כאשר מתגלה טעות מהותית ויסודית בהערכת מהימנות הראיות (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.03.08)). לא מצאתי כי במקרה זה מתקיימים התנאים החריגים המצדיקים התערבות, כאמור. אוסיף כי דו"חות הפעולה ועדויות השוטרים התאפיינו ברמת פירוט גבוהה לרוב ועיקריהם התיישבו זה עם זה.

 

 

 

 

51. מנגד, עדותו של מוחמד נמצאה בלתי אמינה, בין היתר, משום שבניסיונו להרחיק את המערער 2 מביצוע העבירה ולייחסה לעצמו, טען כי הוא מכיר את המערער 2 היכרות שטחית בלבד, טענה שאינה עולה בקנה אחד עם עדותו של המערער 2, לפיה נוהג הוא לשהות בקומה הראשונה ולקבל בה אנשים. גם בהודעתו במשטרה מיום 24.12.08 (ת/25) ניכר היסוסו של מוחמד מהסגרת מידת היכרותו עם המערער 2, כשבתחילה טען כי אינו יודע מיהו המערער 2 אך לאחר מכן הוסיף כי "הבית שלו למעלה" ובהמשך אמר כי הוא מכיר אותו בפנים.

 

 

 

 

כמו כן, מוחמד העיד בבית המשפט כי בעת מעצרו ספג מהשוטרים "מכות רצח", בלשונו, וכי בהגיעם לתחנת המשטרה, אחד מהם הציע לו "להלביש" את העבירה על המערער 2 תמורת שחרורו שלו למעצר בית. למרות המכות הנמרצות שספג וההצעה שקיבל, כך לדבריו, עמד על כך שמעולם לא אמר כי הנשק או הבית שייכים למערער 2. ברם, אל מול הדו"חות שערכו השוטרים ועדויותיהם, לגרסתו של מוחמד לא נמצא כל תימוכין בחומר הראיות, מה גם שעדותו לא הותירה רושם אמין על בית המשפט, כאמור, ולכן בצדק נקבע כי גרסה זו משוללת כל יסוד.

 

 

 

 

52. כללו של דבר, קביעותיו של בית המשפט המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות ובדין ביכר את אמרות החוץ של מוחמד, שנאמרו בעת החיפוש במתחם בפני השוטרים, על פני גרסתו המאוחרת במשטרה ועדותו בבית המשפט, וזאת מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות.

 

 

 

 

53. בחומר הראיות קיימים מספר חיזוקים לאמרותיו של מוחמד, כדרישת סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות. בחמ"ל נמצאו מסמכים השייכים למערער 2 (ראו ת/46, ת/49), עובדה שהמערער 2 לא שלל בעדותו. לא זו אף זו, המערער 2 העיד כי הוא נוהג "לשבת" בחמ"ל ולקבל בו אנשים ולא בביתו שבקומה השניה.

 

 

 

 

זאת ועוד, מוחמד העיד כי מי שהזמין ומימן את התקנת המצלמות בחמ"ל הוא המערער 2, בעקבות פציעתו בתקרית ירי בשנת 2007, פציעה אודותיה העיד גם המערער 2 והגיש בעניין זה מסמכים רפואיים. אף שעדותו של מוחמד נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אמירתו זו, אותה כינה בית המשפט "פליטת פה", נמצאה אמינה, באשר נאמרה לשאלת בית המשפט מבלי משים ובהיסח הדעת. קביעה זו מקובלת עלי ויש בה לבסס ולחזק את זיקתו של המערער 2 לחמ"ל ולנשק שהחזיק מוחמד, לצורך אבטחתו על רקע סכסוך קודם שבעקבותיו המערער 2 נפצע. אציין, כי טענת המערער 2 לפיה לא היה מקום לייחס ל"פליטת הפה" משקל מאחר שתשובתו "האמיתית" של מוחמד היתה שבן דודו הזמין את המצלמות – אינה יכולה לעמוד. בקשת בא כוחו של המערער 2 לתיקון הפרוטוקול בסוגיה זו נדחתה על ידי בית המשפט בהחלטה מפורשת מיום 08.07.09, חרף אי-התנגדותה של המשיבה לבקשה, ונקבע כי התשובה כפי שנכתבה בפרוטוקול היא הנכונה. יודגש כי השאלה, שהתשובה לה שנויה במחלוקת כביכול, נשאלה על ידי בית המשפט עצמו.

