עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 9485/08

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 9485/08

לפני:

כבוד הנשיאה ד' ביניש

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

כבוד השופטת א' חיות

העותרים:

דרור עזרא ו- 20 אח'

נ ג ד

המשיבים:

1. ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע)

2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ת"א

3. אדריכל שמאי אסיף, ראש מינהל התכנון

4. הועדה המקומית לתכנון-הרצליה

5. קיבוץ גליל ים

6. מנהל מקרקעי ישראל-מחוז מרכז

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:

כ' בשבט התשע"א

(25.1.11)

בשם העותרים:

עו"ד משה לוי; עו"ד רונן צ'יניאו

בשם המשיבים 1-3, 6:

עו"ד קידר אורי

בשם המשיבה 4:

עו"ד אילנה בראף-שניר

בשם המשיב 5:

עו"ד מאיר פורגס; עו"ד דורית גרפנקל

פסק-דין

השופטת א' חיות:

זוהי עתירה המופנית כנגד החלטתה של ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים במועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: הולנת"ע), לעניין הטמעת תוכנית מתאר מקומית הר/1/1985 (להלן: תוכנית גליל ים) בתוכנית המתאר למחוז תל-אביב, תמ"מ 5 (להלן: החלטת ההטמעה). לטענת העותרים נפלו בהחלטת ההטמעה פגמים המחייבים את ביטולה ולחלופין את השבתה לדיון בפני הולנת"ע.

העובדות הצריכות לעניין

מתחם גליל ים: רקע תכנוני

1. השטח עליו חלה תכנית גליל ים הינו בן כ-834 דונם והוא מצוי דרומית לרחוב הרב קוק בהרצליה ומזרחית לנתיבי איילון, בתחום השיפוט של העיר הרצליה (להלן: מתחם גליל ים). מרבית השטח של מתחם גליל ים (כ-86%) הינו מקרקעי מדינה שהוחכרו לקיבוץ גליל ים על ידי מינהל מקרקעי ישראל והוא נכלל בשטח המשבצת של הקיבוץ. יתרת שטח המתחם הינה בבעלות פרטית.

על מתחם גליל ים חלות תוכניות מתאר בשלוש רמות תכנון. במישור הארצי חלה על המתחם תמ"א 35, שהינה תכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה, לפיתוח ולשימור. תמ"א 35, אשר פורסמה למתן תוקף ביום 27.12.2005 ("הודעה על אישור תוכנית מיתאר ארצית", י"פ 5474, כ"ו בכסלו התשס"ו, בעמ' 1030) נועדה בעיקרה לאזן בין "שתי מטרות שביניהן קיים מתח מתמיד: מתן מענה לצורכי הפיתוח הצפויים בטווח התכנון מחד, ושמירה על שטחים פתוחים ועל ערכי טבע, חקלאות, נוף, ומורשת מאידך" (דברי ההסבר לתמ"א 35 וכן ראו סעיף 3 לתוכנית). בתמ"א 35 סומן האזור בו מצוי מתחם גליל ים כאזור של "מרקם עירוני" (למשמעותו של "מרקם עירוני" ראו דברי ההסבר וסעיף 7.1 לתמ"א 35), בעוד שבתמ"א 31 - אותה החליפה תמ"א 35 - סומן האזור בו מצוי מתחם זה כ"שטח נוף כפרי פתוח".

במישור המחוזי חלה על מתחם גליל ים תמ"מ 5, שהינה תוכנית המתאר המחוזית הכוללת הראשונה של מחוז תל-אביב. "מטרת-העל" של תמ"מ 5 הינה "להבטיח את המשך תפקודו היעיל של מטרופולין תל אביב ומחוז תל אביב בכללו - כמוליך הכלכלה הלאומית וכמרכז תרבות, תוך פיתוח וטיפוח איכות חיים עירונית גבוהה לכל תושביו ושימת דגש מיוחדת לפיתוח וטיפוח דרום המחוז" (סעיף 2.1 לתמ"מ 5). הפקדתה של תמ"מ 5 פורסמה ברשומות ביום 23.9.2004, לאחר שניתן לה אישור של הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (להלן: הולקחש"פ) ושל המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: המועצה הארצית). בתשריט של תמ"מ 5 המופקדת סומן מתחם גליל ים כ"מתחם בינוי לפיתוח חדש", והוא נחלק לשלושה ייעודים מרכזיים: "שטח לפארק עירוני ראשי"; "אזור עירוני בדגש מגורים"; וכן "אזור עירוני בדגש מגורים" משולב ב"אזור מוטה [תחבורה ציבורית]". אזור נוסף, בתוככי האזור אשר הוגדר כ"שטח לפארק עירוני ראשי", סומן בתוכנית המופקדת כ"שטח מתקני תשתית". בנוסף, סומנו במרכז המתחם שני צירים ירוקים: "ציר ירוק מטרופוליני" ו"ציר ירוק עירוני ראשי". תמ"מ 5 פורסמה למתן תוקף ביום 15.4.2010, כשנה וחצי לאחר הגשת העתירה דנן ("הודעה בדבר אישור תכנית המתאר המחוזית למחוז תל אביב", י"פ 6077, א' באייר התש"ע, בעמ' 2592).

במישור המקומי חלה על מתחם גליל ים תוכנית גליל ים הנזכרת לעיל. קדמה לתוכנית גליל ים תוכנית מתאר מקומית הר/1985 (להלן: תוכנית 1985), אשר הופקדה בתנאים על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (להלן: הועדה המחוזית) ביום 12.1.1998. על-פי תוכנית 1985 אמור היה מתחם גליל ים, שהיה אותה עת במרביתו קרקע בייעוד חקלאי, להשתלב בתהליכי העיור של האזורים הסמוכים לו כקרקע המיועדת למגורים. כאמור, סומן מתחם גליל ים בתמ"א 31 שהייתה אותה עת בתוקף כ"שטח נוף כפרי פתוח", ועל כן נדרשה הקלה אשר תאפשר לייעד את המתחם למגורים כמתוכנן בתוכנית 1985. החלטה על מתן הקלה כאמור נתקבלה על-ידי הולנת"ע ביום 18.8.1998, בהתאם לסמכות שהוענקה לה בסעיף 12.5 לתמ"א 31. אולם, הפקדתה של תוכנית 1985 בוטלה בעקבות עתירה שהגיש בעניין זה חבר בועדה המחוזית וראש המועצה המקומית רמת השרון לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (ע"מ 15/98 חירם נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (לא פורסם, 25.1.1999)). בפסק הדין שניתן בעתירה קבע בית המשפט לעניינים מינהליים (הנשיא בפועל (כתוארו אז) א' גורן) כי מדובר ב"תכנית לפרוייקט ענק" וכי ההחלטה להפקיד את תוכנית 1985 בכפוף לתנאים מהותיים שטרם מולאו ובטרם שזו התגבשה באופן סופי, היא החלטה פגומה.

2. לאחר ביטול הפקדתה של תוכנית 1985, יזם המשיב 5 את הכנתה של תוכנית גליל ים שעקרונותיה התכנוניים - מבחינת השטחים לפיתוח והיקפי הפיתוח - דומים במהותם לאלו שנקבעו בתוכנית 1985 ועיקרה בשינוי ייעודו של שטח המתחם מייעוד חקלאי למגורים ולבניה (ובלשון התוכנית: "שינוי ייעוד [המקרקעין] מאזור חקלאי א' ... למגורים, מבני ציבור, תעסוקה, שצ"פ [שטח ציבורי פתוח], מתחם ציבורי מיוחד כלל עירוני ודרכים"). זאת, בין היתר, לצורך בנייה של כ-3,100 יחידות דיור, עם אפשרות להוסיף עד 900 יחידות בכפוף לתנאים שונים; הקמת פארק רובעי בהיקף של כ-212 דונמים; הקמת בית עלמין חדש לעיר הרצליה; הרחבתו והסדרתו של מכון טיהור שפכים חדש; מסחר; ושירותים שכונתיים. בהיותה תוכנית מתארית, נקבעו בתוכנית גליל ים הנחיות להכנת תוכניות מפורטות, אשר מכוחן יינתנו היתרי בניה מתאימים.

ביום 24.1.2001 החליטה הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, היא המשיבה 4, להמליץ בפני הועדה המחוזית (המשיבה 2) על הפקדתה של תוכנית גליל ים וכארבע שנים לאחר מכן, ביום 24.1.2005, החליטה הועדה המחוזית על הפקדתה בהתאם לסעיף 85 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). כמו כן, אושרה תוכנית גליל ים בולקחש"פ ובועדת המשנה לקווי בנין של המועצה הארצית, ובכך נסללה הדרך להפקידה (דבר ההפקדה פורסם בעיתונים וברשומות, ביום 5.2.2006 וביום-6.3.2006, בהתאמה).

3. לאחר הפקדתה של תוכנית גליל ים הגישו גורמים שונים התנגדויות לגביה ובהם העותרים 2-20, שהינם הבעלים הרשומים של חלקות בהרצליה הגובלות במתחם גליל ים. בהתנגדויות שהוגשו נגד התוכנית נטען, בין היתר, כי התוכנית צפויה להסב מטרדים ונזקים ובכללם פגיעה במערכת האקולוגית וב"ריאותיה הירוקות" של הרצליה; מפגעי רעש וזיהום קשים; הגברת העומס התעבורתי באזור; וכן גידול אוכלוסייה באופן שיחייב את הגדלת מכון הטיהור המהווה מטרד לציבור. ועדת משנה ב' להתנגדויות של הועדה המחוזית דנה בהתנגדויות, ובהחלטתה מיום 16.10.2006 דחתה את מרביתן והמליצה לתת תוקף לתוכנית גליל ים בכפוף לתנאים שונים. המתנגדים לתוכנית לא השלימו עם החלטה זו וביום 8.8.2007 הגישו בקשת רשות לערור עליה למועצה הארצית, אך בקשתם נדחתה על-ידי יו"ר הועדה המחוזית. על כן הגישו המתנגדים לתוכנית עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו, ובפסק-דינו מיום 9.7.2007 נתן בית המשפט (כב' השופטת ש' דותן) למתנגדים רשות לערור על החלטת הועדה המחוזית בפני המועצה הארצית (עת"מ 1011/07 משיח נ' אורון גילה - יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז תל-אביב (לא פורסם, 9.7.2007)). בהחלטתה מיום 12.5.2008 דחתה ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית את העררים שהגישו המתנגדים ובעקבות כך הגישו המתנגדים עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו, בה ביקשו להורות על ביטול החלטתה של ועדת המשנה. עתירה נוספת זו נמחקה על ידי המתנגדים לאחר שהתקיים בה דיון לגופה (עת"מ 1995/08 משיח נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ועדת המשנה לעררים (לא פורסם, 10.9.2008)), ובכך מיצו למעשה מתנגדי תוכנית גליל ים את כל ההליכים הנתונים להם על-פי חוק לתקיפתה. לא למותר לציין כי עם המתנגדים שהגישו את העתירה המינהלית האמורה נמנו מקצת העותרים בעתירה שבפנינו והעותר 1 צורף אליה כמשיב.

כחודשיים לאחר מחיקת העתירה המינהלית בעת"מ 1995/08 הוגשה, ביום 10.11.2008, העתירה דנן וכשמונה חודשים לאחר הגשתה פורסמה ביום 6.7.2009 תוכנית גליל ים למתן תוקף ברשומות ("הודעה בדבר אישור תוכנית מתאר מקומית מס' הר/1/1985", י"פ 5973, י"ד בתמוז התשס"ט, בעמ' 4688). ראוי להדגיש כבר עכשיו כי תמ"מ 5 פורסמה למתן תוקף ברשומות ביום 15.4.2010, דהיינו כתשעה חודשים לאחר פרסומה של תוכנית גליל ים למתן תוקף כאמור ונתון זה, כפי שיובהר בהמשך הדברים, יש לו משמעות נוכח הוראות המעבר הקבועות בתמ"מ 5.

החלטת ההטמעה והרקע לקבלתה

4. מתוך לוח הזמנים אשר פורט לעיל באשר להליכי התכנון של תוכנית גליל ים ושל תמ"מ 5, עולה כי הליכים אלה התקיימו במקביל לפחות מאז שנת 2000 ובהינתן סולם העדיפויות הקבוע בסעיף 130 לחוק התכנון והבניה, ברי כי היה צורך ליתן את הדעת בשלב התכנון לכך שתתקיים תאימות בין הוראותיה המתגבשות של תוכנית גליל ים להוראותיה המתגבשות של תמ"מ 5.

מטעם זה, ובעת שתכנית גליל ים הייתה מונחת לדיון על שולחן הועדה המחוזית, הגישו קיבוץ גליל ים (המשיב 5) והועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (המשיבה 4) התנגדות לתמ"מ 5 לאחר הפקדתה (להלן: התנגדות המשיבים 4 ו-5). בהתנגדותם ביקשו המשיבים 4 ו-5 כי גבולות הפיתוח העירוני במתחם גליל ים על-פי תמ"מ 5 יתוקנו באופן התואם את עיקריה של תכנית גליל ים. הועדה המחוזית סברה כי יש מקום לקבל את התנגדות המשיבים 4 ו-5 ועל כן המליצה לולנת"ע "לתקן את התשריט בהתאם לתכניות פיתוח בתחום רמה"ש והרצליה ברזולוציה המתאימה לתמ"מ" (ראו החלטת הועדה המחוזית מיום 27.4.2006). לתמ"מ 5 הוגשו עשרות התנגדויות ועל כן, מינתה הולנת"ע את הגב' לבנה אלונים כחוקרת לשמיעתן (להלן: החוקרת). בחודש יולי 2007 הגישה החוקרת לולנת"ע את המלצותיה ובהן המלצתה לקבל את התנגדות המשיבים 4 ו-5 ולהטמיע את תוכנית גליל ים בתמ"מ 5.

בשל חשיבות הדברים לענייננו, נביא את המלצתה של החוקרת בהקשר זה כלשונה וכך נאמר בה:

"3.12 יחס לתוכניות מקומיות

טענה -

3.12.1 יש להטמיע ולסמן בתשריט [תמ"מ 5] תוכניות מקומיות בתוקף שלדעת המתנגדים ראוי לציינם בתשריט, וכן לסמן תוכניות מופקדות או תוכניות המקודמות במוסדות התכנון.

...

המלצה -

לקבל חלקית את ההתנגדות -

א. ככלל אין מקום לתקן ולהתאים את התוכנית לתוכניות מקומיות ברמות שונות, כפי שפורטו בהתנגדויות הפרטניות, גם אם הן בעלות משמעות מקומית ואינן סותרות את הוראות התמ"מ, מה עוד שהוראות התוכנית בסעיף 9.5.2, קובעות כי תוכנית שאושרה לפני אישורה של תוכנית זו תשאר בתוקפה.

...

ב. למרות האמור לעיל, יש להטמיע במסמכי התוכנית ו/או לערוך התאמה ברזולוציה ובקנה מידה מתאים, רק במספר תוכניות מקומיות משמעותיות ובעלות היקפים גדולים שיש בהם שינוי או תיקון לתמ"מ המופקדת ואשר אושרו, הופקדו, או הוחלט להפקידן, ובהם:

הר / 1985 / 1 - גליל ים.

בב/572 - אזור תעסוקה בצפון בני ברק.

בב/726 - מתחם ציבורי בצפון בני ברק.

רג/1257 - מתחם הבורסה.