 

 

 

 

לבסוף, גם בחירתו של המערער 2 לשתוק בחקירתו ביחס לאישום השני להבדיל מהאישום הראשון, יש בה כדי לחזק את אמרותיו של מוחמד. בעדותו תלה המערער 2 את שתיקתו בהסתייגותו מהמשטרה אך הסבר זה אינו מתיישב עם העובדה שנתן גרסה ביחס לאישום הראשון בשלב החקירה. שתיקתו הסלקטיבית של המערער 2 מתיישבת לכאורה עם קיומה של סיבה טובה ובלתי כשרה שיש לו שלא למסור גרסה.

 

 

 

 

54. לא מצאתי כי יש בטענות ההגנה ובראיות שהוגשו מטעמה כדי להטיל ספק במסקנה כי הנשק והתחמושת שהיו בידי מוחמד שייכים למערער 2 ונמסרו לידיו לצורך אבטחתו. עדותו של המערער 2 נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בהיותה בלתי אמינה. בעדותו ניסה המערער 2 להרחיק עצמו מהחמ"ל וממשפחת עבדל קאדר (אליה משתייך מוחמד) המתגוררת בסמוך, בטענה כי הוא רק "משכיר שם". אלא שלפרקים נראה כי המערער 2 "נדחק לפינה" וחשף מידע שאינו מתיישב עם הגרסה שניסה להציג. כך, אמירתו כי הוא נוהג לשבת בחמ"ל וכי עשויים להימצא שם דברים השייכים לו. חוסר עקביות בעדותו ניכרה גם בתשובותיו באשר ליחסיו עם משפחת עבדל קאדר. אין פלא, אפוא, שבית המשפט מצא את עדותו בלתי משכנעת.

 

 

 

 

יתר על כן, העובדה שאין גישה ישירה בין הקומה הראשונה לבין הקומה השניה, כפי שעולה מעדויות התביעה ומעדויות ההגנה גם יחד, גם בה אין כדי להועיל להגנה. "מחיצה" פיסית זו אינה מנתקת את זיקתו של המערער 2 לחמ"ל, שהוכחה בראיות אחרות. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה לפיה "מי החפץ להגן על עצמו ולמנוע כניסה ישירה מן החמ"ל לדירתו או לקומת מגוריו, אכן ימנע כניסה כזו באמצעות אטימה מתאימה" (עמ' 34 להכרעת הדין). היינו, הניתוק בין החמ"ל לבין מקום המגורים הינו מכוון ובצידו היגיון רב למי שמעוניין להגן על עצמו מפני שונאיו.

 

 

 

 

אשר לעדותו של האדם שמשכיר את המבנה למערער 2, מר נאשף ריאד (להלן: ריאד). הלה העיד כי הוא בעל הבית בן שתי הקומות אך "הוא מכיר רק למעלה" ומשכיר רק את הקומה השניה. "למטה" אין לדבריו "שום דבר", "ריק.. אף אחד לא בא להשכיר שם" (עמ' 151 - 152 לפרוטוקול). מובן שנתון זה אינו מתיישב עם יתר הראיות. העובדה שריאד, כבעל הבית, אינו מודע למתרחש בקומה הראשונה מעוררת תמיהה, בלשון המעטה. גם כשנשאל בדבר גובה דמי השכירות שמשלם לו המערער 2, השיב ריאד תשובות מתחמקות וטען לסכום שונה מזה הנקוב בהסכם השכירות שהוגש מטעם ההגנה (הוגש עותק בלבד ולא מקור). לפיכך סבורני כי לא ניתן להסיק מעדות בלתי משכנעת זו ומהסכם השכירות הדהוי הנלווה לה, כי המערער 2 שכר את הקומה השניה בלבד. עוד יושם אל לב, כי מעדותו של רס"ב זנה עולה כי המבנה שבו מתגורר המערער 2 מהווה יחידה עצמאית ונפרדת מיתר המבנים בגדרו של מתחם משפחת עבדל קאדר (עמ' 107 לפרוטוקול).