רג/1258 - מתחום הבורסה. ... "

5. הולנת"ע התכנסה בשלושה מועדים שונים (ביום 14.8.2007, ביום 16.10.2007 וביום 23.10.2007) על מנת לדון בהמלצות החוקרת לגבי התנגדויות שהוגשו לתמ"מ 5. בישיבה השלישית החליטה הולנת"ע לאשר את התוכנית (בכפוף לאישור הועדה לשמירת הסביבה החופית (הולחו"ף) ולתיקוני עריכה טכניים) וקיבלה בהקשר זה את המלצות החוקרת (בכפוף להחלטות שהתקבלו בישיבות הועדה הנזכרות לעיל). המלצתה של החוקרת בכל הנוגע להטמעתה של תוכנית גליל ים בתמ"מ 5 אושרה על-ידי הולנת"ע יחד עם המלצות נוספות אשר לגביהן לא ראתה הולנת"ע לשנות מהמלצות החוקרת (ראו החלטת הולנת"ע מיום 23.10.2007).

6. כפי שצוין בפתח פסק הדין, החלטת ההטמעה שקיבלה הולנת"ע והאופן שבו נתקבלה, הם העומדים במוקד העתירה שבפנינו. בהינתן העובדה שבעת הגשת העתירה (10.11.2008) טרם פורסמה תמ"מ 5 למתן תוקף, הגישו העותרים בד בבד עם העתירה גם בקשה למתן צו ביניים המורה למשיבים 1 ו-2 להימנע מפרסום תמ"מ 5 למתן תוקף עד להכרעה בעתירה. כמו כן נתבקש על-ידם צו ביניים המורה למשיבים 4 ו-6 להימנע מהכנה או מפרסום של כל תוכנית מפורטת מכוח תוכנית גליל ים, וכן מקידום תהליכי בניה במתחם גליל ים עד להכרעה בעתירה. בקשות אלו נדחו בהחלטתו של בית משפט זה מיום 13.1.2009 (כב' השופט א' לוי), וכן נדחו שתי בקשות נוספות שהגישו העותרים למתן צו ביניים (ראו החלטות השופט א' לוי מיום 16.3.2009 ומיום 26.1.2010). להשלמת התמונה יצוין כי ביום 10.4.2011 הופקדה מכוח תוכנית גליל ים תוכנית מפורטת "הר/1/1985/א" (י"פ 6222, ו' בניסן התשע"א, בעמ' 3582).

טענות העותרים

7. העותרים 2 - 21 הינם הבעלים הרשומים של שטחים בחלקות הגובלות במתחם גליל ים, ואילו העותר 1 הינו חבר בועדת איכות הסביבה של העיר הרצליה ורכז פורום השרון במפלגת הירוקים. טענת העותרים, בתמצית, היא כי החלטת ההטמעה נתקבלה בחוסר סמכות ובחריגה ממתחם הסבירות, וכן הם טוענים לפגמים שנפלו בהליך קבלתה.

לעניין הסמכות והסבירות טוענים העותרים כי החלטת ההטמעה יוצרת סתירה בין תמ"מ 5 לתמ"א 35, והם מפנים בהקשר זה להוראת סעיף 7.1.1 לתמ"א 35, הקובעת כי "תכנית מתאר מחוזית לתוספת שטח לפיתוח במרקם עירוני תופקד רק אם התקיימו התנאים הבאים: ... הקף שטח פתוח מיוחד [בתוכנית המתאר המחוזית] לא יפחת מתוספת השטח לפיתוח באותה תכנית". לטענת העותרים, היקף השטחים הפתוחים המיוחדים במתחם גליל ים לפי תמ"מ 5 לאחר החלטת ההטמעה, נופל בכ-183 דונם ממינימום השטחים הפתוחים המיוחדים המתחייבים באזור זה לפי הוראת סעיף 7.1.1 לתמ"א 35. לגישת העותרים, לא ניתן להסתמך לצורך סטייה זו על הוראת סעיף 17.3 לתמ"א 35, המאפשרת סטייה מהוראות התמ"א בנסיבות מסוימות המפורטות שם ועל כן, לטענתם, החלטת ההטמעה נוגדת את עקרון "מדרג עדיפות התוכניות" הקבוע בדיני התכנון והבנייה לגבי תוכניות מתאר והיא נגועה בחוסר סמכות ולמצער בחוסר סבירות קיצוני. העותרים מוסיפים וטוענים כי יש בהחלטת ההטמעה משום סטייה מהותית מהוראותיה של תמ"מ 5 במתכונתה המופקדת, משום שהיא גורעת במידה ניכרת מכמות השטחים אשר הוגדרו כשטחים פתוחים לפי המתווה המקורי של התוכנית. סטייה זו, לשיטת העותרים, יש בה משום "היפוך" מדרג התוכניות, המחייב אף הוא את ביטולה של החלטת ההטמעה.

עוד טוענים העותרים כי החלטת ההטמעה נתקבלה בחוסר סמכות משום שבסוף שנת 2004, עת הוגשה התנגדות המשיבים 4 ו-5, היה ההליך התכנוני הנוגע לתוכנית גליל ים בשלב של דיונים בפני הועדה המחוזית והיא טרם הופקדה. טעם נוסף לביסוס טענת חוסר הסמכות מוצאים העותרים בכך שהועדה המחוזית המליצה בפני הולנת"ע לקבל את התנגדות המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ 5, אף שבאותה עת טרם הוכרעו על-ידי הועדה המחוזית ההתנגדויות השונות שהוגשו לה ביחס לתוכנית גליל ים, ובכללן ההתנגדויות של העותרים עצמם. העותרים מוסיפים וטוענים כי החלטת ההטמעה נגועה בחוסר סמכות ולמצער בחוסר סבירות גם משום שבעת שנתקבלה על-ידי הולנת"ע טרם הכריעה המועצה הארצית בעררים שהוגשו נגד תוכנית גליל ים, ובהם הערר שהגישו חלק מן העותרים כמתואר לעיל.

8. לעניין תקינות ההליך אשר במסגרתו נתקבלה החלטת ההטמעה טוענים העותרים כי משהחליטה הולנת"ע לקבל את התנגדות המשיבים 4 ו-5 כהמלצת החוקרת, היה עליה ליתן לכל מי שעלול להיפגע מכך הזדמנות להשמיע את טענותיו בפניה וזאת בהתאם להוראת סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה. משלא ניתנה לעותרים ההזדמנות להשמיע את טענותיהם בפני הולנת"ע, נפגעה זכות הטיעון העומדת להם בהקשר זה לגישתם, והדבר מחייב את ביטול ההחלטה ולחלופין את הבאתה לדיון מחודש תוך מתן זכות טיעון. לעניין זכות הטיעון מוסיפים העותרים וטוענים כי בניגוד אליהם ותוך הפלייתם לרעה ניתנה למשיבה 4 זכות טיעון בפני הולנת"ע לגבי שינוי ייעוד של מקרקעין באזור כפר שמריהו, הכלולים אף הם בתמ"מ 5, וזאת טרם שקיבלה החלטה בהתנגדות הנוגעת לכך (להלן: עניין כפר שמריהו).

טענה נוספת שמעלים העותרים לעניין תקינותו של הליך קבלת החלטת ההטמעה היא טענה של ניגוד עניינים המופנית כנגד המשיב 3, אדריכל שמאי אסיף (להלן: אדריכל אסיף), אשר כיהן במועד הרלוונטי כיו"ר הולנת"ע. בהקשר זה מציינים העותרים כי אדריכל אסיף היה שותף במשרד אדריכלים פרטי שאותו הקים וניהל ומשרד זה הוא שערך את תוכנית גליל ים. למרות זאת, נותר אדריכל אסיף בחדר הישיבות ולא יצא ממנו בעת שהולנת"ע קיבלה את ההחלטה להטמיע את תוכנית גליל ים בתמ"מ 5 ולגישת העותרים, יש בכך כדי לפסול את החלטת ההטמעה. למען שלמות התמונה נציין כי טענות נוספות לניגוד עניינים שהעלו העותרים והנוגעות לאדריכל אסיף כמי שהיה אחד ממתכנניה של תמ"א 35, נזנחו על-ידם במהלך הדיון בעתירה ועל כן אין צורך להידרש אליהן.

טענות המשיבים

9. המשיבים 3-1 ו-6 (להלן: המדינה) סבורים כי דין העתירה להידחות. המדינה העלתה טענת סף ולפיה הסעדים שנתבקשו לגבי תמ"מ 5 נוגעים לאמיתו של דבר לתוכנית גליל ים והם חותרים לביטול הוראותיה אף שההליכים התכנוניים כמו גם ההליכים המשפטיים הנוגעים לתוכנית זו מוצו. משהעתירה דנן אינה אלא ניסיון להעמיד תחת מתקפה מחודשת את תוכנית גליל ים, אף שהינה בבחינת מעשה עשוי, סבורה המדינה כי דין העתירה כולה להידחות על הסף. עוד טוענת המדינה כי העותרים לא צירפו לעתירה את כל המשיבים הרלוונטיים, קרי: בעלי קרקעות נוספים במתחם גליל ים העלולים להיפגע מתוצאות העתירה, וגם מטעם זה דינה להידחות על הסף לגישתה.

לגוף הדברים טוענת המדינה כי העותרים לא הצביעו על עילה המצדיקה את ביטולה של החלטת ההטמעה והיא מדגישה כי הכנתן של תוכניות מתאר מקומיות, דוגמת תוכנית גליל ים, נעשית כחלק מהתפתחותו הטבעית של המחוז וכביטוי לצרכיו. הליכי הכנתה של תוכנית המתאר המחוזית הכוללת תמ"מ 5, כך נטען, ארכו שנים ובד בבד עמם התגבשה הגישה התכנונית לפיה ייועד מתחם גליל ים למגורים. לשיטת המדינה, ביטויים לגישה זו ניתן למצוא בהחלטות שנתקבלו ברמה התכנונית המחוזית וברמה התכנונית הארצית לגבי תוכנית גליל ים (ועוד קודם לכן לגבי תוכנית 1985), וכן בתשריט תמ"מ 5 המופקדת, בו סומן מתחם גליל ים כ"מתחם בינוי לפיתוח חדש". כך למשל הביעה הולנת"ע את עמדתה בעניין זה כבר בעת קבלת ההחלטה בדבר מתן הקלה מתמ"א 31 במסגרת הליכי התכנון של תוכנית 1985. לטענת המדינה החלטת ההטמעה אך נתנה ביטוי לגישה זו תוך שמירה על עקרונותיה של תמ"מ 5 ואין היא אלא החלטה תכנונית-מקצועית שאין כל עילה להתערב בה על-פי אמות המידה שנקבעו לעניין זה בפסיקה. עוד מדגישה המדינה כי גם אלמלא נתקבלה החלטת ההטמעה, היה ייעודו של המתחם נקבע בהתאם לתוכנית גליל ים, נוכח הוראות המעבר הקבועות בסעיפים 9.5.2 ו-9.5.3 לתמ"מ 5 (להלן: הוראות המעבר). כזכור, פורסמה תוכנית גליל ים למתן תוקף כתשעה חודשים לפני פרסומה של תמ"מ 5 למתן תוקף. על כן, בהתאם להוראות המעבר הנזכרות לעיל נשמר תוקפה של תוכנית גליל ים והוראותיה גוברות על הוראות תמ"מ 5 (בכפוף לתנאים הקבועים בהוראות המעבר), אפילו לא הייתה החלטת ההטמעה מתקבלת. הוראות המעבר, כך מוסיפה המדינה וטוענת, יש בהן גם משום מענה לטענת העותרים בדבר הסתירה הקיימת כביכול בין תוכנית גליל ים ותמ"מ 5.

אשר לטענת העותרים בדבר הסתירה הקיימת בין תמ"מ 5 לבין הוראות תמ"א 35 ובייחוד ההוראה שבסעיף 7.1.1, טוענת המדינה כי סתירה כזו אינה קיימת נוכח האפשרות הניתנת על-פי סעיף 7.1.1 למחוזות צפון ותל-אביב לחרוג ממגבלותיו בהתקיים התנאים הקבועים בו. מכל מקום, כך טוענת המדינה, ככל שקיימת סתירה כזו הרי שביום 23.10.2007 החליטה הולנת"ע ליתן תוקף לתמ"מ 5 בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 17.3 לתמ"א 35, על מנת להסדיר את היחס שבין שתי תוכנית אלה. המדינה מוסיפה ומפנה בהקשר זה להוראת סעיף 17.2.1 לתמ"א 35 הקובעת כי "... תוכנית שאושרה על פי הקבוע בסעיף 17.3, תעמוד בתוקפה על אף האמור בתוכנית זו".

10. לעניין הפגיעה בזכות הטיעון מציינת המדינה כי הוראת סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה אליה מפנים העותרים אינה חלה בנסיבות העניין, משום שבהינתן העקרונות התכנוניים שנקבעו ביחס למתחם גליל ים כבר בתמ"מ 5 המופקדת, אין לומר שהחלטת ההטמעה כשלעצמה הסבה לעותרים "פגיעה חדשה". יתר על כן, כך נטען, אין לראות בעותרים כמי שלא ניתנה להם "הזדמנות להתנגד" לתוכנית, וזאת בשים לב לכך שחלקם הגישו התנגדויות לתוכנית גליל ים; בשים לב לכך שהתנגדות המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ 5, כמו גם עמדת הועדה המחוזית אשר ראתה לקבלה, היו גלויות; וכן בשים לב לכך שהתנגדותם של העותרים לתמ"מ 5 נשמעה כחודשיים ויותר לאחר הפקדתה של תוכנית גליל ים, ומכאן שהיה בידיהם להעלות את טענותיהם בכל הנוגע ליחס שבין התוכניות במועד זה. אשר לטענת ההפליה טוענת המדינה כי בשונה מענייננו, בעניין מקרקעי כפר שמריהו החלטת הולנת"ע היא בלבד הייתה זו שקבעה את שינוי ייעוד הקרקע, ושינוי זה לא נדון בגדריה של כל תוכנית אחרת מלבד תמ"מ 5.

11. אשר לטענת ניגוד העניינים שהעלו העותרים טוענת המדינה כי בהתאם ל"הסדר ניגוד עניינים" שנערך עם אדריכל אסיף בעת כניסתו לתפקיד כיו"ר הולנת"ע, יצא אדריכל אסיף מאולם דיוניה של הולנת"ע כל אימת שעלו על סדר יומה תוכניות שבהן עסק בעברו כאדריכל פרטי. המדינה מדגישה כי הואיל והדבר לא התבקש על ידי מי מחברי הועדה, לא קיימה הולנת"ע כל דיון מהותי בהמלצות החוקרת המתייחסות לתוכנית גליל ים. על כן, כך נטען, החלטת ההטמעה נתקבלה הלכה למעשה ב"סעיף סל" אשר במסגרתו אומצו כלל המלצות החוקרת שלא נדונו לגופן, ומכאן כי אין ממש בטענת העותרים לפיה אדריכל אסיף נטל חלק בקבלתה של החלטת ההטמעה. למען הזהירות מציינת המדינה כי אף אם ייקבע שנפל פגם כלשהו בעניין זה, הרי שאין בכך כדי להשפיע על תוקפה של החלטת ההטמעה, הואיל ולא התקיים דיון מהותי לגביה; הואיל וההחלטה נתקבלה על דעת כלל חברי הולנת"ע; והואיל וטענת ניגוד העניינים במתכונתה הנוכחית כלל לא הועלתה בכתב העתירה.

טיעוני יתר המשיבים

12. המשיבה 4 מדגישה את חשיבותה הרבה של תוכנית גליל ים לפיתוח העיר הרצליה, והיא טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת השיהוי הניכר בו היא לוקה, הן ביחס להליכים התכנוניים של תוכנית גליל ים והן ביחס להחלטת ההטמעה. המשיבה 4 מצטרפת לטענות המדינה באשר להעדר פגיעה בזכות הטיעון של העותרים, בהדגישה כי הללו לא הגישו התנגדויות לתמ"מ 5 בעת הפקדתה, הגם שכבר במועד זה כללה התוכנית שינוי ייעוד קרקעות בחלק גדול מן המתחם. המשיבה 4 מוסיפה וטוענת כי אין סתירה בין תמ"מ 5 לתמ"א 35 בעקבות החלטת ההטמעה, וכן כי תוכנית גליל ים תואמת את מגמות התכנון של שתי התוכניות הללו.