 

 

 

 

55. הנה כי כן, הראיות שלעיל לא מותירות מקום לספק כי החמ"ל המצוי בקומה הראשונה היה בחזקתו של המערער 2 הלכה למעשה וכי מוחמד החזיק בנשק כדי לאבטחו ולצורך כך קיבל את הנשק ממנו. לפיכך אציע לחברי לדחות את ערעורו על הכרעת הדין.

 

 

 

 

ע"פ 860/10 – הערעור על גזר הדין

 

 

 

 

56. לא מצאתי הצדקה להתערב בעונש שהשית בית המשפט המחוזי בעניינו של המערער 2. אין צורך להכביר מילים על חומרת מעשיו של המערער 2, שהחזיק באמצעות מוחמד ברובה סער מסוג קלאצ'ניקוב ולצדו שתי מחסניות מלאות בכדורים. בית משפט זה עמד פעמים רבות על חומרתן של עבירות בנשק ועל החובה להטיל בעבירות אלו עונש חמור במטרה להרתיע מלבצע עבירות דומות (ראו למשל: רע"פ 2718/04 אבו דאחל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.03.04); ע"פ 5066/98 מדינת ישראל נ' דחלה (לא פורסם, 04.10.99)). חומרת העבירה מקבלת משנה-תוקף נוכח העובדה שברקעה עומד מאבק דמים ממושך בין משפחות יריבות, שבעקבותיו קופדו חיים. החזקת הנשק, גם אם על רקע מאבק הדמים המוזכר, העמידה גם את שלומם של יתר בני הבית ויתכן שאף עוברי אורח פוטנציאליים בסיכון. שיקול נוסף לחובת המערער 2 הוא היותו בעל עבר פלילי מכביד, הכולל מעל מניין הרשעות בעבירות שונות, וביניהן עבירות סמים, עבירות רכוש הנוגעות לרכב ועבירת מין, בגינן ריצה עונשי מאסר ממושכים. נתון זה מלמדנו כי מדובר באדם שמנהל אורח חיים עברייני, הבוחר לשוב ולפשוע חרף העונשים שהושתו עליו. שיקולים אלה מצדיקים הטלת עונש מרתיע וחמור שישקף את חומרת העבירה שביצע. סבורני כי העונש שגזר בית המשפט המחוזי על המערער 2 עולה בקנה אחד עם מסקנתי זאת.

 

 

 

 

57. העובדה כי עסקינן על פי הטענה בהחזקת נשק לצורכי הגנה עצמית, שהוכרה בפסיקה כהחזקה שאינה ברף החמור של עבירות הנשק (ראו למשל: ב"ש 625/82 אבו מוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (3) 668, 671 (1982)), באה לכלל ביטוי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי ולא התרשמתי כי היה מקום ליתן לה משקל נוסף במלאכת גזירת הדין, לנוכח השיקולים שלעיל. אוסיף, כי, לטעמי, נסיבות החזקת הנשק בחדר המשמש כמעין חמ"ל בתוך יישוב, יוצרות פוטנציאל פגיעה בחפים מפשע, שגורע מעוצמת טענת ההגנה העצמית כטעם להקלה בעונש.

 

 

 

 

58. יובהר כי אין לקבל את טענת המערער 2 כי יש להשוות את עונשו לעונש שנגזר על מוחמד בהליך שהתנהל בעניינו. בניגוד למערער 2, מוחמד הודה במיוחס לו ובכך חסך מזמנו של בית המשפט. נתון זה בהצטרף לגילו הצעיר ולעברו הנקי, כפי שעולה מגזר הדין בעניינו, הוביל בצדק לגזירת עונש מקל יותר מזה שנגזר על המערער 2. אין לומר, אפוא, כי המערער 2 הופלה ביחס למוחמד.

 

 

 

 

סיכומו של עניין, אציע לדחות את ערעורו של המערער 2 על גזר הדין ולהותיר את העונש שהושת עליו על כנו.

 

 

 

 

59. סוף דבר, אם תשמע דעתי, היינו דוחים את ערעוריהם של המערער 1 והמערער 2, הן לעניין הרשעתם והן לעניין חומרת עונשם.

 

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

 

 

השופט א' א' לוי:

 

 

 

 

אני מסכים.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט ח' מלצר:

 

 

 

 

אני מסכים.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

 

 

 

ניתן היום, כ"ג בתמוז תשע"א (25.7.11).

 

 

 

 

 

 

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

_________________________

 

 

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10002040_B04.doc עכ

 

 

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il