13. המשיב 5 טוען אף הוא כי מטרתה האמיתית של העתירה הינה תקיפת תוכנית גליל ים, בהדגישו כי העותרים מיצו עד תום את זכויותיהם להשמיע טענות כנגדה. המשיב 5 מוסיף כי העתירה לא נתמכה בתצהיר כנדרש, כי היא מכוונת נגד מעשה עשוי וכן כי העותרים נגועים בחוסר ניקיון כפיים הואיל ונמנעו מלציין כי העותר 1 לא הגיש כל התנגדות לתוכנית גליל ים, עליה נסובה למעשה העתירה כולה.

דיון

14. עתירה זו מופנית כנגד החלטה שנתקבלה על-ידי ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (הולנת"ע) שהינה אחד המוסדות הבכירים ביותר לתכנון ובניה בישראל. לא אחת הדגשנו את הכלל הנקוט בידינו לפיו אין בית המשפט שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון והתערבותו בהחלטותיהן המקצועיות נעשית במשורה ובעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים, פסקה 9 (לא פורסם, 24.11.2005) (להלן: עניין מילגרום); עע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 26 (טרם פורסם, 2.7.2009)).

האם החלטת ההטמעה שקיבלה הולנת"ע נגועה באיזה מן הפגמים האמורים עד כי קמה לגביה עילה להתערבותו של בית המשפט?

הוראות המעבר של תמ"מ 5

15. יש צדק בטענת המדינה כי הוראות המעבר הקבועות בתמ"מ 5 מייתרות במידה רבה את הדיון בטענות שהעלו העותרים כנגד החלטת ההטמעה והליך קבלתה. וכך קובעות הוראות המעבר של תמ"מ 5:

"9.5.1 תכנית שהוחלט על הפקדתה לפני תחילתה של תכנית זו, רשאית הוועדה המחוזית להחליט על אישורה, אף אם אינה תואמת הוראות תכנית זו. אולם לא תפורסם למתן תוקף תכנית כאמור אלא אם כן קיימה הוועדה המחוזית דיון בתכנית לאחר אישורה של תכנית זו, ונתנה אישורה בנימוקים שיירשמו.

9.5.2 על אף האמור בתכנית זו, תכנית מקומית שפורסמה למתן תוקף לפני אישורה של תכנית זו, או שאושרה מכח הוראת סעיף 9.5.1 תישאר בתוקפה והוראותיה גוברות. היתה הוצאת היתרי בניה מכוחה מותנה באישורה של תכנית מפורטת, ניתן יהיה לאשר תכנית מפורטת התואמת אותה בתנאי שהתקיים דיון בתכנית המפורטת לפי סעיף 9.5.1.

9.5.3 שטח שעל פי תכנית זו יעודו אינו זהה ליעוד הנוכחי שלו על פי תכנית בת תוקף או שאין לגביו תכנית בת תוקף כלל, לא יחול שינוי ביעודו מכוח כניסתה לתוקף של תכנית זו."

במבוא לעתירה ציינו העותרים כי מטרתה של העתירה היא "להחזיר למעלה מ-180 דונם שטחי מדינה חקלאיים שנגזלו מהציבור; שטחים שהיו מיועדים לפי תמ"א 35 ו-תמ"מ 5 לפארק ציבורי המהווה חלק חשוב מה'רצועה הירוקה' שתוכננה בתמ"מ 5 לרווחת הציבור והדורות הבאים...". נוכח הוראות המעבר המצוטטות לעיל, נראה כי גם אם נניח לטובת העותרים שהחלטת ההטמעה דינה להתבטל - ואיננו סבורים כך כפי שיובהר להלן - לא יהא בביטולה כדי להשיג את המטרה שאליה חותרים העותרים. כאמור, אושרה תוכנית גליל ים ופורסמה למתן תוקף כתשעה חודשים לפני אישורה ופרסומה של תמ"מ 5 למתן תוקף. על כן חלה לגביה הוראת המעבר שבסעיף 9.5.3 לתמ"מ 5, המותירה בתוקפו את הייעוד שנקבע למתחם גליל ים על-פי תוכנית גליל ים, אפילו לא היה ייעוד זה זהה לייעוד שנקבע לאותו המתחם על-פי תמ"מ 5. כמו כן, ומכוח הוראת המעבר שבסעיף 9.5.2 לתמ"מ 5, גוברות הוראותיה של תוכנית גליל ים לגבי מתחם גליל ים על הוראות תמ"מ 5 (בכפוף לקיום דיון בפני הועדה המחוזית בתוכנית מפורטת שתוצא על-פי תוכנית גליל ים לפי סעיף 9.5.1 לתמ"מ 5).

הצורך לקבוע הוראות מעבר בתמ"מ 5 נבע מן העובדה שתוכנית זו, אשר נכנסה לתוקף בשנת 2010, היא תוכנית המתאר המחוזית הכוללת הראשונה למחוז תל-אביב. עד לאישורה של תמ"מ 5 פעל מחוז זה "ללא מסד סטטוטורי ברמה מחוזית" (ראו דברי ההסבר לתמ"מ 5) ובמצב דברים זה אושרו עם השנים תוכניות מתאר מקומיות רבות המתייחסות למקרקעין שבתחום המחוז. תוכניות אלה אינן תואמות בהכרח את הוראותיה של תמ"מ 5 ואלמלא הוראות המעבר שבתוכנית עלולה הייתה להיגרם טלטלה במציאות התכנונית הנוגעת למקרקעי המחוז עם כניסתה לתוקף. זאת בשל ההיררכיה התכנונית הקבועה בסעיף 130 לחוק התכנון והבנייה, אשר מכוחה היו מתבטלות ההוראות הפזורות בתוכניות המתאר המקומיות השונות, ככל שהן סותרות את תמ"מ 5. נראה כי שינוי כה גורף במציאות התכנונית במחוז תל-אביב ביקשו הוראות המעבר למנוע. בדברי ההסבר לתמ"מ 5 אף צוין כי התוכנית "נועדה להתוות את עקרונות התכנון המרכזיים להמשך פיתוחו של מרחב התכנון של מחוז תל אביב" ללמדנו כי תמ"מ 5 מכוונת להמשך פיתוח על בסיס התוכניות המקומיות התקפות, ולא לעריכת רפורמה מקיפה וכוללת בתשתית התכנונית הקיימת. מגמה זו באה לידי ביטוי בהוראות המעבר.

אכן, תוכנית גליל ים אושרה כתשעה חודשים בלבד לפני אישורה של תמ"מ 5, ועל כן קשה לדבר עליה כעל תוכנית בת תוקף המהווה תשתית תכנונית מקומית ותיקה. יחד עם זאת, יש לזכור כי העקרונות התכנוניים שביסוד תוכנית גליל ים הוכנו בעיקרם ואף הגיעו להילוך תכנוני מתקדם כבר במסגרת תוכנית 1985 (תוכנית שהפקדתה בוטלה, כאמור, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 25.1.1999 (ע"מ 15/98)). עוד יש לזכור כי הליכי התכנון של תוכנית גליל ים עצמה היו ארוכים ומורכבים, בין היתר בשל התנגדויות שהוגשו לועדה המחוזית; העתירה המינהלית (עת"מ 1011/07) שהוגשה למתן זכות ערר על החלטת הועדה המחוזית לדחות את ההתנגדויות; העררים בפני ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית; והעתירה המינהלית (עת"מ 1995/08), שנמחקה, על ההחלטה בדבר דחיית העררים. מכל מקום, וגם אם אישורה של תוכנית גליל ים קדם בתשעה חודשים בלבד לאישורה של תמ"מ 5, חלות לגביה הוראות המעבר המפורטות לעיל. הוראות אלה לא נתקפו על-ידי העותרים בהליך מתאים ובמועד הנדרש (השוו: 4002/98 מונייר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז(4) 665, 670 (2003); בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל, פסקה 21 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (טרם פורסם, 29.10.2007)), והן אינן עומדות לדיון בעתירה דנן. מכוח הוראות המעבר נשמר אפוא תוקפן של הוראות תוכנית גליל ים המתייחסות למתחם גליל ים ואין לכרוך את שאלת תוקפה של החלטת ההטמעה בתוקפה של תוכנית גליל ים.

מסקנה זו מייתרת במידה רבה את הדיון בתוקפה של החלטת ההטמעה, אולם משנתקבלה התנגדותם של המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ ומשקיבלה הולנת"ע את המלצת החוקרת להטמיע את תוכנית גליל ים בתמ"מ 5 והטמעה זו הפכה למציאות תכנונית קיימת, סברתי כי מן הראוי להידרש לגופן גם לטענות שהעלו העותרים כנגד החלטת ההטמעה והליך קבלתה ולו בשל ההבדלים העשויים להתעורר לעניין אישורה של תוכנית מפורטת ככל שתוקפה של תוכנית גליל ים נשען על הוראות המעבר (ראו סעיפים 9.5.1 ו-9.5.2 לתמ"מ 5), לעומת הטמעתה בתמ"מ 5. הדיון לגופם של דברים נדרש לטעמי גם נוכח אופיין של הטענות - חוסר סמכות, פגיעה בזכות הטיעון, וניגוד עניינים - שהועלו כנגד החלטת ההטמעה וכנגד ההליך שבו התקבלה (על החשיבות שבליבון סוגיות הנוגעות להתנהלותן התקינה של הרשויות גם מקום שבו מדובר בסוגיה תיאורטית ממש ראו והשוו: עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה כ"ה לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין, פסקה 2 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (טרם פורסם, 8.12.2010); בג"ץ 6259/08 ירסקי נ' הרשות - מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה, פסקה 3 (טרם פורסם, 28.10.2010); אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי: עילות הסף כרך ב' 247 (2008). כן השוו: בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(1) 678 (1988); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פסקה 24 (טרם פורסם, 6.9.2011)).

חוסר סמכות וחוסר סבירות

16. כאמור טוענים העותרים כי החלטת ההטמעה התקבלה בחוסר סמכות בשל הסתירה הקיימת בעקבות ההטמעה בין תמ"מ 5 ובין הוראת סעיף 7.1.1 לתמ"א 35, בכל הנוגע להיקף השטחים הפתוחים. טענה זו דינה להידחות ומקובלת עליי בהקשר זה עמדת המשיבים לפיה הוראת המעבר הקבועה בסעיף 17.3 לתמ"א 35 מיישבת את הסתירה הנטענת, ככל שהיא קיימת.

וכך קובעת הוראת סעיף 17.3 לתמ"א 35:

"תוכנית שהופקדה וכן תוכנית שהוחלט על הפקדתה לפני תחילתה של תכנית זו, רשאי מוסד תכנון לאשרה או להפקידה, לפי העניין, אף אם אינה תואמת הוראות תכנית זו ובלבד שקיים בה דיון נוסף ונימק את החלטתו."

הוראת סעיף 17.2.1 לתמ"א 35 מוסיפה וקובעת כי "... תכנית שאושרה על פי הקבוע בסעיף 17.3, תעמוד בתוקפה על אף האמור בתכנית זו".

בענייננו מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 17.3 - תמ"מ 5 הופקדה ביום 23.9.2004, ואילו תמ"א 35 הופקדה כחמישה עשר חודשים לאחר מכן, ביום 27.12.2005. כמו כן, החליטה הולנת"ע ביום 23.10.200, לאחר שקיימה דיון בעניין זה, "לאשר את תמ"מ 5 עפ"י סעיף 17.3 להוראות תמ"א 35" (סעיף 8 לפרוטוקול הולנת"ע מס' 343 מיום 23.10.2007). אשר על כן מתייתר הצורך לבחון את טענות העותרים בדבר סתירה העולה בין תמ"מ 5, לאחר הטמעת תוכנית גליל ים, ובין הוראת סעיף 7.1.1 לתמ"א 35.

טענת העותרים בדבר הפגם שנפל כביכול בהחלטת ההטמעה בשל כך שהתנגדות המשיבים 4 ו-5 (שהובילה להחלטה זו) הוגשה בשלב שבו לא הייתה בנמצא תוכנית מקומית מופקדת להסדרת מתחם גליל ים, אף היא דינה להידחות. המשיבים 4 ו-5 היו רשאים להגיש התנגדות לתמ"מ 5 בהיות כל אחד מהם "מעונין בקרקע, בבנין או בכל פרט תכנוני אחר הרואה את עצמו נפגע על ידי תכנית מתאר מחוזית או מקומית" (סעיף 100 לחוק התכנון והבניה). מבחינת לוח הזמנים, הוגשה ההתנגדות אכן לאחר ביטול הפקדתה של תוכנית 1985 וטרם הפקדתה של תוכנית גליל ים. אולם, תוכנית גליל ים הייתה מצויה באותו שלב בהליכי תכנון מתקדמים ויש הגיון בכך שהמשיב 5 כיוזם התוכנית והמשיבה 4 כמי שהגישה אותה לועדה המחוזית, ביקשו לוודא שלא תיווצר אי התאמה בינה ובין התוכנית המחוזית. ההתנגדות שהגישו המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ 5 הוגשה בתוך המועד הקבוע לכך בסעיף 102 לחוק התכנון והבניה ובנסיבות אלה העובדה כי תוכנית גליל ים הופקדה כשנה ויותר לאחר הגשת התנגדותם זו, אין בה כדי לפגום באופן כלשהו בהחלטת ההטמעה או בהליך שעל-פיו התקבלה (לפרשנות המרחיבה שיש ליתן באופן כללי לסעיף 100 לחוק התכנון והבניה ראו: עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 7 (לא פורסם, 17.12.2003); ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב, פ"ד נב(2) 362, 380 (1998)).

זכות הטיעון והפליה

17. טענה נוספת שמעלים העותרים היא הטענה כי קבלת התנגדותם של המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ 5 הקימה להם זכות טיעון בפני הולנת"ע מכוח סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה. טענה זו אף היא דינה להידחות. סעיף 106(ב) סיפה לחוק התכנון והבניה קובע כי "... היתה קבלת ההתנגדות עלולה, לדעת מוסד התכנון, לפגוע באדם שאף הוא רשאי להגיש התנגדות לתכנית, לא יכריע המוסד בהתנגדות לפני שיתן לאותו אדם להשמיע טענותיו". בבג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד נח(6) 673 (2004) נקבע כי סעיף 106(ב) סיפה לחוק מקנה זכות טיעון ל"נפגע חדש" ולא למי שמצבו לא השתנה לרעה ביחס לתוכנית המופקדת (ראו שם, 677-678 וכן ראו בג"ץ 811/04 אריאלי נ' הועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים, המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 10 (לא פורסם, 13.6.2007)). כזהו המצב בענייננו. הפגיעה הנטענת בעותרים יסודה הלכה למעשה בתוכנית גליל ים עצמה ולא בהחלטה להטמיעה בתמ"מ 5, ובכל הנוגע לתוכנית זו (תוכנית גליל ים) רשאי היה כל המעוניין בכך להשמיע את טענותיו במועדים שנקבעו בחוק. ואכן, נגד תוכנית גליל ים הוגשו התנגדויות שונות ובהן התנגדויות שהגישו חלק מן העותרים עצמם. התנגדויות אלו נדונו והוכרעו לגופן על ידי מוסדות התכנון המוסמכים. בהינתן העובדה כי החלטת ההטמעה אך "אימצה" לתמ"מ 5 את המתווה התכנוני אשר נקבע בתוכנית גליל ים ומשהעותרים מכוונים את חיציהם מבחינה מהותית אל תוכנית גליל ים ואף הדגישו בעתירתם כי מטרתם היא "להחזיר למעלה מ-180 דונם שטחי מדינה חקלאיים שנגזלו מהציבור", אין מנוס מן המסקנה כי אילו ניתנה לעותרים זכות טיעון משנית ביחס להחלטת ההטמעה על-פי סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה, היה בכך משום "כפל טיעון" באותו עניין ממש. בכך נבדל עניינם של העותרים מעניין כפר שמריהו הנזכר בטיעוניהם, שכן לגבי מקרקעי כפר שמריהו החלטת הולנת"ע לקבל את ההתנגדות שהוגשה לתמ"מ 5 היא בלבד הייתה זו שהובילה לשינוי ייעוד הקרקע. על כן, בצדק ניתנה בעניין זה זכות טיעון על-פי סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה, למי שבעקבות קבלת ההתנגדות היה בבחינת "נפגע חדש".

העותרים העלו בהקשר זה טענה מרומזת נוספת לפיה נפגעה זכות הטיעון של המתנגדים לתוכנית גליל ים משום שההתנגדויות הנוגעות לתוכנית זו נדונו לאחר שרשויות התכנון כבר קיבלו החלטה ביחס להטמעת תוכנית גליל ים בתמ"מ 5. אכן סקירת ההחלטות הנוגעות לעניין מלמדת כי מבחינת לוח הזמנים החלטת הועדה המחוזית לדחות את מרבית ההתנגדויות שהוגשו לתוכנית גליל ים ניתנה ביום 16.10.2006, ואילו המלצתה לקבל את התנגדות המשיבים 4 ו-5 לתמ"מ 5 ניתנה ביום 27.4.2006. כך גם לגבי החלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לפיה נדחו העררים שהגישו העותרים. החלטה זו ניתנה ביום 12.5.2008, ואילו החלטת ההטמעה נתקבלה בולנת"ע ביום 23.10.2007. אולם, עיון בהחלטות הנוגעות להתנגדויות ולעררים שהוגשו בעניין תוכנית גליל ים לגופן מלמד כי רשויות התכנון דנו בהם בלב פתוח ובנפש חפצה תוך התייחסות מפורטת ומנומקת למכלול הטענות שהועלו בפניהן וכי המסקנות שאליהן הגיעו נסמכות על טעמים ענייניים. על כן, אין יסוד לטענה המרומזת שהעלו העותרים כאילו החלטות אלה נתקבלו לאחר שרשויות התכנון הרלוונטיות כבלו מראש את שיקול דעתן בעניין זה בעקבות החלטות שנתקבלו קודם לכן בסוגיית ההטמעה.

משנדחו הטענות שהעלו העותרים בדבר חוסר סמכות, חוסר סבירות, שלילת זכות טיעון והפליה, נותר לבחון את טענתם בדבר ניגוד העניינים בו היה מצוי לכאורה אדריכל אסיף בכל הנוגע לקבלת החלטת ההטמעה.

ניגוד עניינים

18. כזכור, לא נכללה טענת ניגוד העניינים, ככל שהיא מתייחסת להחלטת ההטמעה, בין נימוקי העתירה והיא הועלתה במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 7.7.2010 (טענה אחרת בדבר ניגוד עניינים שהעלו העותרים בעתירה ושהופנתה אף היא כלפי אדריכל אסיף, ירדה מן הפרק בעקבות תשובת המדינה מיום 6.1.2009). בעקבות העלאתה ומשלא הייתה למשיבים הזדמנות להגיב עליה, ביקשנו לקבל התייחסות לטענה זו אשר תלווה בתצהיר (ראו לעניין זה החלטתנו מיום 8.7.2010). התגובה המשלימה בנדון הוגשה ביום 26.8.2010 ונתמכה בתצהירו של אדריכל אסיף.

טרם שנדרש לגוף הדברים לא למותר לשוב ולשנן את הכללים אשר נקבעו בדין ובהלכה הפסוקה בכל הנוגע לניגוד עניינים.

19. הכלל האוסר על ניגוד עניינים משמיע לנו כי במילוי תפקידו אל לו לעובד הציבור להימצא במצב שבו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין פועלו כעובד ציבור לבין אינטרס אחר שיש לו כאדם פרטי או כמי שנושא בתפקיד ציבורי אחר (ראו: בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 270-274 (1990); בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 571 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד); בג"ץ 3480/91 ברגמן נ' הועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(3) 716, 725-727 (1993)). כלל זה הפך לעקרון יסוד במשפטנו ותחולתו אינה מותנית בקיומה של הוראה סטטוטורית מפורשת (בג"ץ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעיריית חיפה נ' מועצת העיר חיפה, פ"ד מח(3) 555, 559 (1994)). כמו כן, נהוג להבחין בהקשר זה בין שני סוגים של ניגוד עניינים: ניגוד עניינים אישי, המתעורר כאשר עובד הציבור מופקד על אינטרס ציבורי הנוגד אינטרס אישי שלו עצמו; וניגוד עניינים מוסדי, המתעורר כאשר מתקיים מתח בין אינטרסים ציבוריים מנוגדים עליהם מופקד עובד הציבור במסגרת תפקידיו השונים (ראו: יצחק זמיר, "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי: משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 242-253 (בעריכת ד' ברק-ארז, ד' נבות ומ' קרמניצר, 2009) (להלן: זמיר); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 12 (טרם פורסם, 27.3.2008) (להלן: עניין אסרף)). שניים הם הטעמים העיקריים העומדים ביסוד האיסור על ניגוד עניינים. הטעם הראשון עניינו בצורך להבטיח כי בעת מילוי תפקידו ישקול עובד הציבור אך ורק שיקולים שהם ממין העניין וכי לא יעשה שימוש בסמכות המינהלית הנתונה לו באופן בלתי ראוי ובלתי יעיל. טעם זה קשור בטבורו אל חובת האמון וחובת ההגינות המוטלות על עובד הציבור בעת מילוי תפקידו. הטעם השני נועד לשמר את אמון הציבור ברשויות המינהל ולהבטיח את קיומו ואת נראוּתו של מינהל תקין (ראו: עניין סיעת הליכוד, 571; בג"ץ 6728/06 עמותת 'אומץ' נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 47-48 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) א' פרוקצ'יה (טרם פורסם, 30.11.2006); אהרן ברק, "האיסור על ניגוד עניינים" ניגוד עניינים במרחב הציבורי: משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 29, 36-38 (בעריכת ד' ברק-ארז, ד' נבות ומ' קרמניצר, 2009); זמיר, 232-234).

המבחן לקיומו של ניגוד עניינים במקרה פלוני הינו מבחן אובייקטיבי הנבחן מנקודת מבטו של "אדם סביר היודע את כל פרטי העניין" והשאלה שיש לבחון בהקשר זה הינה - האם מתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, שמא יש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 15 (טרם פורסם, 4.9.2008) (להלן: עניין רמות)). בהקשר זה נקבע כי בית המשפט אינו נדרש להשתכנע שהחלטה זו או אחרת נתקבלה הלכה למעשה במשוא פנים ובשל שיקולים זרים, ודי בפוטנציאל אובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים כאמור (ראו: בג"ץ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, 698 (1995) (להלן: עניין קאסוטו); בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פ"ד מט(3) 133, 142-143 (1995) (להלן: עניין מהדרין)). יחד עם זאת הדגישה הפסיקה כי אין די בחשש רחוק, תיאורטי, או סובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים על מנת להצדיק את התערבותו של בית המשפט (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 307 (2004). כן ראו: בג"ץ 244/86 רביבו נ' בנטוב, פ"ד מב(3) 183, 185-186 (1988)). כמו כן נפסק כי בטרם יינקט סעד דרסטי הכרוך בפסילה מוחלטת של עובד הציבור מתפקידו או מהמשך כהונתו בשל חשש לניגוד עניינים, מן הראוי לנסות וליישם אמצעים מתונים יותר אשר יגשימו את המטרה שביסוד האיסור, כגון הימנעות מהשתתפות בדיון ובהצבעה באותם הנושאים אשר בגינם מתקיים החשש האמור (ראו: בג"ץ 595/89 שמעון נ' דנינו - הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 418-419 (1990); עניין מהדרין, 143-144; עניין קאסוטו, 699; בג"ץ 7279/98 ח"כ שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740, 758, 762 (1999); עניין פחימה, 835, 854; טנה שפניץ וורדה לוסטהויז, "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין כרך ב' 315, 323-325 (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, 1990)). למען שלמות התמונה ואף שהדיון בסוגיה זו אינו נדרש במקרה דנן, ראוי לציין כי טרם הוכרעה בפסיקתנו השאלה מהי מידת ההסתברות הנדרשת - "אפשרות ממשית" או "חשש סביר" - לצורך קיומו של ניגוד עניינים אסור (ראו: עניין רמות, פסקה 15; זמיר, 257-258; עש"מ 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 743 (2003); בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (טרם פורסם, 25.9.2007)).

20. לטענת העותרים היה אדריכל אסיף מצוי במצב של ניגוד עניינים בין האינטרס הציבורי שעליו הופקד כיו"ר הולנת"ע ובין אינטרס אישי-מקצועי שהיה לו בתוכנית גליל ים, כמי שהיה מעורב בהכנתה במסגרת עבודתו כאדריכל פרטי (השוו עניין קאסוטו, 698-699). על כן, לטענתם, יש פסול בהחלטת ההטמעה אשר התקבלה על-ידי הולנת"ע בראשות אדריכל אסיף אשר לא ראה לנכון להימנע מהשתתפות בקבלת החלטה זו. המדינה מצדה מדגישה כי הולנת"ע לא קיימה כל דיון מהותי בסוגיית ההטמעה, כמו גם בסוגיות נוספות שעלו בהמלצת החוקרת ואשר לגביהן לא התבקש דיון על ידי מי מחברי הועדה. החלטת ההטמעה, כך מוסיפה המדינה וטוענת, נתקבלה הלכה למעשה ב"סעיף סל" אשר במסגרתו אומצו כלל המלצות החוקרת שלא נדונו לגופן, ומכאן כי אין ממש בטענת העותרים לפיה אדריכל אסיף נטל חלק בקבלתה של החלטת ההטמעה.

עמדת המדינה בעניין זה מעוררת קושי ולגישתי אין מנוס מן המסקנה כי בנסיבות העניין היה על אדריכל אסיף להימנע מהשתתפות בקבלת כל החלטה הקשורה במישרין או בעקיפין לתוכנית גליל ים. משהתברר כי לא עשה כן וכי נטל חלק בקבלת החלטת ההטמעה של תוכנית גליל ים בתמ"מ 5, יש בכך בהחלט כדי לפגום בהליך קבלתה של החלטה זו. כפי שכבר צוין, המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור הוא מבחן אובייקטיבי. על כן, הגם שלא הוכח ואף לא נטען כי הלכה למעשה הייתה החלטת ההטמעה נגועה במשוא פנים או בשיקול זר בשל העניין האישי-מקצועי שהיה לאדריכל אסיף בתוכנית גליל ים, נעוץ הטעם לפגם שדבק בהחלטה זו בעצם העובדה שאדריכל אסיף לא משך ידו ממעורבות בקבלת החלטות הנוגעות לתוכנית זו (השוו סעיפים 47 ו-47א לחוק התכנון והבניה). הדרג הרם של אדריכל אסיף כיושב ראש הולנת"ע בעת קבלת החלטת ההטמעה, כמו גם חשיבותו ורגישותו של תחום התכנון והבניה ככל שהדבר נוגע לצורך בהבטחת אמון הציבור (השוו: ד"נ 6/86 שולמן נ' ראש עיריית הרצליה, מר אלי לנדאו, פ"ד מ(2) 481, 485-486 (1986); עניין קאסוטו, 699), תומכים אף הם במסקנה זו.

21. יחד עם זאת, לא כל פגם הנופל בהחלטה מינהלית, ובכלל זה פגם של ניגוד עניינים, יש בו בהכרח כדי להוביל לבטלות ההחלטה. תוצאותיו של הפגם הן יחסיות ונגזרות מעוצמת הפגם, מחומרתו וממכלול נסיבות העניין (ראו: זמיר, 337-340; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 795 (2010). כן ראו והשוו: עניין מילגרום, פסקה 14; עניין אסרף, פסקה 17). במקרה שבפנינו נראה לי כי הפגם שנפל בהחלטת ההטמעה כאמור אין בו כדי להצדיק את ביטולה.

כזכור, נבעה החלטת ההטמעה מהתנגדות לתמ"מ 5 שהגישו המשיבים 4 ו-5. החוקרת אשר דנה בהתנגדות זו והחליטה לקבלה, נתנה דעתה לכך שהוראות המעבר של תמ"מ 5 עליהן עמדנו לעיל קובעות ממילא כי תוכנית מקומית שפורסמה למתן תוקף לפני אישורה של תמ"מ 5, תישאר בתוקפה והוראותיה גוברות (ראו סעיף 3.12 להמלצות החוקרת). נראה כי טעם זה הייתה לו משמעות ממשית בהמלצה שגיבשה החוקרת לעניין קבלת ההתנגדות ולעניין הטמעתה של תוכנית גליל ים בתמ"מ 5. החוקרת העריכה כי תוכנית גליל ים אכן תפורסם למתן תוקף לפני אישורה של תמ"מ 5 (כפי שאכן אירע בפועל), ובהינתן הוראות המעבר הכירה בכך שההטמעה נדרשת במידה רבה למען הסדר הטוב וכי מן הראוי לאשרה על מנת לתרום ליתר קורלציה בין רמת התכנון המקומית לרמת התכנון המחוזית. נימוקים אלה שהובילו את החוקרת להמלצה בעניין החלטת ההטמעה, הם העומדים קרוב לודאי ביסוד העובדה שהמלצה זו אומצה ללא מחלוקת וללא דיון על-ידי כל חברי הולנת"ע (שניים עשר במספר לא כולל אדריכל אסיף), יחד עם מספר המלצות נוספות להטמעת תוכניות מקומיות בתמ"מ 5 (ראו סעיף 19 של פרוטוקול הדיון בולנת"ע מיום 23.10.2007). בנסיבות אלה, נראה כי עוצמתו של הפגם אשר נפל בהחלטת ההטמעה של הולנת"ע בשל כך שאדריכל אסיף נכח בדיון, אינה מן הגבוהות ואינה מצדיקה תוצאה המבטלת את החלטת ההטמעה. זאת בייחוד אם מביאים בחשבון את העובדה כי בהינתן הוראות המעבר, ביטול כזה אין לו כמעט משמעות מעשית למעט הצורך שייווצר אם תבוטל ההחלטה להביא לדיון בפני הועדה המחוזית את התוכניות המפורטת שיוצאו על-פי תוכנית גליל ים, ולא לכך כיוונו העותרים בעתירתם. טעם נוסף התומך במסקנה כי אין להורות על בטלות החלטת ההטמעה למרות הפגם של ניגוד עניינים שנפל בהליך קבלתה, הוא השיהוי הכבד בו לוקה העלאת טענה זו. החלטת ההטמעה נתקבלה כאמור ביום 23.10.2007, אך טענת ניגוד העניינים ככל שהיא נוגעת להחלטה זו הועלתה על-ידי העותרים לראשונה רק במסגרת תשובתם מיום 15.3.2009 לתגובת המשיבים והיא נתחדדה מפורשות רק בדיון שהתקיים בפנינו ביום 7.7.2010.

נוכח משקלם המצטבר של מכלול השיקולים האמורים, איני סבורה כי יש מקום להורות על בטלות החלטת ההטמעה, למרות ניגוד העניינים אשר בו היה מצוי אדריכל אסיף בעת קבלתה.

סוף דבר

22. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את העתירה. אך בנסיבות העניין אוסיף ואציע שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט ת